第一篇：最重要----劳动合同法企业应对策略培训班讲稿李明科
《劳动合同法》企业应对策略
宝鸡市劳动和社会保障局
李明科
《劳动合同法》从08年 1月1日起实施以来，对企业的劳动用工管理以及人力资源管理产生了广泛、深远的影响，同时也给劳动用工管理和人力资源管理工作带来了新的挑战和新的思路，预示着劳动用工管理和人力资源管理法律化时代的到来。如何全面理解和有效运用《劳动合同法》，完善劳动合同具体的条款设计，防范和控制劳动用工法律风险，有效避免劳动争议的发生，成为企业管理者和各级政府普遍关心的问题。为了帮助企业人力资源管理和法务人员及时了解最新的劳动法规和动态、全面深入掌握《劳动合同法》的精要，提高人力资源管理和劳动合同管理水平，促进劳动关系和谐稳定，结合自己多年处理劳动法律问题的实践经验，对企业中常见的劳动合同管理问题提出一些应对措施，和大家共同交流，希望能够对大家有所帮助。
第一部分 《劳动合同法》概述
由于参加这次培训的同志有一部分刚开始接触《劳动合同法》，有必要先给大家简单介绍一下《劳动合同法》的出台过程、《劳动合同法》与《劳动法》的关系及《劳动合同法》的适用范围。
一、《劳动合同法》的立法背景
2005年2月18日，全国人大常委会宣布《中华人民共和国劳动合同法》(以下简称《劳动合同法》)列入2005年立法计划。2005年10月28日，国务院常务会议讨论并原则通过《劳动合同法(草案)》。2005年12月24日，《劳动合同法(草案)》首次提请十届全国人大常委会第十九次会议审议。2006年3月20日，全国人大常委会宣布向社会全文公布《劳动合同法(草案)》，广泛征求意见。在短短一个月时间里，全国人大常委会有关方面共收到各地群众对这部法律草案的意见191849件。这一数字创下了全国人大立法史上的新纪录。这个数字在新中国立法史中位列第二，排名第一的是新中国第一部宪法“五四宪法”。劳动合
同立法也因此被评为2006年中国民主法治进程上的十个足印之一，成为全民参与立法的典范。此后，《劳动合同法(草案)》的每一次审议都吸引了社会方方面面的目光，引起了社会各界的广泛争论。
191849件意见的背后，是一场利益集团的博弈过程。劳资各方为了自己的利益奔走呼号。据统计，这些意见的80％是来自基层，65％的意见是劳动者提出的；欧盟商会和上海美国商会也纷纷上书人大常委会；专家学者也为自己的利益集团摇旗呐喊，各方博弈过程中掀起的最大一场**是“撤资**”。据《2l世纪经济报道》的描述，2006年4月23日，在上海《劳动合同法(草案)》研讨会上，时近中午，上海跨国企业人力资源协会的代表徐某(加拿大籍)要求发言，徐这样表述：“如果实施这样的法律，我们将撤资。”该协会代表54家企业，拥有26万职工。《2l世纪经济报道》称，“此语一出，会场一片哗然”。据报道，一名与会代表当即站起来，反驳她是在“要挟”——是以外商投资为条件，要挟我国维持劳动力低水平保护。
实际上，忙碌的、争论的不仅仅是在劳资双方以及专家学者之问。为了充分吸取近20万件有关劳动合同法草案的立法建议，全国人大法律委员会组成人员就如何完善劳动合同法草案的条款进行热烈争论，他们也不得加班加点。最终，《劳动合同法》历经四审，瓜熟蒂落，由十届全国人民代表大会常务委员会第二十八次会议于2007年6月29日通过。
劳动合同法是实现劳动力资源的市场配置、促进劳动关系和谐稳定的重要法律制度。颁布于1995年的《劳动法》以及后续的劳动行政法规、劳动保障规章、相关司法解释和一些地方性法规虽然都对劳动合同作了较为详尽的规定，但总体看来，我国劳动法体系建设仍然相对滞后，随着近年来实践中出现的一些新问题，先前的法律、法规及规范性文件已不能很好的指引、操作。
为完善劳动合同制度，明确劳动合同双方当事人的权利和义务，保护劳动者的合法权益，构建和发展和谐稳定的劳动关系，十届全国人大常委会第二十八次会议于2007年6月29日审议通过了《劳动合同法》，2008年1月1日实施。
二、《劳动合同法》与《劳动法》的关系
《劳动合同法》的出台，是我国劳动法律制度日益健全和完善的重要标志之一。在目前的劳动法律制度之下，《劳动合同法》与《劳动法》是重要的两部法律，那么两者之间的关 2
系如何?当两者对同一问题规定不一致时该如何适用?这些问题也是大家比较关心的问题。
要厘清两者之间的关系，首先需要分析两者的制定机关。根据我国《宪法》、《立法法》和有关组织法及法理，我国法律制定主体的权力位阶顺序是：全国人民代表大会——全国人民代表大会常务委员会——国务院——省级人民代表大会——省级人民代表大会常务委员会——较大市的人民代表大会——较大市人民代表大会常务委员会。其中，全国人大审议通过的法律属于“基本法律”，其效力仅次于《宪法》；全国人大常委会审议通过的法律属于“法律”，其效力要次于“宪法”和“基本法律”。《劳动法》是全国人大常委会审议通过的法律，《劳动合同法》也是全国人大常委会通过的法律，因此，从制定主体来看，两者的法律位阶是一样的，具有同样的法律效力。但是《劳动合同法》通过在《劳动法》之后，根据民事法 律的“新法优于旧法”的原则，在同一问题上如果《劳动合同法》与《劳动法》规定的内容不一致，应该优先适用《劳动合同法》。
比较 《劳动法》 《劳动合同法》 法律性质上看 部门法，社会法 部门法，社会法 法律效力位阶看 全国人大常委会制定 全国人大常委会制定 法律规范的内容看 综合性法律 仅就劳动合同内容予以规定
适用次序看 一般法律规定，是旧法 特别法 新法，二者对同一事项作出不同规定的，适用新法。
三、《劳动合同法》的适用范围
A、对人的适用范围
1、中华人民共和国境内的企业、个体经济组织、民办非企业 单位等组织（以下简称用人单位）与劳动者建立劳动关系，订立、履行、变更、解除或终止劳动合同，适用本法；（《劳动合同法》第2条第一款）
2、国家机关、事业单位、社会团体和与其建立劳动关系的劳动者，订立、履行、变更、解除或终止劳动合同，依照本法执行。（《劳动合同法》第2条第二款）
3、事业单位与实行聘用制的工作人员订立、履行、变更、解除或终止劳动合同，法律、行政法规或国务院另有规定的，依照其规定；未作规定的，依照本法有关规定执行。（《劳动合同法》第96条）
B、对空间的适用范围
除香港、澳门、台湾地区外的中华人民共和国境内
C、对时间的适用范围 本法自2008年1月1起施行。
第二部分 劳动合同的订立与法律风险防范
一般人认为员工与企业的劳动争议是在签订劳动合同后产生的，其实，实践中很多隐患都埋藏于签订劳动合同前。有效的事先防范，能够有效地避免法律风险的发生，可以保障企业正常、持续、健康的发展。因此，预防劳动争议，就要从防范劳动合同签订前的风险谈起。
一、招聘录用中的法律风险防范
一般人都认为，招聘广告只是招聘人员的一种宣传手段而已，没有什么法律风险其实不然，风险有可能就在这不经意间发生。实践中常常见到用人单位在试用期内，以“不符合录用条件”为由与员工解除劳动合同。而要证明“不符合录用条件”，其首要前提必须企业有自己的录用条件，而这个录用条件，恰恰是在企业招聘时设计的。因此，企业为防止以后的工作埋下隐患，招聘时应做好如下工作：
（一）要对“录用条件”事先进行明确界定
“录用条件”应该是共性和个性的结合。所谓“共性”，即大部分企业和岗位的员工应当具备的基本条件。所谓“个性”，即每个企业、每个岗位或者职位的特殊要求。“共性” 要求可以通过企业规章制度予以明确，“个性”要求可以通过招聘公告、劳动合同、规章 制度等结合起来进行明确。
（二）要对“录用条件”事先公示
从法律的角度来说，就是用人单位有证据证明员工知道了本单位的录用条件，主要有几下几点建议：
1、通过招聘公告来公示，并采取一定方式予以固定，以为仲裁、诉讼保留证据；
2、通过发放聘用函或其他方式向其明示录用条件，并要求员工签字确认；
3、在劳动合同中明确约定录用条件或不符合录用条件的情形；
4、企业规章制度中对录用条件进行详细约定，并将该规章制度作为劳动合同的附件。
5、如把岗位职责等要求作为“录用条件”，还必须完善自己的考核制度，有一个可固化、可量化、可操作的标准。
6、招聘广告中不应包含有意或无意的歧视性条款，如性别歧视、身高歧视等，此种特殊要求可由公司在实践中自己把握，否则，轻则影响企业的社会形象，重则引来官司。
二、对员工入职审查时的法律风险防范
法律规定用人单位有权了解劳动者与劳动合同直接相关的基本情况，那么企业应该充分利用好这个权利，确保企业招到合适的人选，最合理控制员工的入职成本。企业在员工入职审查时应着重进行以下几方面的风险防范：
1、身份、学历、资格、工作经历等信息是否真实；
2、是否存在潜在疾病、残疾、职业病等；
根据我国法律规定，劳动者患病或非因工负伤，在规定的医疗期内的，用人单位不得解除劳动合同；在医疗期满后不能从事原工作也不能从事用人单位另行安排的工作的，用人单位必须提前30日以书面形式通知劳动者本人或者额外支付1个月工资后，才可以解除劳动合同；这就大大增加了企业招聘员工的入职成本，更麻烦的是如果企业招聘来的员工存在职业病的话，根据《职业病防治法》的规定，员工在工作中发现患有职业病，如果最后的用人单位有证据证明员工职业病是先前用人单位的职业危害造成的，由先前的用人单位承担责任，否则，由现在用人单位承担责任。因此，入职前的审查十分重要，对于企业来说，最好的防范措施就是要求员工做入职的健康检查。
3、年龄是否达到16周岁；
4、是否与其它企业签订有未到期的劳动合同；
用人单位招用与其它用人单位尚未解除或终止劳动合同的劳动者，给其他用人单位造成损失的，应当承担连带赔偿责任。
因此，企业在招聘时，除新参加工作的劳动者外，一定要查验其与原单位解除、终止劳动关系的证明，或其他能够证明该劳动者与任何单位不存在劳动关系的凭证，方可签订劳动合同。
5、是否与其它单位存在竞业限制协议；
对于一些知识性、技术型或从事某一管理岗位工作以及掌握一定商业秘密的员工，单位一般都在劳动合同中约定竞业限制条款或签订专门的竞业限制协议。
因此进行入职审查时，企业应当审阅员工与原单位签订的劳动合同，必要时向原单位致电、致函询问；也可让拟招聘的员工写下承诺书，承诺其在原用人单位工作期间无保密和竞业限制的约定，否则责任自负，这样可以避免让企业承担不必要的责任。
6、如果招用外国人，是否办理外国人就业手续
用人单位聘用外国人需为外国人申请就业许可，经获准并取得《中华人民共和国外国人就业许可证》后方可聘用，因此，在招聘外国人员时，需要审查并为其办理相应手续。
三、劳动关系的建立
在《劳动合同法》的制定过程中，对于劳动关系建立的标准一直有很大的争议，《劳动合同法》第一次作了明确：
用人单位自用工之日起即与劳动者建立劳动关系。用人单位与劳动者在用工前订立劳动合同的，劳动关系自用工之日起建立。
四、劳动合同的订立
建立劳动关系，应当订立书面劳动合同。
已建立劳动关系，未同时订立劳动书面劳动合同的：自用工之日起一个月内订立书面劳动合同（第10条）
自用工之日起超过一个月不满一年未与劳动者订立书面劳动合同的：应当向劳动者每月支付二倍的工资（第82条）
自用工之日起满一年不与劳动者订立书面劳动合同的：视为用人单位与劳动者已订立无固定期限劳动合同（第14条）
五、劳动合同种类
劳动合同期限是指劳动合同的有效时间，是劳动关系当事人双方享有权利和承担义务的时间，一般始于劳动合同生效之日，终于劳动合同的终止之日。我国劳动合同期限主要分三类：
（一）固定期限劳动合同
固定期限劳动合同，是指用人单位与劳动者约定合同终止时间的劳动合同，劳动合同届满，劳动合同即告终止。实践中固定期限劳动合同运用较多。
（二）无固定期限劳动合同
《劳动合同法》与《劳动法》相比，对无固定期限劳动合同的规定有了革命性的改观： 《劳动法》20条：劳动者在同一用人单位连续工作10年以上，当事人双方同意延续劳动合同的，如果劳动者提出订立无固定期限的劳动合同，应当订立无固定期限劳动合同。《劳动合同法》14条：用人单位与劳动者协商一致，可以订立无固定期限劳动合同。有下列情形之一劳动者提出或者同意续订、订立劳动合同的，除劳动者提出订立固定期限劳动合同外，应当订立无定期限劳动合同：
1、劳动者在该用人单位连续工作满10年的；
2、用人单位初次实行劳动合同制度或者国有企业改制重新订立劳动合同时，劳动者在该用人单位连续工作满10年且距法定退休年龄不足10年的；
3、连续订立二次固定期限劳动合同，且劳动者没有本法第39条（用人单位即时通知解除合同）和第40条第一项、第二项（用人单位预告通知解除：不能从事原工作新工作、不能胜任工作）规定的情形，续订劳动合同的。
（三）以完成一定工作任务为期限的劳动合同
以完成一定工作任务为期限的劳动合同，是指用人单位与劳动者约定以某项工作完成为合同期限的劳动合同，一般以下几种情况可以签订该类型劳动合同：
1、以完成单项工作任务为期限的劳动合同；
2、以项目承包方式完成承包任务的劳动合同；
3、因季节原因用工的劳动合同；
4、其他双方约定的以完成一定工作任务为期限的劳动合同。
六、试用期
劳动合同中的试用期，一般是指在劳动合同期限内，劳资双方为互相了解和考察约定的一段时间，他不是劳动合同的必备条款，但也是《劳动合同法》很重要的一项内容。
（一）劳动合同试用期限（与劳动合同期限挂钩）
劳动合同期限
试用期期限
3个月以下的或以完成一定工作任务为期限的 不得约定试用期 3个月以上1年以下的 不得超过1个月 1年以上3年以下的 不得超过3个月 3年以上的或无固定期限劳动合同的 不得超过6个月
（二）试用期次数
同一用人单位与同一劳动者只能约定一次试用期，试用期应包括在劳动合同期限之内。劳动合同仅约定试用期的，该试用期不成立，该期限为劳动合同期限。
(三）试用期最低工资
《劳动合同法》对试用期工资作了明确规定，劳动者在试用期的工资不得低于“本单位相同岗位最低档工资”或者“劳动合同约定工资”的百分之八十，并不得低于用人单位所在地的最低工资标准。
（四）试用期劳动合同的解除
实践中，试用期用人单位随意解除劳动合同的现象十分严重，为遏制部分用人单位恶意使用试用期，《劳动合同法》首次做出明确规定：劳动合同法第二十一条：在试用期中，除劳动者有本法第三十九条和第四十条第一项、第二项规定的情形外，用人单位不得解除劳动合同。用人单位在试用期解除劳动合同的，应当向劳动者说明理由。
（五）违反试用期规定的赔偿金
用人单位违反本法规定与劳动者约定试用期的：由劳动行政部门责令改正；违法约定的试用期已经履行的，由用人单位以劳动者试用期满月工资为标准，按已经履行的超过法定试用期的期间向劳动者支付赔偿金。
用人单位违反本法规定解除或终止劳动合同（包括试用期解除劳动合同）劳动者要求继续履行劳动合同的：用人单位应当继续履行；劳动者不要求继续履行或已不能继续履行的，用人单位依照47条的经济补偿标准的2倍支付赔偿金。
1、用人单位违反劳动合同法规定与劳动者约定试用期的情形主要包括： A:约定的试用期超过法律规定的最高时限的；
B:同一用人单位与同一劳动者约定了超过一次的试用期的；
C:以完成一定工作任务为期限的劳动合同或者劳动合同期限不满三个月的，约定了试用期的；
D:劳动合同仅约定试用期或者劳动合同期限与试用期相同的。
2、如何理解“以劳动者试用期满月工资为标准，按已经履行的超过法定试用期的期间支付”赔偿金？
举例：假定劳动者与用人单位签订的劳动合同期限为三年，按照劳动合同法规定，试用期不得超过6个月，但该用人单位与劳动者签订了1年的试用期，并约定试用期满后月工资为3000元。劳动者已履行8个月的试用期。
分析：约定1年的试用期已经超过6个月的最高上限，支付赔偿金的期间为：已经履
行的试用期-法定试用期期，月工资标准按照试用期满工资即3000元，因此：3000×（8-6）=6000元。
3、应当指出的是：
A:该赔偿金的支付针对约定的违法试用期，且劳动者已经实际履行，对于劳动者尚未履行的，不需要支付赔偿金；
B：支付赔偿金不能代替正常的劳动报酬，在违法约定试用期需支付赔偿金的前提下，用人单位除了向劳动者支付赔偿金外，还要按照试用期满的月工资每月支付劳动报酬，实际等于向劳动者支付双倍的工资，这个代价是很大的。
C：用人单位应当向劳动者支付赔偿金的期限为超过法定试用期的期限，在上例中，如果劳动者实际只履行了5个月的试用期，则用人单位不需要向劳动者支付赔偿金，但要改正违法行为，将试用期的约定限定在法定的最高时限内。
D：用人单位为了规避法律、约定试岗、适应期、实习期等，这些都是变相的试用期，其目的无非是为了将劳动者的待遇下调，方便解除劳动合同，在《劳动合同法》下，为避免不必要的纠纷，建议用人单位将这些情况明确按照试用期对待。
七、劳动合同必备条款
1、用人单位的名称、住所和法定代表人或主要负责人；
2、劳动者的姓名、住址和居民身份证或者其他有效身份证件号码；
3、劳动合同期限；
4、工作内容和工作地点；
5、工作时间和休息休假；
6、劳动报酬；
7、社会保险；（主要：医疗、养老、失业、工伤、生育保险）
8、劳动保护、劳动条件和职业危害防护；
9、法律、法规规定应当纳入劳动合同的其他事项
需要注意的是，如果劳动合同缺乏必备条款，虽然不影响劳动合同的履行，但劳动行政部门可以依照《劳动合同法》第81条规定，责令用人单位改正，给劳动者造成损害的，用人单位应当承担赔偿责任，因此建议企业，订立尽可能内容更规范、完善的劳动合同，避免支付不必要的费用。
八、服务期
服务期是指劳动者因用人单位提供特殊待遇而承诺必须为用人单位服务的期限，或者表现为出资培训提高了劳动者素质，作为一种对价，劳动者才与用人单位约定了一定的期限，在该期限内不得解除合同，否则要承担违约责任。
（一）服务期期限与劳动合同期限的区别
劳动合同期限是双向约定的劳动关系存续期限，但在此期间内双方尤其是劳动者可以提前解除劳动合同，如果劳动者按照法定条件和程序提前解除劳动合同不需要承担任何违约责任； 服务期限内，劳动者不能提前解除，提前解除要承担相应的责任。
（二）《劳动合同法》对服务期的新规定及应用时应注意的问题
1、设定服务期的条件
《劳动合同法》第22条第1款：“用人单位为劳动者提供专项培训费用，对其进行专业技术培训的，可以与该劳动者订立协议，约定服务期。”
根据这一规定，用人单位在劳动合同中可以设定服务期条款的条件： A：培训费用必须是专项的；
B：培训的性质必须是专业技术培训。
注：对于员工的劳动安全教育培训以及单位为调整人员和岗位而进行的转岗培训所产生的培训费用，都是用人单位应尽的义务，不属于专业技术培训。
2、服务期的期限
对此法律没有做出规定，但并不意味着可以随意约定，具体的服务期限要根据企业为员工培训的时间长短、费用多寡来确定，如果两者显失公平，也无法得到法律的支持。
3、违约金的数额
《劳动合同法》第22条第2款：“劳动者违反服务期约定的，应当按照约定向用人单位支付违约金。违约金的数额不得超过用人单位提供的培训费用。用人单位要求劳动者支付的违约金不得超过服务期尚未履行部分所应分摊的培训费用。”
举例：公司派王某到美国接受为期1个月的专业技术培训，培训费用为36000元，双方签订服务期协议，约定王某接受培训后必须为公司工作3年，现王某工作2年后提出解除劳动合同。
分析：该种情况下，只需将36000元分摊到3年的服务期中，仅向公司支付12000元。
4、没有约定服务期，劳动者在解除劳动关系时是否需要如何赔偿培训费
根据《劳动部办公厅关于试用期内解除劳动合同处理依据问题的复函》，用人单位出资对职工进行各种技术培训，在合同期限内，用人单位可以要求劳动者支付该项培训费用，具体支付办法是：
A：约定服务期的，按服务期；
B：没有约定服务期的，按劳动合同期；
C：既没有约定服务期也没有约定劳动合同期的，按5年服务期等分出资金额，以职工已经履行的服务期限递减支付。
5、试用期内不要对员工进行专项技术培训
根据《劳动部办公厅关于试用期内解除劳动合同处理依据问题的复函》，试用期内职工提出解除劳动关系，用人单位不得要求劳动者支付该项培训费用。
因此，试用期内，建议企业不要对员工进行专项技术培训，否则，劳动者一旦在试用期内走人，企业将人财两空。
6、服务期条款与劳动合同条款不一致的处理
A:用人单位在签订培训协议时首先要注意服务期年限与劳动合同期限保持一致； B:如果不能一致，建议在服务期条款中作如下说明：如果劳动合同到期，本培训协议约定的服务期限未到期的，原劳动合同有效期顺延至本协议约定的服务期限到期届满之日止。
九、商业秘密保护与竞业限制
《劳动合同法》第二十三条：用人单位与劳动者可以在劳动合同中约定保守用人单位商业秘密和与知识产权相关的保密事项。对负有保密义务的劳动者，用人单位可以在劳动合同或者保密协议中与劳动者约定竞业限制条款，并可以约定在解除或者终止劳动合同后，在竞业限制期限内按月给予劳动者经济补偿。劳动者违反竞业限制约定的，应当按照约定向用人单位支付违约金。
第二十四条：竞业限制的人员限于用人单位的高级管理人员、高级技术人员和其他负有保密义务的人员，竞业限制的范围、地域、期限由用人单位与劳动者约定，竞业限制的约定不得违反法律、法规的规定。在解除或终止劳动合同后，前款规定的人员到与本单位生产或者经营同类产品、从事同类业务的有竞争关系的其他用人单位，或者自己开业生产或者经营同类产品、从事同类业务的竞业限制期限，不得超过二年。
此前各地立法对竞业限制的规定千差万别，这次《劳动合同法》对竞业禁止做了明确的规定，但用人单位在与劳动者约定保守商业秘密、竞业禁止条款时，依应注意以下问题：
（一）约定竞业限制的前提条件
竞业限制的前提条件是必须有可保护的商业秘密，如果没有，则竞业限制的条款就缺乏设立的依据，那么约定也就是无效的，商业秘密的构成要件有三：
1、该信息不为公众所知悉；
2、该信息能为权利人带来经济利益；
3、权利人对该信息采取了保密措施。
具体而言，在实践中，属于商业秘密的范围，主要包括以下几类：
1、技术信息：即人们在科研和技术创新活动中所形成的技术方案、技术数据；
2、经营信息：即在商业经营活动中所形成的经营计划、经营总结、客户名单等；
3、管理信息：即在组织各管理中形成的方法、经验，如管理模式等；
4、其他信息：即在上述三种以外的其他符合商业秘密构成要件的信息。
需要指出的是，在保护商业秘密时也需要将劳动者自身所具有的知识、技能与商业秘密分开。对于劳动者自身积累性的价值，是固化在劳动者身上的，竞业限制协议不能禁止劳动者离职后利用本身具有的知识、技能选择职业；而对于劳动者掌握的企业商业秘密的商业价值，属于用人单位的知识产权，可以约定竞业限制条款。
（二）竞业限制的义务主体
竞业限制的义务主体必须是商业秘密的知悉者，即实际接触、了解或掌握企业商业秘密的相关人员和企业高级管理人员，《劳动合同法》规定了三类，用人单位的高级管理人员、高级技术人员和其他负有保密义务的人员，实践中，商业秘密主要针对以下人员：
1、高层管理者；
2、技术研发人员；
3、高级营销人员；
4、重要管理岗位的人员；
5、秘书人员；
6、重要信息员。
（三）竞业限制的期限
竞业限制期限可由双方根据商业秘密的价值、竞争优势的持续时间、员工知悉秘密的程度来协商确定，但最长不得超过二年。
（四）竞业限制的经济补偿（用人单位支付给员工）
竞业限制条款很重要的一项内容就是经济补偿，用人单位与劳动者约定竞业限制，必须约定在竞业限制期限内给予劳动者补偿，该补偿不能包含在工资里，如果用人单位未按照约定在劳动合同终止或解除时向劳动者支付竞业限制经济补偿的，竞业限制条款失效。
《劳动合同法》对补偿的数额没有明确规定，应当综合考虑实际情况，结合商业秘密的价值、竞业时间的长短、区域范围等来综合确定，以前的标准是，一般不能低于劳动者原工资的二分之一。
（五）竞业限制的违约金（员工支付给用人单位）
用人单位与劳动者约定竞业限制条款，一定要约定劳动者违约的违约责任。约定违约金，即使用人单位没有损失，也可以依据违约条款要求劳动者支付违约金，如果给企业造成损失超过违约金的话，用人单位还可以要求劳动者支付赔偿金；
反之，如果不事先约定违约责任的话，劳动者违约给用人单位造成损失的话，用人单位无法直接主张赔偿，还要举证证明损害的实际存在才可以要求赔偿。
十、无效劳动合同
前面已经讲到，签订一份明确完整、合法合理的劳动合同对于劳动者和用人单位都很重要，如果劳动合同不合法，风险就是劳动合同的效力风险，即劳动合同无效。因此，劳动合同签订必须防范效力风险。
（一）无效劳动合同的类型
1、以欺诈、胁迫的手段或者乘人之危，使对方在违背真实意思的情况下订立或者变更劳动合同的； 提供假的资格证书等
2、用人单位免除自己的法定责任、排除劳动者权利的； 一些危险性行业用人单位为逃避责任，签订的“生死协议”、“自动放弃”等条款
3、违反法律、行政法规强制性规定的；不具备签订劳动合同主体资格的；在合同中约定“合同期内不得结婚、不得怀孕”的约定
（二）无效劳动合同的确认机构
对劳动合同的无效或者部分无效有争议的，由劳动争议仲裁机构或者人民法院确认。也就是说，我国的劳动合同效力确认机构有两个：劳动争议仲裁委员会和人民法院。
按照我国劳动争议处理的现行体制，劳动合同的无效或部分无效，应首先由劳动争议仲裁委员会确认，在当事人不服劳动争议仲裁委员会的确认而依法提起诉讼的情况下，才由人民法院确认。
（三）无效劳动合同的法律后果
1、支付劳动者工资：《劳动合同法》28条：劳动合同被确认无效，劳动者已付出劳动的，用人单位应当向劳动者支付劳动报酬。劳动报酬的数额，参照本单位相同或相近岗位劳动者的劳动报酬确定。
2、赔偿劳动者的损失：《劳动合同法》86条：劳动合同依照26条被确认无效，给对方造成损害的，有过错的一方应当承担赔偿责任。
《关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第14条：根据《劳动法》第九十七条规定，由于用人单位原因订立的无效合同，给劳动者造成损害的，应当按照违反和解除劳动合同经济补偿金的支付标准，赔偿劳动者因合同无效所造成的经济损失。
十一、用人单位在签订劳动合时存在的误区及法律风险
（一）不签劳动合同对自己最有利
大多数企业至今仍有一个错误的认识，认为没有签订劳动合同就与员工没有劳动关系，可以自由处置员工的录用与辞退，其实不然，劳动和社会保障部在《关于确立劳动关系有关事项的通知》中早已明确：工资支付凭证或记录、缴纳社会保险的记录；工作证、服务证等能够证明身份的证件；劳动者填写的招聘登记表、报名表、考勤记录以及其他劳动者的证言等都可作为认定双方存在劳动关系的凭证。
《劳动合同法》实施后，企业不签订劳动合同的，不仅不能规避法律风险，还会增加法律风险，具体而言：
1、支付双倍劳动报酬的风险
《劳动合同法》第82条第一款：用人单位自用工之日起超过一个月不满一年未与劳动者订立劳动合同的，应当向劳动者每月支付二倍的工资。
2、自身利益无法得到保护的风险
涉及商业秘密或竞业限制的劳动者，企业需要通过劳动合同的相关条款进行约束；用人单位出资培训劳动者的，也需要在劳动合同中约定服务期或签订专项的培训协议，来有效预防劳动者提前离职或违反约定给企业带来的损失。
3、导致无固定期限劳动合同条件成立的风险
《劳动合同法》第14条第3款：用人单位自用工之日起满一年不与劳动者订立书面劳动合同的，视为用人单位与劳动者已订立无固定期限合同。
（二）试用期过后再签订正式劳动合同
实践中很多企业为了占据“主动”，往往与试用期内的员工不签订正式的劳动合同或只签订一纸“试用期合同”，其实这种做法是违反我国法律规定的。
根据《劳动合同法》第19条第4款规定，试用期包含在劳动合同期限内。劳动合同仅约定试用期的，试用期不成立，该期限为劳动合同期限。
（三）签订劳动合同时收取押金、扣押证件
目前，有些企业以防偷、防跑、防犯规等为由在签订劳动合同时，收取“押金”、“保证金”等作抵押，这种做法是违反法律规定的。
《劳动合同法》第9条规定：用人单位招用劳动者，不得以扣押劳动者的居民身份证和其他证件，不得要求劳动者提供担保或者以其他名义向劳动者收取财物。
第84条还规定了用人单位违反的处罚措施，以担保或其它名义向劳动者收取财物的，由劳动行政部门退还本人，并以每人五百元以上二千元以下的标准处以罚款，给劳动者造成损害的，应当承担损害赔偿责任。
第三部分 劳动合同的履行、变更、续签与法律风险防范
一、劳动合同履行
（一）、劳动合同履行的概念和原则 劳动合同的履行，是指劳动合同的双方当事人按照生效后的劳动合同规定实现各自权利和义务的活动。只有双方当事人按照合同约定全面地、实际地履行了自己的义务，劳动过程才能顺利实现。劳动合同履行的原则有以下几个： 1.实际履行原则。实际履行原则，是指合同双方当事人要按照合同规定的标的履行自己的义务和实现自己的权利，不得以其他标的或方式来代替。这主要表现在以下两方面：一是一方当事人即使违约，也不能以罚金或赔偿损失来代替合同标的的履行，除非违约方对合同标的的履行对另一方当事人已无实际意义；二是一方当事人不履行合同时，另一方当事人有权请求法院或仲裁机构强制或敦促其履行。实际履行的原则要求，劳动者一方要给管理者提供自己一定数量和质量的劳动，以保证企业生产经营活动的正常开展；管理这一方要为劳动者支付必要的劳动报酬和提供必要的劳动条件等，以保障劳动者正常的生活和工作需要。2．亲自履行原则。亲自履行原则，是指双方当事人要以自己的行为履行合同规定的义务和实现合同规定的权利，不得由他人代为履行。这就是说，劳动者的义务只能由劳动者自己去履行；管理者的义务只能由管理者去履行。双方当事人权利的实现也是这样，只能依靠自己。亲自履行的原则要求，合同双方当事人要以自己实际行为去完成合同规定的任务，实现合同约定的目标，当事人要将合同规定的内容融人到自己的日常活动中去。案例：
夏某是某国有企业职工，2004年夏某与该企业签订了无固定期限劳动合同。由于企业效益欠佳，夏某便在外搞起了第二职业。从此夏某的劳动纪律观念开始淡薄，经常是在厂里转一圈就走，有时甚至根本不来，厂领导考虑到工人的收入较低，厂里的事又不多，对此现象，未多加管理。2005年下半年，企业效益开始好转，生产逐步转入正常。2005年10月，企业发出通知，强调劳动纪律，要求所有职工必须克服以往懒散状态，按时回厂上班。通知发出后，大多数职工按时回厂上班。夏某因自己开的餐馆效益不错，一直未回厂上班，轮到自己当班即请人代替其上班，其间夏某的车间主任多次打电话通知夏某上班，并告知：“如不上班，厂里将予以除名。”夏某每次都口头答复同意上班，但总不回厂，车间不少职工对此议论纷纷。2005年12月，企业以夏某长期旷工为由对夏某作出除名决定，并下发除名通知书。收到通知书后，夏某不服，向当地劳动争议仲裁委员会申请仲裁。最终仍是夏某败诉。点评：
请人代为上班本不常见，因请人代班引发劳动争议则更属少见。本案中，夏某无视其应遵守的劳动纪律，在企业多次通知其上班的情况下，拒不到厂上班，每次上班均请人替代，夏某的行为只能认定为无故旷工。其理如下：虽然夏某每次当班都因请人代班而耒空岗，但是，劳动关系是一种特定主体之间的关系，在实现劳动的过程中，相关的权利与义务只能由特定主体——劳动关系当事人承担。因此夏某请人代班的行为是违法的，因此败诉也是理所当然的。
3.全面履行原则。全面履行原则，是指当事人要按照合同约定的内容，原原本本地全面履行，不得打折扣，不得改变合同的任何内容和条款。主要体现在两个方面：一是要求劳动者一方按照劳动《合同规定的时间、地点和方式，保质保量地完成劳动任务；二是要求用人单位全面按照有关法律规定和劳动合同规定，向劳动者提供劳动保护条件以及劳动报酬和保险福利待遇等。
4、协作履行原则。协作履行原则，是指劳动合同的双方当事人在履行劳动合同的过程中，有互相协作、共同完成劳动合同规定的义务，任何一方当事人在履行劳动合同遇到困难时，他方都应该在法律允许的范围，尽力给予帮助，以便双方尽可能地全面履行劳动合同。
（二）正常情况下劳动合同的履行
用人单位与劳动者应当按照劳动合同的约定，全面履行各自的义务。用人单位应当按照劳动合同约定和国家规定，向劳动者及时足额支付劳动报酬，用人单位应当严格执行劳动定额标准，不得强迫或变相强迫劳动者加班。用人单位安排加班的，应当按照国家有关规定向劳动者支付加班费。
（三）用人单位名称、法定代表人等发生变化时的劳动合同履行
《劳动合同法》第33条：用人单位变更名称、法定代表人、主要负责人或者投资人等事项，不影响劳动合同的履行。
（四）用人单位发生合并、分立时劳动合同的履行
《劳动合同法》第34条：用人单位发生合并或者分立等情况，原劳动合同继续有效，劳动合同由其承继其权利和义务的用人单位继续履行。
二、劳动合同变更
当劳动合同变更的条件出现时，一方应及时向对方提出变更合同的请求，说明变更的理由、变更的内容及变更的条件，经对方在一定期限内作出同意或不同意的答复，对劳动合同变更事宜进行协商，经取得一致意见，达成变更劳动合同的书面协议，载明变更的具体内容，合同的生效日期，经双方签字盖章后生效。
用人单位依据生产经营的需要和员工各方面的表现对员工的职位、薪资与岗位作相应的调整，本质上属于用人单位的管理行为和自主权利，但现实中，大量的劳动争议往往是由于用人单位调整劳动者的岗、职、薪而引起的，我们从司法实践角度，就该问题作详细说明：
（一）目前仲裁机关和司法机关对用人单位调职、调岗、调薪的态度
首先，承认和保护用人单位的用工自主权，即允许用人单位根据生产经营需要对员工调职、调岗、调薪；
其次，承认和保护的同时，也要防止此权利的滥用；
最后，为防止此权利的滥用，企业应对其调岗调薪行为举证说明其具有“充分合理性”。
从用人单位角度来说，即用人单位因客观情况的变化以及生产经营的需要，确实需要合并、增减岗位、职位等；
从劳动者角度来说，如员工的身体状况、工作表现与业绩、知识技能水平等，与本职、本岗工作的要求不相符合，甚至员工有严重失职行为或者能力不够导致所负责的工作出现重大失误，给企业造成损失或必然造成损失。
（二）无风险调职、调岗、调薪的风险防范
1、制定岗位职责和技能要求；
首先，确定公司的组织架构和各部门的职能职责；
其次，根据各部门的职能职责，确定各部门的岗位分级标准和岗位名称；
最后，针对各岗位进行职务分析，制定职务说明、职务规范及岗位说明书。
2、在劳动合同条款中增加调职、调岗、调薪的弹性条款；
3、在企业的规章制度中进一步明确调职、调岗、调薪相应的条件和情况，并且可以对调职、调岗、调薪作相应的规定；
4、做好绩效考核工作。
三、劳动合同续签
（一）劳动合同续签概述
劳动合同续签是指有固定期限劳动合同到期后，双方当事人一致同意继续保持劳动关系，在原劳动合同终止前办理续延手续。
（二）劳动合同续签程序
1、在合同到期前一个月左右，用人单位应了解劳动者的意向。
2、双方对劳动合同续签事宜进行协商，即对原合同条款审核后确定继续实施还是变更部分内容。
3、协商一致后，双方签字或盖章。
（三）劳动合同续签应注意的问题
1、根据《劳动合同法》第19条：同一用人单位与同一劳动者只能约定一次试用期。因此续签劳动合同时，不得约定试用期。
2、续签劳动合同时，避免承担签订无固定期限劳动合同的风险：
A：与劳动者已经签订过两次固定期限劳动合同的，劳动合同到期前，如果不打算继续续签，及时书面通知员工合同期限届满时劳动合同终止。
B:对于本单位工作时间较长的员工，企业应高度重视，最好不要使其在本单位的工作年限跨越10年这个线，一旦超过10年，只要员工提出签订无固定期限劳动合同，企业就必须签订。
3、合同到期应及时办理终止或续订手续。
合同终止，双方既不续签劳动合同，也不及时办理终止手续的，双方将形成事实劳动关系，用人单位再通知劳动者走人的，容易产生纠纷，比如：《北京市劳动合同规定》：劳动合同期限届满，因用人单位的原因未能办理终止劳动合同手续，劳动者与用人单位仍存在劳动关系的，视为续延劳动合同，用人单位应当与劳动者续订劳动合同。当事人就劳动合同期限协商不一致的，其续订的劳动合同期限自签字之日起不得少于1年；劳动者在用人单位连续工作满10年以上，劳动者要求续订无固定期限劳动合同的，用人单位应当与其续订无固定期限劳动合同。
4、与农民轮换工、外国人及接近退休人员续订劳动合同不得超过法定期限。A：从事矿山井下及在其他有害身体健康的岗位工作的农民工——最长不超过8年 B：外国人在大陆就业的——不超过就业许可证的期限 C：接近退休人员——不超过法定退休年龄
第四部分 劳动合同的解除、终止与法律风险防范
因劳动合同解除辞退员工的纠纷始终是劳动争议的主要内容，也是用人单位比较头疼的一件事，一旦操作不当，被仲裁机构或法院推翻，不论对员工还是对企业来说，都是会带来负面影响。
劳动合同解除是指劳动合同订立后，尚未全部履行完，由于某种原因导致劳动合同一方或双方当事人提前消灭劳动关系的一种法律行为。
一、劳动合同解除操作指引及法律风险防范
劳动合同终止是指由劳动合同确定的权利义务关系的消亡，即劳动法律关系的结束。
合同解除情形 通知期限 经济补偿金
单位与员工协商解除 无要求 单位提出，需支付
单位即时通知解除（过失性解除）随时 无需支付
单位预告性解除（非过失性解除）提前30日通知或支付一个月工资 需支付
单位裁员解除 履行特殊法定程序 需支付
员工提前通知解除 正常提前30日通知
试用期提前3天通知 无需支付
员工即时通知解除 随时 需支付
无需通知立即解除 立即解除无需通知 无需支付
(一)用人单位即时通知解除劳动合同（《劳动合同法》39条）
第三十九条 劳动者有下列情形之一的，用人单位可以解除劳动合同：
（1）在试用期间被证明不符合录用条件的；
（2）严重违反用人单位的规章制度的；
（3）严重失职、营私舞弊、给用人单位造成重大损害的；
（4）劳动者同时与其它用人单位建立劳动关系，对完成本单位的工作任务造成严重影响，或者经用人单位提出，拒不改正的；
（5）因本法第二十六条第一款第一项规定的情形致使劳动合同无效的；
（6）被依法追究刑事责任的。
A、在试用期间被证明不符合录用条件的；
试用期用人单位解除劳动合同的关键是：用什么来证明员工不符合录用条件，因此，企业应当做好以下几方面的工作：
1、要对公司招聘时的“录用条件”、职位的工作职责要求作尽可能详尽的描述；
2、要对“录用条件”、岗位的职责要求进行事先的公示，3、平日里对员工的工作表现作明确细致的考核工作。
需要注意的是，实践中，常有这种情形发生，对于试用期内患病的员工、怀孕的员工，企业也以不符合录用条件为由，这些都是不符合法律规定的，员工一旦提出仲裁、诉讼，败诉的肯定是用人单位，因此，如前面讲到的，入职前的健康检查尤为必要。B、严重违反规章制度的；
企业因员工严重违反规章制度与劳动者解除合同，为防范法律风险，应事先做好以下几个方面的工作：
1、建立、健全规章制度；（规章制度下面专题介绍）
2、规章制度应对“严重违反”作出明确的界定；
需要提醒企业的是，用人单位在制定劳动纪律及规章制度时，对于何为“严重”需要严格进行界定，不能随便规定，如将很小的错误界定为“严重违反”，可能会因显失公平而使无效。对于“大错没有，小错不断”的行为，企业可以通过严密的逻辑结构让一系列行为的过错程度不断升级，如三次轻微违规为一次中度违规，三次中度违规为一个严重违规等。
3、应做好日常管理、考核、证据保全工作。
因为违反规章制度解除劳动合同的举证责任在用人单位，因此，企业对于违反规章制度的员工，必须做好日常的管理工作，及时指出并作出相应的处理，更为重要的是，保留着一系列书面文件。
C、严重失职、营私舞弊、给用人单位造成重大损害的；
用人单位运用这一条款解除劳动合同的，关键点在于“重大损害”的问题，也就是说何谓“重大损害”。根据《劳动部办公厅关于〈劳动法〉若干条文的说明》的规定，“本条中的‘重大损害’由企业内部规章来规定，因为企业类型各有不同，对重大损害的界定也千差万别„若由此引发劳动争议，可以通过劳动争议仲裁委员会对其规章规定的重大损害进行认定。”
由此可见，对于何谓“重大损害”的界定权首先在用人单位，只有当出现争议，在违背“公平、合理”的原则下，才由仲裁机构和法院予以重新认定。因此，企业事先对“重大损害”作出明确界定十分重要。如果不予界定或界定不合理，就有可能丧失主动权。D、劳动者同时与其它用人单位建立劳动关系，对完成本单位的工作任务造成严重影响，或者经用人单位提出，拒不改正的；
何谓“严重影响”，要根据企业的具体情况和劳动者在其他用人单位工作的具体行为来判断，当然最终认定机关为仲裁机构和法院。
企业应对这一规定最简单的做法就是，在劳动合同和规章制度中事先作出规定，将“兼职”作为严重违反规章制度的行为，一经发现，以“严重违反规章制度”就可以解除劳动合同，而不需要再去举证在其他单位工作给本单位造成的严重影响，也不需要再提异议。E、因本法第二十六条第一款第一项规定的情形致使劳动合同无效的；
本条所指即以欺诈、胁迫或乘人之危，使用人单位在违背真实意思情况下签订劳动合同的，用人单位可以随时通知解除劳动合同。F、被依法追究刑事责任的。
根据劳动部《关于贯彻执行〈劳动法〉若干问题的意见》第29条、31条规定，被依法追究刑事责任主要包括：被人民法院免予起诉的、被人民法院判处刑罚（刑罚包括：主刑：管制、拘役、有期徒刑、无期徒刑、死刑；附加刑：罚金、剥夺政治权利、没收财产）的、被人民法院依据刑法第32条免予刑事处分的，被劳动教养的。
（二）用人单位预告通知解除劳动合同（《劳动合同法》40条）
第四十条：有下列情形之一的，用人单位提前三十日以书面形式通知劳动者本人或额外支付劳动者一个月的工资后，可以解除劳动合同：
（1）劳动者患病或者非因工负伤，在规定的医疗期满后不能从事原工作，也不能从事由用人单位另行安排的工作的；
（2）劳动者不能胜任工作，经过培训或者调整工作岗位，仍不能胜任工作的；
（3）劳动合同订立时所依据的客观情况发生重大变化，致使劳动合同无法履行，经用人单位与劳动者协商未能就变更劳动合同内容达成协议的。
A、劳动者患病或者非因工负伤，在规定的医疗期满后不能从事原工作，也不能从事由用人单位另行安排的工作的；
关于医疗期，《企业职工患病或非因工负伤医疗期的规定》第三条，企业职工因患病或非因工负伤，需要停止工作医疗时，根据本人实际参加工作年限和在本单位工作年限，给予3个月到24个月的医疗期。医疗期的起算从病休日开始算。
B、劳动者不能胜任工作，经过培训或者调整工作岗位，仍不能胜任工作的；
不能胜任工作，是指用人单位有证据表明，劳动者不能按要求完成劳动合同中约定的工作任务或者同工种、同岗位的工作量。这就要求：
1、企业在与劳动者签订劳动合同时，要明确员工的工作内容，特定行业的，还需要明确工作量，如果签订劳动合同时没有明确工作量的，只能参照同工种、同岗位人员的工作量来确定。
2、劳动者不能胜任工作，必须首先经过培训或调岗，仍不能胜任的，可以解除。C、劳动合同订立时所依据的客观情况发生重大变化，致使劳动合同无法履行，经用人单位与劳动者协商未能就变更劳动合同内容达成协议的。
这里的“客观情况”是指履行原劳动合同所必须的客观条件，因不可抗力或出现致使劳动合同全部或部分条款无法履行的其他情况，如自然条件、企业迁徙、被兼并、企业资产转移等，使原劳动合同不能履行或不必要履行的情况。
值得注意的是，该种情形下解除劳动合同一个必要的前提是，首先就变更劳动合同进行协商，协商不成才可以解除。
（三）用人单位不得解除劳动合同的情形（《劳动合同法》42条）
从事接触职业病危害作业的劳动者未进行离岗前职业健康检查，或者疑似职业病病人在诊断或医学观察期间的：职业健康检查后未发现职业病或诊断后治愈的观察期满排除职业病的，才可以终止。
患职业病或者因工负伤并被确认丧失或部分丧失劳动能力的：（1）1-4级：不能终止；5-6级：一般不得终止，但经劳动者提出由单位支付一次性工伤医疗补助金和伤残就业补助金后可以终止；7-10级：劳动合同到期单位支付一次性工伤医疗补助金和伤残就业补助金后可以终止。
患病或负伤在规定的医疗期的：医疗期届满才可以终止，女职工在孕期、产期、哺乳期的 “三期”结束后可以终止。
在本单位连续工作满15年，且距法定退休年龄不足5年的：劳动关系保留到员工退休担任专职的工会主席、副主席或委员的 任职期满之日可以终止。
担任平等协商代表的：完成协商代表职责可以终止。
处于义务服兵役期间的：服兵役期间合同中止，兵役结束后合同继续履行。
（四）经济性裁员
A、经济性裁员的情形（《劳动合同法》第41条）
1、依照企业破产法规定进行重整的；
2、生产经营发生严重困难的；
3、企业转产、重大技术革新或者经营方式调整、经变更劳动合同后，仍需裁减人员的；
4、其他因劳动合同订立时所依据的客观经济情况发生重大变化，致使劳动合同无法履行的。
B、经济性裁员的程序：
1、提前30日向工会或者全体职工说明情况，提供有关生产经营状况的资料；
2、提出裁减人员方案，内容包括：被裁减人员名单、裁减时间及实施步骤，符合法律、法规规定和集体合同约定的被裁减人员经济补偿办法；
3、将裁减人员方案征求工会或者全体职工的意见，并对方案进行修改和完善；
4、向当地劳动行政部门报告裁减人员方案以及工会或者全体职工的意见，并听取劳动行政部门的意见；
5、由用人单位正式公布裁减人员方案，与被裁减人员办理解除劳动合同手续，按照有关规定向被裁减人员本人支付经济补偿金，出具裁减人员证明书。C、经济性裁员时应当优先留用的人员
1、与本企业订立较长期限的固定期限劳动合同的；
2、订立无固定期限劳动合同的；
3、家庭无其他就业人员，有需要扶养的老人或者未成年人的。
D、用人单位在六个月内重新招用人员的，应当通知被裁减人员，并在同等条件下优先招用被裁减的人员。
（五）劳动者单方解除劳动合同
A、提前通知解除（《劳动合同法》37条）
1、正常情况：劳动者提前三十日以书面形式通知，可以解除劳动合同；
2、试用期期间：劳动者提前三日通知，可以解除劳动合同。B、即时通知解除（《劳动合同法》 38条）
1、未按照劳动合同约定提供劳动保护或者劳动条件的；
2、为及时足额支付劳动报酬的；
3、未依法为劳动者缴纳社会保险费的；
4、用人单位的规章制度违反法律、法规的规定，损害劳动者权益的；
5、因本法第二十六条第一款规定的情形致使劳动合同无效的；（欺诈、胁迫、乘人之危）
6、法律、行政法规规定劳动者可以解除劳动合同的其他情形。C、无需通知即时解除（《劳动合同法》38条）
1、以暴力、威胁或者非法限制人身自由的手段强迫劳动者劳动的；
2、用人单位违章指挥、强令冒险作业危及劳动者人身安全的。
二、劳动合同终止操作指引及法律风险防范
《劳动合同法》44条：有下列情形之一，劳动合同终止：
（1）劳动合同期满的；
（2）劳动者开始依法享受基本养老保险待遇的；
（3）劳动者死亡，或者被人民法院宣告死亡或失踪的；
（4）用人单位被依法宣告破产的；
（5）用人单位被吊销营业执照、责令关闭、撤销或者用人单位决定提前解散的；
（6）法律、行政法规规定的其他情形。
（一）劳动合同期满的；
这主要适用于固定期限劳动合同和以完成一定工作任务为期限的劳动合同两种情形。劳动合同期满，除依法续订劳动合同的和依法延期的以外，劳动合同自然终止，双方权利义务结束。
操作建议：企业自前一劳动合同终止之日后劳动者提供劳动的第一天起一个月内订立书面劳动合同，否则，用人单位可能要承担支付双倍工资或者订立无固定期限劳动合同。
在终止劳动合同时，无论当地地方性立法是否对单位的提前告知有明确规定，建议用人单位都要在劳动合同期限届满前一个月提前明确告知劳动者是续签劳动合同还是终止劳动合同，以规范劳动合同管理，避免劳动纠纷的发生。
（二）劳动者开始依法享受基本养老保险待遇的；
需要指出的是，劳动者依法开始享受养老保险待遇，如果还继续留在单位工作，根据《劳动部〈关于实行劳动合同制度若干问题的通知〉》规定，用人单位应与其签订书面协议，明确聘用期内的的工作内容、报酬、医疗等权利和义务。但此时，双方的关系不再是劳动关系而是劳务关系，双方应对各自的权利义务作详尽的规定，如果发生纠纷，不适用劳动法。
（三）劳动者死亡，或者被人民法院宣告死亡或失踪的；
有下列情形之一，利害关系人可以向人民法院宣告他死亡：
1、下落不明满4年的；
2、因意外事故下落不明，从事故发生之日起满2年的；
该种情形属于劳动合同签订一方主体资格消灭，客观上丧失提供劳动的可能，之前签订的劳动合同因为缺乏一方主体而归于消灭，劳动合同终止。
（四）用人单位被依法宣告破产的；
根据《企业破产法》的规定，用人单位的主体资格一旦被依法宣告破产，就进入破产清算程序，用人单位的主体资格即将归于消灭，因此劳动合同归于终止。
（五）用人单位被吊销营业执照、责令关闭、撤销或者用人单位决定提前解散的；
该种情况下，作为劳动合同主体一方均归于终止，故劳动合同终止。
（六）法律、行政法规规定的其他情形。
第五部分 劳动合同解除、终止时的经济补偿金、违约金与赔偿金
一、经济补偿金
（一）应当支付经济补偿金的情形
依据 具体情形
36条
1、用人单位与劳动者协商一致解除劳动的，由用人单位提出解除的； 8条
2、未按照劳动合同约定提供劳动保护或者劳动条件的；
3、为及时足额支付劳动报酬的；
4、未依法为劳动者缴纳社会保险费的；
5、用人单位的规章制度违反法律、法规的规定，损害劳动者权益的；
6、因本法第二十六条第一款规定的情形致使劳动合同无效的；（欺诈、胁迫、乘人之危）
7、法律、行政法规规定劳动者可以解除劳动合同的其他情形。
8、以暴力、威胁或者非法限制人身自由的手段强迫劳动者劳动的；
9、用人单位违章指挥、强令冒险作业危及劳动者人身安全的。
40条
10、劳动者患病或者非因工负伤，在规定的医疗期满后不能从事原工作，也不能从事由用人单位另行安排的工作的
11、劳动者不能胜任工作，经过培训或者调整工作岗位，仍不能胜任工作的；
12、劳动合同订立时所依据的客观情况发生重大变化，致使劳动合同无法履行，经用人单位与劳动者协商未能就变更劳动合同内容达成协议的。
41条
13、依照企业破产法规定进行重整的；
14、生产经营发生严重困难的；
15、企业转产、重大技术革新或者经营方式调整、经变更劳动合同后，仍需裁减人员的；
16、其他因劳动合同订立时所依据的客观经济情况发生重大变化，致使劳动合同无法履行的。
44条
17、用人单位被依法宣告破产的；
18、用人单位被吊销营业执照、责令关闭、撤销或者用人单位决定提前解散的； 46条
19、除用人单位维持或者提高劳动合同约定条件续订劳动合同，劳动者不同意续订的情形外，依照本法第四十四条第一项规定（劳动合同期满）终止固定期限劳动合同的；
20、法律、行政法规规定的其他情形。
注1：无固定期限劳动合同或以完成一定工作任务为内容的劳动合同到期终止：不支付。
注2： 劳动合同期满，用人单位不与劳动者续签劳动合同的；
劳动合同期满，与劳动者续签劳动合同时提供的条件比原劳动合同约定低，导致劳动者不愿续签的；（维持或者提高劳动条件的，不支付经济补偿金）
（二）、经济补偿金的计算方法
《劳动合同法》第47条：经济补偿按照劳动者在本单位工作的年限，每满一年支付一个月工资的标准向劳动者支付。六个月以上不满一年的，按一年计算；不满六个月的，向劳动者支付半个月工资的经济补偿。
劳动者月工资高于用人单位所在直辖市、设区的市级人民政府公布的本地区上年度职工月平均工资三倍的的，向其支付经济补偿的标准按职工月平均工资三倍的数额支付，向其支付经济补偿的年限最高不超过12年。A：一般劳动者经济补偿金的计算公式
经济补偿金=工作年限×解除或终止合同前12个月平均工资 B：高收入劳动者经济补偿金的计算公式
经济补偿金=工作年限（≤12个月）×当地上年度职工月平均工资3倍
几点需要注意的问题：
1、“工资”的构成
根据国家统计局《关于工资总额组成的规定》，工资包括计时工资、计件工资、奖金、津贴和补贴、加班加点工资、特殊情况下支付的工资等；不属于工资范围的收入包括：单位支付给劳动者个人的社会保障福利费、生活困难补助费、劳动保护方面的费用等。
2、工作年限的界定
（1）本单位的工作年限
根据《劳动部办公厅对〈关于如何理解“同一用人单位连续工作时间”和“本单位工作年限”的请示〉的复函》，实际工作年限是指劳动者在本单位的连续工作年限，如中间有中断，以最后一次劳动关系存续的时间为准。
（2）工作年限不满一年
这里的工作年限，是指除去整数工作年限后的余额，以六个月为界，分别支付1个月和半个月工资为经济补偿。
（三）《劳动合同法》下经济补偿金计算的衔接
劳动合同在《劳动合同法》实施前存在，在《劳动合同法》实施后解除、终止时计算经济补偿金的计算，区分两种不同情形：
1、《劳动合同法》规定需要支付，《劳动法》及配套规定不需要支付的：按新法规定支付，工作年限从新法实施之日起计算
2、《劳动法》及配套规定需要支付，《劳动合同法》不论规定是否支付：按当时规定计算支付，工作年限从实际工作之日起算
二、违约金
《劳动合同法》规定劳动合同中可以设定违约金的情况仅限于两种：
1、劳动者违反服务期约定的；
2、劳动者违反竞业限制及保密约定的；
这两种情况在前面已经作了详细的介绍，不再赘述。
三、赔偿金
赔偿金一般是指有过错的一方基于自己的过错给对方造成损失，为弥补对方的损失而给与对方相应的补偿。
赔偿金与违约金的区别
1、是否写进合同
违约金必须要双方有事先的约定，一方违约时就要按照合同约定支付违约金；而赔偿金是依据实际造成损失的程度来给付的，无论是否有先前的约定，只要给对方造成损失，就应当给付赔偿金。
2、是否造成实际损失
支付违约金取决于是否有先前的合同约定，无论对方是否存在损失，违约即需支付，因而违约金具有惩罚的性质；而赔偿金的支付前提不仅有劳动者违约的事实，还要有实际损失，因而赔偿金具有补偿的性质。
3、数额是否与实际损失挂钩
违约金是事先在劳动合同中约定，因而实际损失可能与约定的数额不一致，当然违约金畸高或畸低的，可以适当调整；而赔偿金则是完全依据实际损失大小来确定。
（一）用人单位需要向劳动者支付赔偿金的情形
1、用人单位违法解除或终止劳动合同的；
劳动者要求继续履行劳动合同的：用人单位应当继续履行；劳动者不要求继续履行或已不能继续履行的，用人单位依照47条的经济补偿标准的2倍支付赔偿金。
2、解除、终止劳动合同未支付经济补偿金的；
由劳动行政部门责令限期支付劳动报酬、加班费或者经济补偿，逾期不支付的，按应付金额50%以上100%以下的标准加付赔偿金。
3、解除、终止劳动合同未向劳动者出具解除或终止劳动合同书书面证明的；
由劳动行政部门责令改正，给劳动者造成损害的，应当承担赔偿责任。
（二）劳动者需要向用人单位支付赔偿金的情形
1、劳动者违法解除劳动合同的；
给用人单位造成损失的，应当承担赔偿责任。（举证责任在用人单位）
2、劳动者违反保密义务或竞业限制的；
给用人单位造成损失的，应当承担赔偿责任。（举证责任在用人单位）
第六部分 《劳动合同法》下的规章制度设计
规章制度，是指用人单位为了加强劳动管理，在本单位实施的保障劳动者依法享有劳动权利、履行劳动义务的行为准则。
完善的规章制度可以有效地帮助企业实现规范管理运作，有利于企业的发展、强大；同时，在与劳动者出现争议时，依法制定的规章制度可以更好的保护用人单位，在仲裁及诉讼中争取主动地位。
一、规章制度的主要内容
实践中，规章制度主要包括：劳动合同管理制度、工资支付制度、社会保险制度、福利待遇制度、工时休假制度、职工奖惩制度及其他制度。
二、规章制度的效力
对人的效力 对企业内部全体职工都有约束力，对外来人员必须预告之需遵守；
对空间的效力 一般来讲，用人单位经营运作的场所都有效，但不仅仅限于工作场
所，如“保密制度”，无论工作非工作场所，都要遵守；
对时间的效力 一般来讲，在员工任职期内都是有效的，除非用人单位明确废除。
三、规章制度的生效要件
（一）实体要件
1、主体要合格，规章制度制定的主体应该是用人单位；
如果是用人单位的某个部门制定的规章制度，一旦发生劳动争议，就无法产生预期的效力，即便是企业某个部门制定的制度，为防范风险，建议以用人单位名义发布。
2、内容要合法、合理；
我国法院已经认可用人单位在不违反国家法律、行政法规及政策规定、并以向劳动者公示前提下制定的规章制度可以作为审理劳动争议案件的依据，因此用人单位要充分利用国家赋予企业的这项权利，必要时，可以聘请专业的机构、人员介入、对规章制度内容的合法性进行审查，避免因规章制度的不合法而使企业在争议中陷入被动。
3、不得与劳动合同、集体合同相冲突；
实践中很多用人单位签订劳动合同同时把规章制度作为劳动合同的附件，这本是一种很好的做法，但需提醒企业注意的是，当劳动合同与规章制度规定出现不一致的情况下，根据《最高人民法院关于劳动争议案件适用法律若干问题的解释二》，内部规章制度与劳动合同不一致时，除非劳动者认可，否则优先适用劳动合同。
4、不得违反公序良俗；
(二)程序要件
1、经过平等协商程序制定；
《劳动法》对规章制定程序的规定弹性很大，而《劳动合同法》却明确规定了规章制度的制定是一个民主表决和集体协商的行为。
《劳动合同法》第4条规定用人单位在制定、修改或者决定直接涉及劳动者切身利益的劳动报酬、工作时间、休息休假、劳动安全卫生、保险福利、职工培训、劳动纪律以及劳动定额管理等规章制度或重大事项时，应当：
A：经职工代表大会或者全体职工讨论，提出方案和意见； B：与工会或者职工代表平等协商确定。
一般来说，企业建立了工会的，与企业工会协商；没有建立工会的，与职工代表协商。在充分听取意见、经过民主程序后，由用人单位确定，也就是“先民主，后集中”。
平时，企业应当做好民主程序讨论过程的相关流程文件，确保规章制度制定程序合法及争议发生时，能举证证明规章制度已经经过法定程序，是合法、有效的。
2、向劳动者公示或告知劳动者；
《劳动合同法》第4条规定直接涉及劳动者切身利益的规章制度应当公示，或者告知劳动者。告知的手段，可以在企业报刊、局域网、公告（示）栏、宣传画廊上公布或下发专门的文件等。
另外，建议企业在公示规章制度的同时，将劳动规章制度写在员工手册里并作为劳动合同附件，让员工签收。
四、规章制度合法要件欠缺的法律后果
1、行政责任
《劳动合同法》80条：用人单位直接涉及劳动者利益的规章制度违反法律、法规规定的，由劳动行政部门责令改正，给予警告；
2、不予适用
《最高人民法院关于劳动争议案件适用法律若干问题的解释》明确规定，用人单位的规章制度只有通过民主程序制定，不违反国家法律、法规及政策规定，并已向劳动者公示的，才可以作为审理劳动争议案件的依据；
3、劳动者可以随时解除劳动合同
《劳动合同法》38条：用人单位的规章制度违反法律、行政法规的规定，损害劳动者权益的，劳动者可以随时解除劳动合同；
4、民事赔偿责任
《劳动合同法》80条：用人单位直接涉及劳动者利益的规章制度违反法律、法规规定，给劳动者造成损害的，应当承担赔偿责任。
第七部分 法律责任
用人单位直接涉及劳动者切身利益的规章制度违反法律、法规规定的（80条）：劳动行政部门责令改正，给予警告；给劳动者造成损害的，应当承担赔偿责任。
用人单位提供的劳动合同文本未载明本法规定的劳动合同必备条款或者用人单位未将劳动合同文本交付劳动者的（81条）： 劳动行政部门责令改正；给劳动者造成损害的，应当承担赔偿责任。
用人单位自用工之日起超过一个月不满一年未与劳动者订立书面劳动合同的（82条）： 向劳动者每月支付二倍的工资。
用人单位自用工之日起满一年不与劳动者订立书面劳动合同的（14条）： 视为用人单位与劳动者已订立无固定期限劳动合同。
用人单位违反本法规定不与劳动者订立无固定期限劳动合同的（82条）： 自应当订立无固定期限劳动合同之日起向劳动者每月支付二倍的工资。
用人单位违反本法规定与劳动者约定试用期的（83条）： 由劳动行政部门责令改正；违法约定的试用期已经履行的，由用人单位以劳动者试用期满月工资为标准，按已经履行的超过法定试用期的期间向劳动者支付赔偿金。
用人单位违反本法规定，扣押劳动者居民身份证等证件的（84条）： 劳动行政部门责令限期退还劳动者本人，并依照有关法律规定给予处罚。
用人单位违反本法规定，以担保或者其他名义向劳动者收取财物的；劳动者依法解除或者终止劳动合同，用人单位扣押劳动者档案或者其他物品的（84条）：由劳动行政部门责令限期退还劳动者本人，并以每人五百元以上二千元以下的标准处以罚款；给劳动者造成损害的，应当承担赔偿责任。
用人单位有下列情形之一的：（85条）
（一）未按照劳动合同的约定或者国家规定及时足额支付劳动者劳动报酬的；
（二）低于当地最低工资标准支付劳动者工资的；
（三）安排加班不支付加班费的；
（四）解除或者终止劳动合同，未依照本法规定向劳动者支付经济补偿的。由劳动行政部门责令限期支付劳动报酬、加班费或者经济补偿；劳动报酬低于当地最低工资标准的，应当支付其差额部分；逾期不支付的，责令用人单位按应付金额百分之五十以上百分之一百以下的标准向劳动者加付赔偿金。
劳动合同依照本法第二十六条规定 被确认为无效（86条）： 给对方造成损害的，有过错的一方应当承担赔偿责任。
用人单位违反本法规定解除或者终止劳动合同的（87条）： 应当依照本法第四十七条规定的经济补偿标准的二倍向劳动者支付赔偿金。
用人单位违反本法规定未向劳动者出具解除或者终止劳动合同的书面证明的（89条）： 由劳动行政部门责令改正；给劳动者造成损害的，应当承担赔偿责任。
用人单位有下列情形之一的（88条）
（一）以暴力、威胁或者非法限制人身自由的手段强迫劳动的；
（二）违章指挥或者强令冒险作业危及劳动者人身安全的；
（三）侮辱、体罚、殴打、非法搜查或者拘禁劳动者的；
（四）劳动条件恶劣、环境污染严重，给劳动者身心健康造成严重损害的。依法给予行政处罚；构成犯罪的，依法追究刑事责任；给劳动者造成损害的，应当承担赔偿责任。
用人单位招用与其他用人单位尚未解除或者终止劳动合同的劳动者，给其他用人单位造成损失的（91条）： 应当承担连带赔偿责任。
对不具备合法经营资格的用人单位的违法犯罪行为（93条）：依法追究法律责任；
劳动者已经付出劳动的，该单位或者其出资人应当依照本法有关规定向劳动者支付劳动报酬、经济补偿、赔偿金；给劳动者造成损害的，应当承担赔偿责任。
个人承包经营违反本法规定招用劳动者，给劳动者造成损害的（94条）： 发包的组织与个人承包经营者承担连带赔偿责任。
结束语：
总体而言，《劳动合同法》对企业的影响，不仅仅体现在“劳动合同”的订立、履行、变更、解除、终止上，而且还体现在工资支付、规章制度制定以及用工方式的选择等方面。具体而言，在新的法律模式下，企业的告知义务、33
履行法律程序的义务、解除和终止劳动合同的附随义务等各方面的义务都大大增加；企业的用工成本也将大幅度增加，辞退劳动者将变得越来越难，违法用工、违法辞退劳动者将面临更为严厉的惩罚。这些深度影响都为企业劳动用工管理提出了更高的要求，法律将成为企业劳动用工的底线，严格依法管理、规范劳动用工将成为企业最大挑战，企业在劳动用工管理中必须树立“细节决定成败”的意识，注重劳动用工的精细化操作。
由于时间关系，今天就讲到这里，不对之处请大家批评指正！下去后大家有什么问题，我们可以随时探讨，我的联系电话：3901975
谢谢大家！
第二篇：企业应对新《劳动合同法》的12个策略[模版]
测试成绩：93.33分。恭喜您顺利通过考试！单选题
1.在工作当中，最容易出现的歧视是： √ A
种族歧视 B
性别歧视 C
学历歧视 D
信仰歧视 正确答案： B
2.劳动合同签订以后的鉴证是： √ A
契约原则 B
行政原则 C
法律规定 D
自愿原则 正确答案： D
3.无固定期限合同带给企业的最大问题是： √ A
解雇制度的问题 B
合同期限的问题 C
持续金的问题 D
人员的流动问题 正确答案： A
4.2008年两会期间政协委员张茵有一个提案就是：A
关于固定期限合同问题
√ B
关于期限合同的问题 C
关于无固定期限合同的问题 D
关于《劳动合同法》的问题 正确答案： C
5.下列几项不属于劳动合同的必备条款内容的一项是： √ A
法定代表人 B
工资报酬的具体数字 C
居民身份证 D
社会保险 正确答案： B
6.下列各项中属于劳动合同的可备条款的一项是： √ A
劳动条件 B
职业危害防护 C
休息休假 D
培训条款 正确答案： D
7.《劳动合同法》规定，一年的劳动合同，最长的试用期不能超过：A
两个月 B
三个月 C
六个月 D
十二个月 正确答案： A
√ 8.《劳动合同法》对劳动者不胜任工作的举证要求，实际是要求企业： √ A
提高管理水平B
加大管理力度 C
增加管理成本 D
理顺管理程序 正确答案： C
9.用人单位与劳动者约定合同终止时间的劳动合同是： √ A
期限劳动合同 B
无固定期限劳动合同 C
固定期限劳动合同 D
协约劳动合同 正确答案： C
10.无固定期限合同加上解雇制度，实际上相当于是以法律形式为员工设计的：A
社会制度 B
福利制度 C
经济制度 D
人事制度 正确答案： B
11.下列条款中属于劳动合同的可备条款的是： √ A
保密条款 B
居民身份证 C
社会保险
√ D
住址 正确答案： A
12.非过错员工解除合同时，企业要向员工： × A
支付经济补偿金 B
支付养老保险金 C
支付社保基金 D
支付最低生活补助金 正确答案： A
13.企业解除非过错性员工劳动合同要求提前： √ A
提前3天通知 B
提前10天通知 C
提前15天通知 D
提前30天通知 正确答案： D
14.劳动合同解除或终止，如果是工作不满六个月的员工，企业需要支付补偿金为：A
三个月工资 B
两个月工资 C
一个月工资 D
半个月工资 正确答案： D
15.企业在招聘过程当中，最容易出现的一个问题就是： √ A
人际关系
√ B
任人为亲 C
人才素质 D
就业歧视 正确答案： D
第三篇：企业应对新《劳动合同法》的12个策略
企业应对新《劳动合同法》的12个策略
单选题
1.劳动合同签订以后的鉴证是： √
A 契约原则
B 行政原则
C 法律规定
D 自愿原则
正确答案： D 2.无固定期限合同带给企业的最大问题是： × A 解雇制度的问题
B 合同期限的问题
C 持续金的问题
D 人员的流动问题
正确答案： A 3.下列几项不属于劳动合同的必备条款内容的一项是： √
A 法定代表人
B 工资报酬的具体数字
C 居民身份证
D 社会保险
正确答案： B 4.《劳动合同法》规定，一年的劳动合同，最长的试用期不能超过：A 两个月
B 三个月
C 六个月
D 十二个月
√
正确答案： A 5.《劳动合同法》立法的原则是重点保护： √
A B C D 新兴企业
高端劳动者
中端劳动者
低端劳动者
正确答案： D 6.某些职位要求女性的求职者是硕士以上毕业，男性的求职者是本科以上毕业这也是： √
A B C D 学历歧视
性别歧视
职称歧视
成绩歧视
正确答案： B 7.就业歧视破坏的是文明社会大家共同所享有的： √
A B C D 公民人身自由权
自由择业权
就业机会的均等权
劳动就业权
正确答案： C 8.劳动合同鉴证是： √
A B C D 不能采取自愿原则
行政执法行为
一项法律法规
一项行政服务措施
正确答案： D 9.用人单位与劳动者约定合同终止时间的劳动合同是： √
A B C D 期限劳动合同
无固定期限劳动合同
固定期限劳动合同
协约劳动合同
正确答案： C 10.企业意识到招人太难，求职者也觉得找工作难，一个很重要的原因就是： √
A B C D 招聘条件太苛刻
人才市场不完善
没有人才展示的平台
劳动合同过于短期化
正确答案： D 11.下列条款中属于劳动合同的可备条款的是： √
A B C D 保密条款
居民身份证
社会保险
住址
正确答案： A 12.非过错员工解除合同时，企业要向员工： √
A B C D 支付经济补偿金
支付养老保险金
支付社保基金
支付最低生活补助金
正确答案： A 13.《劳动合同法》出台以后，媒体认为其最大的亮点就是终止合同的时候员工可以享受： √
A 公正待遇
B平等权利
C 补偿金
D 自由择业
正确答案： C 14.下列几种岗位上不适合劳务派遣的是： √
A 临时性岗位
B 高端层岗位
C 替代性岗位
D 辅助性岗位
正确答案： B 15.企业在招聘过程当中，最容易出现的一个问题就是：A 人际关系
B 任人为亲
C 人才素质
D 就业歧视
正确答案： D
第四篇：《劳动合同法》出新 企业如何应对)
《劳动合同法》出新 企业如何应对
左祥琦 著名劳动法专家
左祥奇：
首先我们大家看一下，劳动合同法，我们现在的一个，从劳动关系这个角度来讲，我们国家从计划体制下，过渡到市场经济的今天，劳动关系的法律概念是发生变化的，在计划体系上我们的劳资关系并不是一种契约关系，他看成一种行动力的关系，今天劳动合同法出台之前，或者说劳动法出台之后，我们的劳动关系把它变成了一种市场化的契约关系。
契约关系以后，其实是一种平等的，当事人之间的法律关系了，劳动合同里面有一种平等性。具有平等性以后，跟过去的很多的想法，跟概念都是完全的不一样了。但是我们有的人，对这种合同的理解，他就有一点见面了。我建议大家把概念全面起来，劳动关系这种合同关系不是民伤的关系，我们HR管理的人员，包括企业很高级的高级管理层的人，都有这样的一种观念，他认为签了一个合同，双方应该像民伤式的合同一样，严格的履行，如果说合同没有约定的，双方在履行过程当中，所有的事重新协商，协商不一致的话就不能要求员工去做。其实这种说与或者观念是不对的。因为劳动合同，区别于民商式合同的，有几个特点，其中一个很重要的特点，他除了有平等性以外，他还有隶属性，还有人身性。我们谈一下隶属性，劳动关系里面，因为用人单位和劳动者建立劳动关系，为了使用劳动力。
我们说要想使用劳动力，最后获得一个什么效果呢，我们企业本身，所具有的生产资料，生产资料跟劳动力结合可以创造社会价值，作为企业来讲，有两类，一类向社会提供产品的企业，还有一类向社会提供服务的企业，现在看，我们用人单位从签订劳动合同使用劳动者的劳动力，在这种情况下。他要达到他的商业目的，就是说提供产品，或者提供服务。
如果说一个企业他在提供产品和提供服务的过程当中，他不可能是一个人或者两个人，或者很简单的单个人就可以完成所有的工作，我们很多的企业有自己的，各自职工不同的岗位。我们生产产品有自己的工艺，然后有各种流程，包括我们制造的产供销一条龙等等，像这样的岗位，我们必须得要大家分工合作，在这样一个共同劳动者履行劳动合同的环境当中，我们很多企业都知道，要有一个好的生产秩序，经营秩序，如果没有这样一个好的秩序，我的商业目的根本没办法实现，你上着班，你想跳舞，他想唱歌就不唱歌，这是不可以的，所以劳动上的规则，就是说这个肯定是需要的。
这种东西我们不可以说，我们给你定了一个劳动合同，我们跟你商量完了合同里面的工资报酬，工作内容等等，我们还要跟你商量，我们有一个规则，这些规则，你看能不能遵守，如果不遵守我们就改一改，这是不可能的，因为我们的劳动规则，是根据生产经营的需要，你如果不遵守这个规则，那我的生产经营根本没有办法正常进行，我的产品出不来，我给社会提供的服务达不到效果，我的商业目的根本实现不了，这种劳动合同定他干嘛，根本没有必要。
它对员工是有管理的，所以我们看劳动合同法，这次对劳动关系的定义里面说的很清楚。他说劳动关系是指什么，里面提到的是管理。我说你要听。这个隶属就跟平等是矛盾的。隶属是纵向的法律关系，平等是横向的法律关系，在我们工作当中，经常有些企业的HR搞不清楚，在处理哪些问题应该用隶属，哪些用平等关系。有的企业经常问我，某个职工提出了一个问题，但是我们在合同里面没有约定，我直接按照我的思路去处理这件事，我不管他同意不同意，我的回答是说，具体问题我可能会给他一个回答，我更愿意让大家知道什么呢，你应该搞清楚，怎么去处理这种所谓的，你产生出来的疑问。因此有一个最基本的概念。就是说你要知道，这个东西他是可以用隶属处理的，还是用平等处理的，你要搞清这个概念，如果没有这个概念，我告诉你今天这个问题怎么处理，你下一个问题还要问我。
我们从劳动合同关系地面，有一个隶属的东西在，我刚才讲的，就是为了保证生产经营有一个良好的秩序。另外为了保证劳动者在生产过程当中的一些安全。我们会有安全操作规程，我们为了保证生产秩序我们有企业规章制度，这个东西从劳动立法上怎么讲，叫做用人单位定地这些规则，劳动者应当服从。这里面出现了一个隶属，在处理这些问题的时候，我们应该知道，这类的问题是我们可以直接通过隶属的法律关系，要求员工，按照我们事先订立的制度执行这些，这个没有什么商量的，我们现在的年轻人法律意识很膨胀，法律意识提高是对的，但是有时候被一些媒体误导，就走向过分膨胀了，我们有一个企业员工签了劳动合同，里面写的各种内容写的很全，就上班工作了，上班第一天的时候，我们告诉他，你这个岗位因为是一种特殊工种，需要事先佩戴好安全用品，才可以到岗位上操作，员工说为什么，我们说这是需要，安全生产的需要，我们的企业按照操作规程的规定，他说你安全操作规定，是什么东西，我不知道，签劳动合同的时候你没有跟我提啊，我还要做这件事，你现在让我做，按照合同的法律的关系，你得征得我的同意，我同意没有问题，但是如果不同意，你没有权利强迫我做这个事。
他说今天我不高兴，所以我就不同意。不同意就不干了。你总得履行劳动义务吧。上去一干电死了能行吗，不可以，这种东西，同意不同意都得这么做，这就是隶属，我们企业对员工有这样的一种管理权，我告诉大家这种管理权，我们有的时候，很多企业的管理者，对于这种管理权有的时候过分的去把它夸大，他认为我既然有管理权，我什么事都可以不征求职工的意见，那也有问题，当涉及到劳动合同里面约定的企业义务，你不想履行，想改变的时候，这个不行了，这个你必须通过平等的法律关系跟职工协商，或者根据事先的约定，或者根据劳动法律里面的规定进行调整。所以我说，我们企业一定要有这样的一个概念，第一在劳动关系里面，我们要搞清楚，哪些问题是我们从管理上，是可以从隶属的手段直接要求员工，不许做哪些东西，或者必须做哪些东西，而哪些情况发生以后，我们不可以单方面的决定，一定要让员工怎么着，这是要搞清楚的，我不可能把每件事都分得那么清楚。我只是告诉大家，要建立这么一个理念，这种理念，是要根据我刚才讲的道理。凡是涉及到企业规章制度管理这方面的生产经营的东西。包括劳动力使用权个支配权范围之内的，都可以用隶属的法律特点对待劳动者，但是如果涉及到平等的，合同约定的各自义务里面，必须严格按照合同履行，即使要变更修改，那也要经过协商以后才可以。
另外我特别想强调一点，我们现在的隶属，一定要大家注意，这种劳动合同的隶属，一定要区别计划体制下的隶属，计划体制下，我们管理员工，不光是劳动方面的管理，我们是全方位的管理。计划体制下，一个员工工作的时候，你要负责他的福利，分房，你要负责他的孩子子女入托，负责小孩上小学，所以很多单位过去办托儿所，盖集体宿舍。甚至建小学都有。所以企业都要负责这些事，职工是完全的被你领导的一个个体。尽管法律上我们在计划体制下，没有引入劳动关系的一个概念，我们利用一个政治概念，所谓职工是企业的主人，取代了法律概念，但实际员工的法律地位，在计划体制下，跟企业不是平等的。他是一种低于用人单位的一种概念，他是一种行政的概念。具体讲一个职工在一个企业里面，在计划体制下，你说什么他必须听什么，我们的法律不调整劳动关系，司法部介入劳动争议，所以他没有办法，他即使有委屈，委屈太大了他就上访，没有别的办法。
计划体制下我们处理员工的时候特别随意，比如说一个员工，跟工作没有关系的时候，说你上街，说他买菜，骑车闯红灯，我们现在知道这样一个事谁管，警察管。但是计划体制下不是这样，计划体制下警察抓住你以后，问你什么啊，哪个单位的，电话是多少，领导叫什么。然后干嘛，给你单位领导打电话，让你单位领导领你走，为什么要做这件事，在计划体制下，你的所有的事物，都要被企业管理，企业就是政府的化身。他就是一种行政隶属关系，所以你就很害怕，我赶紧掏颗烟给警察，说年饶了我得了，为什么有这样的心态，因为你到了单位以后，单位为你在交通违章上，就要处分你。或者是扣你奖金，或者下一次涨工资没有你的份。你说现在我们不应该管这些事了，这个大家都理解了。
但是有很多东西，大家还是不完全理解。比如说前两天有一个企业，问我一个问题，他说我们单位有一个职工，违反计划生育生了二胎了，我们要不要解除他的合同，我们要解除劳动合同可不可以。这样的逻辑就出来了。我们说他违反计划生育，你可以解除劳动合同吗，有的企业有这样的内部规定，员工违反计划生育，企业可以开除或者解除合同，但是问我这个的企业没有这样的规定，他下意识的认为，他做了这么严重的违反行为，我们解除合同难道有问题吗，其实当然是有问题的。
员工在工作上表现特别好，业余时间多生一个小孩，跟你有关系吗。多生七个八个你也管不着，人家干得好就行，但是他违反。他要承担相应的行政责任，这个是由谁来做，由政府有关部门对他进行处罚。行政处罚。
但是我们有些企业为什么说我们很多企业制度里面，你回去看，很多企业有这种，要生育二胎就开除，为什么有这样的，就是因为我们计划体制下惯用的思维方式带来的，计划体制下，员工计划生育的问题由企业管理，企业内部超过了计划生育，上面给你的招标，最后你企业要被罚。但是我告诉大家，这种事是2002年以后就不存在了，2002年以后我们出台了一个叫做人口与计划生育法，取代了过去的计划生育条例，计划生育法把员工违反计划生育该处罚的行为，由相关的政府行政部门处理。关于违反计划生育的处罚，第一他不可以处罚企业，因为你的企业内部职工计划生育做的不好，上面处罚你，这个不可以的。他是没有任何法律根据的，我们现在是法制化的社会。没有行政法律的许可，是不可以乱做行为的。第二作为职工来讲，对于职工涉及到行政处罚的时候，完成是由行政机关操作，员工违反计划生育这种过错，没有任何的处罚说需要你企业来做，完全是由政府做的。
当然我们人口与计划生育法，那跟企业还有关系，是有关系，有关是哪块，奖励那块，独生子女费你要支付，甚至员工退休以后，他如果还是独生子女的话，按照规定给他一千块钱一次性奖励。这是法律规定的。从我们现在的药都来讲，我的意思是说，我们的所谓的行政管理，我们的所谓隶属，对于职工劳动关系里面的隶属性，你管理员工的权利的话，只是局限在劳动管理上，而不再具有行政的色彩，大家不要自己随便的扩大。
另外就是刚才常老师在讲的时候也特意谈到了，企业规章制度的问题，在这儿我想就企业规章制度，对企业的影响，以及它的操作，我在这儿谈一点个人的意见，因为我们劳动法大家可以看到，劳动立法明确规定了，用人单位应当建立和完善企业规章制度。从这样一个规定，我们应该很清楚的看到，规章制度就跟我刚才讲的，他是一个企业通过劳动合同这种隶属特点来管理员工这样一个手段。首先我们要明确，他的劳动企业规章制度，这种规则的制定，他是一个由企业做出，就可以对职工产生法律效力一个单方的法律行为，并不是说非得是双方协商一致的，劳动法里面都没有说，企业和员工应当平等自愿签署规章制度，他说什么，他说用人单位应当建立和完善规章制度，他又说劳动者有四大义务，其中一个非常重要的义务，就是要遵守企业规章制度，我刚才讲是一个单方法律行为，跟合同不一样，合同是双方法律行为。
但是劳动法里面，他并没有说，企业规章制度具体包括哪些内容，劳动合同法我看他草案的条款里面，试图把这个做了一个解释。所以你看，他说用人单位，应当依法建立和完善哪些制度，就是安全卫生方面的，职工培训，以及劳动合同管理方面的制度。这个其实就是说，告诉我们大家，这个制度哪些东西我们是要建立的，是要完善的。因为过去很多企业很盲目，说我们不知道，你劳动法里面说哪个制度，到底包含哪些东西，劳动合同法，这次试图把这个方面说清楚。另外我们大家还要注意一下，劳动合同法，从劳动法里面规定，企业建立和完善规章制度，但是并不意味着，这个规章制度就是你可以随便的弄。应该怎么弄呢，我们说，规章制度各种企业的内部规则。你是可以单方决定，但是要有一个法定的程序。你必须要程序合法，然后这个制度才产生应有的法律效率。什么样的程序是一个合法的程序呢，这个我们在座的很多企业，其实都没有做到的。
这个也是很多企业在劳动争议败诉的一个很重要的原因。就是什么呢，就是你这制度写的特别好，结果员工他的违纪行为，你所抓到的事实包括获得的证据，都没有问题，结果员工为了胜诉他挑你程序上的毛病，说你这个制度没有经过民主程序，结果你确实没有经过，这样的制度在我们的仲裁或者司法上，他不能作为一个定案的依据。没有法律上的效率，怎么样才能让它产生法律上的效率，劳动法上没有说，在我们现行的司法解释里面有一个条款，他说的比较清楚，他说企业的规章制度，应当通过民主程序制定，并且要公示，民主程序规定，公示过的规章制度，就是在企业内部可以具有法律效率这样一个制度。最高法院就什么叫民主程序，他也没有讲，劳动合同法草案，这次他就具体讲了，什么是民主程序。这个刚才常老师提到，企业的规章制度，你制定好了，你不可以直接推出 执行，我说的制度，并不是所有的制度，而是涉及到劳动者切身利益的制度，你说我今天弄一个跟生产经营管理方面的一些操作流程，这个无所谓的，这个没有必要通过民主程序，你说我弄一个通知，说哪天开个会，这个跟民主程序没有关系，主要涉及劳动者切身利益的一些内部的制度。这些东西需要通过工会，或者职工大会，或者职工代表大会的讨论通过。
这种讨论通过以后，这个制度就变得法律上规定的程序上德东西，基本上差不多了，你再公示，就是告知劳动者，这个通过不一定啊，或者很难啊，其实非常简单，你想你如果说，弄一个制度，这个制度大体上是符合企业需要的。而且是相对合理的。我们召开职工大会，大多数人没有意见的，因为大家希望企业好，你是一个有必要的，合理的制度，多数人会同意，我们这里面所说的通过，不是每一个职工都同意，而是二分之一以上的通过就通过。比如我们召开职工大会，二分之一以上通过就可以了。
当然你如果说通过工会，我们就把这个制度交给工会，最后他给我们意见，多数的委员通过，那也好。这样的制度，我们在企业内部在发布实施就没有问题的。我们很多企业，其实我觉得，特别是外资企业，有很好的常规做法，他把企业内部的各种制度里面的，跟员工利益有关的，特别是要求员工必须做到，合乎是要求员工必须知道的内容抄出来做成一个册子，叫员工手册。然后员工入职的时候每人发一册，让员工去签收。这样的话，一个非常好的原因是因为第一，你定了一个规则，要员工执行，你根本不告诉他，或者你不充分的告诉他，最后人家做不好，这个东西你再事后处罚他，他也会给你生产经营造成不好的影响。我们希望大家上来自觉遵守，自觉遵守的前提，就是你要充分的让他知道，这样的册子起的积极作用是非常好的。另外一个你让他领取签收，获得一个证据。
现在我们有很多企业对企业的规章制度的法律定位，没有认识。他们非常担心企业规章制度在企业没有效率，我们现在看到，绝大多数的企业，在企业规章制度问题上是很拿不准的，他们怎么办呢，他们在劳动合同里面是这样处理的。劳动合同里面最后写一句话，他说本单位或者甲方，甲方企业内的下列规章制度，作为本合同的附件，与本合同具有同等的法律效力，什么呢，各种考绩纪律，劳动纪律，各种规章制度，写一堆。意思是什么呢，意思就是说告诉职工，这些东西都是合同里面约定好的，合同的附件你写了，具有与本合同同等的法律效力。他是产生合同效力的，这个员工说对你没有用，或者你不知道，这些都不可以了，因为你签了这个合同，意味着这些东西都是合同的组成部分。
这个在法律上没有问题的。没有任何问题，他的效率肯定是没有任何的问题，但是问题在于什么呢，有一天这个企业人事总监给我们打一个电话，说我们新来一个总经理，这个总经理来了以后，管理上要求特别严，跟我们人事部讲，说你们过去的制度漏洞太多。我们要规范管理，所以首先要把制度修订。就要求我们对过去的制度进行修订，我们把过去的规章制度进行的修订，对员工的管理和约束增强的很多，我们在实施的时候，说劳动合同的一个附件是合同的组成部分，你现在想修订，你订完了以后，不征得我同意我是不认帐，听到职工这样的说法，我们就用变更劳动合同协议书的东西变更企业制度。这是一个劳动合同协议的变更，变更了以后就没有问题的，结果让每一个人签这样的东西。我们就会发现，这个企业他有80％的员工都签了，尽管员工知道，签这个东西对他没有利了，这个对他的约束增加了，福利待遇没有增加。但是大部分职工愿意在这儿干，劳动者永远是弱者，他就不得不去签，而且很多人他觉得，我也不做那些事，我就会签的，仍然有10％多的员工，不同意签，那些员工说了，我认为那个制度更好，你让我签这个制度我不同意，我就不签，人事总监问我，说这个以后我们怎么办。您帮我出出主意，我说这件事，要说出主意太简单了，办法很简单，什么呢，就是你同意变更协议的员工，你用新制度进行管理，没有签你用原来的制度进行管理，企业说这个制度不可能，我说怎么不可能，一国两制嘛，国家都可以，你为什么不可以，别看国家可以，国家有他的特殊性，过去就不一样，现在可以不一样，你过去一样的，现在把你把它变成不一样的，这个不行。企业的员工就说了，我们是二等公民，他们是一等公民，很麻烦，我跟他讲，实际上像这些问题，到今天这个地步已经没有办法帮你了，问题在于我们企业的规章制度，你变成劳动合同复检是没有问题的，法律上的效率是没有问题的，但是如果不作为合同的复检，他本身有独立的法律地位，你只要通过法律规定的程序制定出来的规章制度，对员工有同样的管理作为。
所以我们通过这样一个案例，有可以说明什么呢，我们企业在研究工作的时候，有些做法有些事情，你要达到一个目的，可能有两种或者三种方式都可以做成这件事，都可以是合法的，但是你应该选择一个对你操作上最方便的，不至于产生一些尴尬局面的一些东西。我们正常的做法就是说，如果你这个企业把规章制度不作为合同的附件，我通过一个职工代表大会，去讨论通过这个制度，发布实施，当你需要修改的时候，你还需要修订完了以后再通过原来的程序，职工代表大会再讨论一次，如果通过了再发布实施新的制度。我们法律上讲什么样程序制定的东西，你通过什么程序修改就没有问题的，你看你这个企业制度没有写成合同的附件，你就不会出现那样的尴尬局面，说明规章制度在企业内部的一个地位，很多企业没有认识到这个地位，我讲是法律上的地位。这是我要谈的一个问题。
另外我们谈企业规章制度，就是员工应该遵守，只要我们定的制度是一个符合法定程序的，一个合法的规章制度，员工就要遵守，他遵守，如果不遵守，我们可以对他进行处罚。如果说严重违反了制度，我们甚至可以解除劳动合同，劳动法在给企业设定单方解除合同权的，有一个叫过错解除劳动合同，基于员工的过错，导致企业获得单方解除职工的权利，从某种意义上讲对员工违法乱纪行为的处罚，这种行为我不会纵容你，允许企业解除合同，通过这样的方式，让你失业，最后你受到一个很重的惩罚，让你去承担法律上应该尽的遵守纪律的义务，包括劳动合同法里面都有规定。这种解除合同不付任何补偿，不能说你有过错，很严重的过错，最后还拿钱奖励你，这是不可能的，不需要提前通知，不需要付补偿。
劳动法里面，他提到了，凡是职工严重违反企业规章制度，都可以解除劳动合同，劳动合同法在这次草案里面，加了一个后面的尾巴，他说严重违反企业规章制度的，按照用人单位的规章制度应当解除合同的可以解除合同。有人说这两句话表述没有什么区别，确实没有本质区别，但是能够看出来，劳动合同法在这样的一个细节上，表达了一个什么意思呢，表达了一个就是说，对企业的这种要求就会更高。为什么更高一点，比如有很多企业这么写，特别在员工纪律这一块，企业根据员工违纪行为的轻重酌情处罚。然后就说这些东西，我们弄到一个框里面，你犯了哪个错，我们挑出一个东西，我们认为酌情给你什么处理就处理。但是过去如果说，员工在所谓的违纪行为里面，你拿出以来套用员工的行为，仲裁员法官认为很严重，你解除合同没有问题。但是现在恐怕就不行了，如果劳动合同法将来出台的时候还是这样写的话，就不行。按照你的制度，把严重违反的制度还在里面，还得按照你制度的规定，应当解除合同的。换句话说，你要把员工哪些行为做出了，破坏了你的生产经营秩序以后，你要给他解除合同处理的这类行为，你必须明示，在制度里面你要明确的告知，你如果没有这样一个明确的告知，你都不可以解除，他做的尽管很严重，但是你仍然不能解除。这个体现了一个企业，就是说劳动合同法，他对企业的这种完全上的要求又进一步了。
所以我们说，大家注意一下，我们企业的规章制度，我注意到有些企业写的制度还是不错的，比如说他的制度，对企业生产经营有重大影响的，你触犯一次我们解除合同的行为，我们叫严重违纪行为，罗列出来归成一类，叫做严重违纪行为，但是你不可以把所有的行为都归成严重违纪行为，有的企业宁严不轻，定的特别严，这也有问题，你上班一年当中迟到一次，说这也要解除合同，这个也太过了。说保持生产上的经营秩序，保持好工作的环境卫生，不许随便吐痰，随地吐痰一次就解除合同，这个过分了，他对你的生产经营影响没有那么严重，你当然没有必要给予解除合同这样比较重的处理。
所以我们说，你应该把各种违纪行为，当然有些行为积少成多，你也不可能让他整天触犯一些小的行为，我们把纪律里面分成轻微的一些违纪行为，一些严重的违纪行为，甚至可以再分为中间一般的违纪行为，你在处罚上轻微可以给一个警告处分，重一点的，一般的违纪可能会有一个扣罚奖金等处分，最严重的可能就是做了一次就解除合同，你把各种违纪行为都罗列清楚，罗列的非常清晰的话，而且事先告诉职工，你在处理就没有什么问题了。
另外我特别强调一下，我们企业现在其实在劳动合同法出题以后，可能更是这样，对于员工违纪来解除劳动合同，可能引发的争议会更多。而且我们说在我们日常的工作当中，企业因为员工违纪而解除合同的劳动争议的败诉率是比较高的。最主要的是因为，我们企业在对员工进行管理的时候，缺乏一个理念，就是没有真正的依法管理。这个理念是不够的，有些企业，现在似乎有一点意识但是是不够的。因为我们说解除一个员工的劳动合同，应该说是一件对于员工来讲非常重要的事情，对于企业来进无所谓。你想，我如果是一个员工，在一个企业里面月薪拿八千块钱，我贷款房了，把孩子送到一个全日制寄宿的托儿所里面，结果突然有一天煤没有任何准备的，说你做一个错事解除合同，我一下傻了，我的房贷怎么办，我的孩子怎么办，对于解除劳动合同，对于员工来讲是非常非常大的。
解除合同对于被解除的一方都是非常不乐意，你这里面没有瑕疵他没有办法，如果有瑕疵他一定会跟你没完没了，我们很多的劳动争议，就是因为企业有这样那样的瑕疵就败诉。败诉费是很高的。我在这里给大家介绍一下，我们劳动合同法出台以后，你的企业违纪解除合同，应该注意哪几个最主要的点，劳动合同法对将来员工，你解除合同，解除错了，这个法律责任加得很重。
现在先谈一下，企业在处理违纪员工的时候应该注意哪些，员工违纪我们一定要处理，我不太赞同有些企业说了，你做了一个很严重的违纪行为，你写一个辞职得了，或者我给你一点补偿金你走得了，我不太赞成这样，因为企业的规章制度不是做人情上的东西，企业要想保证良好的经营秩序，你必须要有一个好的制度，而且要有一个好的制度的执行，在执行过程当中，如果有人破坏了这个规则，你不加以惩罚，实际就是什么啊，对于那些遵守制度的人，遵守规则的人一种打击。他做了这个你不处理，我将来也做，他做的东西没有什么后果，我做的很好，我凭什么。所以从企业的管理角度来讲，我一直认为，你如果说对于企业，我们看到任何好的企业，他一定是劳动纪律规章制度执行非常好的，一定非常严格的，而且员工做得非常好，你如果不严格的处理，其实带来的是一个管理问题，对于员工来讲，可能解除劳动合同的一个法律问题，对于一个企业来讲，是一个企业能不能保证你制度的长期有效执行的问题。所以对于违纪员工不处理，这是不可取的，从管理上是一个败笔，对于做得好的职工不奖励也是一个败笔，对于做的好的员工不奖励，意味着什么呢，意味着对于那些做的不好的人的褒扬，或者纵容。他做的不好，业绩不好，业绩好的不奖励，业绩不好的人说挺好的，你干得那么好，落得什么了，我们还这么做。所以对企业管理来讲，依法是一方面，奖惩分明是另外一方面，所以我们得做到什么，既奖惩分明，还得依法，这是比较难一点，但是你如果做好了，企业的发展就可以做到持续发展。
我们下面就谈一下，规章制度。劳动纪律方面的违纪解除合同的一些问题，我们重点从法律上讲，因为我们没有时间讲管理方面的东西，首先我们注意一下，很多企业违纪解除合同败诉，败诉在证据上，你说了员工有违纪上，结果到了仲裁厅你拿不出证据，很多企业败诉以后，会觉得，对司法有看法。他说你这个太不公平了，明明这件事，他确实做了，结果你让他胜诉。就觉得很冤，我们是有这样的事情。
举一个例子，我们曾经有一个五星级的酒店，特别豪华的酒店。他是一个国外的管理集团来对这个企业进行管理，管理过程当中，总经理是一个意大利人，据说他在南非管过黑人，所以他是很狠的，从管理上讲的很严的，他在管理过程当中，酒店的经营非常好，秩序非常好，但是有一天他听下面有人议论，说晚上有人偷偷睡觉，这个偷偷在夜里上班的时候睡觉，这个也是他们制度不允许的，而且上班睡觉是严重违纪行为是要解除合同的，于是这个总经理有一天，跟谁也没有说，晚上三点半到各个楼层去巡视，检查劳动纪律。在一层一看大厅大堂那边值班的前台工作人员不错，结果顺着楼梯上到二层，到了二层发现不好，二层值班的岗位空着没有人，二层另外一侧有一个咖啡厅，他发现咖啡厅里面也灯光，他一想不对，因为咖啡厅营业到两定，现在三点半了怎么还有灯呢，推门一看，咖啡厅长沙发上，横躺着两个人呼呼大睡，这两个人就是本楼层值班的员工，总经理把他们两个叫起来。告诉他们明天到人事部听侯处理，第二天人事部给他们解除劳动合同，两个员工不服提起仲裁申请，开庭的时候，企业还比较重视，因为总经理处理的这个事，所以总经理亲自出庭，带了一个翻译，带了一个律师。他上来就先把我刚才叙述这个过程，叙述了一遍。然后仲裁对事实进行核实，就问员工，说你们总经理刚才说陈述的这些内容，是不是属实的。两个员工说不属实，不承认，仲裁就要追问，你上班的时候你们有没有在工作岗位，两个员工说没有，你们没有坚守岗位你们在哪儿呢，说我们在咖啡听厅里面，说你们为什么要到咖啡听，有一个员工讲了一下理由，他说我个我这个同伴，夜里三点的时候这个同伴突然胃疼，我为了让他减轻疼痛舒服一些，我把咖啡厅的门打开让他躺下，我试图找一点热水和药，帮助他减轻疼痛，就在这个时候总经理推门进来了，他就硬说我们俩睡觉了，其实我们没有睡觉，为了证明我说的是事实，我还有证据，什么证据，拿了一个病例手册，就是当天凌晨两人下班以后，就是七点多钟的时候没有直接回家，去了酒店附近的一个医院，去看了一个急诊，这个员工看的急诊，这个急诊的大夫在病例手册上写了一页纸，上面写，患者自述，夜间三点多钟的时候胃疼，下面写初步诊断胃炎，开了一些常规胃药，员工说，你看，这就印证的我说的是事实，大夫都说我这同伴是胃疼。整个案件审理到这儿，就事实部分，双方再没有新的说法，也没有新的证据了。很简单，这个案子20分钟审完了，调节不成做裁决，这个裁决谁胜诉啊。员工胜诉，这个是肯定员工胜诉的，为什么呢，但是企业总经理不能理解，他说我亲眼看到他睡觉来着，你们让我败诉。他不能接受。我们很多企业说仲裁法院，我们审判都有一个原则，叫做以事实为根据，以法律为准绳，你这样的一个审判，是以事实为根据吗。他会提出这样的一个疑问。我们看到这个案件，其实对于双方各自的主张，企业主张你睡觉了，职工主张没有睡觉，这个主张双方当事人哪一方有没有充分的证据，都没有，员工的证据是不是好一点，不好，他弄了一个所谓的病例，这个病例其实没有用的，他上面提到的是患者自述，跟他在仲裁的陈述是一个道理，没有什么新鲜的，所以对于这个事情来讲，双方在争议的案件当中，就证据来讲，各自的主张都是当事人陈述，没有其他证据。而当事人陈述，这个东西也可以互相抵消的，在双方当事人都没有证据的情况下，对自己的主张，我们说应该让谁败诉，有人说应该让企业，凭什么让企业，双方当事人都没有证据的情况下，大家注意谁败诉啊，负有举证责任的一方败诉，并不一定是企业，在双方对各自的主张都是没有证据的情况下，因为人家另一方当事人根本不负有举证责任，我根本没有举证，你举证不充分，都要败诉。
有些人说员工真睡觉了，你处理了，你不是违背事实吗，你仲裁机构也好，你说认定员工没有睡觉，你能做这样的事实认定吗，当然不能。也没有必要做这样的事实认定，人家仲裁员在写裁决书的时候非常简单，五分钟写好了，让你败诉，败诉的关键就是一句话，他说什么，他说企业以员工上班睡觉为理由要解除劳动合同。但是并没有证据。至于睡不睡觉对于仲裁员来讲不重要。这里面有一个什么问题呢，我刚才谈到呢，以事实为根据，以法律为准绳，这样一个审判原则，这里的事实，我们通常人把它误认为一个客观事实，实际上他这里面所说的事实，不是客观事实。他是一个法律事实。
法律事实跟客观事实有的时候有差别的，因为在民事上的纠纷，或者劳动争议上的纠纷，不是像刑法一样一定要追求客观，我们追求客观，有时候没有手段，或者很难追究到，或者没有必要的，比如说两个人在一个房间里吵架，吵了很长时间，但是我们听不到他吵的内容，两个人出来以后，我们大家问，你们俩到底吵什么了，结果两个人分别告诉我们吵的内容不一样，我们怎么判断两个人在这个房间里，发生了怎样的客观事实，能判断吗，根本无从判断，这件事只有你知我知天知地知，其他人没有办法知道，像这样的东西，我们在司法上，是不可能追求，那个客观事实。有的时候追求不到。我们采用的一个处理方法，就是说，认定是一个法律事实，法律事实是什么啊，证据证明的事实叫法律事实，法律事实应该跟客观事实相一致，但是实践当中有很多的情况是不一致的，但是没有办法。所以我们说，企业处理员工问题上，你说员工有违纪了，你要对此负举证责任，更何况我们最高法院里面有司法规定，劳动合同的解除企业负直接的举证责任。对于收集员工的证据，这个时候我们需要建立一个意识，怎么收集，说这个案子总经理一个人去检查怎么收集，有些人在下面说带一个相机，给他照下来，这是一种收集证据的手段，或者你可以两个人或者三个人，或者多几个人一起去检查，有一个互相印证即使一个人去没有关系，你最简单的，你发现两个人睡觉，不给他叫醒，打一个电话叫上几个保安来证明，也很好的，对于证据的意识，我们现在很多企业处理员工违纪，产生劳动争议，败诉一个最主要的原因，在事实上，我们很多企业是什么状态呢，我们有的企业就这样。
部门经理说了，谁谁违纪，我们得解除合同，你请示主管，说处理，就处理了，处理完以后，你到仲裁厅一看，事实根本不是那么回事，一了解，原来部门经理说的不对的，这个部门经理有错吗，不见得有错，因为我们说，员工从他在部门工作，在具体的岗位上违纪有一些员工发现，报给领班，领班报给主管，主管再报告给部门经理，这样的一个过程，是一个口口相传的过程，口口相传有很大的传导误差的，所以传到最后，我们小的时候做一个野营拉练，有的时候做的游戏，长长的队伍第一个人说一句话，一直传到队尾面目全非，就是这样一个过程。遇到员工违纪需要解除合同的，你要怎么办，先把事实搞清，最好把证据固定，员工让他自己写一个经过，他这个经过，那就叫铁证如山。这个东西永远翻不了案。如果他自己不写，我们可以让在场的其他员工写，写完以后给他固定下来，你不要后写，有的企业后写，我现在了解清楚了，我处理，不让员工写，有了争议案件的时候，在仲裁诉讼的时候你再收集证据也是可以的，可是那个时候麻烦的，很多员工在写证言的时候，我印象当中是什么，似乎，好像大约这个词上来了，这个就完了，在证言里面出现这种言语的，都不能采信证据。员工有时候这种表述是故意的，为什么呢，他不能不给你写证言，在你这儿工作，但是他不愿意得罪同伴，一起工作他么多年，现在员工被解除，让他通过我一个证言败诉，他不就得罪人了，所以当时固定证据是非常重要的。
另外我们说，还提到了规章制度，规章制度我们需要注意几个问题，企业规章制度，你有一个违纪事实以后，还要用规章制度去引用，注意我们在写的是我们很多企业，我们企业会写有这样有弊病的东西，比如说员工做某个行为就解除合同，我们很多企业经常这样说，员工违反操作规程情节严重解除合同，要不然就是违反操作规程情节恶劣，这个就很麻烦了，因为将来情节严重，情节恶劣，这个事是没有一个标准来评判的。像这样的一种不太好测量的词，我建议大家不要往上写，另外一个很多企业会写那种，他不写情节严重，他说员工故意违反操作规程。这个看起来没有什么毛病，但是有一天员工违反了操作规程之后，给企业造成一个设备的损害，结果你修理这个设备花了十几万，更可恶的是他这个违章操作，还导致了一个员工的工伤伤得很重，造成这样一个后果企业肯定解除合同，员工申请仲裁，他说违纪事实我承认，造成的后果我也承认，但是我为什么觉得这个解除合同不对呢，是因为我不是故意的。你说故意违反操作规程才解除合同，我真不是故意的。故意不故意在他大脑里面，我说把他脑袋打开，打开也看不到，这是没有办法的，为什么我们说刑法上有故意杀人罪，你别跟人家比，人家有刑法的规定。人家有刑侦手段，有预审，你有吗，你不可以，你跟员工谈话，多谈两小时，员工说非法拘禁，所以我们的一个办法是什么呢，就是只追求他的行为对生产秩序经营秩序的破坏程度，或者说影响程度，不考虑主观因素，你这个有没有主观故意，都给生产经营秩序造成的破坏，那都要得到这样一个处理结果。你学的是交规，我们交规写得很清楚，没有说故意闯红灯的。
我前几天接受了一个处罚，我们看这个录像，他过路口，他在前面有一个大公共，绿灯一起过，结果大公共过到一半的时候，变成红灯了，但是他看不见，结果过到一半大公共可以过去，因为前轱辘要是过去的，已经是绿灯了人家可以过去，人家没有问题，结果他老先生也看不到就跟着过去了，被照下来了，最后要接受处罚，他觉得很冤的，他说我真不是故意的，警察说故意不故意跟我没有关系，你破坏的这样的秩序，造成的事故的隐患，就得接受处理。所以我们的制度里面要注意这一点，再一个我们需要注意一下，我们的制度很多企业抄，一个纪律，一个行为，对你的生产秩序破坏跟你的生产经营的需要，不是根据别人的需要，有些行为可能是大家共通的，比如说上班不许旷工，上班不许打架，这是共通的。我们现在举一个最简单的，很多企业遇到的，上班在工作场所吸烟，这个要不要定为违纪行为。有些企业说要定，有些企业说没有必要要定，这个不一样了，如果说我这个企业是一个工业企业，我是一个生产车间，车间里面都是机械加工的设备，这样的企业我定规章制度里面，我能把上班在工作场所不许吸烟当成违纪行为吗，不能，为什么不能。人家车间里面的工人，一天八小时在这儿辛辛苦苦，特别车工站在这儿，每天靠上下午十 分钟时间吸烟，还你说不许吸烟。这个职工不能接受。有人说吸烟破坏环境，破坏空气质量，你这么说更外行了，你一定没有进过车间，进了车间你就知道了，那个车间别说吸一颗烟，吸50颗烟都可以忽略不计，因为你进去闻到的是什么，机油味，还有烟味，你这点烟味算什么啊，正常的讲，总经理也好，部门经理也好，你到了车间看到大家在热火朝天的工作，你都得掏一棵烟上去。你定了以后倒不好。
但是如果说我们这个企业是在一个五A级的写字楼里面办公，我们是一个IT企业，人家楼道到处贴的禁止吸烟，然后我们的工作环境很好，一半都是女同志，其中还有一个怀孕的，这时候你吸烟就不行了，这个我们企业要定上班在工作场合吸烟不行。这是违纪行为。但是这个违纪行为不能定成严重的违纪。定成因为违纪过了。结果严重违纪解除合同，您的技术总监就是一个大烟鬼，解除30次都可以了。
但是假如说我这个企业是一个专门生产烟花爆竹的礼花厂，这个条款怎么定啊。一定是最严重的违纪行为。上个月我看到一个新闻报道，一个火药厂，爆炸原因有待查明，但是在现场发明烟头跟那个有关，同样的行为在不同的企业制度要求是不一样的我们不要盲目的学别人。另外一个我们还需要注意，解除劳动合同的程序。程序要合法。我们很多企业不注意程序，认为员工违纪事实抓的很瓷实，制度规定的很好，要处理，处理完了要倒霉。
我们有一个企业在劳动争议的时候证据没有问题，足可以让仲裁机构认定员工有严重违纪行为，而且规章制度和引用都没有问题，结果企业败诉了，为什么败诉了，职工请的律师，最后递上了一张纸，谈话笔录跟单位的工会主席，有工会主席的签字。律师问你们单位有个叫什么什么的员工您知道吗，工会主席说知道，律师接着问，这个员工被解除合同了你知道吗，工会主席说知道，您什么时候知道的，在什么情况下怎么知道的，工会主席说，我就是某年某月某日我中午上食堂打饭的时候看到了贴了一个公告，我就知道了，结果企业败诉了，为什么败诉，我们现在工会法，包括新的劳动合同法，都有这样的程序上的要求，叫做什么呢，企业要解除劳动合同，要事先通知工会，工会首先有一个知情权。工会认为这个解除合同违法，或者违约的，可以要求你重新做处理，或者要求你纠正。用人单位就要研究工会的意见，重新做出决定，再一次通知工会，这样一个规定里面，对于解除合同来讲，工会没有否决权，他也没有决定权他唯一有的就是一个知情权，和一个叫做认为你违法和违约以后的修改建议权，这两个权益可以理解为程序上的东西，我认定要解除的员工，我解除了，工会不同意，我仍然维持这个意见，但是你没有履行这个程序，仲裁的时候就叫做程序不合法，就要败诉。这个败诉很冤的。更何况是什么，如果企业因为解除合同，最后被仲裁委员会撤销，或者法院撤销的话，带来的法律后果是非常重的，我们新的劳动合同法里面有这样一些条款，他说用人单位违反本法规定解除和终止劳动合同。员工说不要求恢复劳动合同怎么办，仲裁委员会就要裁决你支付他补偿金，但是如果是劳动合同法将来出台还是这样的话，他可以说，你劳动者不要求继续履行劳动合同，或者劳动合同已经不能继续履行了，用人单位应该按照支付经济补偿金标准的两倍向劳动者赔偿，如果一个违纪的员工，本来破坏你的生产经营秩序，你处理他，为了震慑其他人，或者为了更好执行你的制度的话，结果处理完了以后你败诉了，你不但要给职工补偿，还要双倍的补偿。
所以这样一个法律责任的加重，对于企业来讲，就要求必须要非常规范的做这个解除合同。如果不规范的话，你的法律责任很重，重到你已经无法忍受了。所以我为什么讲解除合同，讲这么多呢，就是因为如果不告诉你们这些东西，你现在还好，现在该怎么着怎么着，将来可能就惨了。这是我要讲的一个目的。
第五篇：劳动合同法背景下企业如何应对
劳动合同法背景下企业如何应对
随着新《劳动合同法》的颁布，现有劳动关系的格局、企业劳动关系的管理模式、企业与劳动关系当事人之间的权力义务确定等受到了很大影响。总体来看，新的《劳动合同法》加大了对企业的限制，强化了对劳动者的保护，使不少企业叫苦不迭，这就要求企业必须把握新的形势，推进企业改革，加快适应新的《劳动合同法》。下面，我就新的《劳动合同法》主要变动之处进行分析，并谈一谈自己的看法。
一、关于试用期
试用期是指用人单位对新招收职工进行思想品德、劳动态度、实际工作能力、身体健康状况等进行审察的期限。原《劳动法》规定，劳动合同可以约定试用期，但最长不得超过六个月。如对今年新招聘人员的试用期定为三个月，是符合新《劳动合同法》规定的。
1、新法第十九条规定：劳动合同期限三个月以上不满一年的，试用期不得超过一个月；劳动合同期限一年以上不满三年的，试用期不得超过二个月；三年以上固定期限和无固定期限的劳动合同，试用期不得超过六个月。
2、第二十条规定：劳动者在试用期的工资不得低于本单位相同岗位最低工资或者劳动合同约定工资的百分之八十，并不得低于用人单位所在地的最低工资标准。
3、随着新法在2008年1月1日的正式实施，事实劳动关系已经不复存在，试用期的工资为合同约定的80％或该岗位最低工资标准。
我认为：企业与劳动者约定试用期应考虑以下三种因素 ：一是对岗位（工种）的要求，二是岗位对人员的配置及人员的流动性，三是劳动合同的期限。通过对试用期期限及相关待遇的规定与劳动者签定灵活多样的劳动合同，比如与劳动者签定为期四年的劳动合同对企业而言就有好多好处，分析如下：
《劳动合同法》相比旧的《劳动法》，取消了3个月的试用期。试用期包含在劳动合同期限内，所以企业在合同期限期间自然而然的就选择4年期的合同，因为在4年的合同期限内试用期有6个月，这样，比起1-3年的劳动合同，企业可以少支付劳动者4-5个月的劳动合同约定工资，取而代之的是6个月的试用期工资，即劳动合同约定工资的百分之八十。并且在这个期限内企业可以完全考察一个员工的工作能力，对于不满意的员工，用人单位可在试用期解除劳动合同，而只需向劳动者说明理由就可以。并且，新法规定除了部分竞业行业和公司特别培训需要支付违约金外，用人单位不得与劳动者约定由劳动者承担违约金，这样就大大减轻了劳动者在跳槽中承担的经济风险，这也是用人单位为减轻经济风险所采取的应对措施。
二、关于合同期限
劳动合同期限是指劳动合同的有效时间，它一般始于劳动合同的生效之日，终于劳动合同的终止时间。任何劳动过程，都是在一定的时间和空间中进行的。在现代化社会中，劳动时间被认为是衡量劳动效率和成果的一把尺子。劳动合同期限由用人单位和劳动者协商确定。是劳动合同的一项重要内容，有着十分重要的作用。
1、新法仍然采用定期、无定期、完成一定工作量的三种劳动合同期限。
2、增加无固定期的劳动合同条款主要为：连续二次订立有期限的劳动合同又续订劳动合同的；未签订书面合同1年以上的。
3、应当签订而未签订无定期劳动合同的，用人单位需承担向劳动者支付双倍工资的法律责任。
4、用人单位用工后1个月内签订书面劳动合同，超过期限未签订的需向劳动者支付双倍的工资： 超过一年未签订的，视为当事人之间已经订立无定期劳动合同。
5、原存在的事实劳动关系按新法规定，需在实施后1个月内签订书面劳动合同，超过期限将承担法律责任。
我认为：对不同岗位上的不同员工应采用签订不同形式的劳动合同，劳动合同签订的年限与次数都是有技巧的，通过一些数据分析可以降低企业的成本与风险，比如，总结一套关于年龄与合同年限的关系表，就像保险公司中对不同年龄段收取不同费用而制定的表格一样。
三、关于合同变更、解除与终止 劳动合同的变更是指劳动合同内容的变化，不包括劳动合同主体的变化。劳动合同的变更是在原有的劳动合同内容已经不能全部适应客观情况的需要，有必要对双方当事人的权利和义务加以改变的情况下发生的。具体包括工作内容的变更、工作地点的变更、工资福利的变更等。劳动合同解除是指劳动合同订立后，尚未全部履行前，由于某种原因导致劳动合同一方或双方当事人提前解除劳动关系的一种法律行为。劳动合同的解除分为法定解除和约定解除两种。根据《劳动合同法》的规定，劳动合同既可以由单方依法解除，也可以由双方协商解除。劳动合同终止，是指终止劳动合同的法律效力。从狭义上讲，劳动合同的终止是指劳动合同的双方当事人按照合同所规定的权利和义务都已经完全履行，且任何一方当事人均未提出继续保持劳动关系的法律行为。广义的劳动合同终止包括劳动合同的解除。我们这里讲的劳动合同是狭义的。
1、劳动合同的变更主要反映在四个方面：一是生产或者工作任务的增加或减少；二是劳动合同期限的延长或缩短；三是劳动者工种或职务的变化或变动；四是对劳动者支付劳动报酬的增加或减少。
允许变更劳动合同的条件是：<１>订立劳动合同时所依据的法律、法规已经修改，致使原来订立的劳动合同无法全面履行，需要做出修改；<２>企业经上级主管部门批准转产，原来的组织仍然存在，原签订的劳动合同也仍然有效，只是由于生产方向的变化，原来订立的劳动合同中的某些条款与发展变化的情况不相适应，需要做出相应的修改；<３>上级主管机关决定改变企业的生产任务，致使原来订立的劳动合同中有关产量、质量、生产条件等都发生了一定的变化，需要做出相应的修改，否则原劳动合同无法履行；<４>企业严重亏损或发生不可抗力的情况，确实无法履行劳动合同的规定；<５>当事人双方协商一致，同意对劳动合同的某些条款做出变更，但不得损害国家利益。
劳动合同变更的程序是：<1>及时向对方提出变更劳动合同的要求，即提出变更劳动合同的主体可以是企业，也可以是职工，无论哪一方要求变更劳动合同，都应当及时向对方提出变更劳动合同的要求，说明变更劳动合同的理由、内容、条件等；<２>按期向对方做出答复，即当事人一方得知对方变更劳动合同的要求后，应在对方规定的期限内做出答复，不得对对方提出的变更劳动合同的要求置之不理；<３>双方达成书面协议，即当事人双方就变更劳动合同的内容经过协商，取得一致意见，应当达成变更劳动合同的书面协议，书面协议应指明对哪些条款做出变更，并应订明变更后劳动合同的生效日期，书面协议经双方当事人签字盖章生效，并报企业主管部门或者上级劳动行政部门备案。
2、《劳动合同法》采用《劳动法》的解除、终止劳动合同的基本模式。国务院法制办公布的劳动合同法实施条例草案规定，有劳动合同法规定的14种情形之一的，用人单位可以与劳动者解除无固定期限劳动合同。这14种情形是：
（一）用人单位与劳动者协商一致的；
（二）劳动者在试用期间被证明不符合录用条件的；
（三）劳动者严重违反用人单位的规章制度的；
（四）劳动者严重失职，营私舞弊，给用人单位造成重大损害的；
（五）劳动者同时与其他用人单位建立劳动关系，对完成本单位的工作任务造成严重影响，或者经用人单位提出，拒不改正的；
（六）因劳动合同法第二十六条第一款第一项关于劳动者以欺诈、胁迫的手段或者乘人之危，使用人单位在违背真实意思情况下订立或者变更劳动合同，致使劳动合同无效的；
（七）劳动者被依法追究刑事责任的；
（八）劳动者患病或者非因工负伤，在规定的医疗期满后不能从事原工作，也不能从事由用人单位另行安排的工作的；
（九）劳动者不能胜任工作，经过培训或者调整工作岗位，仍不能胜任工作的；
（十）劳动合同订立时所依据的客观情况发生重大变化，致使劳动合同无法履行，经用人单位与劳动者协商，未能就变更劳动合同内容达成协议的；
（十一）用人单位依照企业破产法规定进行重整的；
（十二）用人单位生产经营发生严重困难的；
（十三）企业转产、重大技术革新或者经营方式调整，经变更劳动合同后，仍需裁减人员的；
（十四）其他因劳动合同订立时所依据的客观经济情况发生重大变化，致使劳动合同无法履行的。
3、劳动者的解除条件放宽，如未及时足额发放工资、未依法缴纳社会保险等。
4、用人单位对劳动者的试用期解除条件限定为不符合录用条件。
5、劳动合同终止的法定情形除劳动合同期满（包括固定期限劳动合同期满，以及以完成一定工作任务为期限的劳动合同因该工作任务完成而期满）外，还包括：（1）劳动者开始依法享受基本养老保险待遇的；（2）劳动者死亡，或者被人民法院宣告死亡或者宣告失踪的；（3）用人单位被依法宣告破产的；（4）用人单位被吊销营业执照、责令关闭、撤销或者用人单位决定提前解散的；（5）法律、行政法规规定的其它情形。
我认为：劳动合同的解除方面(1)企业的规章制度是企业内部管理的有效措施，也是与劳动者解除劳动合同的重要依据。(2)注意解除劳动合同的善后工作 a﹑书面通知劳动者﹔b﹑结算工资﹔c﹑办理档案和社会保险关系转移手续(15日内)﹔d﹑需支付经济补偿金的–劳动者办理工作交接后支付。(3)审查劳动者单方解除劳动合同的合法性a﹑是否提前三十天(试用期提前三天)通知﹔b﹑是否办理相关工作交接手续﹔c﹑双方是否存在培训协议和保密协议﹔d﹑注意保存因为劳动者的违法解除给企业造成损失的相关证据。劳动合同的终止方面(1)慎用退休人员(2)劳动合同终止的善后工作(3)劳动合同终止的附随义务 a﹑用人单位向劳动者出具书面的通知或证明并办理相关档案和保险的转移手续﹑保留其劳动合同文本至少两年备查﹔ b﹑劳动者向用人单位办理相关工作交接。
四、关于违约金
违约金是指债权人或债务人完全不履行或不适当履行债务时，必须按约定给付他方的一定数额的金钱。违约金是债的担保的一种，也是对违约的一种经济制裁。违约金的设立，是为了保证债的履行，即使对方没有遭受任何财产损失，也要按法律或合同的规定给付违约金。违约金的标准依法定或双方在合同中书面约定。违约金有两种：①惩罚性违约金，其作用全在惩罚，如果对方因违约而遭受财产损失，则违约一方除支付违约金外，还应另行赔偿对方的损失。②补偿性违约金，是对合同一方当事人因他方违约可能遭受的财产损失的一种预先估计，给付了违约金，即免除了违约一方赔偿对方所遭受的财产损失的责任；即使损失大于违约金，亦不再补偿。
1、新法对劳动者的违约金限定为两种情形：涉及商业秘密的竞业限制和专业技术培训的服务期。
2、竞业限制：期限为最高2年：补偿由双方约定，但需要在竞业限制内按月支付。
3、服务期：企业提供专项培训费用，约定劳动者的服务期，违反服务期离职的承担违约金，但该项违约金性质为赔偿金。重点提示：
竞业限制为延时生效条款，企业约定的金额按月支付补偿金为竞业限制条款的生效条件。如果企业没有按时支付补偿金则劳动者不受该条款制约。劳动者违约，最高向用人单位支付3倍的赔偿。劳动者在服务期内离职，赔偿只针对企业提供的专项出资培训费用，其赔偿总额不能超过实际支出（具体费用需企业举证）另外该项费用的赔偿按服务年限递减。如果服务期为5年，出资培训费5万元，劳动者3年后离职，则赔偿2万元，实际上无惩罚责任。
五、关于经济补偿金
经济补偿金是用人单位解除劳动合同时，给予劳动者的经济补偿。应由用人单位一次性支付给劳动者。
劳动者解除劳动合同，用人单位应当支付经济补偿金的9种情形：
1、用人单位未按照劳动合同约定提供劳动保护或者劳动条件，劳动者解除劳动合同的；
2、用人单位未及时足额支付劳动报酬，劳动者解除劳动合同的；
3、用人单位低于当地最低工资标准支付劳动者工资，劳动者解除劳动合同的；
4、用人单位未依法为劳动者缴纳社会保险费，劳动者解除劳动合同的；
5、用人单位的规章制度违反法律、法规的规定，损害劳动者权益，劳动者解除劳动合同的；
6、用人单位以欺诈、胁迫的手段或者乘人之危，使劳动者在违背真实意思的情况下订立或者变更劳动合同，劳动者解除劳动合同的；
7、用人单位以暴力、威胁或者非法限制人身自由的手段强迫劳动，劳动者解除劳动合同的；
8、用人单位违章指挥、强令冒险作业危及劳动者人身安全，劳动者解除劳动合同的；
9、法律、行政法规规定的其他情形。
用人单位解除或终止劳动合同，应当向劳动者支付经济补偿金的12种情形：
1、用人单位提出协商解除劳动合同，并与劳动者协商一致而解除劳动合同的；
2、劳动者患病或者非因工负伤，在规定的医疗期满后不能从事原工作，也不能从事由用人单位另行安排的工作，用人单位提前30日通知劳动合同解除劳动合同的；
3、劳动者不能胜任工作，经过培训或者调整工作岗位，仍不能胜任工作，用人单位提前30日通知劳动者解除劳动合同的；
4、劳动合同订立时所依据的客观情况发生重大变化，致使劳动合同无法履行，经用人单位与劳动者协商，未能就变更劳动合同内容达成协议，用人单位提前30日通知劳动者解除劳动合同的；
5、用人单位依照企业破产法规定进行重整，依法裁减人员的；
6、用人单位生产经营发生严重困难，依法裁减人员的；
7、企业转产、重大技术革新或者经营方式调整，经变更劳动合同后，仍需裁减人员，用人单位依法定程序裁减人员的；
8、其他因劳动合同订立时所依据的客观经济情况发生重大变化，致使劳动合同无法履行，用人单位依法定程序裁减人员的；
9、劳动合同期满，劳动者同意续订劳动合同而用人单位不同意续订劳动合同，由用人单位终止固定期限劳动合同的；
10、因用人单位被依法宣告破产而终止劳动合同的；
11、因用人单位被吊销营业执照、责令关闭、撤销或者用人单位决定提前解散而终止劳动合同的；
12、法律、行政法规规定的其他情形。按照现行规定，劳动者辞职、擅自离职、用人单位依据《劳动法》第25条辞退和劳动合同终止（地方有特殊规定的除外）等情况下，企业可以不支付经济补偿金。
重点提示：
劳动者的以下劳动收入不列入经济补偿金基数的范围：
（1）社会保险和福利费用，如丧葬费、抚恤金、救济或生活困难补助费和计划生育补贴等；
（2）劳动保护费用，如工作服、解毒剂、清凉饮料费用等；
（3）按规定未列入工资总额的各种劳动报酬及其他劳动收入，如创造发明奖、国家星火奖、自然科学奖、科学技术进步奖、合理化建议和技术改进奖、中华技能大奖等，以及稿费、讲课费、翻译费等。
用人单位违反规定解除劳动合同，需承担经济补偿金。解除合同的证据失误或依据失误，包括程序上的失误等一系列的履行瑕疵，都会造成以下法律后果：A恢复劳动关系；B劳动者有签约选择权，如果劳动者选择不签约，用人单位需支付双倍补偿金。
举例有关履行瑕疵：工资发放的延期、发放金额（包括各项奖励计算后的总数）的错误、养老金是否及时缴纳、缴纳的基数差错等等，都属于违反规定解除合同，均需向劳动者支付经济补偿金。
劳动者可以就企业的履行瑕疵，提出当即解除，用人单位需支付经济补偿金。
即使劳动者违反合同有过错，但在解约的过程中，如果用人单位违反规定解除劳动合同的，仍然要承担向劳动者支付经济补偿金的责任。
关于补偿金计算方法：工作不满半年，经济补偿金为半月；半年以上不满一年，经济补偿金为1月；一年以上，每一年按一月进行补偿。其中劳动者月工资高于用人单位所在直辖市、设区的市级人民政府公布的本地区上职工月平均工资三倍的，向其支付经济补偿的标准按职工月平均工资三倍的数额支付，向其支付经济补偿的年限最高不超过十二年。
经劳动合同当事人协商一致，由用人单位解除劳动合同的；或劳动者不能胜任工作，经过培训或者调整工作岗位仍不能胜任工作，由用人单位解除劳动合同的，这两种情况计发经济补偿金的工作年限有12个月的上限。
其它情况下计发经济补偿金的工作年限没有限制，按照劳动者在本单位工作的年限，每满一年发给相当于一个月工资的经济补偿金。
六、关于裁员
裁员是经济性裁员的简称，是因用人单位的原因解除劳动合同的情形。指的是用人单位在法定的特定期间依法进行的集中辞退员工的行为。实施经济性裁减人员的企业，可以裁减因生产经营状况发生变化而产生的富余人员。
新法增加了用人单位可以裁员的条款主要为：
1、企业重大技术革新、经营方式的调整、转产；其他客观情况发生重大变化，致使劳动合同无法履行。
2、规定了在裁员中需优先留用的人员，如订立无定期劳动合同；家庭有扶养人员义务等。重点提示：
企业需要裁减人员二十人以上或者裁减不足二十人但占企业职工总数百分之十以上的，用人单位提前三十日向工会或者全体职工说明情况，听取工会或者职工的意见后，裁减人员方案经向劳动行政部门报告，可以裁减人员。
七、关于工资、加班与休假
工资是指用人单位依据国家有关规定和劳动关系双方的约定，以货币形式支付给员工的劳动报酬。如月薪酬、季度奖、半年奖、年终奖。但依据法律、法规、规章的规定由用人单位承担或者支付给员工的下列费用不属于工资:（1）社会保险费；（2）劳动保护费；（3）福利费；（4）用人单位与员工解除劳动关系时支付的一次性补偿费；（5）计划生育费用；（6）其他不属于工资的费用。所谓加班，根据《劳动法》有关规定，一般指用人单位由于生产经营需要，经与工会和劳动者协商后，安排劳动者在法定工作时间以外工作。休假是指法律规定或者依法订立的协议规定的每工作一定时间必须休息的时间。有年休假、探亲假、婚假、丧假等。
新法规定：
1、第三十六条规定：国家实行劳动者每日工作时间不超过八小时、平均每周工作时间不超过四十四小时的工时制度。
2、第三十八条：用人单位应当保证劳动者每周至少休息1日。
3、第四十一条规定：用人单位由于生产经营需要，经与工会和劳动者协商后可以延长工作时间，一般每日不得超过一小时；因特殊原因需要延长工作时间的，在保障劳动者身体健康的条件下延长工作时间每日不得超过三小时，但是每月不得超过三十六小时。
4、第四十三条：用人单位不得违反本法规定延长劳动者的工作时间。
5、第四十四条：有下列情形之一的，用人单位应当按照下列标准支付高于劳动者正常工作时间工资的工资报酬：
（一）安排劳动者延长工作时间的，支付不低于工资的百分之一百五十的工资报酬。
（二）休息日安排劳动者工作又不能安排补休的，支付不低于工资的百分之二百的工资报酬。
（三）法定休假日安排劳动者工作的，支付不低于工资的百分之三百的工资报酬。
6、第四十五条：国家实行带薪年休假制度。劳动者连续工作1年以上的，享受带薪年休假。具体办法由国务院规定。
7、《职工带薪年休假条例》第三条 职工累计工作已满1年不满10年的，年休假5天；已满10年不满20年的，年休假10天；已满20年的，年休假15天。国家法定休假日、休息日不计入年休假的假期。
第四条 职工有下列情形之一的，不享受当年的年休假：
(一)职工依法享受寒暑假，其休假天数多于年休假天数的；
(二)职工请事假累计20天以上且单位按照规定不扣工资的；
(三)累计工作满1年不满10年的职工，请病假累计2个月以上的；
(四)累计工作满10年不满20年的职工，请病假累计3个月以上的；
(五)累计工作满20年以上的职工，请病假累计4个月以上的。
第五条 单位根据生产、工作的具体情况，并考虑职工本人意愿，统筹安排职工年休假。
年休假在1个内可以集中安排，也可以分段安排，一般不跨安排。单位因生产、工作特点确有必要跨安排职工年休假的，可以跨1个安排。
单位确因工作需要不能安排职工休年休假的，经职工本人同意，可以不安排职工休年休假。对职工应休未休的年休假天数，单位应当按照该职工日工资收入的300%支付年休假工资报酬。
重点提示：
1、国家法定节假日总天数增加1天，即由以前的10天增加到11天。
2、对国家法定节假日时间安排进行调整：元旦放假1天不变；春节放假3天不变，但放假起始时间由农历年正月初一调整为除夕；“五一”国际劳动节由3天调整为1天，减少2天；“十一”国庆节放假3天不变；清明、端午、中秋增设为国家法定节假日，各放假1天(农历节日如遇闰月，以第一个月为休假日)。
3、允许周末上移下错，与法定节假日形成连休。
4、制度工作时间的计算
年工作日：365天-104天（休息日）-11天（法定节假日）＝250天
季工作日：250天÷4季＝62.5天/季
月工作日：250天÷12月＝20.83天/月
工作小时数的计算：以月、季、年的工作日乘以每日的8小时。
5、日工资、小时工资的折算
按照《劳动法》第五十一条的规定，法定节假日用人单位应当依法支付工资，即折算日工资、小时工资时不剔除国家规定的11天法定节假日。据此，日工资、小时工资的折算为：
日工资：月工资收入÷月计薪天数
小时工资：月工资收入÷（月计薪天数×8小时）。
月计薪天数＝（365天-104天）÷12月＝21.75天
八、关于劳务派遣
劳务派遣，又称劳动派遣、劳动力租赁，是指由派遣机构与派遣劳工订立劳动合同，由派遣劳工向要派企业给付劳务，劳动合同关系存在于派遣机构与派遣劳工之间，但劳动力给付的事实则发生于派遣劳工与要派企业之间。劳动派遣的最显著特征就是劳动力的管理和使用分离。比如有些公司的临时工就类似劳务派遣，但又不完全相同。
1、新法对劳务派遣公司的规制更为严格，对实际用工单位的规制也更为严格，劳务派遣单位为用工单位，应当与被派遣劳动者订立二年以上的固定期限劳动合同，按月支付劳动报酬；被派遣劳动者在无工作期间，劳务派遣单位应当按照所在地人民政府规定的最低工资标准，向其按月支付报酬。
2、《劳动合同法》在明确劳务派遣单位应当承担用人单位义务外，还规定了用工单位应当履行的义务：用工单位应当执行国家劳动标准，提供相应的劳动条件和劳动保护；告知被派遣劳动者的工作要求和劳动报酬；支付加班费、绩效奖金，提供与工作岗位相关的福利待遇；对在岗被派遣劳动者进行工作岗位所必需的培训；连续用工的，实行正常的工资调整机制；用工单位不得将被派遣劳动者再派遣到其他用人单位。
3、确定劳务派遣公司和实际用工单位对劳动者的连带赔偿责任。
劳务派遣的优点：具有用工灵活、人事管理便捷、成本低廉、减少劳动纠纷、转移风险的优点。劳务派遣在欧美国家已有多年的历史，是企业用来转嫁用工风险的一种合法有效的途径。
劳务派遣运作过程中存在的主要问题：（1）经营地位不明确，劳务派遣机构从事的是一种特殊的劳务经济，其经营的业务还没有法律的明确规定，这给劳务派遣企业开展业务造成很大影响：企业无法按业务内容进行登记注册；如何核算劳务派遣企业的收入，依据什么税法，目前没有规定。（2）经营资质没有审批，由于经营地位不明确，目前还没有专门的部门对其经营资质和经营业务进行审批，可能造成盲目发展的局面。（3）混业经营问题，从调查的情况看，很少有纯粹的劳务派遣组织，大多是以劳务承包或劳务中介为主，兼营劳务派遣。（4）企业使用劳务派遣型工作的规模和岗位缺乏规范。
我认为：对一些临时性、辅助性、可替代性的岗位大胆使用劳务派遣和非全日制用工方式，以降低用工成本和风险。目前，我国劳务派遣尚处于初步发展阶段，规模和数量还有限，从需求来看，仍然有较大的发展潜力。劳务派遣虽然尚处于起步发展阶段，但已在我国显示出促进就业的重要作用。在促进体制内就业机制转换、促进城乡就业结构转变、调节劳动力市场供求形势等方面，劳务派遣发挥着不可替代的重要作用。可以说，在今后一段时期内，劳务派遣将作为一种重要的就业形式、用工形式，继续发挥其特殊的作用。
九、关于法律过渡
1、以前已签订的劳动合同继续履行。
2、订立定期劳动合同的次数以新法实施后计算。
3、以前未订立书面合同的，于新法实施一个月内订立，不订立的发双倍工资。
4、计算新法增加的经济补偿金条款的经济补偿年限按新法实施后计算。重点提示：
对原合同的续约，该合约为一次签约，到期签约后再签约，就要签定无固定期限劳动合同。试用期只有一次，合同终止及解约需保存至少二年以备检查。
十、其他建议
1．随着一些新的法律法规出台实施后，法院受理劳动争议案件明显增加。新的《工资支付条例》正在起草中，工资问题将纳入法制轨道。《职工带薪年休假条例》、《企业职工带薪年休假实施办法》也相继出台实施。为了适用新法的规定，如何制定有效可行的工资支付管理办法？如何有效处理违纪员工？如何控制用工成本？如何合理合法对员工进行奖惩？提高人力资源管理效率等等都成了很关键的问题。所以，必须加强法律法规的学习，特别是法律新增的条款尤为重要，我建议：我们可以在员工培训时加入一门法律课程，如《劳动合同法》、《公司法》等。
2.要有科学合理的招聘流程，由于新劳动法试用期缩短了，仅仅通过试用期考察人才显然是不够的，这就要求我们把好招聘关，我建议是笔试（公务员试题就很好）+面试+内部考试（我们应该根据我们企业自己的特点建立自己的题库，然后随机抽取试题）。
3、建设优秀的企业文化，增强企业对人才的吸引力，是留住人才的关键。调查显示，通过加薪等货币性奖励来激励员工，“保质期”只有三个月，而通过非货币激励比如日本的家族式管理（强调关爱员工）、以情留人等往往会有更好的效果。
二00八年十一月十日
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