现行立法对人身伤害精神损害赔偿的规定(2017年最新版)（合集）

第一篇：现行立法对人身伤害精神损害赔偿的规定(2017年最新版)

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现行立法对人身伤害精神损害赔偿的规定(2017年最新版)

民法通则第120条规定：“公民的姓名权、肖像权、名誉权、荣誉权受到侵害的，有权要求停止侵害、恢复名誉、消除影响、赔礼道歉，并可以要求赔偿损失。”“法人的名称权、名誉权、荣誉权受到侵害的，适用前款规定。”这里的赔偿损失，主要就是指精神损失的赔偿，这是我国法律首次对精神损害赔偿的认可，这一规定突破了传统民法理论，确认了精神损害的金钱赔偿制度。它是我国民事立法的一个重大进步，是先进的民法理论战胜陈旧落后的民法思想的一个重大胜利。但是，我国民法通则第120条规定的精神损害赔偿制度是不完善的，主要是没有确立侵权行为造成受害人精神上、心理上的痛苦或恐惧的慰抚金赔偿制度，尤其是没有建立人身伤害精神赔偿制度，因而不能发挥精神损害赔偿制度的全部功能。为了弥补立法的缺陷，有学者提出，民法通则第119条先后2次出现的“等费用”的内容，可以理解为该“费用”适用于人身伤害案件中的精神损害赔偿。但是，司法实践应严格依照法律和司法解释，对法条的任何扩展性解释，都要审慎，因此立法时的疏漏，也应通过立法予以弥补与完善。

(一)现行立法对人身伤害精神损害赔偿的规定

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近几年来，我国立法对人身伤害精神赔偿经历了一个由不承认到逐渐认识的过程。归纳起来现行法律、法规的主要规定有： 1、1991年最高人民法院《关于审理涉外海上人身伤亡案件损害赔偿的具体规定(试行)》第二、三条规定了伤残安抚费及死亡安抚费，就是针对有关人身伤害予以精神损害赔偿的。这是我国司法部门对精神损害赔偿的正式承认，但其适用范围严格限制在涉外海上人身伤亡事故中，无法适用于国内的人身伤亡精神赔偿。2、1992年1月1日实施的国务院颁发的《道路交通事故处理办法》第37条第(5)项规定了残废者生活补助费，第(8)项规定了死亡补偿费，它们实际上是对人身伤害予以残废者及死者近亲属的精神赔偿的一种肯定，是人身伤害赔偿的一个重大突破。但是此法将残废赔偿金包括在残废者生活补助费之内，不尽科学和合理，而死亡补偿费则明显低于残废者生活补助费的倒挂现象有悖于常理与公平，也不利于责任方对受害者的积极施救。同时这一补偿是否可以援用于全部的侵害生命权的场合，最高司法机关没有作出任何表示，只有少数高级法院作了可以援用的规定。就此来说，侵害生命权的近亲属的精神损害赔偿制度的建立，还远远没有解决，其在实践中造成的极端不合理、不公平的现状，也远远没有被消除。

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赢了网s.yingle.com 3、1992年2月七届全国人大常委会第30次会议通过的《产品质量法》第32条规定：“因产品存在缺陷造成受害人人身伤害的，侵害人应当赔偿医疗费、因误工减少的收入、残废者生活补助费等，造成死亡的，应当支付丧葬费、死亡费、死者生前抚养的人必要生活费等费用。”，从而将人身伤害的精神损害赔偿范围拓展到产品缺陷造成人身伤害的领域，但该法没有就赔偿问题确定一个具体的计算标准，并且此法同样存在着将残废赔偿金包括在残废者生活补助费之内的不尽科学和合理的问题。4、1993年10月八届全国人大常委会第四次会议通过的《消费者权益保护法》终于将人身伤害的精神赔偿的适用范围予以扩大，其第41条明确列出了残废者生活补助费和残废赔偿金。首次以立法形式明确肯定了“残废赔偿金”作为残废者的功能丧失及由此引起影响美观、无法恢复平常生活状态而导致精神痛苦等损失的精神损害赔偿，是我国法律建设的一大进步;同时该法第42条也再次规定了对死者亲属予以的死亡赔偿费的精神赔偿。但鉴于该法的适用范围，上述残废赔偿金和死亡赔偿金只能限定于消费领域，在其他一般人身伤害的场合是否能适用这样的规定，同样予以精神赔偿，目前尚无定论。5、1995年1月1日施行的《中华人民共和国国家赔偿法》作出了残疾赔偿金和死亡赔偿金的规定。该法第27条第2项中规定了残废赔偿金，第3项中规定了死亡赔偿金，上述规定同时确定了有关赔

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偿的计算标准，区分了不同程度丧失劳动能力的残废者的赔偿标准及死亡赔偿金的标准，解决了死亡赔偿金与残废赔偿金倒挂的不公平现象。但是，值得研究的是，这一规定由于该法适用范围所限制，在原则上只能适用于国家赔偿的场合，而不能适用于其他人身伤害侵权行为的场合。

6、对于工伤事故中造成的人身伤亡，1996年8月劳动部颁发了《企业职工工伤保险试行办法》第22、24条规定了受伤者享受的每月伤残抚恤金及一次性伤残补助金，第25条规定了职工因工死亡的，予以其供养亲属抚恤金及一次性工伤补助金，均带有一定的精神损害赔偿的性质。而针对一些企业未给劳动者投保的情况下产生的工伤伤亡，一些地方性法规也有相关的赔偿规定，如94年11月福建省第八届人大常委会第13次会议通过的《福建省劳动安全卫生条例》第26条规定了不同等级的伤残者可享受3到30年不等的平均工资的一次性伤残抚恤费等，而对死亡的劳动者，其死者直系亲属可得到长达25年平均工资的死亡补偿费。

(二)现行立法对人身伤害精神损害赔偿规定的局限性

上述规定确定了我国现行的人身伤害的精神损害赔偿制度，这是我国社会进步和立法进步的充分体现。但在法律、法规的规定中，存在很大的局限性，主要表现为：

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1、有关人身伤害精神赔偿的内容，仅仅是侵权行为造成残废和死亡的，才可予以适用，对于没有造成残废或死亡的一般人身伤害和侵害身体权并没有造成人身伤害的，尚没有办法给予精神赔偿。

2、不同法规规定的精神损害赔偿，其适用范围均被严格限制，从而造成上述法规适用范围之外的其他更多的民事领域的人身伤害得不到精神赔偿，由此造成的在不同领域的人身伤害有着各种不同的待遇和处理结果的不合理、不公平的现象存在。

3、对残废、死亡的精神赔偿的标准各不相同，势必造成同样的残废或死亡结果，但在不同领域的赔付数额差异很大，不利于社会的公平和司法的公正。

4、特别是在刑事附带民事诉讼中，由于我国《刑法》第36条规定：“由于犯罪行为而使被害人遭受经济损失，对犯罪分子除依法给予刑事处罚外，并应根据情况判处赔偿经济损失”，从而造成在刑事伤害案件中的民事赔偿仅限于当事人的经济损失，显然是否定了刑事领域的人身伤亡的精神赔偿问题。但是同样是刑事附带民事的人身伤害案件，对交通肇事的刑事案件，由于其同时适用刑法及《道路交通事故处理办法》的有关规定，肇事方除要承担刑事责任外，实际还要承担受害者的残废补助费、死亡赔偿金的精神赔偿，这又明显超越了

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刑法第36条规定的范围。这种情况说明现有的法律之间及审判实践之间的矛盾，同时对其它人身伤害的刑事案件不予赔偿也有违国际通行的民事精神损害赔偿的大趋势，是静止地狭隘地理解民法法律之规定所致，也造成我国刑民内在的逻辑矛盾。

鉴于我国法律对精神损害赔偿问题上认识的深化提高，为保护法制的统一性和司法的公正公平，充分体现生命健康权至上及维护刑民内在逻辑统一的精神，笔者认为，通过修改民法通则或以立法、司法解释形式扩大对人身伤亡的赔偿范围的解释，将人身伤亡的精神损害赔偿问题法律化，并确立精神损害赔偿的基本原则、具体数额标准等，从而建立我国完整的民事领域(包括刑事附带民事领域)的人身伤亡的精神赔偿制度已是大势所趋的当务之急。

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第二篇：意外伤害赔偿标准 人身损害赔偿项目和标准

意外伤害赔偿标准 人身损害赔偿项目和标准：因就医治疗支出的各项费用以及因误工减少的收入，包括医疗费、误工费、护理费、交通费、住宿费、住院伙食补助费、必要的营养费，赔偿义务人应当予以赔偿。

1、医疗费 根据医疗机构出具的医药费、住院费等收款凭证，结合病历和诊断证明等相关证据确定。赔偿义务人对治疗的必要性和合理性有异议的，应当承担相应的举证责任。

医疗费的赔偿数额，按照一审法庭辩论终结前实际发生的数额确定。器官功能恢复训练所必要的康复费、适当的整容费以及其他后续治疗费，赔偿权利人可以待实际发生后另行起诉。但根据医疗证明或者鉴定结论确定必然发生的费用，可以与已经发生的医疗费一并予以赔偿。

2、误工费 根据受害人的误工时间和收入状况确定。

误工时间根据受害人接受治疗的医疗机构出具的证明确定。受害人因伤致残持续误工的，误工时间可以计算至定残日前一天。

受害人有固定收入的，误工费按照实际减少的收入计算。受害人无固定收入的，按照其最近三年的平均收入计算；受害人不能举证证明其最近三年的平均收入状况的，可以参照受诉法院所在地相同或者相近行业上一职工的平均工资计算。

3、护理费 根据护理人员的收入状况和护理人数、护理期限确定。

护理人员有收入的，参照误工费的规定计算；护理人员没有收入或者雇佣护工的，参照当地护工从事同等级别护理的劳务报酬标准计算。护理人员原则上为一人，但医疗机构或者鉴定机构有明确意见的，可以参照确定护理人员人数。

护理期限应计算至受害人恢复生活自理能力时止。受害人因残疾不能恢复生活自理能力的，可以根据其年龄、健康状况等因素确定合理的护理期限，但最长不超过二十年。

受害人定残后的护理，应当根据其护理依赖程度并结合配制残疾辅助器具的情况确定护理级别。

4、交通费 根据受害人及其必要的陪护人员因就医或者转院治疗实际发生的费

用计算。交通费应当以正式票据为凭；有关凭据应当与就医地点、时间、人数、次数相符合。

5、住院伙食补助费 可以参照当地国家机关一般工作人员的出差伙食补助标准予以确定。

受害人确有必要到外地治疗，因客观原因不能住院，受害人本人及其陪护人员实际发生的住宿费和伙食费，其合理部分应予赔偿。

6、营养费 根据受害人伤残情况参照医疗机构的意见确定。

7.被扶养人生活费 根据扶养人丧失劳动能力程度，按照受诉法院所在地上一城镇居民人均消费性支出和农村居民人均年生活消费支出标准计算。被扶养人为未成年人的，计算至十八周岁；被扶养人无劳动能力又无其他生活来源的，计算二十年。但六十周岁以上的，年龄每增加一岁减少一年；七十五周岁以上的，按五年计算。

被扶养人是指受害人依法应当承担扶养义务的未成年人或者丧失劳动能力又无其他生活来源的成年近亲属。被扶养人还有其他扶养人的，赔偿义务人只赔偿受害人依法应当负担的部分。被扶养人有数人的，年赔偿总额累计不超过上一城镇居民人均消费性支出额或者农村居民人均年生活消费支出额

8、财产损失的实际赔偿金额 按照民法通则第一百三十一条以及本解释第二条的规定，确定第十九条至第二十九条各项财产损失的实际赔偿金额。

第三篇：人身损害赔偿关于误工费护理费的规定

《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》

第二十条【误工费的确定】 误工费根据受害人的误工时间和收入状况确定。误工时间根据受害人接受治疗的医疗机构出具的证明确定。受害人因伤致残持续误工的，误工时间可以计算至定残日前一天。

受害人有固定收入的，误工费按照实际减少的收入计算。受害人无固定收入的，按照其最近三年的平均收入计算；受害人不能举证证明其最近三年的平均收入状况的，可以参照受诉法院所在地相同或者相近行业上一职工的平均工资计算。

第二十一条【护理费的确定】 护理费根据护理人员的收入状况和护理人数、护理期限确定。

护理人员有收入的，参照误工费的规定计算；护理人员没有收入或者雇佣护工的，参照当地护工从事同等级别护理的劳务报酬标准计算。护理人员原则上为一人，但医疗机构或者鉴定机构有明确意见的，可以参照确定护理人员人数。护理期限应计算至受害人恢复生活自理能力时止。受害人因残疾不能恢复生活自理能力的，可以根据其年龄、健康状况等因素确定合理的护理期限，但最长不超过二十年。

受害人定残后的护理，应当根据其护理依赖程度并结合配制残疾辅助器具的情况确定护理级别。

2、护理费的赔偿，根据护理人员的收入状况和护理人员的期限来决定的，有收入的，参照误工费的规定计算；没有收入或者雇佣护工的，参照当地护工从事同等级别护理的劳务报酬标准计算。无收入的，指本人生活来源主要或者全部依靠他人供给或者有少量收入，但不足以维持本人正常生活的。

第四篇：论人身伤害精神损失赔偿问题

论人身伤害精神损失赔偿问题

近年来，当事人请求赔偿精神损害以维护自身合法权益的民事案件明显增加，但在审

判实践中，对什么是精神损害、哪些民事权益受到侵害可以请求赔偿精神损害、谁有权向人

民法 院提起诉讼请求赔偿精神损害、精神损害抚慰金的数额应当如何确定等等问题，长期

理解不一致，适用法律不统一，影响了司法的公正性、严肃性和权威性，导致当事人利益的司法保护不够统一和均衡。

精神损害赔偿，赔偿是民法通则建立的制度。在理论上，一般认为人身伤害的抚慰金

赔偿就是精神损害，没有必要再划分为一般的精神损害赔偿和抚慰金赔偿的区别。但我个人

认为，应该对两者作划分，精神损害赔偿救济的是精神利益的损害和精神痛苦的损害，抚慰

金赔偿则是救济人身伤害的精神痛苦和创伤。人身损害司法解释也趋向于这种观点，第十八

条的规定首次以司法解释的形式提出了“精神抚慰金”的概念。

一、国关于精神损害赔偿的立法发展历程

1986年颁布的《民法通则》第120条规定：“公民的姓名权、肖像权、名誉权、荣誉权受到侵害的，有权要求停止侵害、恢复名誉、消除影响、赔礼道歉，并可以要求赔偿损失。法人的名称权、名誉权、荣誉权受到侵害的，适用前款规定。”此处虽未直接规定精神损害赔偿的称谓，但司法实务界普遍倾向于推定“赔偿损失”包括物质损失和精神损害，因此《民法通则》第120条就是我国正式确立精神损害赔偿制度的法律依据。

1988年最高人民法院《关于贯彻执行〈中华人民共和国民法通则〉若干问题的意见（试

行）》第140条将隐私归入公民名誉权，使得个人隐私被侵害时，受害人可以请求精神损害

赔偿。

1991年国务院制定的《道路交通事故处理办法》规定了受害人的近亲属可得到具有精

神补偿性质的死亡补偿费。

1992年最高人民法院《关于审理涉外海上人身伤亡案件损害赔偿的具体规定（试行）》

第4条（安抚费）的规定，使得生命权受到侵害时请求精神损害赔偿有了依据。

1993年最高人民法院《关于审理名誉权案件若干问题的解答》第一次使用了“精神损害

赔偿”的概念，并规定了死者名誉受到损害时，得请求精神损害赔偿的权利主体。

最高人民法院于2001年3月公布了《关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》。《关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》总结多年的立法和司法经

验，并大胆借鉴国外先进立法，全面扩展了精神损害赔偿的客体，把新中国人身的司法保护

提高到一个前所未有的高度，标志我国的精神损害赔偿制度进入了一个比较成熟的阶段。

2001年修正的《婚姻法》第46条规定：“有下列情形之一，导致离婚的，无过错方有

权请求损害赔偿：

（一）重婚的；

（二）有配偶者与他人同居的。”从而确认了我国在婚姻

家庭方面的精神损害赔偿法律依据。

2004年5月1日实施的最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条规定“受害人遭受人身损害，因就医治疗支出的各项费用以及因误工减少的收入，包括医疗费、误工费、护理费、交通费、住宿费、住院伙食补助费、必要的营养

费，赔偿义务人应当予以赔偿。受害人因伤致残的，其因增加生活上需要所支出的必要费用

以及因丧失劳动能力导致的收入损失，包括残疾赔偿金、残疾辅助器具费、被扶养人生活费，以及因康复护理、继续治疗实际发生的必要的康复费、护理费、后续治疗费，赔偿义务人也

应当予以赔偿。”第十八条规定“受害人或者死者近亲属遭受精神损害，赔偿权利人向人民 法

院请求赔偿精神损害抚慰金的，适用《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若

干问题的解释》予以确定。”

但是值得一提的是，这个解释的出台也存在一些问题。根据第十八条规定“受害人或者死者近亲属遭受精神损害，赔偿权利人向人民 法院请求赔偿精神损害抚慰金的，适用《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》予以确定。”而于2001年3月10起施行的最高人民法院《关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题 的解释》第八条规定“因侵权致人精神损害，造成严重后果的，人民法院除判令侵权人 承担停止侵害、恢复名誉、消除影响、赔礼道歉等民事责任外，可以根据受害人一方的 请求判令其赔偿相应的精神损害抚慰金。”第九条规定“精神损害抚慰金包括以下方式 ：

（一）致人残疾的，为残疾赔偿金；

（二）致人死亡的，为死亡赔偿金；

（三）其他 损害情形的精神抚慰金。”

二、人身伤害抚慰金赔偿的性质和原则

（一）性质，目前主要有两种看法。一种认为它是民法制裁方式，一种认为它是民法上损害赔偿请求权。

我认为，人身伤害抚慰金赔偿是两种性质兼而有之。从抚慰金的基本性质上看，它是民法赋予人身伤害的受害人对造成精神损害的一项保护性民事权利，属于损害赔偿的请求权。相对应的，就是加害人的赔偿精神损害的义务。因而称其为民法上损害赔偿请求权的性质，自是毫无疑问。从另一个角度讲，这种赔偿义务以国家强制力为后盾，以承担民事责任为保障，信其为民事制裁当然也是无问题。

（二）原则，在最高人民法院以上这两个规定中都有“残疾赔偿金”的内容，但它们虽然名称完全相同，而性质却完全不同，前者是指受害人因伤致残后所应获得的物质损害赔偿，后者则 是指精神受到损害之后所应获得的精神损害赔偿。

目前，一些法院在处理人身损害致残赔偿案件时，对受害人同时请求赔偿义务人赔偿残 疾赔偿金和精神损害抚慰金的，在处理上和对规定的理解上大相迥异。有的认为赔偿义务人在赔偿了残疾赔偿金后，对其精神损害一般不再支持，理由是受害人在获得残疾赔偿之后，精神损害的抚慰不再支持，否则有重复赔偿之嫌。持这种观点的依据是，在2001年江西省高级人民法院下发有一个指导意见，该意见规定人身损害致人死亡的，在支付死亡赔偿金后一般不再支持精神损害赔偿请求。另一种观点则认为，根据最高院新出台的司法解释，可以同时支持受害人对残疾赔偿金和精神损害抚慰金的请求。笔者认为，在人身损害致残赔偿案件中，受害人因残疾而导致其收入的降低，是直接的物质损失，侵害人或其他赔偿义务人应当赔偿此物质损失。受害人因致残同时又遭受精神损害的，还应当获得相应的精神赔偿，这种精神损害抚慰金是一种抚慰受害人心理创伤的方式。根据最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件若干问题的解释》的有关规定，对这两者同时支持并不矛盾和重复，并不具排斥性。

为此，笔者建议，最高人民法院应当尽快将精神损害赔偿金的名称与物质损害赔偿金的相同名称予以明确区分，以免混淆，且上级人民法院应明确统一两个司法解释中残疾赔偿金与精神损害抚慰金的认识和做法。确定精神损害赔偿的原则 ：

（1）抚慰为主，补偿为辅原则。精神损害很难像物质损害那样用数字来统计。法律上规定精神损害可以物质赔偿的目的在于这种方式有利于缓和或解除受害人精神上所遭受的痛苦，对受害人起到抚慰作用，从而进一步保护受害人的精神权益。这就决定了精神损害赔偿的本身并不是主要目的和惟一方式，精神损害赔偿只不过作为一种手段，并通过在经济上对受害人的补偿达到抚慰受害人的目的。因此，在精神损害赔偿中，应坚持抚慰为主，补偿为辅的原则。

（2）赔偿数额适当限制原则。正因为精神损害赔偿是一种抚慰性质的，这就决定了在确定精神损害赔偿的赔偿数额时并非毫无限制。在国外，的确有许多精神损害赔偿额极高的案例，但这在公民收入普遍不高的我国并不完全适用。实际上近些年无论英美法国家还是大陆法国家，在确认精神损害赔偿金时都试图使之标准化，也试图确定其最高额。因此，在我国的精神损害赔偿立法中有必要对精神损害赔偿金的最高限额作一限制。

（3）法官酌定原则。即法官在处理精神损害赔偿案件时有自由裁量权。由于精神损害所涉及的生理、心理及人格利益的损害并不像财产损害那样容易判断。法官在审理此类案件时，所要考虑的事实主要是损害事实的存在以及违法行为与损害事实之间的因果关系，但因精神损害的无形性，所以，赔偿客体与数额明显具有较大的伸缩度，同样情况的案件处理结果不同似乎也是无可非议的。

三、确定精神损害赔偿金的依据

由于立法不完善，司法解释（法释[2001]7号）也未能详尽地明确，导致司法实践中对精神损害赔偿制度的适用极其不统一。一些典型案件和事例生动说明了精神损害赔偿金的适用现状：当事人动辄提出数十万、数百万乃至上千万元的精神损害赔偿请求，但是法院最终的认定可能是数百元、数千元或数万元。有的高级法院制定了数百元至数千元的赔偿额指导标准；有的却制定了下限为数万元的赔偿额指导标准。更有趣的是，在一个女大学生被超级市场非法搜身的案件中，一审法院判决赔偿精神损失20万元，而二审法院改判赔偿精神损失1万元。在同一城市两审法院对同一案件作出如此差别的赔偿判决，这就要求我们深入研究精神损害的赔偿金问题。

我认为，确定个案的精神损害赔偿金，应依据以下三个标准综合判定：

（1）致害人认定标准。即从致害人的角度来确定精神损害赔偿额。所要考虑的是致害人的侵权原因、主观动机、过错程度，侵权的具体情节包括侵权的手段、行为方式、侵权的场合和次数、持续时间，致害人的认识态度以及对恢复受害人的权益的态度，致害人的获利情况，致害人的经济状况和承受能力等各种因素。

（2）受害人认定标准。即从受害人的角度来确定精神损害赔偿数额。所要考虑的是受害人的身份、社会地位、知名度、性别、年龄、职业情况、家庭状况、经济能力等各种因素。

（3）客观认定标准。即从社会的角度来确定精神损害赔偿的数额。所要考虑的是侵权行为所造成的后果和当地的实际生活水平等。

第五篇：劳务合同中的人身损害赔偿是如何规定的

劳务合同中的人身损害赔偿是如何规定的？

雇员在从事雇佣活动中遭受人身损害的，雇主应如何承担责任，我国法律尚未作明确规定，但最高人民法院公布的《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条作了规定，该规定为司法实践中正确处理此类纠纷案件提供了法律依据，本文试就该司法解释在适用中的有关问题作些探讨。

一、关于雇佣法律关系的概念及认定

雇佣关系存在与否，是雇主责任的基础。雇用法律关系，是指受雇人利用雇用人提供的条件，在雇用人的指示、监督下，利用雇主提供的条件，以自身的技能为雇用人提供劳务，并由雇用人提供报酬的法律关系。在雇佣法律关系中，雇工的主要权利为报酬请求权，主要义务为服劳务的义务。雇主的主要权利为劳务供给请求权，主要义务为报酬支付义务和保护义务。

雇佣关系通常以雇佣合同确定，但是有些当事人之间并不存在此合同，而存在事实上的雇佣关系。因此，判断是否存在雇佣关系不能只从形式要件上判断，主要应从实质要件上来考察。首先，要看双方的权利义务是否是一方提供劳务，另一方支付报酬。其次，要看雇工是否受雇主控制、指挥、监督，即是否存在隶属关系。雇员受雇主控制、指挥、监督是雇用关系存在的基础。在雇用关系中，雇主是控制他人行为的人，而雇员仅是雇主雇用来完成某种工作的人。雇员在完成此种工作时听命于雇主，服从雇主的监督指导，雇主为雇员提供劳动条件。第三，雇员应为雇主所选任。雇员既可以是雇主自己亲自选任的，也可以是雇主授权选任的。

应当指出的是，独立的承包商（承揽人）与发包商之间不存在雇佣关系，定做人与委托人之间不存在雇佣关系，委托人与受委托人之间不存在雇佣关系。

二、雇工在工作中受到伤害，雇主承担赔偿责任的归责原则

雇工在工作中受到伤害，雇主承担赔偿责任的归责原则我国法律和司法解释（指最高法院《人身损害赔偿解释》公布前）均无明文规定，学者们的看法也不尽相同。在我国的司法审判实践中，有运用过错原则来解决雇主赔偿责任的判例，如最高人民法院公报1989年第1号发表的《张连

起、张国莉诉张学珍损害赔偿纠纷案》，1999年第五期发表的《刘明诉铁道部第二十工程局二处第八工程公司、罗友敏工伤赔偿案》，法院采用的均是过错责任原则认定雇主对雇员的赔偿责任的。但是随着实践的发展和理论研究的深化，主张雇主对雇员在雇佣活动中所受的伤害应承担无过错责任，已成为共识。理由是：

①、雇工完成工作系为雇主创造经济利益，雇主是受益人，雇主利用他人劳动力扩大了自己的活动范围，为其增大了获得利益的可能性，故他应为扩张的范围内发生的损害承担责任。这也符合“利之所在，损之所归”的传统报偿理论。

②、雇工在工作中享有劳动保护的权利,雇主对雇员的职业活动负有安全注意和劳动保护的职责义务。不采取适当的劳动保护措施，造成劳动者人身损害的，雇主应承担责任。

③、雇佣活动是危险的来源，只有雇主能在某种程度上控制防范此种风险，规定雇主无过错责任有利于促进雇主的劳动保险和劳动保护意识。

④、适用无过错责任的归责原则是现代各国立法的通例。1884年7月德国制定了《劳工伤害保险法》，该法首次推行了工业事故社会保险制度，使工业事故的无过失责任得以落实。法国于1898年4月制定了《劳工赔偿法》，规定了工业事故的无过失责任。1897年英国颁布了《劳工补偿法》，该法规定，即使受害的雇员及其同伴和第三者对事故损害互有过失，而雇主无过失，雇主仍应对雇员在受雇期间的伤害负赔偿责任。香港《雇员赔偿条例》规定，雇主对其雇员因工受伤所负赔偿责任是一种无过失责任，即使意外并非雇主的疏忽而引致，雇主仍须负赔偿责任。美国各州在1910年以后相继颁布了劳工赔偿条例。这些条例通常都规定：不论雇用人或受雇人有无过失，雇用人对于所发生的伤害事件在雇用上应承担风险。以上的例子说明无过错责任已被广泛认同。

⑤、采用无过错责任原则有利于保护雇员的利益。从雇主与雇员的经济地位来看，雇主明显优于雇员。雇员在执行受雇工作中遭受损害，在一般情况下，雇员是很难证明雇主有过错的，而且有时雇主确也无过错。这时，如果雇主不承担责任，则极不利于保护雇员的合法权益，不符合民法的公平原则。

据此，2003年12月最高人民法院公布的《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》就雇主对雇员的赔偿责任作了明确规定，该解释第十一条规定：“雇员在从事雇佣活动中

遭受人身损害，雇主应当承担责任”，首次以司法解释的形式规定了雇主的无过错责任，为雇主对雇员在雇佣活动中所受的伤害赔偿提供了法律依据。

三、雇工对损害的发生或扩大与过失时，能否适用过失相抵

过失相抵是指是指在损害赔偿之债中，就损害的发生或者扩大，受害人也有过失，法院可依其职权，按一定的标准减轻或免除加害人赔偿责任，从而公平合理地分配损害的一种制度，它是适用于侵权之债领域的一项原则。关于过失相抵是否适用于以无过错责任为归责原则的特殊侵权领域，在理论上和实践上曾有较大争议。2003年12月最高人民法院公布的《关于审理人身损害案件适用法律若干问题的解释》对过失相抵原则作了完整的规定，该解释第2条规定：“受害人对同一损害的发生或者扩大有故意、过失的，依照民法通则第131条的规定，可以减轻或者免除赔偿义务人的赔偿责任。但侵权人因故意或重大过失致人损害，受害人只有一般过失的，不减轻赔偿义务人的赔偿责任。适用民法通则第106条第3款确定赔偿义务人的赔偿责任时，受害人有重大过失的，可以减轻义务人的赔偿责任。”该解释规定在适用无过错责任确定赔偿义务人责任时，受害人有重大过失的，应适用过失相抵，该解释虽是人身损害赔偿方面的司法解释，但其关于过失相抵的规定却可适用所有损害赔偿领域，这也与世界各国通行的的作法相一致，以司法解释的形式确定无过错侵权责任适用过失相抵理论的研究成果，在理论上和实践上都具有重大意义。因此，在雇佣关系中，雇主无过错责任与雇员的过错责任之间可以适用过失相抵。与适用过错责任适用过失相抵不同的是，无过错责任适用过失相抵时，只有受害人有重大过失的，才可以减轻赔偿义务人的赔偿责任，而不能免除责任。

对过失认定采取义务违反的客观标准，在司法实践中已是不争的事实。雇工的过失是否构成重大过失，可根据雇工客观的注意能力或程度以及其行为与一个“善意之人”行为之间的差别来定。民法理论上，过失的程度分为三级

①、应尽善良管理人之注意而欠缺者（即依交易上一般观念，认为有相当知识、经济及诚意之人应尽之注意），为抽象的轻过失；此种情形，行为人所负的注意责任程度最重。②、应与处理自己事务为同一注意而欠缺者，为具体的过失，又称一般过失；

③、显然欠缺普通人之注意者，为重大过失。此种情形，行为人所负的注意程度最轻，只要稍加注意，即可避免损害的发生。具有重大过失的行为人对其行为后果毫不顾及，对他人的利益

极不尊重，不仅未能按法律和道德提出的要求来行为，连一般普通人能尽到的注意都没有尽到。如受雇佣的司机在刹车不灵情况下坚持出车，以致酿成事故，应认定司机具有重大过失。

四、如何认定雇员从事的活动是雇佣活动

如何确定“受雇工作”的范围，是确定雇主对雇员赔偿责任的一个关键问题。最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第九条第二款对“从事雇佣活动”的范围作了界定，即： “是指从事雇主授权或者指示范围内的生产经营活动或者其他劳务活动”。对雇工从事雇佣活动的范围，笔者认为，可从以下方面来判断：

①、看雇工执行的事务是否是雇主授权或指示范围内的活动，即在雇主授权或指示范围内执行职务的，就属于雇佣活动范围。如雇主的指示虽不够具体明确，但雇工的工作是为雇主的利益而为之，仍应属于雇佣活动范围。

②、从雇工执行职务的外表来看，如果行为在客观上表现为与雇主指示办理的事件要求相一致，就应认为属于雇佣活动范围。

③、对雇员超出授权范围的行为认定问题，应按最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第九条第二款的规定进行把握，即雇员的行为超出授权范围，但其表现形式是履行职务或者与履行职务有内在联系的，应认定为“从事雇佣活动”。

不仅如此，判断是否为雇主工作，是否是在受雇工作中受到伤害，还应结合以下三个方面进行考虑：一是雇员所从事工作的性质，即其所从事的工作是否是它应当做的事；二是雇员是否在受雇时间内遭受损害，这里的受雇时间与受雇工作有关；三是损害发生时，雇员所在地是否为该出现的地方。

五、关于雇主的免责事由

雇主对雇员的赔偿责任虽为无过错责任，但并非雇主对雇员在完成受雇工作中的任何损害都承担责任。如果雇主能够证明自己具有免责事由，则可以不承担责任。在我国，关于雇主的免责事由尚无法律规定，但应当包括如下两项；

1、不可抗力。我国《民法通则》第107规定：“因不可抗力不能履行合同或造成他人损害的，不承担民事责任。”不可抗力作为一般免责事由，除法律另有规定外，在任何场合，都可以免除致害人的责任。如果雇员在完成受雇工作中，因不可抗力而遭受损害，雇主不应承担责任。

2、受害人故意。任何人都应对自己的故意行为承担责任，受害人也不例外。所以，雇员在完成受雇工作中因自己的故意而遭受损害的，自应由其自己承担责任，而雇主不应承担责任。//