解读劳动合同中的霸王条款[精选5篇]

第一篇：解读劳动合同中的霸王条款

霸王条款一：企业可随时调整员工工作岗位及劳动报酬，员工不得拒绝

以下有五种常见的条款：

（1）企业有权根据员工能力、表现及工作需要，将员工调整到任何岗位。

（2）每位员工对组织分配的和调整的工作必须服从，并可根据工作需要派员工到全国任何地区工作。

（3）企业基于工作需要，可随时调整员工工作岗位、地点，不服从以违反劳动纪律处理，甚至解除劳动合同。

（4）企业可以随时调整员工工作，不服从者每天扣10%工资并处以警告。

（5）企业可随时调整员工工作岗位及劳动报酬，员工不得拒绝。

按照法律规定，变更劳动合同，应当遵循平等自愿、协商一致的原则。用人单位在劳动合同中约定的“霸王条款”，违反了劳动合同变更必须双方协商一致的原则，实际上，剥夺了劳动者协商一致变更劳动合同的权利，免除了用人单位的协商义务。在实务中需注意，按照《最高法院司法解释四》的规定，变更劳动合同未采用书面形式，但已经实际履行了口头变更的劳动合同超过一个月，且变更后的劳动合同内容不违反法律、行政法规、国家政策以及公序良俗，当事人以未采用书面形式为由主张劳动合同变更无效的，人民法院不予支持。

综上可述，调岗情形主要由双方协商调岗、员工不胜任工作的调岗、用人单位因生产经营需要的调岗以及客观情况发生重大变化的调岗。

霸王条款二：员工违规操作伤亡自负

工伤认定适用无过错责任原则，无过错责任原则是指依照法律规定不以当事人的主观过错为构成侵权行为的必备要件的归责原则，即不论当事人在主观上有没有过错，都应当承担相应的法律责任。因此，劳动者在工作时间、在工作场所、因履行工作职责受到事故伤害，劳动者被劳动保险部门确认为工伤的，就应享受工伤保险待遇，不论劳动者是否有过错，都不减轻用人单位的赔偿责任。简而言之，员工违规操作伤亡仍可认定为工伤，除非能够证明系自残、自杀，以及犯罪或违反治安管理、醉酒、吸毒导致伤亡的。根据《劳动合同法》第二十六条规定，单位免除自己的法定责任、排除劳动者权利的合同无效或者部分无效。也就是说，即使在操作机械过程中，由于自己一时失误造成人身伤害的，仍旧可以申报工伤，报销医药费。

霸王条款三：员工试用期离职的不结算工资

有些用人单位规定员工在试用期离职的，不予结算工资。劳动部关于贯彻执行《中华人民共和国劳动法》若干问题的意见第四十条规定，劳动者依据劳动法第三十二条第（一）项（即试用期内）解除劳动合同，用人单位可以不支付经济补偿金，但应按照劳动者的实际工作天数支付工资。

众所周知，劳动者付出劳动就应该得到相应的劳动报酬，这不仅是一个基本的生活常识，也是我国法律的明确规定。其中，《劳动法》明确规定，用人单位不得克扣或者无故拖欠劳动者的工资。同时，用人单位与劳动者双方依法终止、解除劳动合同的，用人单位应当一次性付清劳动者工资。

霸王条款四：试用期任意辞退员工

根据《劳动合同法》第三十九条的规定，在试用期间被证明不符合录用条件的，用人单位可以解除劳动合同。但是，在本案中，将“不符合录用条件”扩大解释为“不符合岗位要求”的做法是不对的。

在现实中，用人单位在招用劳动者时，应当将针对与本岗位有关的录用条件向劳动者进行明示，在劳动签字确认后，才能将其作为劳动者在试用期内进行考核的标准，以确定其是否符合录用条件。如果用人单位发现劳动者在试用期间确实“不符合录用条件”时，可以与其解除劳动合同，无需向其支付经济补偿金。如果仅仅认为劳动者工作能力不符合要求，用人单位仍需要对劳动者经过培训、调岗，劳动者仍不能胜任工作的，用人单位可以依法解除劳动合同，并向其支付经济补偿金。

综上，用人单位在决定与员工解除劳动关系时要慎之又慎，《劳动合同法》的实施，对用人单位的规范管理提出了更加严格的要求，这需要公司在日常生产经营过程中要规范自身的用工行为，健全公司的各项规章制度，只有这样才能将用工风险降到最低。

霸王条款五：员工（女职工）在合同期内不得结婚生子

《中华人民共和国妇女权益保障法》第二十三条第二款规定，各单位在录用女职工时，应当依法与其签订劳动（聘用）合同或者服务协议，劳动（聘用）合同或者服务协议中不得规定限制女职工结婚、生育的内容。

我国鼓励夫妻实行计划生育，并非要求不生育。生育是妇女的权利，用人单位负有对女职工生育保护的义务。女职工行使生育权，必然引起自身生理功能发生一系列变化，经过孕期、产期和哺乳期，对所从事的工作带来一定的影响。《妇女权益保障法》第二十七条规定，任何单位不得以结婚、怀孕、产假、哺乳等为由，辞退女职工或者单方解除劳动合同。根据法律的规定，用人单位应当保障女职工依法行使自主生育权，保护女职工怀孕、产假、哺乳期的合法权益，绝不能以结婚、怀孕、产假、哺乳等理由辞退女职工，解除劳动合同。即使劳动合同中有类似约定，亦属无效，女职工结婚生子不违反劳动合同约定。

很显然用人单位在劳动合同或者规章制度中规定“女职工不能结婚或者生育”的内容是违法的，不受法律保护。任何用人单位不得以此为由解除劳动合同，否则，将承担违法解除的赔偿责任。

霸王条款六：员工须无条件服从企业的加班安排

《劳动法》第四十一条规定，用人单位由于生产经营需要，经与工会和劳动者协商后可以延长工作时间，一般每日不得超过一小时；因特殊原因需要延长工作时间的，在保障劳动者身体健康的条件下延长工作时间每日不得超过三小时，但是，每月不得超过三十六小时。

从法律法规来看，加班需取得劳动者的同意，用人单位不得强行安排加班，除非是有紧急情况出现，比如，（一）发生自然灾害、事故或者因其他原因，威胁劳动者生命健康和财产安全，需要紧急处理的；

（二）生产设备、交通运输线路、公共设施发生故障，影响生产和公众利益，必须及时抢修的；

（三）法律、行政法规规定的其他情形。

综上，除了法律规定的必须加班的几种特殊情况外，劳动者对于加班与否有自主选择权。

霸王条款七：工资中已含竞业限制补偿金，员工离职后不再支付

实践中，很多用人单位与劳动者签订的竞业限制协议中约定每月支付给劳动者的工资福利待遇中已经包含竞业限制补偿金，对该约定是否有效也存在很大争议，对此类案件的裁判结果也不同。

劳动者的工资及福利待遇属于劳动报酬的范畴，是劳动者在履行劳动合同义务期间的应得报酬，是劳动者参加劳动的分配所得。竞业限制补偿是对劳动者在劳动合同终止或解除以后不能就业或限制从业期间的补偿，系员工离职后，方产生的补偿费用，其属于补偿金性质，其与劳动报酬二者性质完全不同，支付依据也不同。

《劳动合同法》对此有明确的规定，竞业限制补偿金必须是在员工离职之后按月给付。用人单位违反经济补偿支付常规，约定每月支付给劳动者的工资福利待遇中已经包含竞业限制补偿金，其操作方式基本上是将劳动者合法工资收入的一部分划为竞业限制补偿金，其目的显然是为了规避劳动合同解除或终止后支付竞业限制补偿金的义务。

综上所述，如果用人单位与劳动者约定工资报酬之中已经包含竞业限制补偿金，这样的约定将面临很大的无效风险，劳动者离职后无需遵守竞业限制的义务。

霸王条款八：合同中私设违约金

在现实中，一些用人单位无论何种原因，均在劳动合同中约定了一定数额的违约金来限制劳动者，这种做法是不可取的。根据《劳动合同法》第二十二条、第二十三条的规定，只有在两种情况下，用人单位才可以在劳动合同中约定违约金：

一是用人单位为劳动者提供专项培训费用，可以与该劳动者约定服务期，劳动者违反服务期约定的，应当支付违约金。违约金的数额不得超过用人单位提供的培训费用。不得超过服务期尚未履行部分所应分摊的培训费用。用人单位与劳动者约定服务期的，不影响按照正常的工资调整机制提高劳动者在服务期期间的劳动报酬。从此规定看，假如没有培训费就不能约定违约金。

二是对负有保密义务的劳动者，用人单位可以在劳动合同或者保密协议中与劳动者约定竞业限制条款，劳动者违反竞业限制约定的，应当支付违约金。

其实，用人单位即使约定一定数额的违约金，也属无效条款，不具有法律约束力。另外，《工资支付暂行规定》第十六条规定，因劳动者本人原因给单位造成经济损失的，单位可按照劳动合同的约定要求其赔偿。赔偿可从劳动者本人的工资中扣除。但每月扣除部分不得超过劳动者当月工资的20%。

总之，除上述两种情形外，用人单位不得与劳动者约定由劳动者承担的违约金。

在实践中，有些用人单位忽视对劳动合同的审查，或者是在劳动合同中约定对己方有利的条款，殊不知劳动合同的某些条款可能会成为产生劳动争议的导火索。为此，如果用人单位对法律法规的认识存在一定误区，建议通过劳动专向律师为其针对性的进行劳动合同的审查。这将有助于企业排除误区，避免因劳动合同存在霸王条款造成劳动合同无效或部分无效，产生不必要的损失。

第二篇：2008劳动合同解读

2008开始实施的新劳动法的解读(2009-07-12 02:17:35)

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杂谈

为了规范用人单位与劳动者订立和履行劳动合同的行为，保护劳动者的合法权益，促进劳动关系和谐稳定,根据《中华人民共和国劳动法》，制定《中华人民共和国劳动合同法》。草案中，大多条款更倾向于劳动者。需要提醒大家的是：

第一：合同期限及试用期

劳动合同期限在3个月以上的，可以约定试用期。试用期包括在劳动合同期限内。

非技术性工作岗位的试用期不得超过1个月；技术性工作岗位的试用期不得超过2个月；高级专业技术工作岗位的试用期不得超过6个月。

同一用人单位与同一劳动者只能约定一次试用期。

用人单位为劳动者提供培训费用，使劳动者接受6个月以上脱产专业技术培训的，可以与劳动者约定服务期以及劳动者违反服务期约定应当向用人单位支付的违约金。该违约金不得超过服务期尚未履行部分所应分摊的培训费用。

第二：劳动合同解除

劳动者提前30日书面材料通知单位，期满后，可以解除劳动合同，而无须单位同意。

第三：劳动合同终止

用人单位应当根据劳动者在本单位的工作年限，按满6个月支付半个月工资、满１年支付１个月工资的标准向劳动者支付经济补偿。劳动者在本单位的工作年限超过6个月不满1年的，按1年计算；不满6个月的，按6个月计算。

第三条的内容就是：合同到期，劳动者不续签，那么单位必须给与劳动者经济补偿金，标准就是第三种支出的标准，里面的工作年限是指本单位的工作年限，只有下限，没有上限。

第六十六条劳务派遣一般在临时性、辅助性或者替代性的工作岗位上实施。

第六十七条用人单位不得设立劳务派遣单位向本单位或者所属单位派遣劳动者。„„”

解读：

劳务派遣作为一种新型的用工方式，在国内市场上一直备受争议。目前规范劳务派遣的法律规定极少，基本上是立法的空白点，因此，新法在第五章中整整用了第二节共十一个条款来规范劳务派遣。

有关劳务派遣的条款，也一直是劳动合同法立法过程中最大的争议焦点之一。此次劳务派遣新的规定中对用人单位影响较大的变化主要集中在以下几个方面：

1、劳务派遣单位应与被派遣劳动者订立二年以上的固定期限劳动合同；

2、被派遣劳动者享有与用工单位的劳动者同工同酬的权利；

3、劳务派遣一般在临时性、辅助性或者替代性的工作岗位上实施等。

从这些新规定的趋势看，用人单位使用劳务派遣用工的预期利益与以前相比，将大为降低，劳务派遣用工的市场规模也将缩小。

解读十：大力推行集体合同制度

关联条款：

“第五十一条企业职工一方与用人单位通过平等协商，可以就劳动报酬、工作时间、休息休假、劳动安全卫生、保险福利等事项订立集体合同。集体合同草案应当提交职工代表大会或者全体职工讨论通过。

集体合同由工会代表企业职工一方与用人单位订立；尚未建立工会的用人单位，由上级工会指导劳动者推举的代表与用人单位订立。

第五十三条在县级以下区域内，建筑业、采矿业、餐饮服务业等行业可以由工会与企业方面代表订立行业性集体合同，或者订立区域性集体合同。

第五十六条用人单位违反集体合同，侵犯职工劳动权益的，工会可以依法要求用人单位承担责任；因履行集体合同发生争议，经协商解决不成的，工会可以依法申请仲裁、提起诉讼。„„”

解读：

新法第五章第一节是关于集体合同制度的规定。

目前我国在集体合同立法中存在的主要问题在于：

一、法律规定过于分散，缺乏可操作性；

二、主要依据是劳动和社会保障部制定的集体合同规定，规章的立法层次低，缺乏法律的权威性；

三、对企业不进行集体协商、不签订集体合同的责任没有规定。

我国劳动关系领域出现的矛盾，本质在于劳动者与用人单位的力量和地位相差悬殊，依靠双方自主调整只能使情况进一步恶化。因此，需要建立多层次的法律调整机制。在这一多层次的法律调整机制中，由于法律只能规定最低标准，普通劳动合同更多体现用人单位单方意志，集体合同制度无疑成为协调劳动关系至关重要 《中华人民共和国劳动合同法》于2007年6月29日经十届全国人大常委会第28次会议审议通过，并将于2008年1月1日起施行。这部

法律在1994年劳动法的基础上进一步提高了对员工的保护力度，提升了用人单位人力资源的管理成本。新法出台后，必将给实施多年的各地劳动合同条例和已确定的劳动关系立法模式带来重大调整，同时，用人单位人力资源管理理念也将面临颠覆性的挑战，用人单位人力资源管理乃至用人单位的全面经营管理势必受到深远影响。

记者采访了作为劳动保障部本次立法的唯一合作培训单位易才集团，有关专家从用人单位角度对《劳动合同法》深入解读，以期用人单位能够利用新《劳动合同法》的契机，提升员工关系管理水平，避免劳资冲突，建立和谐的员工关系。

热点一：规章制度制定程序愈加严格

按现行法律规定，用人单位通过民主程序制定的规章制度，不违反国家法律、行政法规及政策规定，并已向劳动者公示的，可以作为人民法院审理劳动争议案件的依据。归纳起，用人单位规章制度发生法律效力的主要要件大致包括三个方面，即制度条款内容合法合理、民主程序和公示程序。何谓民主程序？根据现行《中华人民共和国公司法》第18条的规定，所谓民主程序是指公司制定重要的规章制度时，应当听取公司工会的意见，并通过职工代表大会或者其他形式听取职工的意见和建议。可见，现行规定当中的民主程序主要是“听取意见”。新规定的主要变化在于，将“听取意见”改成了“讨论„„平等协商”，明显加大了工会、职工代表大会以及员工在用人单位规章制度制定过程中的权利，强化了用人单位制定规章制度的法律程序。

对于那些尚未成立工会或者职工代表大会的用人单位而言，如果员工人数较多或者员工工作地点较为分散，按新法规定进行制定规章制度的民主程序，恐怕效率会较为低下。因此，该条款出台的另一个“意外结果”可能会推动工会、职代会在用人单位中的建设。

热点二：用人单位不签劳动合同将面临强大罚则

形成劳动关系，就应当签订书面劳动合同；形成劳动关系而没有签订书面劳动合同的，法律上称之为“事实劳动关系”。本条主要针对签订劳动合同的时间以及事实劳动关系的法律责任作了严格的规定。

用人单位不愿意与劳动者签订劳动合同的原因有二：

一是受降低用工成本的驱动，不签劳动合同有可能逃避为职工缴纳社会保险的义务，降低解雇职工时支付经济补偿金等成本；

二是现行法律规定当中，用人单位不签订劳动合同承担的法律责任仅是员工可以随时辞职、单位终止双方关系的须支付员工工龄经济补偿金以及小额的罚款等———较轻的法律责任对用人单位的这种行为没有强有力的处罚措施。

新规定中，首先对签订劳动合同的时间做了明确的界定。应当说，该条规定的自用工之日起一个月内订立书面劳动合同的时间还是较为宽泛的，但超过这个时间仍未订立书面合同，用人单位须向员工每月支付二倍的工资；超过一年仍未订立书面劳动合同，则视为用人单位与员工已订立无固定期限劳动合同。以上处罚规则非常严厉。

可以预见，新法实施后，用人单位将不敢“玩火”不与员工签订劳动合同。对于用人单位来说，将来考虑的重点应转向如何在管理中采取各种强化措施，建立单位内部严格的劳动合同签订纪律，禁止或防范出现员工不与单位签订劳动合同的现象，避免与员工形成事实劳动关系。随着劳动合同法这个新规定的实施，那种认为“劳动合同是保护员工合法权益的文件”的传统观点将发生变化，劳动合同将逐渐成为“保护用人单位和员工合法权益的文件”，用人单位必须日益重视起劳动合同在人力资源管理中的重要性。

热点三：引导订立长期或无固定期限劳动合同

现行有关无固定期限劳动合同的国家级规定，主要体现在《劳动法》第20条：“„„劳动者在同一用人单位连续工作满十年以上，当事人双方同意续延劳动合同的，如果劳动者提出订立无固定期限的劳动合同，应当订立无固定期限的劳动合同。”新规定在上述条款的基础上，扩大了无固定期限劳动合同的范围。比如，取消了现行劳动法的“同意续延”，改为只要在同一用人单位连续工龄满十年，员工即可提出订立无固定期限劳动合同；另增加了两种新的须签订无固定期限合同的情形，同时明确规定了用人单位违反上述规定不签订无固定期限劳动合同的法律责任。

长期或无固定期限的劳动合同，被认为是构建和谐劳资关系的重要基础。因此，立法者试图通过这些条款架构起国内的长期或无固定期限劳动合同的用工制度，引导用人单位与员工签订长期劳动合同或无固定期限劳动合同，推动长期或无固定期限劳动合同在国内的“落地生根”。

笔者认为，尽管仍有不少用人单位对无固定期限劳动合同及该条款存有恐惧之心，但实际上，无固定期限劳动合同并非是不可解除的劳动合同。从解除的法定条件上说，用人单位解除无固定期限劳动合同与解除有固定期限劳动合同事实上是一样的。无论是解除哪种期限的劳动合同，都要求我们用人单位应建立健全一套规范、完备的规章制度以及架构起合理、科学的工作岗位考核制度等。从用人单位长远发展来看，无固定期限劳动合同如果运用得当，也能给用人单位带来吸引人才、留用人才、激励员工、提升团队凝聚力等效力，总体上评估，笔者认为，无固定期限劳动合同对用人单位的利益大于风险。同时，提醒用人单位注意的是，立法者在该条款中也仍然为用人单位留下了不签订无固定期限劳动合同的空间

第三篇：解读西楚霸王项羽（共）

解读西楚霸王项羽

近几年，围绕楚霸王项羽似乎形成了一个不小的文化热点。电影、电视连续剧、电视书场、专题出版物及MTV不一而足，其间或多或少有些许为项羽鸣冤叫屈的情绪。项羽身后向来不寂寞，宋人李清照“生当做人杰，死亦为鬼雄”的名句当为其评价最力者，然而只涉及其生其死而不及其它。待到李宗吾先生的《厚黑学》直评项羽因不厚不黑而败，这就牵涉到刘项优劣论。时下汹涌的不平之气，或许就是对不黑不厚说的呼应。其实，不论人们对项羽怀有何等情感，事实总是事实。细读《史记》就不难发现，项羽绝非人们心目中的直肠汉，也不可能与厚黑无涉。有关项羽的历史功过得失，学界论之甚详。笔者只想对一些一向为研究所忽略、又关系项氏成败并对后世有启示意义的项羽现象略作归纳。

第一，项羽的个人品质造成了他的失败。首先项羽绝非智力低下，正相反，司马迁认为他才气过人。刘邦也认为在勇悍仁强方面自己非项羽可比，对此韩信亦有同感。但项羽这种过人才华并没有给他带来帮助，反而使他成为直继暴秦的统治者。项羽的本性是极度自负。陈平对其鉴定为“不能信人”、“意忌信谗”。在项羽眼里，他人均不足道，所以他事必躬亲，弄得自己很辛苦。这使人联想起秦始皇。侯生、卢生有言：“始皇为人，天性刚戾自用，以为自古莫及己„„天下之事无大小，皆决于上。”项羽也是逢战必到，疲于奔命，最后又中了陈平的反间计，更加形单影只，成了真正意义上的独夫。司马迁评秦始皇曰：“自以为功过五帝，地广三王，而羞与之侔。”评项羽曰：“奋其私智而不师古。”其次是苛察。苛察大概是项氏家风。其叔项梁起义后不久拒绝一门人求职时指责对方某时未办好某事，是为其证。日后，殷王司马昂叛楚，项羽派陈平等击降之。不久，司马昂降汉，项羽就要追究上述军事行动的参与者，导致陈平归汉。相形之下，刘邦的部属中有许多人曾反对过他或投降过项羽，均未受追究。所以，项羽虽常胜，人却越打越少；刘邦虽常败，人却越战越众。又其次，项羽继承了赵高的一套统治术。赵高曾献计于秦二世，说欲巩固其统治，唯有贱者贵之，贫者富之，远者近之。项氏在分封时正是这样干的。他将原来的齐燕之王分别贬为胶东王、辽东王，而将齐燕之将分别封为齐王、燕王。正是这种统治术，迅即酿成了不安定因素，并最终断送了项氏统治。经历过暴秦统治的广大人民是绝不能忍受项氏统治的。天份反成事业之累，真是聪明反被聪明误。

第二，项羽现象提出了历史人物作用的阶段性命题。彼得原理有无能极一说，即某个系统里的人达到其力难胜任的岗位，不称职现象便随之产生。项羽的情况正合此理。可以说，在反秦风暴中，如果没有项羽的摧枯拉朽之力，其成功是不可想象的。他在夺权前对形势的正确判断，在救赵时的果敢绝决，奠定了其历史地位。但以此为限，其后的局面就非项羽所能胜任。归降的二十余万秦军，既是项羽的最辉煌胜利，也成了他失败的开端。这些与诸侯联军人数相去不远的俘虏，如果不杀，总是心腹之患。而一旦杀降，项羽就失去了道义上的支持，并且无法在关中立足。又如分封，也非项羽份内事，项羽挟威势强行包办，弄得怨声载道。于是，项羽就从顺应历史潮流走向了反面。对此，项羽本人固然有推卸不了的责任。他以为自己既然在军事上有一套，其它方面估计也差不了。耐人寻味的是，时过两千年，项羽的思维方式在中国仍可以大行其道。生活中经常能看到某些领域的成功人士，情不自禁地要对各种事物指点江山。那么，项羽同时代的人默认了他的自负就不足为奇了。但事实让天下及项羽本人大失所望。如果项羽当时不去争夺支配权，他肯定不会迅即覆灭。或许应了老子的一句话，“知止可以不殆”（王弼《老子注》）。可惜，项羽及其它情形相类者当时绝不会有这份自觉。人类注定要在错误中成长。

最后，项羽蔑视知识或代表了一定的中国社会情绪。少年时代，项羽学书学剑学兵法均浅尝辄止。在项羽眼里，“书，足以记名姓而已”。可见，知识在其心目中一文不值。项羽抹杀义帝的功绩一事更在很大程度上代表了中国社会对知识的情绪。他说：“身被坚执锐首事，暴露于野三年，灭秦定天下者，皆将相诸君与籍之力也。”话虽说的有力，可却不是事实。义帝是在项梁败死，楚国受重创之后出面主持大计的，他亲自布署了攻秦的两路人马，完成了陈胜、项梁未能完成的大业——灭秦。设想，如果印刷厂厂长出面否认一本畅销书作者的作用，建筑队长出面否认一个杰出建筑的设计师的作用，一定没有人会信以为真。但项羽的上述言论却能深得人心。甚至司马迁或者都被其骗住，《史记》就没为义帝立传。无独有偶，刘邦定天下论功行赏厚封萧何，遭到武将们的一片反对之声：“臣等被坚执锐，多者百余战，少者数十合，攻城略地，大小各有差。今萧何未尝有汗马之劳，徒持文墨议论，不战，顾反居臣等上，何也。”看看，项羽心态有多么大的市场啊。但刘邦不是项羽。他以猎为譬：“夫猎，追杀兽者，狗也。而发踪指示兽处者，人也。今诸君徒能得走兽耳。功狗也。至如萧何，发踪指示，功人也。”“刘项原来不读书。”然刘邦对待知识的功用能深明大义如此，刘胜项败，固其宜矣。项羽先抹杀义帝之功，后杀义帝之身，此等行径岂是与厚黑无涉。按刘邦的上述说法，项羽之谋杀义帝无疑是功狗噬功人。其厚其黑，天地共鉴。

深究起来，对项羽的歧读皆源于司马迁的记叙。特别是将刘项二人相互参看时尤其如此。当司马迁着力描摹时，项羽总是威武雄壮，气势夺人；刘邦则平淡无奇，甚或猥琐。于是便有阮籍登广武战场“世无英雄，使竖子成名”之叹。确实，刘项相争，项羽处处压刘一头。然而，项羽的刚猛无俦恰恰是逆时代潮流而行。所以，虽然频频取胜，却最终魂断乌江。欲读通项羽，必须读司马迁为刘项二人各自所下的赞语。司马迁对刘项二人所下的赞语恰好与正传相反。对刘邦评价极高，对项羽则贬斥甚多，若再与各自的本纪相参，却又都是与事实兼容的。令人惊奇的是，这种成于一手且反差明显的评价竟能完全谐和地出现在历史的背景上。其原因在于，历史本身就是由无数矛盾着的事实所构成。项羽的事实是，他的确威武雄壮，可惜这只是小节。大节是在灭秦之后，项羽其人其情是反社会的。那么，看历史人物，只管往大节处看。当一个人大节有亏时，即便其小节可歌可诵，不提也罢。项羽败亡原因新探

对于汉王朝的兴起，司马迁曾如此评论道：“初作难，发于陈涉；虐戾灭秦，自项氏；拨乱除暴，平定海内，卒践帝祚，成于汉家。五年之间，号令三嬗，自生民以来，未始有受命若斯之亟也。”[1]由于秦汉交替经历了巨大的历史创伤，秦灭楚亡始终是历史关注的焦点。有关项羽失败之原因探讨，也不是一个新鲜命题。早在汉帝国建立之初，刘邦君臣就讨究过这个问题。自那以后，对此问题依然是众说纷纭，仁者见仁，智者见智。远的不说，单就近世而言，说法亦有多样。最没有争议的是人才问题上的得失；各具特色的则有阶级出身论，以为项羽代表旧贵族利益，故不敌刘邦代表的新兴地主阶级；[2]有不顺应历史潮流，分封不得人心论；[3]有项羽不厚不黑论，以为其未能及时地置刘邦于死地，最终败下阵来；[4]等等。笔者以为，人才问题之得失确系项羽失败的重要原因，但不是全部，其它的论点则都有一定的片面性，未免牵强失当。让我们根据历史记载，看看项羽之败的症结何在。

探讨先朝得失，尤其是探讨前朝败亡的原因，已成为中国政治文化的一种传统。几乎每个新朝的开创者都急于得出某种结论，以免重蹈覆辙；并想借此规戒子孙。周武王灭商伊始，就企图与纣王之兄箕子讨论商灭问题；[5]秦灭六国后，秦始皇也与群臣讨论过周所以亡的原因。[6]同理，汉帝国成立后，秦亡及项羽败亡原因也立刻被提出讨论。但是这一类讨论或因距事发过近，仓促检讨未必能切中要害；或因就事论事，缺少历史的纵深感。因而，其得出的结论及其欲图借鉴之目的均不甚妥贴。

汉初对项羽败亡的讨论就非常简单。还在都洛阳的时候，刘邦就让群臣对汉所以胜、楚何以败畅所欲言。[7]高起、王陵对曰：“陛下慢而侮人，项羽仁而爱人。然陛下使人攻城略地，所降下者因以予之，与天下同利也。项羽妒贤嫉能，有功者害之，所贤者疑之，战胜而不予人功，得地而不予人利，此所以失天下也。”对于臣下的这种认识，刘邦认为只是项羽败亡的原因之一，且不是最重要者，所以他笑驳二人，谓之：“知其一未知其二。”那么，这个最重要的“其二”又是什么呢？对此刘邦有一段非常精彩有名、且为后世津津乐道的历史表白：“夫运筹策帷帐之中，决胜于千里之外，吾不如子房；镇国家，抚百姓，给馈饷，不绝粮道，吾不如萧何；连百万之军，战必胜，攻必取，吾不如韩信。此三者，皆人杰也，吾能用之，此吾所以取天下也。项羽有一范增而不能用，此其所以为吾擒也。”其实，君臣所说的都是人才问题，只是刘邦所说为栋梁之材，高、王所说涉及到的仅是团结一般的人才。的确，在人才问题上项羽失误甚多，有目共睹。其症结在于他刚愎自用，不善于团结人。如韩信、陈平均为项羽旧部，前者因不得重用而离去，后者因畏罪而归汉。[8]张良也一度与项羽有过从，但项羽并未将其争取到自己这边来。[9]所以即使项羽身边有人才，也等于没有。司马迁论项羽“奋其私智”，可谓的评。至于范增是否算必不可少的人才，很值得怀疑。范增为项羽谋划，有史可稽者共有三处，均见《项羽本纪》。第一次是鸿门宴前，范增力主击灭刘邦。此计在当时显非急务，亦为形势禁格。杀刘不如放刘有利，对此笔者另有专论。[10]第二次是项羽分封时，范增与项羽谋划曲解巴、蜀为关中地以封刘邦，偷梁换柱歪曲怀王之约。此计亦属平常，高明有限。第三次是汉三年楚汉相持于荥阳，楚占上风，汉提议划界讲和，项羽欲允，范增反对，以为“汉易与耳”，遂急击荥阳，终未能擒获刘邦。在无把握一举置刘邦于死地的情况下，不允议和，恐怕不能视之为高见。尽管和约未必能长久保持和平，但项羽的让步至少能在道义上赢得广泛同情。上述三策，至少有两策失当，剩余一策无失算，但也非要害之争。所谓范增的计谋不过如此，不用也罢。或许范增还有一些良策失载于史，但范增在日，项羽失策甚多，如厚封诸侯将而薄封诸侯，杀怀王心，不击汉而击齐，为其错之大者；范增死后，楚亦有大胜；因此，范增的重要性得不到必要的支持。至于范增死后，楚由盛而衰的原因，主要是因为刘邦建立了广泛的反楚统一战线，并开辟了多处战场，令楚军顾此失彼，疲于奔命，力量耗竭所致。回顾楚汉相争的历程，项羽屡战屡胜，完全是亲征的结果；刘邦屡战屡败，却能迅速结集力量，卷土重来，并不断以周边战场的胜绩使楚军在主战场的频频告捷显得毫无实际意义。这种战争模式自始至终都没有改变，在这种模式中，项羽身边有无范增，原无多大区别。

除有才不用，无才可用这两大弱点之外，项羽还有用人失当的问题，如郑昌无力守旧韩、曹咎不守将令失成皋、龙且贪功冒进全军覆没、周殷叛楚助汉势。用错人的原因主要是任人唯亲，韩王郑昌为故秦吴令，系项氏早期结纳的故交；大司马曹咎与塞王司马欣均于项梁有救命之恩。此数人未闻有大功于楚，他们竟踞高位，这对楚军将领的积极性或有严重挫伤。由于这些项羽故旧均非干才，委其独当一面，必然是成事不足，败事有余。尤其是曹、龙、周三个事件对项羽的打击是最为致命的。由此可见，用错人的危害，绝不在不重人才、不善于团结人才的危害之下。

对项羽败亡原因的反思，还有项羽本人提出的“天亡我，非战之罪”说及司马迁对此论的抨击。司马迁论道：“及羽背关怀楚，放逐义帝而自立，怨王侯叛己，难矣。自矜功伐，奋其私智而不师古，谓霸王之业，欲以力征经营天下，五年卒亡其国，身死东城，尚不觉寤而不自责。过矣，乃引‘天亡我，非用兵之罪也’岂不谬哉。”[11]作为一个卓越的历史学家，司马迁将项羽败亡事件放置于历史演化的过程中去考察，其结论较之于刘邦君臣提出的单一人才问题显然要高明得多。项羽的败亡确实是从他号令天下，主持分封之日起就渐次发生了。项羽背叛怀王心“先入定关中者王之”之约，放逐义帝，失德已显，无怪诸侯纷纷效法；自矜其智，专以暴力统治为务；信奉武力，所有的叛乱，项羽均派兵击之，而不考虑武力以外的手段。于是，尽管项羽胜利频频，但叛乱的愈伐愈多，与秦亡前天下崩析之状极为相似。无怪司马迁要将项羽与暴秦相提并论（虐戾灭秦自项氏）。

当然，这里的天绝非指冥冥上苍及异常的运气，而是指人的禀性及时代需求。所谓禀性即人之天性，其构成极其复杂。项羽的禀性与常人大致相同，只是其残暴的特质又迥异常人。项羽初登历史舞台即是以一种极其凶悍的姿态亮相的：他斩秦之会稽守后，旋即格杀数十百人。[12]载于史册的反秦武装的第一次屠城也是项羽所为——屠襄城。[13]第二次屠城，也有项羽参与——与刘邦攻城阳屠之。[14]之后，他又坑秦降卒烧秦宫，杀秦宗室，屠咸阳，坑齐降卒，杀义帝怀王心，可谓罪行累累。在秦之暴行，日人泷川资言将其比之为伍子胥入楚，唯欲快其心而已。[15]其实不然，项羽未诛杀害死项梁的罪魁祸首章邯，说明他还是照顾到长远政治利益的。在秦之暴行，完全出于其本性中占上风的施暴冲动。参之以怀王心的背景亦能说明这一点。怀王心祖父客死于秦，国又为秦所灭，但其号令攻秦时，谆谆以不得行暴为戒。所以，项羽在秦施暴不得完全归结于复仇。项羽在扑灭叛乱的征战中，肆意残杀，结果，激起了更顽强的反抗。项羽的残暴除了其天性中固有者之外，还有一些从秦政中习得之暴。项羽于分封一事也是重封诸侯将而轻封诸侯，就是奉行了赵高为秦二世进策之“贱者贵之，远者近之”之意，[16]他将赵王歇、燕王韩广、齐王市分别贬为代王、辽东王、胶东王，而将赵相张耳、燕将臧荼、齐将田都分别封为上述三地之王。项羽还剥夺了韩王成的王位，后又废为侯而杀之。[17]这样一来，在施暴的同时，也埋下了日后**的祸根。

项羽的残暴似与当时公认的“仁而爱人”的口碑极不谐调。人性原本多组相反的矛盾组合，又由于教化的作用，使得本性的外现增加了掩饰性。不容否认，项羽的天性中有仁爱与残暴并存，但这种仁爱一经表现出来，便具一定的功利色彩。这不仅可以博得好评，满足他需要赞誉的天性，而且可以令人为其效力。曹咎、司马欣、郑昌就是项羽仁爱的受益者。这些人的得益，给项羽带来了知恩图报的虚誉。与项羽的仁爱同样受到公认的，还有他的不肯赏人功的特质。这两种特质结合在一起，就成了韩信所说的“妇人之仁”。经韩信一点化，项羽“仁而爱人”的一面就徒有其表了。不肯赏人功除了是政治上的短视之外，也是项羽本性中自私自大的因素作祟。而自私自大又往往是残暴的先决条件。于是乎，项羽的仁爱使社会得益极小，而他的残暴则对社会危害极大，从这个意义上来说，残暴不仅为项羽最重要的行为标志，亦是当时社会的切肤之感。那么，项羽是继秦而起的暴君，当无疑义。

由于项羽以残暴立世，他就注定是不合时宜的了。什么是时宜？按司马迁的观点，就是历史的自然韵动，其中包含着补偏救弊的因素，或可名之曰“世情、民心、时代需要”。司马迁说：“夏之政忠，忠之敝，小人以野，故殷人承之以敬。敬之敝，小人以鬼，故周人承之以文。文之敝，小人以僿，故救僿莫若以忠。三王之道若循环，终而复始。周秦之间，可谓文敝矣。秦政不改，反酷刑法，岂不缪乎！”[18]忠，意为质厚；敬，意为多礼；文，意为尊卑。自周衰，经过春秋战国数百年战乱，可谓文敝已极，世道需要质厚的调养。而秦之苛刑暴政，恰是天性刻薄者所为，有违质厚之道，与社会需求相抵触。秦以暴兴，不能救时弊，最终为民众所唾弃。项羽以暴继秦，视人命如草芥，任意砍杀；视天下为私物，寸土不肯予人；其逆时代而行，必然蹈亡秦之覆辙。项羽在兵败垓下时歌曰：“力拔山兮气盖世，时不利兮骓不逝。”他居然也悟到了“时不利”这一要害。但他丝毫没有悔过之心，所以为司马迁痛斥。

项羽的残暴特质是项“天亡我”论的最重要成因，而其在人才问题上的失误亦可从其本性中找到根源。司马迁论项羽为“才气过人”，事实上，他确有过人之能。正因为如此，他自高自大、目中无人、容不得人，韩信、陈平、张良甚至范增都未能留住。自大的同时，项羽的猜忌心极重，故此中了陈平的离间计，疏远了钟离昧、范增、周殷等人。[19]周殷的叛楚归汉或与此有关。项羽爱人的特质又为他招来了一批无用之人，[20]错用了一些无力承担重任之人。因此，项羽在人才问题的失误也可归咎于“天亡我”的范畴。过以上分析可以看出，项羽的一切失误都可以从他性格上的缺陷得到解释。而与生俱来的性格缺陷最终使他不合于时代。这两方面的结合注定了项羽的统治在历史上只能昙花一现。而本文开头提到的那些有一定的影响的观点究竟在项羽败亡问题上占多少分量，值得怀疑。首先是阶级属性论。旧楚灭亡时，项羽只是个不足十龄的孩童，家族的旧贵族成份对其有多大影响尚属疑问。作为单一个体，即便属于旧贵族，是否一定比新兴地主阶级分子境界低下，历史尚未提供过确凿的证据。因此，不能简单下结论。[21]其次，分封开历史倒车论。分封在当时是唯一可取之选择，对此，笔者有专论，联系到刘邦在汉初的分封，可以断言，项羽的分封也是势在必行，与时代需求无抵牾，与其失败关系甚小。第三，不厚不黑论。项羽无视怀王之约及怀王的存在，悍然主持分封，不可谓不厚；杀义帝及韩王成，不可谓不黑。至于鸿门宴上不杀刘邦，实在是因为不杀比杀更有利，不能算失误，[22]与厚黑无涉。这些观点显然没有洞见项羽败亡的关窍。除此之外，基于楚汉战争的最后结局，还有一种更为普遍的看法，认为项羽在军事上靠逞勇斗狠取胜，在政治上更一窍不通，十分愚昧，显非刘邦之敌。一旦验之于史，就不难看出这种貌似合理的结论也是站不住脚的。如果项羽只是个一味逞血气之勇的莽夫（尽管他确有这种倾向），在政治上毫无可取之处，他就不可能在秦楚之际极其复杂的局面中脱颖而出，对秦战而胜之，并收拾残局，称霸全国达五年之久。项羽非凡的政治军事才干可圈可点之处至少有以下几个方面。

其一、杀宋义、援赵取胜。针对宋义提出的“承秦赵敝”畏战托词，项羽敏锐地认识到秦破赵后将无敝可承，于是他果断地斩了宋义，取得了援赵楚军的指挥权。钜鹿之战固然是在项羽一往无前的气势鼓舞下取胜，但此等重大战役，其细微处亦非常人所能设想，可以肯定，只有周密的布置，才能取得以少胜众的战绩。其

二、击降章邯。钜鹿战后，秦军与诸侯军相持于漳南，陈余遗章邯书或为项羽指使，意在攻心，待章邯谋和时，项羽乘其懈，急击大胜。随后章邯约降，项羽因军粮不足，及时接受其降。项羽不杀章邯而坑降卒亦是一种谋略，留章邯等，可使其治秦；坑降卒乃不得已之举。试想，二十余万秦军与四十万诸侯军结伴入秦，一旦变生不测，后果不堪设想。其

三、主持分封。分封为项羽生平最重要之政治事件，亦最能体现其政治涵养。项羽谋略通过分封，长久确立其霸主地位。他分立十九国之举不时受到后人的指责，以为其比战国七雄并峙又倒退了许多，其实这正是体现了项羽的良苦用心。首先，他自王九郡之地，占当时中国疆域的四分之一，其次，为了削弱可能威胁其霸主地位的诸侯实力，他将旧秦一分为四（汉、雍、塞、翟），将旧齐一分为三（齐、胶东、济北），将近楚之赵一分为二（代、常山），将燕一分为二（燕、辽东）。不仅如此，他还将赵的军事实力化解为四（代、常山、殷、河南），使原先仅次于楚的军事集团削弱于无形。[23]由于三秦对项羽死心塌地效忠，河南、殷亦对项羽感恩戴德，兼之未令其王之国的韩地尽入项羽掌握，项羽已建立了从彭城至三秦横贯中国东西的实力带。这个实力带的南面，九江、临江、衡山三国由楚国旧将执掌，最西南的汉亦为楚旧部。不难看出，项羽阵营的势力范围十分壮观，足以使任何欲有异动的诸侯国不敢轻举妄动。其

四、楚汉战争。项羽在正面战场与刘邦的交锋中屡战屡胜，这绝非一味逞勇所能做到的，对付刘邦这样的劲敌，若非在意志、智力、用兵艺术诸方面胜出一筹，是很难取胜的，更何况连胜。至少有三事表明项羽的出众之处：第一，刘邦攻占彭城，项羽率军从齐回救，绕到彭城之西南，出其不意，一击奏功。[24]第二，楚汉相持成皋，彭越扰乱梁地，项羽回救，与留守成皋的曹咎约半月之期必破彭越，果如其言。怎奈曹咎不遵将令，于六日上为刘邦所破。[25]第三，项羽受困垓下，他领兵趁夜突围。汉军至平明才发觉。这些无不说明项羽用兵已有出神入化之功。当时最负盛名的军事家韩信与项羽直接交手有二，一胜[26]一负，[27]韩信不占优势。由此可见，项羽在政治军事诸方面亦不应有太多的可指责之处。

然而，项羽过人的聪明才智仍不足以弥补其性格缺陷造成的损害，兼之有刘邦这样强劲的对手，使项羽为历史淘汰势不可免。项羽在历史舞台的最后谢幕几乎集中展示了其性格中的全部缺陷：垓下被围，四面楚歌，项羽便以为楚地悉为汉有，此为其多疑之性；他神不知鬼不觉溃围而出，竟被一田夫骗入泥泽，此为其暴行的恶果；仅剩二十八骑，他仍要证明自己向来正确，此为刚愎自负的表现；他拒绝乌江亭长“王江东”的建议，此为其缺乏韧劲、遇挫则不振的脆弱性；已决意赴死，他仍大开杀戒，杀人无数，充分表现了他的残暴；已是命在旦夕，尚不忘市恩于人，他自刎以便让其旧部持其首取万户侯。这些至死不改的品质就是项羽的天性。

综上所述，项羽天性方面的诸多缺陷是他失败的最重要原因。他的残暴为时代所斥，经过暴秦统治的广大民众绝不会接受继秦而起的暴君；他的刚愎自大、目中无人使得人才离他而去，或不为其所用，从而极大地削弱了他的实力；他的缺乏韧劲特质使得其败亡突然发生而没有苟延残喘偏安一隅的余响。由于项羽崛起甚速、成功甚大，不可一世的威势与其迅即溃败、一蹶不振的结局形成的巨大反差，也由于司马迁对项羽结局描述的精彩渲染，使得项羽的“天亡我”之叹具有强烈的震撼力。汉人扬雄与王充就分别对“天亡我”说进行过不完全的肯定的论述。特别是王充，几乎肯定了这一点，他说：“项羽且死，顾谓其徒曰：‘吾败乃命，非用兵之过。’此言实也。实者，项羽用兵过于高祖。高祖之起，有天命焉。”[28]这种对项羽哀叹的简单附和显然失于偏执，其着眼点完全放在刘项的正面军事较量上，而不顾主战场之外的力量消长。正是因为项羽正面控制区域以外的形势趋向决定了楚汉战争的胜败，同时也衬映出项羽孤家寡人与天下抗争的态势。从这个意义上来说，项羽是以意逆天，宜其灭亡。而他的“天亡我”之叹也终于落到实处。

第四篇：劳动合同要点解读

《劳动合同法》要点问答

1、用人单位订立哪些规章制度必须要与职工协商？

劳动法专家钟永棣答复：

答：根据《劳动合同法》第4条规定，用人单位在制定、修改或者决定有关劳动报酬、工作时间、休息休假、劳动安全卫生、保险福利、职工培训、劳动纪律以及劳动定额管理等直接涉及劳动者切身利益的规章制度或者重大事项时，应当经职工代表大会或者全体职工讨论，提出方案和意见，与工会或者职工代表平等协商确定。

在规章制度和重大事项决定实施过程中，工会或者职工认为不适当的，有权向用人单位提出，通过协商予以修改完善。

通过以上条款可以看出，该法特别规定了职工或者工会对用人单位规章制度提出异议的权利。较之《劳动法》的规定相比，不仅进一步明确和扩大了规章制度的范围，而且对规章制度的制定、修改、实施都作出了明确的规定。

2、劳动者到新单位后，什么时候开始签劳动合同？

劳动法专家钟永棣答复：

答：《劳动合同法》第7条规定：“用人单位自用工之日起即与劳动者建立劳动关系。用人单位应当建立职工名册备查。”第10条规定：“建立劳动关系，应当订立书面劳动合同。”根据《劳动法》的规定，劳动关系的建立以订立劳动合同为主要标志。但是，在实践中出现了很多用人单位用工却不与劳动者订立劳动合同的现象。在总结实践的基础上，《劳动合同法》调整了《劳动法》的有关规定，规定用人单位自实际用工之日起即与劳动者建立劳动关系，并特意强调该劳动合同的形式应为“书面”的，这样规定有利于保护劳动者的合法权益。

3、订立劳动合同的原则是什么？

劳动法专家钟永棣答复：

答：《劳动合同法》第3条明确了订立劳动合同的原则包括以下5方面内容：

1、合法；

2、公平；

3、平等自愿；

4、协商一致；

5、诚实信用。而在《劳动法》第17条，确立的劳动合同的订立原则仅有以下3方面内容：

1、平等自愿；

2、协商一致；

3、不得违法。二者相比，《劳动合同法》增加了“公平”、“诚实信用”的规定。这样规定体现了“公平”对于劳动者的现实意义，而“诚实信用”对于倡导诚实美德，促进和谐劳动关系的建立也起到了积极作用。

第五篇：保险合同中的格式条款和霸王条款

浅析保险合同中的格式条款和霸王条款

一、关于保险合同与《合同法》

根据《保险法》有关规定，保险合同是投保人与保险人约定保险权利义务关系的协议，是双方就保险标的、保险责任和责任免除、保险期限、保险价值、保险金额、保险费、保险金给付等事项意思表示一致的结果。保险合同是合同的一种，属于合同中的双务有偿合同、附合合同、射幸合同和最大诚信合同。保险合同不仅受《保险法》调整，还应当受《合同法》调整。《合同法》是调整合同关系的一般法，《保险法》是调整保险行业和保险合同的特别法。按照《立法法》有关规定，关于保险合同，《保险法》有规定的，优先适用《保险法》；《保险法》未有规定或规定不明的，适用《合同法》。

《合同法》第一百二十七条规定：“工商行政管理部门和其他有关行政主管部门在各自的职权范围内，依照法律、行政法规的规定，对利用合同危害国家利益、社会公共利益的违法行为，负责监督处理；构成犯罪的，依法追究刑事责任。”《合同违法行为监督处理办法》第四条规定：“各级工商行政管理机关在职权范围内，依照有关法律法规及本办法的规定，负责监督处理合同违法行为。”据此，工商机关应当根据《合同法》和《合同违法行为监督处理办法》等规定对保险合同实施监管。

二、保险合同条款的类别

1.关于格式条款和霸王条款。

格式条款和霸王条款既有一定联系，在概念和性质上又有所区别。《合同法》第三十九条第二款规定：“格式条款是当事人为了重复使用而预先拟定，并在订立合同时未与对方协商的条款。”而对霸王条款，在法律上没有正式的规定。一般认为，霸王条款是一些经营者单方面制定，用于逃避法定义务、减免自身责任的不平等格式合同、通知、声明和店堂告示或者行业惯例等，限制消费者权利，严重侵害群众利益。

对格式条款的认定具有动态性，同一种保险合同，投保人和投保过程不同，认定结果就可能不同。对霸王条款的认定是静态的，并不因消费者的不同而存在区别。格式条款不一定是霸王条款，而霸王条款往往是格式条款。采用格式条款订立合同是合法的合同形式，霸王条款则不合法。格式条款只有在法定情形下才无效。《保险法》第十七条规定：“订立保险合同，采用保险人提供的格式条

上海工商注册： 款的，保险人向投保人提供的投保单应当附格式条款，保险人应当向投保人说明合同的内容……未作提示或者明确说明的，该条款不产生效力。”

2.需要审批或备案的条款。

大多数保险合同往往在其第一条或第二条就作出 “本保险合同由保险单或其他保险凭证及其所附条款、投保单、与合同有关的投保文件、声明、批注、附贴批单、变更申请书及其他书面协议组成”规定。根据《保险法》的规定，保险合同条款可以分为3类：经过审批的合同条款，已经备案的合同条款，既不需要审批也不需要备案的条款。在同一份保险合同中，可能同时存在以上3种类型的条款。

《保险法》第一百三十六条规定：“关系社会公众利益的保险险种、依法实行强制保险的险种和新开发的人寿保险险种等的保险条款和保险费率，应当报国务院保险监督管理机构批准。国务院保险监督管理机构审批时，应当遵循保护社会公众利益和防止不正当竞争的原则。其他保险险种的保险条款和保险费率，应当报保险监督管理机构备案。”然而在现实中，一些保险公司和保险代理人在与投保人协商保险合同事宜时，往往故意规避其中减轻保险人责任的条款，从而导致该部分条款在个案中成为格式条款。双方一旦发生纠纷，保险人往往以“合同条款经过国务院保险监督管理机构审批（备案）”为理由，推卸责任。

3.既不需要审批也不需要备案的条款。

相对而言，保险合同中既不需要审批也不需要备案的条款，是保险行业霸王条款的“重灾区”。由于缺少事前监督管理，这些条款大多数由保险公司以“与合同有关的投保文件、声明、批注、附贴批单、通知、声明和店堂告示或者行业惯例”等形式单方面制定，是限制投保人权利、逃避保险人法定义务、减免保险人责任的不平等格式条款，严重侵害投保人合法权益，是典型的霸王条款。

三、我国现行保险合同中的霸王条款分析

笔者认为，可以把现行保险合同中的霸王条款分为“先天”违法型格式条款和违规操作型格式条款。

1.“先天”违法型格式条款。

“先天”违法型格式条款是指保险合同条款内容本身违反了《合同法》、《保险法》等法律规定，无论该条款是否经过审批、备案或双方同意，均对消费者合法权益构成侵害的格式条款。这种类型的格式条款在国家有关部门加大监管

上海工商注册： 力度、行业发展日趋成熟的背景下逐渐减少。但是，在部分保险合同中仍然或多或少地存在。

（1）违法设置偏高免赔 率，转嫁自身经营风险

典型条款：某保险公司家庭自用机动车辆损失保险条款中第八条第二项规定：“被保险机动车的损失应当由第三方负责赔偿的，无法找到第三方时，免赔 率为30%。”

点评：保险人理赔后，依法取得代位求偿权。如果由于投保人的故意或者重大过失致使保险人不能行使代位求偿权的，保险人扣减或要求返还相应的保险赔偿金。除此之外，保险人能否实际从第三方责任人那里获得赔偿，是其自身应当承担的经营风险。上述条款不管投保人是否故意或者有重大过失，一律实行30%免赔 率，实质上是保险人将自身的经营风险分散转嫁给了投保人。该条款属于提供格式条款一方免除自身责任，排除对方主要权利，违反了《合同法》和《保险法》的有关规定，应属无效。

（2）通过高保低赔获取不当得利，行业惯例亦违法

典型条款：某保险公司机动车辆商业保险条款关于“按投保时被保险机动车的新车购置价确定保险金额的”有关赔付规定。

点评：《保险法》第五十五条规定：“保险金额不得超过保险价值。超过保险价值的，超过部分无效，保险人应当退还相应的保险费。” 按新车价值投保，按旧车价值理赔，即所谓“高保低赔”。保险公司应当依法按照不当得利退回相应保费，并赔偿投保人因此受到的损失。可是，经保监会批复同意的有关机动车商业保险合同基本条款里，却明确写着保险金额按照新车价格计算，明显超过保险条款确定的保险价值。

（3）无责免赔属转嫁代位追偿风险

典型条款：某保险公司专用机动车辆保险及费率条款第十二条规定：“保险车辆发生道路交通事故，保险人根据驾驶人在交通事故中所负事故责任比例相应承担赔偿责任。”根据该规定，如果保险车辆一方无事故责任，则保险公司不承担赔偿责任。

点评：该条款错误理解了保险损失补偿原则，向消费者转嫁了保险人应当依法承担的代位追偿风险。《保险法》第六十条规定：“因第三者对保险标的的损害而造成保险事故的，保险人自向被保险人赔偿保险金之日起，在赔偿金额范围内代位行使被保险人对第三者请求赔偿的权利。”

（4）滥用保险补偿原则，违反最大诚信原则

典型条款：某保险公司附加住院费用补偿医疗保险第六条规定：“如果被保险人按政府规定取得补偿，或从其他社会福利机构、医疗保险机构以及单位、个人给付取得补偿，我们仅对实际住院费用扣除被保险人取得补偿后的剩余部分按照第四条所述方式承担给付责任。”

点评：保险法理上的补偿原则是指当被保险人发生损失时，通过保险人的补偿使被保险人的经济利益恢复到原来水平，被保险人不能因损失而通过保险人（保险公司）得到额外收益的原则。该条款涉及的住院费、住院手术费和医院杂项费属费用报销型医疗保险范畴，如果适用补偿原则只予以部分报销，必须在订立合同时明确告知消费者，由其自愿选择是否投保。如未进行明确说明，根据《保险法》有关规定，合同中关于保险人责任免除的条款不产生效力。而且，根据该条款，参加了社会医疗保险的投保人未少交保险费，却只能报销剩余部分的医疗费用，既不公平也不合理，违反了保险合同的最大诚信原则。投保人与保险公司签订保险合同和从政府获得行政给付、从社会福利机构获得福利待遇、从其他非保险单位与个人获得救济或捐助是不同的法律关系，投保人在不同法律关系中分别履行了义务，就应当享有相应的权利。

（5）自己代理调费率，单方变更实侵权

典型条款：某保险公司的附加重大疾病保险条款中规定：“当我们厘定费率时采用的预定重大疾病发生率与实际重大疾病发生率发生偏离，足以影响保险费率水平的，我们将调整保险费率。保险费率的调整针对所有被保险人或同一投保年龄的所有被保险人。我们进行保险费率调整后，您应按照调整后的保险费率交纳续期保险费。”

点评：费率是保险合同的核心内容之一，对其调整实际上是对合同内容作出了实质变更。对此，投保人不仅享有知情权，而且根据《合同法》规定，非经当事人协商一致，任何一方无权擅自变更或解除合同。调整费率必须征得对方同意，保险公司不能独享费率调整权。而且，按照相关规定，短期健康保险产品可以适用浮动费率，而上述保险公司擅自将浮动费率的范围扩大至长期健康保险产品，并概括性地要求投保人都必须接受保险公司的费率调整，不仅使保险公司能够独享费率调整权，而且变相强制投保人投保，剥夺了消费者的自主选择权和公平交易权，是明显违法和不平等的。

2.“违规操作型”格式条款案例点评。

“违规操作型”格式条款是指保险公司及其工作人员违反法定的合同订立程序，用尽自身法定权利，规避或者疏于履行法定义务，导致投保人实质上未了解或未被告知相关条款内容而形成的格式条款甚至霸王条款。

（1）理赔通知书自定免责

上海工商注册：典型案例：王先生在某保险公司购买了机动车辆保险，出事故理赔时，才知道其出示的车险理赔通知书上有“住院才报销”、“按医疗保险标准报销伤者医疗费”等条款，并被口头告知“不住院无护理费、误工费”等很多不予报销的情况。王先生提出异议，保险公司称“公司的内部政策性文件就是这样规定的”。

点评：保险合同不仅包括保险合同条款本身，还包括与保险合同密切相关的保户理赔须知、保险公司理赔规定等其他文件。这些文件大多涉及保险人的责任免除，与投保人、被保险人、保险受益人的经济利益直接相关，是出险后理赔的重要依据，保险人在签订保险合同前必须向投保人提供所有相关文件，并作明确说明。如事前未出示，或出示了未进行明确说明，根据《保险法》规定，有关保险人责任免除的条款不产生法律约束力。保险公司在合同之外，强迫消费者接受事前不知道的规定，并据此减免自己的保险责任，严重侵犯了消费者的知情权、自主选择权和公平交易权，属于典型的霸王条款。

（2）合同签订藏猫腻

典型案例：某保险公司业务员向周女士推销一款保险产品时称“买保险比在银行存钱好得多，想用钱时取也方便，还能借款、贷款”，周女士于是将银行存款转存到了保险公司指定的账户，并在业务员提供的个人保险投保单和分红保险说明书上签字确认。之后，周女士研究完整的保险合同才发现此保险对自己无意义，要求解除合同并要求保险公司退还保费，保险公司认为其可以退还保费，但需要扣除所交保险费的58%作为手续费。

点评：从该保险合同的订立过程看，在保险合同载明的生效日期前，投保人仅仅看到了完整保险合同文本7个组成部分中的个人保险投保单、分红保险声明书两部分文本，保险公司对其他部分未尽到法定的重点提示或明确说明义务。根据《保险法》和《合同法》的规定，这些内容中免除保险人责任的条款应属无效。鉴于《保险法》中没有针对保险人利用格式合同限制消费者权益的行为设定罚则，工商机关可依法对保险人作出行政处罚。