1商标保护的理性基础

第一篇：1商标保护的理性基础

商标保护的理性基础（正文翻译）

法硕 0356 翦诞

没有比不正当竞争法更具可塑性的法律了，25年前一个不被认为可诉的错误如今却成为可能。在“竞争”这个单词上没有什么是绝对的。衡平法的启动主要建立在“不正当的事实”基础上的.许多早期的权威论断，可能是一些早期的判决，已非现在的安全指南。这些使用旧的商标保护理论而大力做的司法表达所反映的急切心情表现出人们希望法律的步伐赶上现代商业发展的需要，并为其服务。他们反映出一种意识，既在应付商业腐败的进革新创造力中需要表现宽容和慷慨。但商标保护的发展是通过诉诸“善意”和“司法情感”而取得的，而非依靠从一个包含的真正的侵权行为的批判性的分析所得到的严格的法律原则。但是，这些司法情感本身是对关于商标的本质与功能及对其保护的必要性的特定历史先见所做的一种设想。这些设想的现实有效性和实际含义就是本文所涉及的内容。

传统的关于“商标基本及固有的功能”的界定是由联邦最高法院在指导Hanover Star Milling公司诉Metcalf案中给出的。即：“为确定商标所附货物的原产地或所有权”。被商标标识的“原产地及所有权”必须是“自身的原产地及所有权”。这个定义已经被法院在实践中统一适用，只是语言的最细微的不同，但这些不同并无任何意义。为了检测该定义的适当性，定义必须十分简略并考虑一定的历史数据以及贸易的实际运用。历史数据现为作者在他处做更详细的研究。

.现代商标有两个历史根源：（1）所有权标识，它虽是任意性规定，但经常被所有者附于商品上，为的是方便不识字的店员或万一在海难或海盗抢劫货物时能为所有者确认以及收回。标识本质上是商人的而非制造者的标识，并且与有争议的商品的生产来源无关。（2）规范性的生产标识，它由法律、行政命令或市政及协会规章强制附于货物上。所以工作中的瑕疵能被追溯到有过错的员工并处以重罚，或者在协会垄断的地区能发现并充公外地走私货物。这个标识是关于原产地标识，指明货物的实际生产者。

400年前，商标显示它所附货物的原产地或所有权。商标现在的功能在何种程度上与过去一样？事实上，一点也不相同。法院再三指出定义商标依照所有权或原产地，是因为现代贸易的发展，在国内和国际上从制造商那通过批发商或进口商和零售商销售货物至消费者的过程中，持有著名商标的货物的来源或原产地鲜为消费者熟知。20多年前，第七巡回法院指出“我们完全可以认为千分之一的人知道或渴望购买Baker牌可可粉或Baker牌巧克力，但他们并不知道Walter Baker 有限公司”。可口可乐和Yorkshire Relish也是一样，关于后面的标识，皇家法官Lindley认为：人们可能被欺骗，把某类货物误认为是其他种类，尽管他们不知道其中任意一种货物的生产者。不知道该人的名字，但他的标识是仿冒的，如果他的名字与他的标识同样为他人知晓，将使他的生意受到很大的损失。他所使用标识，赋予他的货物一种信誉。他的生意很大程度依赖这种信誉。他的商标有助于出售货物。

多年前曾Cheney Bros的员工身上在进行的一项实验。结果表明（1）接受测试员工中的66.6%，通过著名商标识别一定的产品；但是（2）仅28.4%的员工知道是谁生产了持有该著名商标的产品；37.7%知道拥有这些商标的公司具体是哪些。该结果显示的只是在单个地方实施的单个实验的结果。毫无疑问，该结果与普通的经验相符合，并形象的说明了根据所有权或原产地界定商标时所使用的古语。

商标为距离消费者千里之外的生产商，或者由进口商、批发商或委托商贴附于货物之上。进口商或批发商不是生产者，仅挑选货物并将他们投放到当地市场，委托商甚至不挑选货物或提供相应的服务，而仅仅是将所有者发给他的货物出售出去。此外，在GREAT WAR期间及其以后，国外敌方的商标由购买者从外国财产管理人那里在无须同意的情况下完全取得使用，更不用说是与原商标所有权者合作而取得使用。即使这些商标有可能是通过欺诈或由购买者和外国财产管理人串谋取得。

无视商标或贸易名称可使消费者知晓有关货物的真实来源或原产地的观点，意味着什么并将带来怎样的后果呢？这不仅意味着所说的商品有一个确定或特定的来源，它的特点或与之相关的特色被消费者所熟知，并且使用相同商标的货物来自相同的——这一现象几乎是普遍的——原产地或通过相同的渠道到达消费者那里，就象其他已令消费者满意并贴有相同商标的商品一样。几年前Learned Hand法官在关于“Shredded Wheat Biscuit”案件中写道：

原告至少证明公众已经习惯辨认他的小麦饼干，如果不是通过名称，尽管是通过匿名的方式，但至少是从同一生产者发出的。后者与前者的所追求的目的是一样的。

因此，尽管公众购买这种饼干是出自喜欢它，但原告在其他动机，例如由于习惯生产者驱使购买时也同样有厉害关系。

表面上来看来认为当消费者不知道一贴有商标的商品的具体来源，但他知道贴有同样商标的两种商品是由同一渠道发出的观点有点吹毛求疵。尽管，细微的区别在现在的联系中意义重大，因为它产生创造性区别，而不仅是现代商标或商品名称的象征意义。这种区别的强制力在最近的英国McDowell申请注册NUVOL商标案中，有显著的表述，该申请遭到Standard油料公司的反对，该公司是用语医药油上的著名商标NUJOL的所有者。申请者争论的焦点是由于Standard油料公司没有以自己的名义把NUJOL出售给英国社会，而是通过它在英国的代理商Anglo-American公司出售了，所以英国公众并不知道NUJOL的真实来源。Duncan Kerly爵士支持Standard石油公司的意见，认为：事实上NUJOL发自Standard油料公司并不重要，当人们看到NUVOL时，无论 NUJOL来自哪，他们都可能会假设它与NUJOL来自同一渠道。Duncan爵士的观点被低等法院认为是“十分古怪”且毫无根据的，但在上诉中皇家法官Warrington认为：我认为注册商标所产生的欺骗在于两个产品都由同一渠道发出，在我看来，讨论目前的问题的目的不在于公众是否知晓它们的来源。

商标的实际功能是把产品当作令人满意的，因此刺激公众消费继续购买。事实上，并不能过分强调制造商或进口商通过他的商标越过零售商而直接到达消费者，因为那里关键是要对商标保护进行有效的安排。仅把商标定义为商誉的象征，而没认识到商标中包含了代理机构为它创造和保存了商誉，这样就忽视了商标本质中最重要的方面及最需要保护的阶段。认为商标“仅仅是可视的更重要的商业信誉的显示，这种商誉是一种应被保护起来的财产，以免受侵害”，或认为“商誉是本质，商标仅是它的反映”，上述观点并没有正确的指出现代商标的功能，并忽视了对它进行充分保护的问题。在驿站马车的年代，当金色的狮子或绿色的鹦鹉对于又饥又累的旅行者来说象征着一位微笑的房东，一顿出自特别厨师之手的美味，一杯美酒和一张舒适的床时，一个旅馆的招牌仅仅是信誉“可视的表现”或可能是家庭的习惯，但在现在，商标不仅是信誉的象征，但常常最具效率的代理商对商誉的创造，深印在公众脑海中产生匿名的、非个人担保的满意，并产生一种期望，希望能得到更多满意。商标事实上出售商品。不言而喻，商标越有特色，商品的销售能力越强。

商标的保护源起一项警察措施用来阻止因销售伪劣商品而产生“令人悲愤的欺骗行为”，并保护集体商誉和行业垄断。通过一桩欺诈起诉案，将抵制对商标的侵害写入了普通法，尽管受欺骗的是公共而不是商标的所有者，普通法中的商标法案也是欺骗。另一方面，衡平法起到“帮助”和“补充”普通法的作用，拥有商标被认为是“法律权利”，这一法律权利首先被认为是在本案中保护原告商标权利的司法权，而不是考虑欺骗的问题。因此，在伟大的Millington 诉 Fox, Lord Chancellor Cottenham案中记载道：结合先例得出结论，本案中充分显示了原告对该争议商标享有权利，毫无疑问，他们有权利在衡平法院的帮助下执行该项权利。

尽管，后来衡平法方面的决定指出：从商标保护所有权方面到实际上普通法的相同原理的转变——多次引用的Lord Langdale在1842年发表的附带意见中有提及：“我认为，普通法院和衡平法院的原理十分易懂，一人出售伪装下的商品并非他自己的，而是其他人的商品。衡平法并不是为帮助一项确定的法定所有权，而继续对商标进行没有限制的保护，但它在英国“仿冒”学说或美国的不正当竞争理论的指导下发挥作用。衡平法的本质是“诈骗法的发展，它的目的仅是预防欺诈销售或冒充货物由他人生产但却是由此人或公司生产的。”同时代的专业陈述也清楚的证实了这点。“交易习惯的转变”是在“仿冒”或“不正当竞争”的起诉案中的控诉要旨。最高法院认为：“不正当的实质包含于生产商或供应商在销售中冒充是他人的商品。”在商标案件和未伴随侵害商标的不正当竞争案中的基本要素是一致的。

在我国和英国的最近的判决中超出 “交易习惯的转变”案例，扩展了“不正当竞争”的含义。但这是一个制造异议而不是坦诚认可商标保护真实基础的过程。除以下情况外，在非竞争货物上似乎没有必要或理由对其进行商标保护：（1）在没有发生实际贸易，有可能会混淆侵害货物的来源时；（2）受侵害商标或名称的使用可能对原告产生信誉危机和财政负担或其他类似的具体伤害时。因此，最近一位作家写道：“没有一个环境可以让公众认为相同品名的产品来自同一公司，司法就不能责怪这种“错误”的行为，Ainsworth诉 Walmsley案给出一个经典的例子：如果他没有将商标贴于铁制品上，而是贴在了亚麻制品上，并在上面印上了狮子的图案，其他人可能就会将狮子图案印在铁制品上，这同样为法律所允许。”不负责任的错误的结论是基于一种认为商标的功能仅是表明“来源或原产地”的古老观点。它假定“这一主题的所有法律是建立在衡平法的基本原则上的。这一基本衡平原则额是指别人将不会把自己的货物冒充是他人的”。以及在亚麻制品和铁制品上使用同样的“狮子”标志造成的单一的侵害结果可能会混淆两种不同商品的来源。它忽视了习惯的创造和保持是现代商标的最主要的目的，而不是原产地的确定，商标的独特性或特征的保存对与它的所有者来说是极其重要的。

最近最高法院重申了同一商标可能用于不同等级的商品上这一观点，这个观点与一重要原则相关，该原则认为“除了与使用其相关的商业或贸易之外，商标本身不具有财产性质”。但为什么对同种商品的商标保护的局限性逻辑上且必须在总体上遵守商标中不包含财产性这一规则呢？后一规则是建立在公共政策之上的，即一人不能把商标作为他商品质量的保证在交易中之外，将商标的使用权出售或“出租”给利用他的商标出售大量劣质产品的人。这一有益的原则它的基础并不是普通法，而是更早前的“行业法学”，该原则正是在300多年前从伦敦的刀具商们得到强化，他们在1624年规定：“除非他是名炼制者或他自己能够像一名工匠那样炼制刀具，否则他不能拥有适当的商标。”

然而，商标必须属于一现有的公司这一原则，无论如何不能对商标的保护范围设限。除了由于将商标用在其他货物上破坏其独特性，这点将稍后讨论，一旦商标开始为公众指示令人满意的持续并统一的货物来源，商标所有者应被允许最广范围的将“他的商标的自然延伸”至企业的其他领域。这一观点在“GREAT WAR”之后的Remington Arms公司案例中得到了充分的展现，Winchester Repeating Arms公司和Dupont公司，该公司需要立即在保持商标和名称不变的情况下由战时资料生产商转型为完全性质不同的和平产业。按照商标功能之一的“来源或原产地”理论，以及“相关商品”模糊定义，法院仍在“同一种类”或“同一声明的质量”短语上做出了最严格的书面解释。因此面包和面粉，烤薄饼粉和糖浆属于同一种类。另一方面，粗制小麦粉和“精制粉”——如烤薄饼粉——被认为不属于“同一类商品”。口香糖被认为的是种“食物”，烟草被为认为是种“毒品”，冰激凌和牛奶，奶酪和黄油有可能不属于同一种类。法院在满足交易需要和商标功能发展的同时，还有一个明显的疏忽，并自然引申出这样一个原则：“如没有竞争，就不会有不正当竞争。”该原则认为商标或商品名称只能与它的使用范围一致，并可能在不同的地方为不同的公司所使用。这样一来：波士顿和普罗维登斯的商标不能扩展到乌斯特，NEW HAVEN和恩沙克特。全国有名的连锁剧院在波士顿的分院，不能将它的市场或观众扩展到林城、劳仑斯、波特兰或非其堡。原告在新泽西北部的商品不能使用其仅在20到30英里之外的在新泽西南部的商品名称。而无视近年来覆及全美的这种连锁形式组织的需要，此外，这些判决是建立在过时的邻近交易理论上的，而没有认识到这样一个事实，即消费者通过电话、汽车、电机车、高速城际运输和铁路的存在可在远在居所的地方计划购物，并且越来越依靠商标和商品名称作为商品质量和满意度的象征。

我们已经认识到关于商品功能及商标保护的需要这两个过时的观念阻碍了商标法的发展。一开始就假定商标标明原产地或所有权——即来源——即使是在目前商标法中最宽松的解释中，商标法仅能在滥用商标造成实际混淆导致转变行业或具体财政负担或有害交易信誉时才能防止此类滥用。然而，我们认为将商标运用到所有无关的商品上，即使缺乏上述损害要件也可能对商标所有者产生实际侵害，若是如此，侵害是什么，程度如何，如果存在某些侵害法律是否应审理这种侵害？

商标盗版越来越狡猾和精细，他们通过暗示和类似，周详的进行盗版，而不是直接、精确的复制受害者的商品和商标，近年来，重要的商标诉讼历史显示在非竞争货物上使用相似的商标是普通而非例外的侵权案。在英国著名的K ODAK（柯达）案中，照相机和自行车是争议的对象，在AUNT JEMIMA案件中的薄煎饼粉和糖浆，在VOGUE案件中时装杂志和帽子，在ROLLS-ROYCE案中的汽车和收音机零件，在BEECH-NUT案中的农产品和烟草，在每例中，被告并没有从原告那里“直接复制商标”，而法院认为在缺乏“直接复制商标”时，他们必须非常费力的提出另一项对原告的侵害以支持他们的判决。每一例中的实际侵害只能依据商标功能有关的结论来评估。商标自身在逐渐消减其影响力，而只能通过在非竞争产品上适用，从而在人们的脑海中留下印象。商标越具有特色和独特性，给公众的印象越深，要将其保护起来免于受与之相关的某类产品的损害、分裂的需要就越迫切。正如上面指出的那样，如今法院误认为商标在交易中只能做为附属品使用，而不愿将对商标的保护明确的建立在“原告商标的价值很大程度上由它的独特性决定”这一原则上来。

另一方面，有可能在法制历史的其他阶段，法院是间接达到这一结果的，例如以“BLUE RIBBON”商标案件为开端，一方面是普通的或半描述的商标或名称，另一方面是垄断性的或富有想象力的商标或名称，法院在这两者之间逐渐但已非常明晰的做了区分。关于一般的商标，美联邦最高法院最近认为专利委员驳回允许在刹车头、刹车杠、刹车鞋等上注册SIMPLEX商标的申请，理由是同样的商标已为绝缘电线所注册这一判决是错误的。法院指出，SIMPLEX这字包含近60项由许多不同商家已向专利局注册登记的并运用到不同产品上的商标的全部或部分，如窗户、电线、水泥桩，高尔夫球练习器，空气制动机、墨水和纽扣。巡回法官HOUGH在GOLD MEDAL这个词上也强烈的表达了同一观点。

GOLD MEDAL显然不是与KODAK 和AUNT JEMIMA这类新型、垄断或富于想象的商标同类，“它是个褒义词，暗示着价值，为权威组织承认并授予奖励，它仅与一些显著的、不断宣传的特定商业或个人有关，名称本身没有新意，就像词“blue ribbon”一样，运用极为广泛多样。有人设计了一个新的字“catching”来形容他的商品可能常常正好用来防止其他人用他这个字或造词用于其他完全不同的商品以扩大知名度．．．但有人用blue ribbon 或gold medal这些词就可能满足一些无须有特色名称的特殊领域。

与一些半描述性或褒义商标的受限制保护相比，例如simplex，blue ribbon或gold medal 仍比用于墙板上的注册商标duro保护更全面。法院承认两类产品属于“技术性差异”，通过指出二者“均运用于居所”，遵从相关商品的古老惯例。但法院更进了一步，在它的判决中我们找到了第一个暗示，即：商标本身损害的可能性本身应当构成救助的基础。

在当前的案例中，当加里弗利亚木材制品公司采用“duro”做为它的商标，这个字就变得与特定公司（duro公司）有关联了，无论何时使用，都使人想起“那个特定的公司”，而两家公司产品所描述的差异仅是技术上的，但都是用于居所，迹象显示，我们将受缚于这样一个观点：他们同时使用这一商标将导致混淆duro公司。如果加里弗利亚木材制品公司为公众所知晓的已成为duro公司及其产品的代表而被允许使用这一商标，其他公司也可以时使用，这样将对duro公司造成损失。

对垄断性的或富有幻想的商标或名称应给予比普通符号、字或短语更深程度的保护这个规则，看上去完全正确。如blue ribbon这样的商标或名称不管是否注册，已为各种商标或服务所使用，超过60次。Simplex已超过60次，star商标从1896年起，已近400次，anchor在1896年就以注册超过150次，至1923年起，bull dog已过100次，gold medal超过65次，3-in-1和2-in-1有79次，noxall有50次，universal超过30次，lily white超过20次——所有这些商标和名称现如今在公众的印象中只有微小的区别，在很多情况下通常意味着价值、优质或商品其他的品质，而不是指贴有标明其来源的商标的产品或服务本身。另一方面。Rolls-royce,aunt jmimas Kodak mazda corona nujol blue goose是它们的所有者新创的、垄断性或富有幻想的词或短语，而非人类词汇中选取的。很早以前，在公众印象中指代特定产品，而不是各种产品，在公众心目中留下该特殊产品十分优秀的印象。最高法院明确宣布的“一个商标可以在不同商品上使用”这一规则是否应严格遵守。这并不是仅一个富裕幻想的商标可以，若在不同的商品上使用，或为不同服务做广告，最后必将逐步丧失效用和独特性，正如STAR blue ribbon gold medal一样，如果KODAK可以在浴盆和蛋糕上同时使用，MAZDA可用于照相机和鞋子，或RITZ-CARLTON用于咖啡。那么这些商标不可避免的成为普通的词汇，尽管它们的设计十分新颖，有创造力，并花费巨大去宣传它们，法院承认对这些商标的保护就象给予工厂和机器的保护程度是一样的。或者以动物的名称作为商标名举例说明，回到将LION用于亚麻制品和铁制品的经典案例上来，LION是华丽与优质的象征，并没有在公众印象中与某一产品的优秀品质联系在一起，所以当它用于各种产品，如亚麻制品和铁制品，在某种程度上损害了它的个性，另一方面，一家水果种植公司最近用一种不知名或只具有普通特征的动物“BLUE GOOSE”作为商标并使之推广。当公众听到或看到BLUE GOOSE这个词时，就不会想到是率领年轻的白天鹅迁徙到密西西比河的有灰色羽毛的野鹅，而是想到了有特定商标和特定著名品质的橘子或柚子。若将它用在钢琴、剃须膏和喷泉上口，这一新型商标将很快丧失它的独特性和促销能力。

IV 从上述现代商标保护的必要性来看，判决强调对新造词的保护比一般商标的保护程度更深，需要遵循以下几个原则：（1）现代商标的价值取决于它的促销能力；（2）促销能力取决于公众心理，不仅仅是所消费的商品的价值，同样也取决于它的独特性和奇特之处；（3）将商标用于其他相关或非相关商品上会破坏或损害这些独特性和额奇特之处；（4）商标的保护程度反过来取决于商标所有者的努力或创造力的程度，该商标与其他商标相比确有其独特之处。

我们关于商标独特性的保护应构成商标保护的理性基础的结论是由近年来德国法关于同一问题的原理发展而来的。1905年，汉堡高等法院认为，KODAK相机的商标所有者无权撤消在浴缸上注册同一商标，该法院所持的理由与我们法院在同样情况下给出的理由相同。也就是说，公众不会认为浴缸是由KODAK公司制造的，撤消的申请是依据德国民法典第826条作出的，该条纹说“若有有人预谋恶意伤害他人，就必须赔偿他人的损失”，尽管1924年牙刷的著名商标ODAL的所有者向另一德国法院提交了同样的问题，该商标所有者请求撤消将该商标用于其他铁制品上，法院认为将ODAL商标即使用于非竞争商品上有是GEGEN DIE GUTEN SITTEN，并指出，当公众听到或看到ODAL时，就想到原告的牙刷，一个标有ODAL的产品，导致公众认为它有是品质优良的，所以，该法院的结论是，原告有最大限度的权利“防止自己的商标效果弱化”，若有人使用该商标在自己的商品上就会使该商标丧失销售能力。

被告为铁制品注册了该商标，很明显是利用该商标的促销能力的优势来销售自己的产品，这里还有很多悦耳的词可供被告选择作为自己的商标，它使用ODAL很明显是由于该商标通过原告已付出的努力取得了很好的口碑。

当然，由于双方生产的产品完全不同，同样不具有竞争性，但那不是问题的重点。原告在他商品上享有请求权，随即使用的这个商标的吸引力是由于原告一年的努力而取得的促销能力，如果该商标的价值减少了就会损害到原告对其他牙刷生产商的竞争力。

如果我们法院最终采用了ODAL案中的原则，该原则是由于他们区分新造或普通商标间接达成的。这不是他们第一次去欧陆军工厂购买武器用来对付商业海盗。若反对者认为ODAL原则缘起的国家里，一经注册就创造了“无可争议的权利”，而在英美国家注册仅是程序上的要求而没有任何权利，应该指出ODAL判决所确立的原则不是建立在特定的德国注册理论基础上的，而是建立在公平交易的一般原则上的。

对商标大范围保护更多的且同样毫无根据的阻碍是对垄断的历史性恐惧，这种恐惧自从HARDWICKE爵士在第一件商标诉讼案中基于那样的理由拒绝解除禁令，就一直影响法院的判决。但40年前一家苏格兰法院指出：“垄断并非原告满意而被告反对，相反，公平交易才是法律诉求保护的重点，独特商标或名称的所有者请求衡平法的保护，因此不能取得对商标和服务的垄断，他们可以将他们的商标的自身价值自由的出售，那样的话，这些案例中原告的请求就是商标价值的保存，尽管在他和他的消费者之间可能有无形的联系，这种价值是由他的创造力和他商品或服务的价值创造的，”其他的权利对被告开放，有限制的“垄断”不会对公平竞争产生影响，这是任何单个或专有商标理性系统的精髓所在。

第二篇：商标保护的相关信息

你的公司商号注册商标保护了吗

根据《中华人民共和国商标法》第三条第一款之规定：经商标局核准注册的商标为注册商标，包括商品商标、服务商标和集体商标、证明商标；商标注册人享有商标专用权，受法律保护。

现实中，公司名称的核名均由各主管工商机关核名并予以登记，人们常常习惯叫公司简称，而全称呼叫起来不是十分的方便，于是各企业大多在自己的宣传文书、交易文书上印制公司简称。那么，公司简称独立使用，如何更好的受到法律保护呢？

答案只有一个：那就是把公司商号向国家商标局提出注册商标予以保护。

理由：

一、公司商号区域性管理，由各主管工商机关核名登记；以“科亮知识产权”为例，在北京核名为“北京科亮知识产权”，在甘肃核名为“甘肃科亮知识产权”，在陕西核名为“陕西科亮知识产权”......二、注册商标，由国家工商总局商标局统一审查核准注册。同样以“科亮知识产权”为例，一旦申请人向商标局提出注册“科亮知识产权”为商标，被商标局核准注册并发下《商标注册证》之后，全国任何公司不得简称为“科亮知识产权”，并禁止使用，一旦使用就构成商标侵权。如：茅台、五粮液、新浪、搜狐、百度等均是公司商号，同时是注册商标。

三、当公司简称（公司商号）被核准注册成商标以后，经过权利人连续宣传使用三年以上，可以向所在省工商局申请“省著名商标”，或者向国家工商总局商标局申请“中国驰名商标”。“省著名商标”一旦核准，全省范围内工商机关不再核准含有该注册商标的公司名称；“中国驰名商标”一旦核准，全国范围内各级工商机关不再核准含有该注册商标的公司名称。

第三篇：讲义一商标管理保护

商标的管理与保护

商标局案件指导处 陈文彤 第一节 商标使用的管理

商标使用的管理是由国家指定的商标主管机关---国家工商行政管理总局商标局和地方工商行政管理机关，根据《商标法》和《商标法实施条例》的规定，对自然人、法人和其他组织在生产经营活动中使用注册商标和未注册商标行为的管理。自然人、法人或其他组织在以任何方式使用注册商标或未注册商标时，不仅享有法律赋予的权利，同时还要承担相应的法律义务。工商行政管理机关通过加强对商标使用行为的管理，维护了消费者的利益和良好的商标法律秩序。一：注册商标使用行为的管理

对注册商标使用行为的管理，主要是围绕保持注册商标的有效性和维护商标法律秩序的目的来进行的。商标注册人享有法律赋予的权利，同时为了维护这个权利就要相应的承担一定的义务，否则可能导致商标专用权的丧失。

（一）使用注册商标不得实施的四种行为

1、自行改变注册商标的

根据《商标法》第二十二条的规定，使用注册商标需要改变其标志的，如改变文字、图形及其组合等，应当重新向商标局申请注册。如果注册人将其注册商标改变后，仍作为注册商标使用，加注注册标记，即构成自行改变注册商标的行为。在注册商标使用管理过程中，对注册商标的改变，主要是指在不改变原商标本质特征前提下的改变，经改变后的商标与原注册 商标仍属于近似商标。

2、3、自行改变注册商标的注册人名义、地址或者其他注册事项的 自行转让注册商标的

正如注册商标权利的产生必须通过商标局核准授权一样，注册商标权利的转移也必须通过商标局的批准才能实现。自行转让注册商标不仅不具有任何法律效力，而且触犯了国家商标管理秩序，必须加以禁止。

4、连续三年停止使用

对于连续三年不使用的注册商标，任何人可以向商标局提出撤销申请，商标局要求商标注册人限期提供使用证明，逾期不提供或提供的证明无效的，撤销其注册商标。（使用的内涵、证据问题）

（二）使用注册商标，其商品不得粗制滥造，以次充好欺骗消费者

使用注册商标，其商品粗制滥造、以次充好、欺骗消费者的，由各级工商行政管理部门分别不同情况，责令限期改正，并可以予以通报或处以罚款，直至由商标局撤销其注册商标。

二、未注册商标使用行为的管理

对未注册商标的管理不是对其进行法律保护，而是从保护已经注册的商标专用权、保护消费者利益和维护商标法律秩序出发，对未注册商标进行规范。使用未注册商标，必须遵守相应的法律规范。

（一）不得违反商标法禁用条款的规定 《商标法》第十、十一、十二条规定了若干标志不能作为商标注册和使用，尤其是第十条规定了禁止作为商标使用的标志，这就说明，这些禁用标志不仅不能作为商标注册，而且不能作为未注册商标使用。

（二）不得冒充注册商标

冒充注册商标是指使用未注册商标而伪称是注册商标，或者擅自在未注册商标上标注注册标记的行为。冒充注册商标的行为一般表现为：在未注册商标上使用注册标记；虽然已经向商标局提出注册申请，但在商标局核准注册之前就在自己的商标上使用注册标记；在注册商标核定使用商品之外的其他商品上使用注册标记；注册商标的有效期届满后未续展，继续使用注册标记的；注册商标被注销或撤销后，继续使用注册标记的。

（三）不得侵犯其他在先权利

未注册商标不能侵犯他人的注册商标专用权，也不能侵犯他人的其他在先权利。首先，未注册商标不能与他人已注册商标相近似，否则构成商标侵权；其次，未注册商标也不能与他人的姓名权、肖像权、著作权、企业名称权、外观设计专利权等发生冲突，否则将承担相应的民事责任和行政责任。

（四）不得粗制滥造、以次充好、欺骗消费者

三、奥林匹克标志的管理

1、奥林匹克标志的范围、奥林匹克标志权利人和奥林匹克标志的商业性使用（1）奥林匹克标志的范围

根据《奥林匹克标志保护条例》的规定，奥林匹克标志的范围包括；A、国际奥林匹克委员会的奥林匹克五环图案标志、奥林匹克旗、奥林匹克格言、奥林匹克徵记、奥林匹克会歌；B、奥林匹克、奥林匹亚、奥林匹克运动会及其简称等专有名称；C、中国奥林匹克委员会的名称、徽记、标志；D、北京2008奥林匹克运动会申办委员会名称、徽记、标志；E、第29届奥林匹克运动会的吉祥物、会歌、口号，“北京2008”、第29届奥林匹克运动会及其简称等标志；F、奥林匹克宪章和第29届奥林匹克运动会主办城市合同中规定的其他与第29届奥林匹克运动会有关标志。（2）奥林匹克标志权利人

根据《奥林匹克标志保护条例》的规定，奥林匹克标志权利人，是指国际奥林匹克委员会、中国奥林匹克委员会和第29届奥林匹克运动会组织委员会。

（3）奥林匹克标志的商业性使用

根据《奥林匹克标志保护条例》的规定，奥林匹克标志的商业性使用，是指以营利为目的（-含潜在商业目的），以下列方式利用奥林匹克标志：A、将奥林匹克标志用于商品、商品包装或者容器以及商品交易文书上；B、将奥林匹克标志用于服务项目中；C、将奥林匹克标志用于广告宣传、商业展览、营业性演出以及其他商业活动中；D、销售、进口、出口含有奥林匹克标志的商品的；E、制造或者销售奥林匹克标志；F、可能使人主为行为人与奥林匹克标志权利人之间有赞助或者其他支持关系而使用奥林匹克标志的其他行为。

2、奥林匹克标志的备案和管理

根据《奥林匹克标志保护条例》和国家工商行政管理总局2002年发布的《奥林匹克标志备案及管理办法》，奥林匹克标志权利人应当将需要保护的奥林匹克标志向国家工商行政管理总局商标局申请备案，并提供申请书和相关材料。申请备案的标志符合《奥林匹克标志保护条例》和《奥林匹克标志备案及管理办法》的，商标局予以备案，书面通知权利人并予公告。

奥林匹克标志保护条例许可他人为商业目的的使用奥林匹克标志的，应当签定使用许可合同。自签定使用许可合同之日起一个月内，奥林匹克标志权利人应当将使用许可合同副本报商标局备案。商标局备案后书面通知权利人。经许可使用奥林匹克标志的，应当在使用时标明使用许可备案号；没有标明的，由县级以上工商行政管理机关责令限期改正；逾期不改的，处以一万元以下罚款。

3、奥林匹克标志的保护

未经奥林匹克标志权利人许可，为商业目的擅自使用奥林匹克标志的，即侵犯奥林匹克标志专有权。奥林匹克标志权利人或者利害关系人可以通过协商解决纠纷，也可以向人民法院起诉，或请求工商行政管理部门处理。工商行政管理部门处理时，认定侵权行为成立的，责令立即停止侵权行为，没收、销毁侵权商品和专门用于于制造侵权商品或者为商业目的擅自制造奥林匹克标志的工具，有违法所得的没收违法所得，可以并处违法所得5倍以下的罚款；没有违法所得的，可以并处5万元以下的罚款。侵权人侵犯奥林匹克标志专有权的，还应当承担赔偿责任。赔偿数额按照权利人因被侵权所受到的损失或者侵权人因侵权所获得的利益确定，包括为制止侵权行为所支付的合理开支；被侵权人的损失或侵权人所获得的利益难以确定的，参照该奥林匹克标志许可使用费合理确定。销售不知道是侵犯奥林匹克标志专有权的商品，能证明该商品是自己合法取得并说明提供者的，不承担赔偿责任。第二节 商标专用权的保护

保护注册商标专用权，是《商标法》的核心，也是《商标法》的基本目的之一。保护注册商标专用权，就是运用法律的手段，制止一切对商标专用权侵害的行为，从而保护商标专用权人和消费者的合法权益，促进社会主义市场经济的发展。

一、注册商标专用权范围和注册商标专用权保护范围

注册商标专用权范围，是指商标注册人对其所注册的商标所享有的使用权的范围。注册商标专用权保护范围，是指商标注册人根据法律的规定，可以请求司法机关或行政执法机关制止他人一定形式的商标使用行为，以保护其注册商标专用权的范围。

根据《商标法》的规定，注册商标专用权的范围以核准注册的商标和核定使用的商品为限。它表明商标注册人有权在自已已经注册核定的商品上独占地使用自己的注册商标，在超出这个范围之外的商标和商品上，就无权以注册商标的形式使用。而注册商标专用权的保护范围则超出了这个范围，不仅包括了注册商标专用权人有权禁止他人擅自在相同的商品上使用与自已注册商标相同的商标，同时还包括了注册商标专用权人有权禁止他人擅自在相同的商品上使用与自己注册商标相近似的商标，有权禁止他人在自己核定的商品相类似的商品上使用与自己注册商标相同或者近似的商标，有权禁止他人以法律规定的其他形式侵害自己注册商标专用权的行为。由此可以看出，注册商标专用权的保护范围要大于注册商标专用权的范围，而且随着商品经济的不断发展，商品表现形式、商品交易方式的不断增多和商品流通领域的不断扩大，商标法律制度的不断健全，注册商标专用权的保护范围有不断扩大的趋势。这有得消除因商品来源产生言听计从而导致的市场混淆现像，从而切实保护商标注册人的权益，保护广大消费者的利益，维护社会正常的经济秩序。

二、商标侵权行为的表现形式

现行的《商标法》和《商标法实施条例》以列举方式，明确规定以下行为属于法律禁止的商标侵权行为：

（一）未经商标注册人的许可，在同一种商品或者类似商品上使用与其注册商标相同或者近似的商标的行为

这种行为是我们行政执法和司法实践中最常见的一种商标侵权行为。它主要包括四种行为：一是在同一种商品上使用与他人注册商标相同的商标；二是在同一种商品上使用与他人注册商标相同的商标；三是在类似的商品上使用与他人注册商标相同的商标；四是在类似商品上使用与他人注册商标相近似的商标。

应当注意的是，这里所讲的“使用”是一个广义上的概念，包括将商标用于商品、商品包装或者容器吧及商品交易文书上，或者将商标用于广告宣传、电子商务、展览以及其他业务活动。销售发票、合同等商业性文件，是商品交易活动的重要组成部分，在这些商业性文件中使用商标，应当视为商标的使用。同时，这时的“使用”应当仅仅限于商业性使用，当事人在教育、科研等公益活动中对商标的使用行为并不包括在内。

（二）销售侵犯注册商标专用权的商品的

这是《商标法》关于销售行为侵犯他人注册商标专用权的规定。在商标行政执法和司法实践中，由于故意实施商标侵权假冒行为的企业往往具有较大的隐蔽性，销售商标侵权商品的行为就成为我们最容易发现，也是最常见的商标侵权行为。由于商标侵权商品要通过销售环节，才能使侵权人实现非法获利，才能使消费者产生误认和混淆，才能对商标注册人的权益造成损害，所以查处销售环节的商标侵权商品是制止商标侵权行为的一个重要手段。

（三）伪造、擅自制造他人注册商标标识或者销售伪造、擅自制造的注册商标标识的。

商标标识是商标的载体，是商标的物质表现形式。有人将制造和销售伪造、擅自制造他人注册商标标识的行为，比喻为商标侵权和假冒行为的源头。因此，我国《商标法》将此类行为明确规定为商标侵权行为加以禁止，是从根本上防止商标侵权假冒行为的发生。应当特别指出的是，我国新修订的《刑法》将伪造、擅自制造他人注册商标标识或者销售伪造、擅自制造的注册商标标识的行为确定为可以追究刑事责任的犯罪行为。

（四）未经商标注册人同意，更换其注册商标并将该更换商标的商品又投入市场的

这项规定是新增加的规定，学理上称之为“反向假冒”。具体是指在商品销售活动中将他人在商品上合法贴附的商标消除、变动或者更换，冒充为自己的商品予以展示或者销售的行为。一般来说，这种做法是居于市场垄断地位的经营者扼杀新生的潜在的竞争对手，使其商标永远无法与消费者建立联系，无法形成自己独立的销售市场的不正当竞争。在国外，一般用反不正当竞争法进行调整。由于是利用商标进行的一种不正当竞争行为，我国则利用《商标法》对其进行调整/

（五）给他人的注册商标专用权造成其他损害的

由于我国《商标法》对商标侵权行为采用列举的方法，但在实际生活当中，随着商品经济的不断发展，不断出现新的商标侵权形式，无法准确加以预测，需要在今后的行政执法和司法实践中加以补充，所以《商标法》作出这样的规定，属于兜底条款。

《商标法实施条例》第五十条规定，“有下列行为之一的，属于商标法第五十二条第五项所称的侵犯注册商标专用权的行为：

1、在同一种或者类似商品上，将与他人注册商标相同或者近似的标志作为商品名称或者商品装潢使用，误导公众；

2、故意为侵犯他人注册商标专用权行为提供仓储、运输、邮寄、隐匿等便利条件的”。从表面上看，这一条规定似乎是对《商标法》第五十二条第五项的解释，但无论从理论上或是实践上，这一打规定都无法穷尽《商标法》第五十二条第五项所指的行为，不能说除这两种行为以外的其他行为都不构成侵权了。

三、商标侵权案件的认定

商标侵权认定是法律的适用过程，是有权适用法律的机关将法律规定的行为与实际发生的行为相比照，从而确定是否适用法律禁用性和惩罚条款的过程。认定商标侵权行为，是查处商标侵权案件的关键环节，所以经过商标法授权查处商标侵权行为的县级以上工商行政管理机关，都有对商标侵权行为认定的权力。那种认为只有商标管理的最高主管机关---商标局，才有认定权的认识是错误的。

（一）一般商标侵权行为的认定问题

这里所说的一般商标侵权行为，是指《商标法》第五十二条和《商标法实施条例》第五十条中规定的，不属于其他行为或其他领域，与其他权利没有冲突的商标侵权行为。这是我们最常见的商标侵权行为。

1、相同商标、近似商标、相同商品、类似商品

这四个概念是商标注册与保护过程中经常遇到的，也是《商标法》和《商标法实施条例》中使用的法律概念。《商标法》和《商标法实施条例》没有对这些概念作出解释，最高人民法院在《关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》中，对这些概念的含义作出了明确的确定。

根据该《解释》第九条第一款的规定，“相同商标，是指被控侵权的商标与原告的注册商标相比较，二者在视觉上基本无差别”。根据该《解释》第九条第二款的规定，“近似商标，是指被控侵权的商标与原告的注册商标相比较，其文字、读音、含义或者图形的构图及颜色，或者其各要素组合后的整体结构相似，或者其立体形状、颜色组合近似，易使相关公众对商品的来源产生误认或者认为其来源与原告注册商标的商品有特定的联系”。

根据该《解释》第十一条的规定，“类似商品，是指在功能、用途、生产部门、销售渠道、消费对象等方面相同，或者相关公众一般认为其存在特定联系，容易造成混淆的商品。类似服务，是指在服务的目的、内容、方式、对象等方面相同，或者相关公众一般认为存在特定联系的，容易造成混淆的服务。商品与服务类似，是指商品和服务之间存在特定联系，容易使相关公众混淆”。

该解释没有对相同商品和相同服务作出解释，但是我们在实际生活中法律适用中不会发生误解。

2、判定商标相同或近似的方法

最高人民法院《关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》，第一次以有法律效力规定的形式，明确了判定商标相同或近似的方法。根据该《解释》第十条的规定，认定商标相同或近似应当按照的原则，一是以相关公众的一般注意力为标准；二是既要进行对商标的整体比对，又要进行对商标主要部分的比对，比对应当在比对对像隔离的状态下分别进行；三是判断商标是否近似，应当考虑请求保护注册商标的显著性和知名度。

3、正当使用的问题

《商标法实施条例》第四十九条规定，“注册商标中含有本商品的通用名称、图形、型号、或者直接表示商品的质量、主要原料、功能、用途、重量、数量及其他特点，或者含有地名，注册商标专用权人无权禁止他人正当使用”。正如我们知道的，商标专用权是一种独占性的权利，一旦获得注册就获得了对其他人使用该商标行为的禁止权。同时，商标法也允许一些表示商品本身固有特性的标志通过使用获得显著性后注册，也允许一些有其他含义的县级以上行政区划的名称注册。这样，就会带来在同一个标志上，商标专用权与其他社会公众的合法使用权的冲突。比如，“青岛”商标的注册人排斥本地的其他啤酒生产企业在啤酒上使用“青岛”字样。在查处商标侵权案件过程中，我们必须在两者之间划定正确的界线，准确把握正当使用的法律内涵，既不能使注册商标专用权疏于保护，也不能使公众的合法权益受到侵害。

（1）正当使用的范围

根据《商标法实施条例》的规定，包含以下标志的商标有可能面临被他人“正当使用”的问题：A、本商品的通用名称、图形和型号；B、直接表示商品的质量、主要原料、功能、用途、重量、数量及其他特别的标志；C、地名。这是由于含有以上标志的商标独创性较差，显著性较弱，并且有国家法律规定的情形才允许他人正常使用。同样显著性较弱的其他情形的商标，比如“长城“牡丹”，就不存在他人正当使用的问题。特别值得注意的是地名问题。地名包括县级以上行政区划的名称，也包括县级以下的乡、镇、村落的名称，还包括一些山川、河流、地貌特征的名称。商标法允许第一类地名在符合一定的条件（具有第二含义）下注册，同时无条件的允许第二、三类地名注册。但是，这些地名在注册后，无权禁止他人正当使用。（2）正当使用的方式

《商标法实施条例》没有规定他人正当使用的方式。根据个人的理解，我认为，以这些标志本身常用的方式去使用，就是合法的正当使用方式。在商品上正常地使用商品名称、图形和型号；在商品的包装、说明和广告中正常的描述商品的质量、主要原料、功能、用途等特点；在商品上和广告中合理地使用地名，都应当属于合法的正当的使用。但是，不能将这些标志用颜色、字体、文字的大小等方式突出出来，不能使之成为商标形式的使用，更不能与商标注册人的使用方式完全相同，否则就构成了商标侵权行为。

（二）服务商标的侵权认定问题

1、服务商标侵权的认定

服务商标侵权认定的过程中，应当考虑以下因素：

第一，服务商标侵权的认定，原则上只有在核定的服务项目上或与该服务相类似的服务上使用他人已注册的服务商标才构成侵权。如果在服务中所涉及的商品上使用他人服务商标，或通过带有该服务商标的商品提供服务，消费者可以通过服务商标地域特点（即在特殊的地方得到特殊的服务）加以辨别，如果没有误认的就不构成侵权。商品商标的侵权一般不考虑误认的后果，但服务商标侵权认定过程中，是否发生误认是判定是否构成侵权的重要因素。

第二，由于服务必须通过商品来提供，所以商品商标的使用有可能对服务商标构成侵权。比如，一家美容院用带有另一家美容企业注册商标的美容工具、员工穿着带有该字样的服装，为客人提供服务，则有可能使用消费者产生误认。从另一个方面讲，服务商标的注册人应当在其服务涉及的商品上注册，以求得更加全面的保护。

第三，涉及服务商标的商标侵权、假冒行为给商标注册人带来的主要是信誉损失、精神损害，侵权行为的经营额难以计算。所以，工商行政管理机关在处理此类案件时，应以制止商标侵权为主，对于有确凿证据的，可以按照法律有关规定进行处罚。

2、服务商标的继续使用权

《商标法实施条例》第五十四条规定，“连续使用到1993年7月1日的服务商标，与他人在相同或类似服务上已注册的服务商标相同或者近似的，可以继续使用；但是，1993年7月1日后中断使用3年以上的，不得继续使用。”然而，这种使用也不是没有限制的。根据国家工商局《关于服务商标继续使用问题的通知》中第三打的规定，服务商标继续使用时，使用人须遵守下列规定：（1）不得扩大该服务商标的使用地域；（2）不得增加该服务商标使用的服务项目；（3）不得改变该服务商标的图形、文字、色彩、结构、书写方式等内容，但以同他人注册的服务商标相区别为目的而进行的改变除外；（4）不得将该服务商标转让或许可他人使用。我们在办理服务商标侵权案件中，应当注意服务商标继续使用权的问题。

（三）涉及异议、争议商标的商标侵权行为认定问题

在工商行政管理机关查处商标侵权行为的过程中，经常遇到涉嫌侵权的商标或请求保护其商标专用权的商标处于商标异议或争议程序中的问题，给行政执法工作带来困难。为了解决这一问题，国家工商行政管理总局在1996年制定了《关于商标侵权案件涉及异议、争议等程序问题的处理意见》。

1、被投诉人使用的商标已经向商标局提出注册申请但尚未核准注册（包括处于异议期）的，工商行政管理机关如认为该商标与投诉人注册商标相近似，构成侵权的，有权立案查处。对于未注册商标与注册商标的对抗，工商行政管理机关要依职权保护注册商标。未注册商标提出注册申请的，经审查和异议程序，有可能被驳回，也有可能核准。在前一种情况下，工商行政管理机关立案查处未注册商标的侵权行为，是完全合法的。在后一种情况下，如果尚未作出处理决定，则可以撤销案件；如果已作出处理决定并执行，则维持原处理决定，是因为该商标被核准注册后，对在核准注册前工商行政管理机关作出并已执行处理决定，不具有追溯力。

2、被投诉人在被查处过程中以注册不当为由向商标评审委员会请求撤销投诉人注册商标的，工商行政管理机关可以中止处理，但被投诉人应当提供相应的经济担保。

一般来讲，中止处理需要具备四个条件。第一，在被查处过程中提出注册不当请求。如果在查处前提出，工商行政管理机关对侵权的投诉不予受理；如果在处理后提出，且处理决定已得到执行，则不存在中止问题。第二，商标评审委员会已受理，并有书面通知。第三，是否中止，由工商行政管理机关视情况决定。一般来说，如果工商行政管理机关认为撤销的可能性较大的，可以中止处理；反之，也可以不中止处理。第四，中止处理应当提供相应的经济担保。经济担保的目的，是为了便利今后对案件的处理和执行。经济担保的方式，主是是金钱，还可以是其他动产和不动产。如果被投诉人提供了相应的经济担保，被封存的物品应当发还；如果投诉人提供了相应的经济反担保，可以不发还被封存的物品，并可以不中止处理。

3、投诉人对被投诉人的商标注册提出争议，同时又请求工商行政管理机关查处商标侵权行为的，工商行政管理机关不予立案。争议是前一个注册商标对后一个注册商标提出的权利之争，在后一个注册商标被撤销之前，其本身享有商标专用权，理论上不存在侵权前一个注册商标专用权的问题。只有在后一个注册商标被撤销的情况下，才有可能存在侵犯前一个注册商标专用权的问题，工商行政管理机关可以立案查处。

（四）定牌加工中侵权的认定问题

1、定牌加工的概念和形式

定牌加工，一般是指生产加工企业接受他人的委托，按照委托方提出的产品质量和包装要求，生产产品并使用商标的行为。在现代国际贸易中经常出现的OEM方式结算的经营方式，其内容主要是指定牌加工，俗称贴牌。OEM是ORIGINALEQUIPMENT MANUFACTURE的英文字头缩写，意为原厂装配品，主要指制造厂商虽然以自己的商标销售，但实际却由另一个制造厂商制造的产品。定牌加工的主要形式包括，委托方提供全部的原辅材料和商标标识的加工方式；委托方提供商标标识和部分原辅材料的加工方式；委托方仅指定商品所使用的商标，所有商标标识和原辅材料由加工方自己提供的加工方式。

2、定牌加工中商标侵权行为的认定

定牌加工中的侵权行为，主要表现为《商标法》第五十二条第一项所述的行为，即擅自在相同或类似商品上使用与他人注册商标相同或近似的商标的行为。其中的“擅自”又有两种情况：一是加工方在定牌加工合同规定的数量、范围之外，自行生产加工带有注册商标的商品，这是我们常见的侵权情况，大家没有异议；二是委托方在没有商标专用权的情况下，定牌加工产品，侵犯他人的注册商标专用权的情况。对于第二种情况中，委托方在其他国家享有合法的商标专用权，但在我国该商标由他人注册，委托方的定牌加工行为和受委托方的加工行为是否构成侵权，目前存在较大的意见分歧。有一种意见认为，加工企业是接受国外合法商标注册人的委托加工生产，所有的产品全部交还，不存在对国内商标注册人利益的损害，因而不构成商标侵权。我认为，商标专用权是一种地域性的权利，在一个国家注册的商标只能受到其本国法律的保护，到另一个国家就要受到该国法律的调整，根据我国《商标法》的规定，企业在生产过程中使用商标的行为是一种受商标法律调整的使用行为，如果侵权应当受到查处；同时，商标侵权行为的构成不以是否给商标注册人造成损害为前提，即使没有损害也要承担相应的侵权责任。当然，工商行政管理机关在查处此类的商标侵权行为时，对确实没有给商标专用权人造成损害的，可以考虑从轻处罚。

3、免责条款问题

在定牌加工合同中，我们经常见到双方约定，“如果委托方委托生产的产品有任何法律问题，由委托方承担全部责任”，也训是所谓的“免责条款”。一些定牌加工企业认为，通过这样的约定，自己就可以不再承担商标侵权的法律责任。实际情况并不是这样。根据我国《民法通则》和《合同法》中的规定，民事主体之间违反法律规定的约定无效，合同中违反法律规定的条款也是无效的，所谓“免责条款”并不能起到免除加工方商标侵权责任的作用。所以，定牌加工企业在实际经营中，应当在事前认真审查委托方有关知识产权内容的合法性，避免侵权行为的发生。在实践中，在些定牌加工企业与委托方约定，如果委托生产的产品发生侵权问题，委托方应当承担因侵权所带来的一切经济损失，将“兔责条款”变为“追偿条款”。这样的做法是可以的。

第四篇：保护商标专用权之我见

保护商标专用权之我见

商标制度是商品经济的产物，它随着商品经济的发展而不断发展。虽然据历史记载，中国是世界上最早使用商标的国家，但只是一种商标使用的萌芽，是自然经济社会中出现的带有商业经济色彩的贸易行为的产物。

中国商标制度的真正发展是在中国改革开放政策实行后。具有中国特色的社会主义市场经济体制的建立和完善为中国商标制度的发展，特别是商标专用权的行政保护提供了基础和动力。商标作为知识产权的重要组成部分，已为很多公众所熟悉。无论是商标法律理论的完善，商标法律意识的提高；还是商标法律制度的发展，商标执法力度的加大，中国都取得了显著的成绩。《商标法》及其实施细则《商标法》是商标专用权保护的基本法，它由中国最高立法机关全国人民代表大会的常务委员会制定，于1983年3月1日实施，力求使商标注册申请、审查、注册和保护符合国际标准。为进一步加大对商标侵权假冒行为的打击力度，中国立法机关在1993年对该法进进行了修正，并将服务商标的保护列入该法的调整范围。与《商标法》相配套的是由国务院颁布的《商标法实施细则》。

涉及商标专用权保护的其他法律在其他法律中，也有有关商标专用权保护的内容。这些法律主要有《民法通则》、《刑法》、《反不正当竞争法》。《民法通则》对商标权的性质及侵犯商标权的民事法律责任作了规定。《刑法》中规定了涉及商标的犯罪的构成要件及相应的刑罚。《反不正当竞争法》着重对商标假冒行为进行了规定。

行政规章及其他规范性文件国家工商行政管理局在《商标法》颁布实施后，制定了若干相配套的行政规章。主要有《商标印制管理办法》、《驰名商标认定和管理暂行规定》、《企业商标管理若干规定》、《商标代理管理办法》等等。国家工商行政管理局及商标局还就《商标法》中没有明确规定但行政执法中亟待解决的问题制定了许多规范性文件，其中包括商标权与企业名称权的法律冲突的解决、服务商标的保护及行政执法措施等。

地方性法规及规章这些法规、规章是由地方立法机关、政府根据《商标法》的有关精神，结合地方工作的实际制定的。主要涉及商标专用权的保护、打击假冒伪劣商品、地方著名商标认定等。

下面是我关于保护商标专用权的六点看法：

一、对有较高知名度商标的保护各级工商行政管理机关始终把对有较高知名度商标的行政保护作为工作重点，集中力量查处有影响的大案要案，有重点地打击商标侵权假冒行为。对有较高知名度且在全国范围内被侵权假冒严重的商标，实施了重点保护，编制了《全国重点商标保护名录》，共收录中外商标专用权人的注册商标280件，其中包括24件日本企业的注册商标。同时，各地工商行政管理机关根据其实际情况，开展了有针对性的专项保护活动。1999年，商标局直接组织查处了近20件有重大影响的商标侵权假冒案件，在社会上引起了强烈的反响，受到了商标专用权人的好评。

二、加强对全国商标专用权行政保护工作的监督、协调和指导国家工商行政管理局商标局通过对地方工商行政管理局请示的批复；对地方司法机关咨询的答复；对地方工商行政管理机关交办、督办大要案件；对地方工商行政管理机关商标管理人员的培训等形式进行宏观指导。

三、对非法印制、买卖商标标识违法行为进行重点整治各地工商行政管理机关努力加强对商标印制环节的管理，开展商标印制管理专项执法检查，对商标印制企业进行全面清理整顿。1999年，全年共查处非法印制和买卖商标标识的案件3244件，堵住了侵权假冒商标标识的源头，有效地遏制了商标印制环节的违法行为。

四、拓宽商标监管的领域国家工商行政管理局商标局指导相关地方工商行政管理局对重点商品交易市场实施商标监管，特别是对服装、日用小商品等市场进行了专项整治，并派员连续参加了中国广州出口商品交易会、全国糖酒商品交易会的商标监管工作，使侵权假冒商品在流通环节得到了遏制。地方工商行政管理机关也按照国家工商行政管理局的统一部署，分别确立了本辖区内商品交易市场商标监管工作的重点，在保护商标专用权方面做到了标本兼治。

五、加强对涉外商标案件的查处，注重保护国外投资者的权益各级工商行政管理机关高度重视涉外商标案件的查处，严厉查处了一批侵犯外国商标专用权人商标专用权的案件，涉及日本企业的有“YKK”拉链案、“SONY”VCD案、“松下”电池案和“花王”洗发液案等。

六、搞好商标法制宣传工作各级工商行政管理机关坚持常抓不懈的原则，通过培训、座谈会、知识竞赛、发放宣传材料等多种形式，广泛宣传保护商标专用权的重要意义，取得了很好的社会效果，形成了一个公平有序的市场竞争环境。

第五篇：企业的商标保护策略

企业的商标保护策略

企业是我国国民经济的细胞、社会主义市场经济的微观基础和重要主体。在科技迅猛发展、知识产权制度不断建立和完善的时代，知识产权不仅是一种重要的法权和无形财产，也是经济主体一种强有力的竞争武器。随着市场竞争的加剧，国内外企业对商标权的保护越来越重视，以商标尤其是商标战略带动经济发展成为企业竞争中的一个重要因素。商标，是一种法律用语，是生产经营者在其生产、制造、加工、拣选或者经销的商品或服务上采用的，为了区别商品或服务来源、具有显著特征的标志，一般由文字、图形或者其组合构成。经国家核准注册的商标为“注册商标”，受法律保护，商标注册人享有商标专用权。

而我国企业在商标管理中通常存在以下一些问题：⑴缺乏完备的知识产权管理制度。一是没有建立知识产权管理机构，没有配备具有专业知识的管理人员来完善商标档案资料；二是没有制定本单位的商标策略；三是没有专人组织研究商标保护方案以及商标诉讼中的应对策略。⑵企业在改制、重组、合资过程中，疏于对商标的管理和评估量化，造成商标的流失。商标权作为一种特殊的生产经营要素，构成了企业知识产权资本的一部分，给企业带来利润和超额利润。

将企业商标法律保护策略的实质内容进行分析，可以将“商标法律保护策略”概念定义为：公民或法人等主体对其享有所有权的商标，依据现行法律规定，运用商标制度提供的法律手段，达到树立企业形象、促成产品或服务占领市场的“战略战术”。

企业商标使用策略包括：正确使用策略、最大限度地实现商标的传播效果；企业商标许可使用策略包括：企业应当制定规范的商标许可使用合同、建立完善的商标许可使用监督制度。

企业在商标的管理中通常有以下一些策略：⑴成立企业的商标管理保护部门。⑵建立健全商标管理制度。⑶加强商标评估量化等。

我国对驰名商标的认定有两条途径：一是行政认定，一是司法认定，但司法认定只对个案有效。针对我国现行的驰名商标认定制度，企业创设驰名商标的策略应当包括以下内容：一是，企业要精心选取一个好；二是，及时将商标申请注册；三是，对商标加强使用做好广告宣传；四是，确保商品质量和优质服务。

企业要熟悉了解国际保护制度，为企业驰名商标得到国际保护奠定法律基础。融会贯通我国相关法律规定，为企业驰名商标得到国内法周全的保护。

企业商标法律保护策略的实现，除了要求企业制定关于商标的各项制度外，更需要企业

能够将这些制度付诸实际。在运用企业商标法律保护策略时，企业应当注意以下问题：⒈企业选择商标时可以选择流行事物或流行术语，但不能侵犯他人在先的合法权益；⒉不符注册条件的商标，企业应当通过广泛的使用与宣传使其成为驰名商标而受到保护；⒊使用注册商标，应当将注册商标与商品名称加以区分，以防注册商标被消费者认为是商品名称而导致注册商标退化，从而被撤销；⒋商标价值评估并非只出现在企业合并、分离时，企业应当定期对其商品价值进行评估。

我认为我国企业商标法律保护策略的实现需要两方力量，一来自企业内部，即企业自身必须依靠自己力量实现企业商标法律保护策略；一来自外部，包括立法、行政、司法等各方面，当企业商标受到侵犯，企业不能靠自己力量维护其合法权益时，就需要外部力量帮助其实现对商标的法律保护，如工商行政保护、海关备案保护、行政诉讼保护、民事法律保护、刑法保护。

我国企业必须从企业发展的战略高度出发，正确认识商标与商标权，构建起商标法律保护的新模式，提高企业运用法律保护商标权的能力和水平，适应不断变化的市场竞争形式，在国际经济中立于不败之地。

应此，商标保护并不是一劳永逸的事情，除了法律意义上的途径，企业更应该未雨绸缪，首先在保护措施上做到全方位、多角度，而别让有些人钻了空子。商标的保护是一场持久战和耐力战，另外，企业还要做的就是引导消费者“认牌”消费，同时，为维护自己的商标信誉而努力提高产品或服务的质量