执行担保的几个实务问题

第一篇：执行担保的几个实务问题

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执行担保的几个实务问题

执行担保是指在执行中被执行人向人民法院就自己的执行能力提供了担保人或者担保的财产，在生效法律文书的执行已有充分、可靠保证的情况下，人民法院决定予以暂缓执行的制度。我国《民事诉讼法》第212条规定：“在执行中，被执行人向人民法院提供担保的，并经申请执行人同意的，人民法院可以决定暂缓执行及暂缓执行的期限。被执行人逾期仍不履行的，人民法院有权执行被执行人的担保财产或者担保人的财产。”执行担保的目的在于保护债务人的合法权益，防止和避免因强制执行给社会生产和生活带来的不利影响。

一、执行担保的方式

依照我国《民法通则》和《担保法》的规定，债的担保可以有保证人、抵押、质押、定金和留置5种形式。执行中的担保由于是保证已生效法律文书的实现，因而它不同于保证一般债务的履行为目的的担保。依据执行担保的这一特征，它不可能适用定金和留置这两种担保方式。因为定金担保只适用于合同中，定金的交付能对合同的存在起证明作用，而生效的法律文书不是合同，更无须以别的形式证明其

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存在;留置的前提是权利人事前占有了义务人的财产，而生效法律文书中的权利方不可能事先占有义务人的财产，即便事先占有了，也是执行中的以物抵债问题，而不是执行中的担保问题。所以，执行中的担保只可能是保证人或者抵押、质押3种形式。

《最高人民法院关于适用(中华人民共和国民事诉讼法)若干问题的意见》第269条规定，执行担保可以由被执行人向人民法院提供财产作担保，也可以由第三人出面作担保。以财产作担保的，应提交保证书;由第三人提供担保的，应当提交担保书。按照上述法律和解释，执行担保可以是被执行人自己以财产担保，也可以是第三人担保。但第三人担保的情况规定的不明确，似乎只有现在担保法意义上的“保证”(即人保，保证人不是确定具体的财产作担保，只是以信用承诺自己会为被担保人承担责任)，而没有规定第三人提供具体的物的担保(即现在担保法意义上的质押、抵押)。《最高人民法院关于人民法院执行工作若干问题的规定(试行)》第84条明确规定“被执行人或其担保人”均可以财产作担保。由此可见，我国执行担保的形式可分为人保和物保。人保即保证，物保即担保法意义上的抵押和质押。

二、执行担保的程序

依照我国有关法律规定，执行担保必须经过以下程序：

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1、被执行人主动提出申请

在案件的执行过程中，被执行人要想达到延缓执行的目的，应当主动向执行法院提出执行担保的申请。执行担保申请一般应书面提交给执行法院，以便执行法院进行审查。执行法院不应主动依职权要求被执行人提供担保，特别是不能在明知被执行人根本无履行能力的情况下，强迫被执行人提供担保。

2、移交担保物或办理登记手续

当被执行人或第三人提供物的担保时，应当按照《担保法》的规定移交质物或办理登记手续。被执行人或第三人以自己财产提供质押时，人民法院应当要求其移交质物，并占有质物，对不能移交的财产权利，应当依照《担保法》的规定办理登记手续;当被执行人或第三人以自己的财产提供抵押时，凡是依法应当登记的都必须办理登记手续，对可登记的可不登记的尽可能办理登记手续，以免第三人对抗。

3、经申请人同意

被执行人在向执行法院提出执行担保申请后，须与申请执行人协商，取得申请执行人的同意。因为执行担保直接涉及申请执行人的利益，申请执行人同意是其处分自己权利的一种表示，是执行担保成立

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赢了网s.yingle.com 的最重要的条件。

4、人民法院审查

执行法院受理担保申请和担保书后，应当审查担保是否符合担保的条件;审查被执行人或第三人提供担保是否已经申请执行人同意;审查担保人主体资格是否合格(无代偿能力的单位或个人以及国家机关，不能成为执行的担保人);审查担保物是否属于担保人所有，担保人是否有处分权，非其所有的财物或无处分权的不得作为担保物;审查担保人的担保范围和担保期限是否明确。

5、人民法院认可

被执行人或第三人提供担保，申请人也同意担保，不一定就能产生担保效力，还需经法院认可。人民法院经过审查，认为被执行人或第三人提供担保符合法律规定的，通常应予认可，接受担保;认为担保手续欠缺的，可以不接受担保，也可以要求担保人补办手续;认为不符合担保条件的，不应接受担保。

来源：（执行担保的几个实务问题http://s.yingle.com/ss/492876.html）诉讼知识.相关法律知识

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第二篇：执行担保如何适用法律

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执行担保如何适用法律

一、执行担保如何适用法律

执行担保分为被执行人或者他人提供财产担保、他人提供保证等形式。由于执行担保是一种特殊的担保，如何适用法律的问题一直存在争议。

一种观点认为，执行担保是一种担保形式，就应当受《中华人民共和国担保法》和《中华人民共和国物权法》的调整和规范。另一种观点认为，执行担保不同于民事担保，只能适用《民事诉讼法》及其相关解释的规定，不应当适用《担保法》和《物权法》的规定。笔者认为，执行担保不同于民事担保，执行担保是担保人向人民法院提供的担保，这种担保行为不是民事行为，而是法律行为，执行担保具有强制执行效力。那么，执行担保应不应当适用《物权法》和《担保法》相关规定呢?对于这个问题的回答不能简单的肯定或否定，要根据具体情况确定：

1、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解

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释》第四百七十条规定：“根据民事诉讼法第二百三十一条规定向人民法院提供执行担保的，可以由被执行人或者他人提供财产担保，也可以由他人提供保证。担保人应当具有代为履行或者代为承担赔偿责任的能力，他人提供执行保证的，应当向执行法院出具保证书，并将保证书副本送交申请执行人。被执行人或者他人提供财产担保的，应当参照物权法、担保法的有关规定办理相应手续。”《最高人民法院关于人民法院执行工作若干问题的规定(试行)》第84条规定：“被执行人或其担保人向人民法院提供执行担保的，应当依据《中华人民共和国担保法》的有关规定，按照担保物的种类、性质，将担保物移交执行法院，或依法到有关机关办理登记手续。”《民诉法解释》和《执行规定》只是明确和进一步明确了担保人提供财产担保时应当依照《物权法》和《担保法》的规定办理相关手续，并没有明确阐释提供财产担保应当遵循《担保法》和《物权法》的其他规定。

2、《民诉法解释》第四百七十条规定担保人向执行法院出具的保证书亦不属于保证合同范畴，它不是平等主体之间订立的，也不受保证合同格式的制约，保证书具有强制执行效力，保证合同本身不具有。由此我们可以得出结论，执行担保不同于其他担保，不能生搬硬套《担保法》和《物权法》的相关规定。但是目前有关执行担保适用的法律条文少之又少，具有可操作性的条文更是寥寥无几，个别条文因缺乏相互印证，还容易发生理解上的歧义，继而导致执行工作不规范甚至导致违法执行。如《民诉法解释》第四百七十一条规定：“被执行人

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在人民法院决定暂缓执行的期限届满后仍不履行义务的，人民法院可以直接执行担保财产，或者裁定执行担保人的财产，但执行担保人的财产以担保人应当履行义务部分的财产为限。”有人就理解为直接执行的担保财产包括他人提供财产担保的财产，其实是不正确的。正确的理解应该是人民法院可以直接执行的担保财产专指被执行人提供财产担保的财产，他人提供财产担保的财产和保证人的其他财产不能直接执行，必须经过裁定，否则将会导致程序错误。

二、担保人死亡能否执行其遗产

《民事诉讼法》第二百三十二条规定：“作为被执行人的公民死亡的，以其遗产偿还债务。”《解释》第四百七十五条规定：“作为被执行人的公民死亡，其遗产继承人没有放弃继承的，人民法院可以裁定变更被执行人，由该继承人在遗产的范围内偿还债务。继承人放弃继承的，人民法院可以直接执行被执行人的遗产。”但是在执行担保案件中，作为担保人的公民死亡，其遗产是否可以作为担保财产执行?法律及其司法解释对此没有作出明确规定。有一种观点认为，执行担保既然分为财产担保和保证，从法律层面上就赋予了担保人选择物的担保和人的担保的权利。担保人选择设定的是财产担保，担保人死亡并不影响对担保财产的执行;担保人选择设定的是保证，担保人死亡，担保主体消失，担保责任自然消失，人民法院不能对担保人的遗产执行。

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笔者不赞同这种观点，《执行规定》第85条规定：“人民法院在审理案件期间，保证人为被执行人提供保证，人民法院据此未对被执行人的财产采取保全措施或解除保全措施的，案件审结后如果被执行人无财产可供执行或其财产不足清偿债务时，即使生效法律文书中未确定保证人承担责任，人民法院有权裁定执行保证人在保证责任范围内的财产。”可见，执行担保人虽然不是被执行人，但在执行程序中的地位等同于被执行人。执行担保与其他担保相比，更具严肃性和强制性。因此，担保人死亡应当比照被执行人死亡的相关规定执行。也就是说，作为执行担保人的公民死亡的，以其遗产作为担保财产承担担保义务。作为执行担保人的公民死亡，其遗产继承人没有放弃继承的，人民法院可以变更担保人，由该继承人向执行法院出具保证书，在担保人遗产范围内承担或者继续承担担保责任。继承人放弃继承的，人民法院可以裁定执行担保人的遗产。

当担保人履行担保义务后死亡或者担保期间担保人死亡的，在其遗产继承人履行担保义务或者人民法院直接执行担保人遗产后，关于执行担保追偿权的问题，目前还没有对此作出明确的规定。执行担保追偿权涉及担保人及其利害关系人的合法权利的保护，不能也不应该成为法律遗漏的问题，应当尽快加以修改和完善。

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来源：（执行担保如何适用法律http://s.yingle.com/ss/492843.html）诉讼知识.相关法律知识

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第三篇：担保措施设计实务

担保措施设计实务

如果将某个贷款业务可不可以做，取决于贷款申请人是否能够提供足额的资产进行抵（质）押担保，则小额单款公司必然会丧失很多有潜力、有发展的贷款客户。这对小额贷款公司拓展业务是不利的，也违背了政府允许开办小额贷款公司的初衷。

在深入调查贷款申请人的第一还款能力与还款信誉的同时，发掘贷款申请人相关的实物资产或拥有的社会资源，设计新颖的又能够控制其核心资产与核心资源的相关担保措施，就成为小额贷款公司贷前调查的一项重要工作。

一、设计担保措施的原则

设计担保措施要根据每个贷款申请人的实际情况进行，并应遵循以下原则：

（一）以控制其核心资产为原则

小额贷款公司工作人员在设计担保措施时，要始终以控制借款人的核心资产为原则。只有这样才能确保在其出现偿债不能时，因其核心资产将面临被处置的境地，从而对其造成较大的心理压力。为了避免核心资产被处置，而对生产经营或生活带来重大不便，借款人一般都会积极想办法去筹措资金来偿还小额贷款的本息。而如果小额贷款公司抓住的只是些不关其痛痒的资产来做担保措施，则不会达到较好的效果；更甚者，如果抓住的是一些没有价值甚至可能会给小额贷款公司带来负价值的东西作为担保措施（比如隐形债务很多，实际上已经资不抵债的公司股权），则就会像抓住一个烫手山芋一样，非但达不到担保效果，还会给其带来困扰。因此，在要求贷款申请人提供担保措施时，应该要在充分了解其相关资产的基础上进行，要注意抓住其核心的资产来作为担保措施。

为了确保控制其核心资产，小额贷款公司工作人员应该在贷前调查时，分析贷款申请人资金的主要占用形式。贷款申请人的资金占用形式主要有：应收账款、其他应收账款、存货、固定资产、无形资产等。无论资金的占用形式表现为哪些方面，小额贷款公司相关人员在设计担保措施的方案时，都应该注意该资金占用形式体现的某项资产，是否为贷款申请人的核心资产。

（二）以控制其核心资源或核心利益为原则

在设计担保措施时，为了控制贷款申请人的核心资源或核心利益，可要求贷款申请人得直系亲属提供连带责任保证担保；也可以要求其他亲朋或上下游的主要客户提供连带责任保证担保。愿意给贷款申请人提供保证担保的，一般都与其关系密切或与其存在特殊的关系。如果届时令该等保证人承担保证责任，则将有可能极大地影响借款人的情感或者关系利益，从而促使其积极筹措资金来偿还小额贷款本息。在实务工作中，为了确保该原则得以落实，小额贷款公司工作人员可以根据每个贷款申请人的实际情况，考虑由其以下几个利益方为其提供保证担保：

1、考虑由其主要股东（实际控制人）、法定代表人等自然人提供连带责任保证担保。《公司法》第三条：公司是企业法人，有独立的法人财产，享有法人财产权。公司以其全部财产对公司承担责任。有限责任公司的股东以其认缴的出资额为限对公司承担责任；股份有限公司的股东以其认购的股份为限对一公司承担责任.:从该条款可知，有限责任公司以其全部财产对公司债务承担责任，股东以其认缴的出资额为限对公司承担责任。无论是公司还是股东，其实际承担的都是有限责任。在公司不能偿还全部债务时，债权人不得对股东要求其对公司承担超 过其出资额以外的责任。

因此，小额贷款公司为了控制股东的道德风险、一般应当要求其主要股东对小额贷款提供连带责任保证担保。此外，小额贷款公司将贷款申请人的实际控制人、法定代表人设定个人连带责任保证担保也能取得较好的效果。而当贷款申请人为自然人时，要求其配偶或具有完全民事行为能力的直系亲 属提供连带责任保证担保也实属必要。最后，如果贷款申请人的经营形势较好，则还可以考虑将其部分股权作为质押担保，通过控制其股权将贷款申请人与其企业同该笔小额贷款捆绑起来，增加贷款申请人的违约成本。

2、考虑由贷款申请人的关联方提供连带责任保证担保。小额贷款公司在对贷款申请人很贷款产品设计时，可以考虑要求其重要的关联方为该笔小额贷款提供连带责任保证担保。因为贷款申请人与其重要关联方往往存在密切的业务关系，相互之间还可能存在互相占用对方资金的情况。为了防范贷款申请人通过关联方交易等方式逃避债务，防范相关道德风险与信用风险，小额贷款公司应当要求求重要关联方提供连带责任保证担保。这样一旦贷款申请人到期不能足额偿还债务，又不符合续贷条件时，小额贷款公司可以要求为其提供保证担保的关联方履行担保责任。

（三）可操作性原则

担保措施除了要确保是由其核心资产或核心资源提供以外，还有一个重要的原则就是，该等担保措施具有较好的可操作性并且便于处置。小额贷款公不能只依赖于传统的担保措施，还应灵活的设置新颖的、具有可操作性的担保措施。只要能确保担保措施既具有严密性又具有可操作性，便于形成第二还款来源的都是可行的。

在设计担保措施时，通常需要考虑的是该担保措施合法有效，能够对抗第三人。但对于某些特殊的贷款申请人，小额贷款公司也可以考虑设计一些合法，但不能有效对抗第三人，通过事先的特殊安排仍可以保障小额贷款债权安全的担保措施。

(四)恰当评估担保价值的原则

小额贷款公司对贷款申请人提供的担保措施如果不能进行恰当的评估，那么很可能影响到其正确的放贷决策。如果贷款中申请人提供的担保措施的担保价值被严重高估，则很可能存在较大的风险敞口不被覆盖。而如果小额贷款公司不切实际的低估了贷款申请人提供的担保措施，则将面临可能丧失本来较好的贷款申请人，从而导致失去本来可以发放的小额贷款业务；贷款申请人也会因此丧失获得小额信贷资金的机会，并造成贷款申请人对小额贷款公司工作能力的误解，也会降低与小额贷款公司在未来合作的可能性。

因此，小额贷款公司在贷前对担保措施进行调查时，应该结合抵(质)押物所处的特殊环境、特殊性能并选取恰当的评估方法评估其担保价值；而对第三方保证担保也应该在充分调查的基础上作出恰当的评估结论。

(五)担保措施有效组合的原则 在设计具体的担保措施时，为了确保贷款申请人提供的第二还款来源不被旁落，小额贷款公司要充分评估其可以提供的相关单一的担保措施的严密性与担保能力。如果认为由其提供单一的担保措施存在重大的漏洞或第二还款来源仍然存在重大不确定性时，应该要求贷款申请人提供组合的担保措施。

在要求贷款申请人提供组合担保措施时，主要要求贷款申请人提供以下组合：

1、人保加人保；

2、人保加物保；

3、贷款申请人提供物保加第三人提供物保。

二、几种常用的担保措施及应特别注意的事项

常用的抵押、质押以及保证措施的相关知识已在本章第二节、第三节和第四节进行了较为详细的阐述。这里主要介绍一些不常见但比较实用的担保措施。另外，对常见担保措施需要特别注意的事项，在以下内容中也进行了揭示。

（一）以应收账款作为担保措施的情况

1、贷款申请人在具备以下条件时，小额贷款公司可以对其应收账款进行担保措施计划：

（1）贷款申请人没有房产或其他更优质的抵押物可以提供；

（2）贷款申请人的应收账款明细中有较优质的下游客户，该下游客户实力较强且具有良好的付款记录；

（3）贷款申请人对该下游客户的应收账款债权具有一定的规模且比较稳定；

（4）该下游客户愿意配合小额贷款公司对该应收账款债权进行监管（该担保措施的局限性也主要集中于此；另外，如果存在串通欺诈的情况时，该担保措施的担保能力会受到限制）。

判断该下游客户是否为优质客户的主要方法与程序有：调查贷款申请人与该下游客户自购销业务开始日到调查日，产生的应收账款借贷方的发生情况以及每月的应收账款余额。分别了解贷款申请人对该下游客户每月的销售额、该下游客户每月对贷款付款人的付款额、该应收账款明细的每月余额，以确定贷款申请人对该下游客户的销售规模是否较大、每月回款情况是否正常、每月应收账款余额是否正常。

2、操作要点：由贷款申请人提供的小额贷款公司认可的下游客户向小额贷款公司出具承诺函，承诺其与贷款申请人发生业务产生的应付款项在贷款申请人不能偿还小额贷款债务时，在其出现支付义务时，直接将该应付款支付到小额贷款公司指定的银行账户内；再由小额贷款公司、贷款申请人、贷款申请人的该下游客户签订三方协议，协议中约定在出现贷款申请人不能按时足额偿还小额贷款本息时，由该下游客户将应付账款直接汇入该指定账户内，如果该下游客户违约则应自违约日开始为该笔小额贷款提供连带责任保证担保。

此外，还要考虑其上游企业与其签订的相关业务合同中对上游企业销售款结算的刚性要求，如果合同中约定了严厉的刚性很强的结算要求，则小额贷款公司应谨慎考虑采用应收账款作为担保措施，因为销售给下游企业而回笼的应收账款会在相应的时期支付给上游为企业，若不支付则可能使贷款申请人面临供货中止或承担较重的迟延交付货款的违约成本，从而影响贷款申请人的正常经营活动。

（二）将其某一未来的债权账户进行监管作为担保措施

有些贷款申请人因为取得了一笔较大的业务，执行该业务需要向小额贷款公司筹集一笔资金。其一般在该业务的执行过程中和执行完毕后均可以获得一笔包含较高利润的现金流入（在后续履行业务合同的过程中取得一笔未来债权）。如果贷款申请人认真履行合同义务，提供符合合同要求的商品或服务，那么在执行合同的过程中，贷款申请人可以通过履行合同将每期收到的相关款项归还小额贷款公司（可以将小额贷款对应设计为分期归还贷款本息的方式）。但实际上贷款申请人在申请该笔小额贷款时，合同还没有真实履行，贷款申请人并没有向对方交付合同约定的商品服务，因此也并未拥有真正的应收账款债权，这时并不能 简单的就认为用履行该合同产生的应收账款质押来做担保措施。因为这并不符合相关法律对质押物应具备的条件的要求，但该合同的未来债权事实上又确实构成了贷款申请人日后偿还小额贷款公司的一项还款来源。

小额贷款公司可以对此做相应的担保计划。总体思路为：设置专门的监管账户，从资金的出口、运行、入口等方面进行全程监管。具体的做法是：通过预留小额贷款公司法定代表人或被授权人印鉴的方式，对贷款申请人的账户设置监管；小额贷款公司的贷款资金直接进入该监管账户，由小额贷款公司对其资金使用用途进行专门控制，确保不被挪作他用；同时要求贷款申请人将原合同付款账号采用变更合同的方式变更为该监管账户，要求贷款申请人将合同回款直接进入该监管账户。

此外，小额贷款公司在进行账户监管的过程中，还要对贷款申请人的合同履行情况进行监管，敦促贷款申请人严格按合同行事，积极履行合同约定的义务；并对合同约定的对方分次支付合同价款的日期和回款金额进行监管；最后，在设计贷款期限和还款方式的时候也要充分考虑合同款项支付的日期和金额。

(三)将其出口退税账户进行质钾作为担保措施

对于出口占销售收人比重较大并且享受增值税出口退税政策的贷款申请人，可以考虑将其出口退税账户进行质押作为一项担保措施。设计该担保措施时：

1、贷款申请人出口销售应达到一定比例且具备一定的退税规模，若退税规模偏小，则意义不大;

2、贷款申请人出口退税一般都有几个月的滞后期，且收到的退税返还本身就构成一项现金流入，通过对其出口退税账户的质押监管，可以有效规避贷款申请人因一些突发事件对其还款能力带来的不利影响。小额贷款公司只要做好了贷后监管，发现有异常情况即可以通过封闭该账户来保障该笔现金用于偿还贷款;

3、小额贷款公司注意在与贷款申请人签订贷款合同时，应设定相应的提前还贷的条件以及出口退税款专项用于归还小额贷款本息的情形。在条件成立以及出现相关情形时，借款人不得提出异议;

4、在与贷款申请人对该担保措施进行探讨时，可以向其说明该担保措施的实质只是以其未来的现会流入作为担保，本质是将未来的现金流人通过贷款达到提前使用，对企业目前的生产经营并无任何不利影响。

(四)转租租赁权质押作为担保措施

质押包括动产质押和权利质押两种，无论是哪种质押，质押物的可自由转让是成立质押的基本条件。小额贷款公司对于贷款申请人拟提供的转租租赁权质押，应当通过审阅租赁合同并向出租方进行询问，以便充分考虑转租是否成立。对于出租方要求不得转租的，则由于不符合质押物可以自由转让的条件而不能成立。

(五)第三方提供保证担保

《中华人民共和国民法通则》第66条：没有代理权、超越代理权或者代理权终止后的行为，只有经过被代理人的追认，被代理人才承担民事责任。未经追认的行为，由行为人承担民事责任。故在通常情况下，小额贷款公司除了要调查第三方的担保实力以外，还一定要求相关担保人面签相关的担保合同。另外，还应注意以下几个方面：

1、调查人员应通过审查其公司章程、股东名册、相关股东会决议以及检查公司印章等来确定股东会关于担保的相关决议的真实性。

2、第三人拟提供相关抵(质)押物作为小额贷款的担保措施的，小额贷款公 司应当取得第三人同意将该等抵(质)押物设立为担保措施的股东会决议；对于第三人为自然人的应取得其对相关抵(质)押物的所有权证明以及同意抵(质)押的书面文件；抵(质)押物属于共有的，还应取得共有人同意的书面文件。

3、在要求贷款申请人(公司)的股东提供个人连带责任保证时，要注意审查贷款申请人的股东构成、各股东所占公司股份比例、股份转让是否有特别限制等。

4、境外人士担任保证人的特殊情况。由于我国对外开放的发展，在小额贷款业务的客户中，有部分客户系由境外人士(包括台港澳)投资，且很多均由该境外人士担任法定代表人，在对该类客户发放贷款，要求提供个人连带责任保证时，要考虑其主要资产位于境外，小额贷款公司对其资产进行核基本不具备可操作性，而且一旦出现需要其履行个人担保责任的时候，也可能存在司法判决的他国承认问题，真正执行起来也存在诸多困难。这时不要将该人士的个人连带责任作为主要担保措施，而是应当发掘其他更有价值的担保措施。

(六)对相关财产设置抵钾的情况

1、根据相关法律的规定，如果贷款申请人将房产等抵押给小额贷款公司，在贷款到期出现不能偿还的情形时，小额贷款公司并不能当然取得直接处置该抵押物的权利。只能先采用协商方式解决，协商不成的，也只能通过向法院起诉，申请法院以变卖或拍卖抵押资产的方式来保障小额贷款公司的债权人利益。但如果小额贷款公司在签订抵押合同时，采用事先公证授权的方式可以解决相关法律的限制。即小额贷款公司在与贷款申请人或第三人签订抵押合同时，要求抵押人以公证的方式出具授权委托书，并对授权委托事宜不持任何异议。当该笔小额贷款到期不能偿还时，小额贷款公司有权以抵押物产权人的受托人的身份，直接可以全权变卖处置该抵押物，以变卖所得清偿借款人所欠的债务。

在进行该事项处理时，小额贷款公司应该注意要在相关抵押合同及授权委托书中，明确约定小额贷款公司的相关权利、抵押人的相关义务与责任，并事先取得抵押人的股东会关于同意该授权的股东会决议，最好还应将相关抵押物产权证等放置到小额贷款公司。

2、贷款申请人提供个人住宅作为抵押担保。在对自然人的个人住宅办理抵押担保时，应该关注该住宅是否为其家庭唯一的生活住宅，如果是唯一的，相关法律对其处置做出了一定的限制。这时可以在抵押合同中做出变通的做法。通常可以在抵押合同中约定：小额贷款公司在申请处置其住宅时，可以为抵押人租赁一套较小的住宅(由抵押人按期支付租金），使抵押人及其家庭不至于到时候没有房屋可住而使抵押权的实现遇到障碍。

3、非国有土地上的宅基地住宅作为抵押担保。如果非国有土地上的宅基地住宅的面积较大，价值较高的，也可以考虑作为担保措施。但应该注意该等宅基地住宅一般没有房产证，这时应该事先做出相关安排。一般的，应该将该宅基地的相关报建报批的文件以及支付土地款、工程款的发票予以收存，并与其签订委托处置的相关法律文件。

(七)存货质押

对于存货质押，要充分考虑存货是否为大件品、超重品、存货流转是否异常频繁；考虑是否有其他替代程序可以代替。比如通过小额贷款公司与贷款申请人双方均认可的第三方进行存货监管。第三方对小额贷款公司负责并承担保证监管有效的责任。在有第三方参与的情况下，应当要求第三方与贷款申请人签订仓库(场地)租赁协议，以确保第三方对仓库(场地)的占用，并要求对所有入库的存货做出出质确认。还应对存货中的在库最低库存金额做出事先约定。如果存货种类 较多，可以重点对几项价值较高，出入库最较大的存货的最低在库金额做出约定，以确保存货质押的质押率。

此外，小额贷款公司在要求贷款申请人提供存货资产作为小额贷款的质押物时，还应注意以一下三个方而的问题：

1、应注意实质性的完成对质物的现实交付，只有现实交付质物，质权才依法设立。

2、存货资产的监管问题，由于小额贷款公司不可能营造一个大仓库来储存、保管大量的存货，且由于贷款申请人需要对存货不断的周转，另外小额贷款公司也不可能设立专职的存货监管员。这时，小额贷款公司可以在当地选择几家信誉较好，管理到位的仓储公司对相关申请人的相关存货进行监管，并与之签订存货委托监管合同。

3、有的贷款申请人提供的存货为易燃物、易损物等，这时小额贷款公司应当要求其购买一定额度的保险，并将保险受益人设定为小额贷款公司。

三、设计担保措施时应考虑的并存关系

(一)在货款到期小额贷款公司未得清偿，担保措施中存在物保与人保并存关系的处理

1、相关法条。

《物权法》第一百七十六条：被担保的债权既有物的担保又有人的担保的，债务人不履行到期债务或者发生当事人约定的实现担保物权的情形，债权人应当按照约定实现债权；没有约定或者约定不明确，债务人自己提供物的担保的，债权人应当先就该物的担保实现债权；第三人提供物的担保的，债权人可以就物的担保实现债权，也可以要求保证人承担保证责任。提供担保的第三人承担担保责任后，有权向债务人追偿。

《担保法》第二十八条：同一债权既有保证又有物的担保的，保证人对物的担保以外的债权承担保证责。债权人放弃物的担保的，保证人在债权人放弃权利的范围内免除保证责任。

《担保法解释》第三十八条：同一债权既有保证又有第三人提供物的担保的，债权人可以请求保证人或者物的担保人承担担保责任。当事人对保证担保的范围或者物的担保的范围没有约定或者约定不明的，承担了担保责任的担保人可以向债务人追偿，也可以要求其他担保人清偿其应当分担的份额。同一债权既有保证又有物的担保的，物的担保合同被确认无效或者被撤销，或者担保物因不可抗力的原因灭失而没有代位物的，保证人仍应当按合同的约定或者法律的规定承担保证责任。债权人在主合同履行期届满后怠于行使担保物权，致使担保物的价值减少或者毁损、灭失的，视为债权人放弃部分或者全部物的担保。保证人在债权人放弃权利的范围内减轻或者免除保证责任。

2、对以上法条的解读。

这里只针对对同一债权同时存在物保与人保，但没有约定物保与人保各自所担保的债权范围的情况。民法一般允许当事人对相关事项进行约定，并规定对于有约定的，应当从其约定。对于事先就担保的债权范围有约定的，当事人应根据约定承担担保责任。没有事先约定各自所担保的债权范围的物保与人保的并存关系主要分为以下两种：

(1)对债务人自身提供的物保与第三人提供的人保的处理规则：

①小额贷款公司作为债权人应该先申请执行债务人提供的物保，在物保不能完全清偿时，再申请执行人保。②债务人以自己的财产设定抵押，小额贷款公司放弃该抵押权、抵押权顺位或者变更抵押权的，其他担保人在小额贷款公司丧失优先受偿权益的范围内免除担保责任，但其他担保人承诺仍然提供担保的除外。

③小额贷款公司在主合同履行期届满后怠于行使担保物权，致使担保物的价值减少或者毁损、灭失的，视为小额贷款公司放弃部分或者全部物的担保。保证人在其放弃权利的范围内减轻或者免除保证责任。

④同一债权既有保证又有物的担保的，物的担保合同被确认无效或者被撤销，或者担保物因不可抗力的原因灭失而没有代位物的，保证人仍应当按合同的约定或者法律的规定承担保证责任。这里要注意，物的担保合同被确认无效或被撤销要看小额贷款公司是否有过错，如果小额贷款公司存在过错的，保证人在担保物价值内免除责任。

(2)由第三人提供的物保与人保并存的处理规则：

①同一债权既有保证又有第三人提供物的担保的，小额贷款公司可以请求保证人或者物的担保人承担担保责任，这时的物保人与保证人承担连带责任。在执行顺序上，小额贷款公司可以不考虑其先后顺序。

②小额贷款公司在主合同履行期届满后怠于行使担保物权，致使担保物的价值减少或者毁损、灭失的，视为小额贷款公司放弃部分或者全部物的担保。保证人在其放弃权利的范围内减轻或者免除保证责任。

③物的担保合同被确认无效或者被撤销，或者担保物因不可抗力的原因灭失而没有代位物的，保证人仍应当按合同的约定或者法律的规定承担保证责任。这里要注意，物的担保合同被确认无效或被撤销要看小额贷款公司是否有过错，如果小额贷款公司有过错的，保证人在担保物价值内也是免除责任的。

(二)在贷款到期小额贷款公司未得清偿，担保措施中同时存在债务人提供的物保与第三人提供的物保的处理规则：

1、相关法条。

《物权法》第一百九十四条第二款：债务人以自己的财产设定抵押，抵押权人放弃该抵押权、抵押权顺位或者变更抵押权的，其他担保人在抵押权人丧失优先受偿权益的范围内免除担保责任，但其他担保人承诺仍然提供担保的除外。

《物权法》第二百一十八条：质权人可以放弃质权。债务人以自己的财产出质，质权人放弃该质权的，其他担保人在质权人丧失优先受偿权益的范围内免除担保责任，但其他担保人承诺仍然提供担保的除外。

《担保法解释》第七十五条：同一债权有两个以上抵押人的，债权人放弃债务人提供的抵押担保的，其他抵押人可以请求人民法院减轻或者免除其应当承担的担保责任。同一债权有两个以上抵押人的，当事人对其提供的抵押财产所担保的债权份额或者顺序没有约定或者约定不明的，抵押权人可以就其中任一或者各个财产行使抵押权。抵押人承担担保责任后，可以向债务人追偿，也可以要求其他抵押人清偿其应当承担的份额。

《担保法解释》第一百二十三条：同一债权上数个担保物权并存时，债权人放弃债务人提供的物的担保的，其他担保人在其放弃权利的范围内减轻或者免除担保责任。

2、对以上法条的解读。

(1)债务人提供的物保与第三人提供的物保同时存在的处理规则：

①应当先执行债务人提供的物保，其余不足清偿的，再执行第三人提供的物保； ②若小额贷款公司放弃债务人提供的担保物权、担保物权顺位或变更担保物权的，第三人在小硕货款公司放弃优先受偿权益的范围内免除担保责任，但其他担保人承诺仍然提供担保的除外。

(2)两个以上的物保均由债务人以外的第三人提供的处理规则：

①在这种情况下，小额贷款公司可以不区分先后顺序主张其权利，因为这时所有物保人承担连带责任；

②在担保的内部份额上，若其中的物保价值均不低于债务均额，则推定各个物保人的份额为均额；若某一物保价值低于债务均额的，该物保人的担保份额以该担保物实际价值为准，余额有其他物保人承担。

第四篇：信用担保实务案例

一、案例的基本信息

2010年6月，某烟酒批发贸易企业WJ公司向某担保机构申请一年期200万元流动资金贷款担保。企业的基本情况如下：该企业于2005年成立，注册资本200万元，a)生产经营信息

b)财务信息

二、案例的风险预审及评估

三、风险控制的措施及特点

四、案例的执行结果及经验教训

第五篇：浅谈执行担保中担保的方式

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浅谈执行担保中担保的方式

浅谈执行担保中担保的方式

担保行为不仅仅可以发生在民商事关系中，也可以发生在司法程序中(如在法院执行程序中的执行担保)，所以我国《担保法》及《也同样适用于执行中的担保行为。但是，执行程序中的担保行为又与民商事关系中发生的担保有很多的不同之处，因此，在《担保法》及其司法解释的适用上也会有各自的不相同之处。依据《担保法》及其司法解释的相关规定，适用于民商事关系中的担保方式共有五种，即保证、抵押、质押、留置、定金，而由于执行程序在司法程序中的特殊性，只有保证、抵押、质押三种方式适用于执行程序。

一、执行担保中的保证

执行担保中的保证是指保证人经申请执行人同意，向执行法院作出保证，当被执行人不履行生效法律文书确定的义务时，由其代为清偿的行为。该保证行为适用于《担保法》及其司法解释中的相关规定，但应当注意以下几个方面，主要以与民商事关系中的保证不同之处相

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比较而言：

1、保证的对象不同。民商事关系中的保证是保证人向债权人提供担保，而执行中的保证是保证人向执行法院担保。执行程序中的保证是在非平等主体之间的行为，当被执行人在保证期间届满时仍未能自动履行义务，无须通过诉讼程序，就可以直接强制执行保证人的财产。

2、保证期间不同。民事商关系中的保证期间是根据当事人约定或者法律规定，债权人应当向债务人或者保证人主张权利的期间。在此期间内，债权人没有主张权利，则保证人不再承担责任。而在执行程序中的保证期间是只要被执行人没有履行生效法律文书所确定的义务，就永远依附于主债务的存在而存在，不发生保证期间届满的后果。

3、保证方式不同。民商事关系中的保证有一般责任保证和连带责任保证。而执行程序中的保证，依据《民事诉讼法》第212条的规定：在执行中，被执行人向人民法院提供担保，并经申请执行人同意的，人民法院可以决定暂缓执行及暂缓执行的期限，被执行人逾期不履行的，人民法院有权执行被执行人的担保财产或者担保人的财产。”因此，执行中保证人的责任只能是连带责任保证。

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二、执行担保中的抵押

执行担保中的抵押是指被执行人或第三人以不转移《担保法》第34条所列财产的占有，将该财产作为被执行人履行生效法律文书所确定的债务的担保。被执行人逾期不履行的，执行法院有权将该财产折价或者以拍卖、变卖该财产的价款优先受偿给申请人。在执行实践中，应适用《担保法》及其司法解释中的相关规定，但也应注意以下几个方面：

1、执行法院不以一方当事人的身份与抵押人订立抵押担保合同。在执行担保中，只要被执行人或第三人依据《担保法》第39条的规定，向执行法院提交执行抵押担保书即可。

2、执行担保中的抵押不需要严格按照《担保法》第41条及司法解释第132的规定办理抵押物的登记手续，执行法院只要接受了抵押并将抵押财产的权利证书予以扣押，抵押关系即告成立和生效。

3、执行担保中的抵押，在暂缓执行期限届满后，被执行人仍未履行义务的，执行法院可以直接裁定执行抵押物，也可以执行被执行人的其他财产。

三、执行担保中的质押

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执行担保中的质押是指被执行人或第三人将其动产或财产权利移交法院占有，以该动产或财产权利作为被执行人履行生效法律文书确定的义务的担保。当被执行人在暂缓期间届满后仍不履行生效法律文书所确定的义务，执行法院可以直接以该动产或财产权利折价或者以拍卖、变卖该动产或财产权利的价款优先清偿给申请人。在执行实践中，执行担保中的质押适用《担保法》及其司法解释应注意以下几个方面：

1、用动产作执行担保中的质押的，该动产如果有明确的权属证书，执行法院只要将动产的权属证书予以扣押，质押关系即为成立和生效。对于没有明确的权属证书的动产，应将质押物移交至执行法院，可以交付申请人保管，因申请人保管不善而导致质押物灭失或毁损的，由申请人承担保管质押物不善的民事赔偿责任。如果执行法院认为质押物不便于保管，申请执行人也不接受保管的，也可以委托仓库等保管机构保管，费用由担保人支付。如果没有仓库可委托的，执行法院不应确认和接受该质押担保。

2、用财产权利作执行担保中的质押的，应根据最高人民法院关于适用〈中华人民共和国担保法〉若干问题的解释》第132条的规定，对质押的财产权利的权属证书予以扣押，同时向有关部门发出协助执

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行通知书，要求其在规定的时间内不予办理担保财产权利的转移手续。

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