代孕生育中亲子关系确认规则探析

第一篇：代孕生育中亲子关系确认规则探析

代孕生育中亲子关系确认规则探析

【内容摘要】由于人工生殖技术的介入，亲子关系认定规则日趋复杂。代孕所生子女的身份确认规则因立法对代孕的态度不同而存在差异，因而具有不确定性。在禁止代孕行为的立法背景之下，依据固有的亲子身份规则，分娩母亲多可以取得亲权。许可代孕行为的立法之下，依据代孕契约，委托母亲多可以取得亲权。但无论立法是禁止还是许可，代孕子女的身份认定都需要司法裁量权的辅助。对代孕子女身份的确定，没有最佳选择，只有利益侧重。

【关键词】代孕亲子关系 “龙凤胎”代孕案 监护权

一、问题之提出

现代生殖医学技术为因种种原因不能生育的人提供了生育自己子女的机会，但也冲击了固有的亲子伦理和亲子法律关系。其中代孕生育带来的伦理法律问题尤为突出。

代孕是指女性接受他人委托，采用人工生育方式为委托人生育子女的行为。在这一行为中，为他人生育的女性通常称为代孕母亲，委托他人生育的人称委托人或委托父母。代孕生育与传统的“借腹生子”不同。“借腹生子”是指通过与配偶以外的其他人发生性关系的方式，达到生育自己子女的目的。二者的根本区别在于代孕生育不涉及性行为，属于人工生殖技术辅助生育范畴；而传统的“借腹生子”则属于自然生育的范畴。

因生殖技术的介入，代孕母亲与所生子女可以无基因上的联系，即基因完全或部分来源于委托夫妻，通常称为“完全代孕”。但如仅精子来源于委托父亲、卵子来源于代孕母亲，代孕母亲与所生子女存在基因联系，通常称为“局部代孕”。也有精子和卵子均来源于捐赠者，委托人、代孕母亲与所生子女均无基因联系的情形，通常称为“捐胚代孕”。一般情况下，委托人委托他人生育的主要目的就是生育与自己有基因联系的子女，故“捐胚代孕”情形比较少见。

代孕生育技术为我国现行法律所禁止。但现实生活中，代孕生育现象仍客观存在，因代孕生育引发的纠纷也时有发生。2014年底，上海市闵行区人民法院受理了一起代孕生育子女的监护权纠纷案件。被告陈某不能生育，与丈夫罗某协商后，购买他人卵子，并由罗某提供精子，通过体外受精联合胚胎移植技术，出资委托其他女性代孕，于2011年2月生育了一对双胞胎。此后双胞胎一直随被告夫妇生活。2014年2月，罗某因病死亡。2014年12月，罗某的父母以双胞胎祖父母的身份提起诉讼，要求确认自己是双胞胎的监护人，并要求被告将双胞胎交由自己抚养。被告认为自己具有母亲身份，拒绝将孩子监护权移转。

一??判决认为，陈某与两个孩子既无血缘关系，也不成立拟制血亲关系，且代孕行为违法，故陈某不具有母亲身份。判决支持原告诉求，双胞胎由原告夫妇即孩子的祖父母监护。被告不服一审判决进行上诉。2016年7月，二审法院改判驳回原告诉请。理由是被告陈某与代孕所生子女已经形成了事实上的抚养关系，可以适用《婚姻法》关于形成抚养关系的继父母子女之间权利义务的规定，陈某具有母亲身份，享有监护权。

本案的判决引发了多方关注与争议，媒体称之为“龙凤胎”代孕案。由于我国现行法律对代孕生育中的亲子关系并无明文规定，如何确定代孕所生子女的法律地位存在法律适用上的困境，有必要从法理上予以深人探讨，并完善相关立法。

二、确定亲子关系成立的基本法理

探讨代孕所生子女的地位，需厘清亲子关系成立的基本法理。亲子关系是父母子女之间的身份关系，属于法律关系。法律关系的产生和变动依据一定的法律事实，亲属身份关系的产生与变动亦同。引起身份法律关系产生的法律事实由身份法规定。引起身份变动的法律事实不存在，不能产生法律意义上的亲子关系。亲子关系的类型不同，其成立所依据的法律事实也不相同。

当然，法律规定引起亲子关系产生的法律事实并非一成不变。随着社会的发展，观念的改变，生殖技术的进步，亲子关系的类型及引起亲子关系的法律事实也会有所变化。

（一）自然生育中亲子关系的认定规则

血缘的客观存在是认定自然生育中亲子关系的主要依据。在人工生殖技术介入生育行为之前，生育是男女两性性行为的产物，法律原则上以基因来源作为子女出身的判断标准，即“子女的父母是为子女的生命提供胚胎细胞的男人和女人”。当事人是否有生育子女的意愿并不影响亲子关系的认定。因此，在传统亲子法中，确定血缘亲子关系产生的法律事实是“出生”这一事件。

在自然生育中，“分娩”这一事实足以确定母子关系，故有“分娩者为母亲”这一母子关系认定的最基本规则。如《德国民法典》第1591条（母亲的身份）规定：“子女的母是生该子女的女子。”《瑞士民法典》第252条规定：“子女与其母的关系形成于子女出生之时。”在自然生育的情况下，分娩母亲和基因母亲不可能发生分离，分娩者当然为法律意义上的母亲，所以，即使法律没有规定，也不存在异议。

但分娩的事实无法确定所生子女的生父基因来源，生父身份的确定必须依据一定的规则。传统亲子法出于对婚姻制度的维护，均实行婚生子女之推定原则，以母亲的婚姻状况来推定父亲身份，即生母之夫为孩子的生父。如生母之夫有证据证明所生子女与自己无血缘关系，可以提出亲子关系否认之诉。对婚姻之外所生子女，即非婚生子女，需要通过认领制度确认生父。如《瑞士民法典》第252条规定：“子女与父的关系，依母的婚姻关系而定，亦可通过认领或由法官确认。”

（二）人工生殖技术介入下亲子关系确定规则的变动

随着人工生殖技术的出现，生育与性行为可以分离，原有亲子关系的确认规则受到冲击。人工授精技术使血缘父亲与法律父亲分离，试管婴儿技术使分娩母亲与基因母亲分离。如仍采用客观血缘规则确定亲子关系，人工生育的目的无法实现。因此，人工生殖技术介入后，“同意原则”替代了客观血缘原则，成为认定亲子关系成立的依据。

“同意”是指人工生殖技术涉及的相关当事人对人工生育及其后果所作出的愿意接受的意思表示。“同意原则”不仅是实施人工生育的前提，还是确定人工生育中亲子关系的基础。只要夫妻双方同意，无论精子和卵子的来源如何，也无论是采用何种技术，所生育子女都属于双方的婚生子女。如妻子未经丈夫同意，擅自接受他人精子生育，则所生子女属于妻子的非婚生子女。“同意原则”对捐精者产生身份上的排除效力。捐精者为帮助他人生育而提供精子，本身无成为父亲的意思，因此可以排除其亲权身份。同时，自然血亲亲子关系中的认领确定生父的规则，也不能适用于人工辅助生育中。

人工生殖技术的介入导致亲子关系认定规则发生变化。但在代孕行为出现之前，“分娩者为母亲”这一母亲身份标准得以坚持，以“同意原则”替代客观血缘标准，一般不会导致人工生殖技术下所生子女身份的不确定性，也不会产生法律适用上的问题。

三、代孕生育中的亲子关系认定标准的特殊性

代孕生育虽属人工辅助生育技术范畴，但由于分娩母亲的意思是为他人生育子女，认可代孕协议效力意味着变动“分娩者为母亲”这一亲子关系的基础，引发分娩母亲、基因母亲和委托母亲之间的利益冲突，影响亲子身份的确定性，对传统亲子伦理及亲子法律关系造成极大冲击。正因如此，各国立法对代孕行为都持审慎态度，代孕所生子女的身份也因立法态度不同而呈现差异性。

（一）禁止代孕下的代孕子女身份

大陆法系国家对代孕行为多持禁止态度。如德国1991年1月1日实施的《胚胎保护法》认定代孕系滥用生殖技术的行为；禁止代孕中介和广告宣传，并对代孕中介行为处一年以下有期徒刑，并处罚金。②法国最高法院于1991年根据“人体不能随意支配”原则，颁布了禁止代孕的条例，并在1994年通过了生命伦理法律，全面禁止了代孕生育。2004年意大利出台《医学辅助生殖法》，禁止配子捐?、代孕、胚胎冷冻和基因诊断，禁止为单身者、同性恋者和死者实施辅助生殖服务。日本虽然没有明确禁止代孕的立法，但认定代孕契约因违反公序良俗而无效。瑞士、瑞典、奥地利、比利时等欧盟国家也对代孕生育持否定态度。

在禁止代孕情形下，也需要确认代孕所生子女的法律地位。因代孕协议无效，不能产生变动身份的效力。代孕所生子女的生母依据自然生育中的规则确定，即“分娩者为母亲”，无论分娩者本身是否与所生子女有基因关系。代孕所生子女的生父身份依据生母的身份，结合客观血缘关系和“同意原则”认定。但即使代孕契约无效，其中体现的当事人生育子女的意愿，也会成为评估子女最佳利益的一个重要考量因素。

（二）允许代孕下的代孕子女身份

允许代孕的国家，一般都对代孕行为设置一定的条件，故称“有条件允许”或“有限开放”。英美法系国家多持有条件允许态度。如1900年通过（2009年修正）的英国《人类受精与胚胎学法》即采“有限开放”模式。规定实施代孕的双方当事人必须满足以下条件：（1）委托人为不孕夫妇；（2）代孕母需年满18岁；（3）不可进行有偿代孕，但代孕母可收取一定的代孕费用。2000年美国修订后的《统一亲子法》第八章也增加了关于代孕的规定，明确实施代孕的条件有：（1）委托人需已婚，且夫妻双方都是契约当事人（即夫妻双方在委托代孕问题上协商一致）；委托妻子必须经医学检查证明无法怀孕或必须冒极大风险才能怀孕生产（必须有医生证明）；代孕母亲需有怀孕经验，且怀孕不会对其生命健康造成危险（同样需要医生证明）（2）当事人之间的代孕契约需经法院听证，未经听证许可的契约无效，不得强制执行；（3）代孕可以有偿，但必须在契约中明确费用的承担。

允许代孕的情况下，基于代孕契约的效力，立法均倾向于由委托夫妻取得代孕所生子女的亲权或监护权，但在取得方式上存在差异，主要有两种方式。

1.直接认可代孕契约的效力并认定委托父母当然取得亲权。如美国阿肯色州法律规定，代孕协议有效并可强制执行，委托父母为孩子的法律父母，不论当事人与孩子是否有基因联系，且孩子一出生，委托人即可直接拥有孩子唯一的监护权和亲权，出生证的签发也不需要法院批准。采这一方式的立法比较少见。

2.有条件认可代孕契约效力，委托父母需通过司法介入才能取得亲权。如英国《人工授精与胚胎学法》规定，委托人即使与子女有基因关系，也不能单纯凭借代孕协议自动取得法律父母身份，而必须在孩子出生后六个月内向法院申请“亲权命令”。亲权命令是为委托夫妻设定的取得法律父母身份的简便收养程序，法院批准亲权命令后，委托人即可成为孩子的法律父母。委托夫妻获得亲权命令的条件是孩子已经和委托夫妻住在一起；夫妻一方或者双方于孩子由基因关系并且在英国有住所。美国多数允许代孕行为的州立法也都采取类似模式，对委托父母的亲权或监护权取得设置了一定的条件。以色列1996年3月颁布的《代理母亲协议法》中对委托夫妻取得亲权也有特别规定，明确委托夫妻不能直接取得亲权，而是应当在孩子出生后的7日之内向法院申请亲权命令，法院批准收养申请后，委托夫妻即成为孩子唯一的法律父母。孩子从出生时起到收养手续完成时止，福利员提名的社会工作者是孩子唯一的法定监护人。

上述两种立法模式各有利弊。依据代孕契约直接取得亲权的立法显然比较激进。直接赋予代孕契约以变动亲权的效力，公权力不主动介入。这样的立法模式保证了代孕生育目的的实现和代孕子女身份的确定性。但将代孕契约等同于普通契约，完全忽略代孕生育过程中可能出现的意外情形，尤其是在代孕母亲同时也是基因母亲的情况下，直接以契约利益排除分娩利益和基因利益，在具体适用中极有可能出现契约当事人利益失衡或不利于代孕子女成长的情形。经司法途径确定亲权的立法充分考虑了代孕行为所涉利益的复杂性，更注重追求代孕各方利益的平衡。给予代孕母亲分娩后一定期间的反悔权，体现了对怀孕分娩行为的尊重和保护；将委托父母取得亲权置于司法监督之下，有利于最大限度的保护代孕子女利益。但在司法介入模式下，亲权的取得具有不确定性，一定程度上突破了亲子关系认定规则的法定性。

四、我国代孕亲子关系确认的实务分析――上海“龙凤胎"案例评析

（一）现行法框架下代孕子女身份的推导

我国亲子关系立法非常简单，《婚姻法》中只规定了父母子女之间的权利义务，对父母子女关系的认定规则，除拟制血亲外，并无明确具体的规定。但在司法实务中，对自然血亲亲子关系的认定同样遵循客观血缘规则，以“分娩者为母亲”为生母身份的确定标准；生母如在婚姻关系中，则其配偶推定为孩子的父亲。

对人工生殖介入生育的情形，我国现行法律更是少有涉及。1991年7月8日最高人民法院《关于夫妻关系存续期间以人工授精所生子女的法律地位的复函》（以下简称《复函》）中明确规定：“在夫妻关系存续期间，双方一致同意进行人工授精所生子女应视为夫妻双方的婚生子女，父母子女之间的权利义务适用《婚姻法》的有关规定。”这是唯一涉及人工生殖技术下亲子关系确认规则的法律规定。《复函》针对的是婚姻关系存续期间，经夫妻双方同意而采取的供精人工授精生育子女的情形，适用范围明确。由于体内授精和体外授精、供卵和供精均无实质差异，所以，婚姻关系存续期间夫妻双方一致同意由妻子实施试管婴儿手术，即使卵子来源于第三人，同样可以适用《复函》规定，所生子女应认定为夫妻双方的婚生子女。但代孕生育不能适用《复函》，对此，学术界和司法实务中基本达成共识。

我国现行立法对代孕行为持禁止态度。对代孕所生子女的身份也无特别规定，故处理代孕所生子女的身份纠纷只能适用亲子关系认定的一般规则。依据“分娩者为母亲”原则，代孕母亲具有法律意义上的母亲身份，代孕母亲如处于婚姻之中，其夫应推定为所生子女之生父。委托母亲不能依据委托合同取得母亲身份；即使委托母亲本身是卵子的提供者，也不能基于血缘关系主张母亲身份。但委托父亲如果同时也是精子的提供者，对代孕所生的非婚生子女，可依据客观血缘关系和“同意原则”主张父子关系成立。

（二）上海“龙凤胎”代孕案件评析

上海“龙凤胎”代孕案件的案由是监护权纠纷。原告为代孕子女之祖父母，被告为委托母亲。本案中，委托母亲的法律地位是确定监护权的关键。

根据我国现行法律和相关法理，一审和二审法院都认定：（1）委托母亲与代孕子女无血缘关系，且代孕生育不能适用《复函》，故委托母亲不具备生母身份；（2）代孕所生子女虽然自出生后即由委托母亲抚养，彼此以母子（女）相待，但不符合我国《收养法》关于收养成立要件的规定，不能成立收养关系；（3）代孕协议无效，委托母亲不能依据协议取得法律母亲的身份；（4）委托父亲是精子的提供者，有生育自己子女的意愿，与代孕子女成立父子关系，其父母当然取得祖父母身份。

但对委托母亲是否具有法律意义上的继母身份，进而可以适用《婚姻法》第27条之规定，两级法院持不同态度。继父母子女关系，通常理解是指生父母一方死亡，另一方带子女再婚，或生父母离婚，抚育子女的一方再婚，由此形成的前婚子女与再婚配偶之间的关系。婚姻法相关释义中对继父母子女的界定，与通说一致，特指前婚子女与再婚配偶。“妻对于夫与前妻所生子女或夫对于妻与前夫所生子女称为继子女；母之后夫或父之后妻称继父或继母。”一般认为，“继”有“接续”的意思，传统意义上的继父母子女，应先有“子女”，后有“再婚”。据此，一审法院采文义解释法，认定本案被告与丈夫结婚在先，代孕子女出生在后，彼此之间不成立继父母子女关系，不能适用《婚姻法》第27条之规定。代孕子女之法定监护权应归祖父母享有。一审判决恪守了亲子关系法定性规则，坚持在现有法律框架内进行逻辑推导，符合法律适用基本要求。从判决结果看，委托人不能取得亲权，与我国禁止代孕行为的现行立法态度一致，体现了否认代孕行为的价值取向。从事先规制的角度看，一审判决具有积极意义。

但否定委托母亲监护权可能对代孕子女产生不利影响。从本案查明的事实看，被告有成为母亲的强烈愿望，与丈夫一同实施了代孕行为；孩子出生后，由被告与丈夫共同抚养；直至诉讼时，孩子也一直与被告共同生活。被告以母亲身份抚养了孩子近四年，已经和孩子建立起正常的母子关系。现孩子的父亲已经死亡，孩子的分娩母亲和基因母亲均下落不明，如再否认被告的母亲身份，孩子必然成为孤儿。而一旦确认祖父母的监护权，孩子改由祖父母抚养，势必要变动孩子现有的生活环境和状态，客观上会出现“母子分离”的痛心场景。正因如此，一审判决引发了较大的社会反响，舆论质疑判决未能充分考虑孩子利益。

二审法院从子女最大利益出发，对“继父母”这一法律概念进行了扩充解释。扩充解释指法律条文的文义过于狭窄，不足以表示立法的真实意图，必须扩张条文的文义，以能正确阐释法律意义内容的一种解释方法。继父母子女关系本质上属于姻亲关系，基于结婚行为这一法律事实而产生。这一关系蕴含着两个要素：一是该子女为夫妻一方的子女；二是配偶结婚时知晓该子女的存在，即隐含着再婚配偶知晓自己将为继父或继母，强调时间顺序的意义即在于此。如夫妻一方知晓配偶有非婚生子女并接受，应该符合继父母子女关系成立的要素。据此，二审法院认为，本案中代孕子女系被告丈夫的非婚生子女，被告知晓并接受，符合扩充解释下的继父母子女关系。进而认定被告以继母身份享有监护权。

二审法院将继子女的范围从仅限于“前婚子女”扩充至包括“一方的非婚生子女”，在法律逻辑上可以成立。就个案结果看，认定委托母亲具有法律母亲身份，能够使已经形成的事实上的母子（女）关系保持稳定，不改变代孕子女的生活环境，体现了现代亲子关系中普遍认可的子女最大利益原则。从事后救济角度看，二审判决具有积极意义。

但本案通过扩充解释确认委托母亲的继母身份也有不足之处。（1）扩充解释适用法律与身份关系的法定性存在一定的冲突。身份关系能否扩充解释、类推适用，理论上存在争议。亲属身份具有法定性，亲子身份的类型、亲子身份的产生和消灭都由亲属法明文规定。正因为“继父母子女”具有相对固定的含义，我国《婚姻法》第27条才能直接规定其相互之间的权利义务。一旦进行扩充解释，客观上变动了亲子关系的类型。（2）《婚姻法》第27条以“形成抚养关系”作为继父母取得亲权的标准，这一规定本身存在瑕疵。抚养行为是事实行为，以事实行为创设亲属身份具有不确定性，不仅有违亲属身份认定的基本法理，在具体适用中也存在?T多问题，因此应该严格限制其适用范围。现扩充适用于代孕生育中，实际上是认可了基于抚养事实创设亲子关系。（3）通过扩充解释认定委托母亲具有继母身份可能产生负面的价值导向。从本案判决结果看，即使法律禁止代孕行为，但只要代孕母亲依据约定将子女交给委托父母，委托父母就可以通过抚养事实创设与代孕子女的亲子关系，客观上使非法代孕的当事人达到了规避法律的目的。

五、结论

概括分析国内外关于代孕亲子关系认定的立法和司法，可以得出以下结论。

第一，亲子关系的认定规则不是一成不变的。随着人工辅助生殖技术的不断进步，越来越多的辅助生殖技术介人到生育行为中，亲子关系认定标准日趋复杂化，身份关系确定性规则已经受到冲击，立法必须面对这种变化。“证明亲子关系之制度，并非一成不变之制度，而系总体考量之制度，必须衡平各种利益，并将各种利益加以调和。”

第二，代孕所生子女的身份认定规则具有不确定性。在禁止代孕的情形下，主要适用固有亲子关系的一般认定规则。即代孕母亲以分娩母亲身份成为亲权人；代孕协议无效，委托母亲不能主张契约利益；但当事人的生育意愿在个案中是判断子女利益的重要因素，委托母亲有可能经司法裁量而成为亲权人。在许可代孕的情形下，符合条件的代孕契约有拘束力，立法和司法均倾向于确定委托父母取得亲权。但委托父母并不能依据代孕契约当然取得亲权，而是必须经过特别的司法程序取得。代孕契约也并不能产生绝对排除代孕母亲亲权的效力。立法一般会赋予代孕母亲在分娩后一定期间内的反悔权利。不过无论立法和司法如何努力，也无法彻底改变代孕子女身份上的尴尬状态。

第三，子女最大利益原则影响代孕子女身份的确认。身份关系是否成立本身是一个事实判断，并无子女最大利益原则的适用余地，但代孕子女身份确认有所不同。由于代孕子女可能同时存在分娩母亲、基因母亲和委托母亲，法律必须全面衡量三方的利益才能决定亲权归属。而身份利益不同于财产利益，事关人伦和亲情，并无一定标准。因母亲利益在一定程度上与子女利益一致，故有利于子女成长就成为影响母亲利益的重要因素。基于这一理念，实务中多倾向于赋予已经与子女形成较长抚养关系的母亲以亲权。

第四，整体上看，各国立法均对代孕行为持十分审慎态度。与其他人工辅助生殖技术相比，代孕行为具有更大的伦理和法律风险。因此，即使在许可代孕的立法中，也都对代孕行为规定了严格的适用条件，并且将代孕合同的签订纳入公权力监督之下，完全开放代孕情形极为少见。代孕行为不仅颠覆了传统生育理念，涉及女性基本人权，而且事关未成年人健康成长，单纯依靠私人之间的契约来调整显然不妥。必须辅以公权力的监督和介入，以最大限度减少可能带来的伦理法律问题，达到合理分配生育风险，平衡代孕母亲、委托母亲和代孕子女之间利益的目的。

第二篇：确认亲子关系起诉状

确认亲子关系起诉状

王小姐（原告）的代理人向人民法院起诉，为其未满两周岁的非婚生女儿主张要求确认和被告的亲子关系（父女关系），并要求其承担抚养费。虽然被告认为孩子的出生证上的父亲并非其本人，但刘律师多方调查取得了充分的证据。同时在另一案件的诉讼中，该被告人作为另案的原告，向法院提供的《民事诉状》以及相关证据，均确认他和王小姐生育一女孩并提供了孩子的照片。为进一步确认孩子和该被告的亲子关系，王小姐提出了亲子鉴定确遭到被告的拒绝。信法网的主题是让法律服务更便捷，不用为了找律师东奔西跑，直接在网站下单，律师审核和代写完通过邮箱或网上下载就可以轻松使用自己的文书了，此外只要客户定制了我们的代写离婚协议书或者代写服务，就可以享受免费法律咨询。信法网向全国代写法律文书专项业务，方便广大群众，不出家门，花费较小的费用，就能享受到相当于专业律师提供的代书代理辩护等全套法律帮助。律师团主要提供以下代书服务：

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2、双方各自的理由

男方：认为《出生医学证明》上孩子的父亲不是他的名字，另外他与王小姐签订的《协议书》中无法证明孩子的生父是他，该案涉及身份关系，他在别的案件中的承认不是在本案件诉讼过程中自认，不能认定他是孩子的父亲。张先生认为《出生医学证明》、《离婚协议》等资料显示孩子的父亲是王小姐的丈夫，所以他认为以此为理由不去做亲子鉴定理由充分。

女方：张先生在赠与合同纠纷中，为了取得财产，已经向法院确认2005年3月和王小姐共同生育一个女孩的事实，同时提交了他和王小姐签订的《协议书》、孩子的照片等给法庭，以证明他和王小姐在2005年3月共同生育了一女孩，该照片中的孩子就是本案被抚养人。本案中他又矢口否认该事实，辨称其承认不是在本案中的自认，其理由不足。人民法院结合举证责任分配原则来确定张先生应协助鉴定，但张先生拒绝鉴定，应承担不利后果。从“保护妇女儿童权益”原则，对于不满2岁的非婚生女儿的请求，即使在张先生不配合鉴定的情况下，也应当确认他是孩子的父亲，并由其承担相应的抚养费。

3、一二审判决以及依据

一审法院认为虽然孩子的《出生医学证明》、《准生证》等载明父亲是王小姐的丈夫，但张先生在赠与合同纠纷的案件中已经自认是孩子的父亲，且提供了孩子的照片与本案被抚养人一致，王小姐的丈夫在《离婚补充协议》中否认是孩子的父亲，法院结合举证责任分配原则来确定各方应负的举证责任，被告拒绝进行亲子鉴定，拒绝履行义务，构成妨碍举证，应承担不利的后果，依据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第75条，依法推定王小姐的主张成立，即推定张先生是孩子的亲生父亲，确认孩子是王小姐和张先生的非婚生女儿，并判决由女方抚养，男方承担相应的抚养费。

张先生不服一审判决上诉，二审法院经过审理认为，一审法院认定的事实清楚，适用法律正确，处理恰当，驳回上诉，维持原判。

确认亲子关系起诉状范本

原告：

法定代理人：

被告：

案由：确认亲子关系纠纷

诉讼请求：

1、依法确认与被告存在亲生关系；

2、本案诉讼费用由被告承担。

事实与理由：

原告之与被告于相识，相识后不久双方

原告出生后一直由抚养，被告不履行抚养原告的法定义务，并认为原告非被告亲生子女。

原告认为，被告在和原告共同生活期间所生育，有原告出生记录、双方共同生活记录等证据所佐证，根据最高人民法院关于适用《中华人民共和国婚姻法》若干问题的解释（二三）的相关规定，原告与被告之间存在亲生关系，为此，请人民法院依法认定原告与被告亲子关系，以维护原告之合法权益。

此致

人民法院

具状人：

具状日期：

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第三篇：浅谈代孕问题

浅谈代孕问题

竺可桢学院混合1403班

邹遥

不管是在过去还是现在，在国内还是国外，都有一种名为“代孕”的服务，它出现的本意是满足不孕夫妇生育子女的愿望。然而，这种代孕服务却陷入了一阵又一阵争议的**之中，不管是从道德的角度还是法律的角度，不管是在法学界内部还是在人民群众之中。有的认为它是在将女性身体和婴儿商业化，有的人却认为它是在保护人权；有的认为它有利于不孕夫妇的家庭稳定，有的人却认为这是生物技术带给人类的灾难。如此种种，褒贬不一。我们检索各种华文的论文资料库，就会发现不管是在法学、哲学还是伦理学领域，都有不少论文是以代孕为题材的。因此，不管是从法律的角度还是从道德的角度，如何看待代孕服务都值得我们深思。

一、代孕的定义

所谓代孕，是指女性代替他人怀孕生子的行为。在这里，称该女子为“代孕母亲”，而“他人”多数是医学上鉴定无法生育者。在很多人眼中，这种行为类似于滥觞于中国古代，在当代也还存在的“借腹生子”现象，但实质上“借腹生子”只是代孕行为的一种。而且本文讨论的重点，不是这种借腹生子。

二、代孕的类型

目前，关于代孕可以做出如下几种分类：

1．按照配子来源：基因代孕和妊娠代孕。前者指的是，在受精卵中也包含代孕母亲的配子，换言之，它不仅借腹，还借卵，受精的方法传统上只能依靠性行为，随着生物技术的发展，体外受精早就成为可能。这种代孕行为往往不可避免存在法律和道德争议。后者指的是在所孕育的受精卵中不存在代孕母亲的配子，可以包含委托夫妻的配子或者捐献者的配子。换言之，它只是借腹而已。这种代孕是随着生物技术的进一步发展，尤其是试管婴儿技术的诞生而诞生的。这在一定程度上避免了传统借腹生子的道德困境，可是却带来了更加严重的法律困境。因为这种代孕方式实现了胎卵分离，冲击着传统的“母亲”这一定义，造成了立法上以及法律执行上的难题，包括如何进行母子关系的认定、代孕合同的标的物到底是什么等充满争议的话题。

2．按照受精方式：体外授精代孕和传统代孕，前者是指将配子培养成的受精卵或者精子植入代理孕母体内，怀孕生子；后者是指将孕妇的卵子与非孕妇丈夫的精子以性行为的方式授精。后一种代孕方式明显侵害代孕者的利益，违返公序良俗，理应不具有法律效力。同时，即使是在国外允许代孕的国家，也不允许这类“借腹生子”的代孕方式。上文已经说过，本文所讨论的，不是这种代孕。

3．按照是否有报酬：无偿代孕和有偿代孕。其中，无偿代孕包括代孕母亲不收取任何报酬的代孕和只收取必要的合理补助的代孕。而在有偿代孕中，代孕母亲往往收取大量的报酬。在某些不禁止代孕的国家（比如印度），通过盈利性的中介机构形成了具有市场化特征的代孕模式，我们称之为商业代孕。

我们要注意的是，在有些学者对代孕的讨论中，为了论证自己的理论，可能对代孕进行缩小解释。不管是将代孕简单归结为“借腹生子”以反对代孕，还是将代孕解释为妊娠代孕，都没有准确完整地把握问题的实质。

三、国外对代孕的处理方式

考察世界各主要国家，可以发现它们对于代孕，主要有一下几种态度，包括完全允许、限制允许和完全禁止。

1、完全允许型 目前，完全允许代孕的国家少之又少，印度就是一例。作为世界上极少的开放了商业代孕的国家，印度形成了完整的代孕产业链，除本国人之外，也会有发达国家的夫妇到印度来寻求代孕服务，目的是规避国内的代孕限制以及高昂的代孕费用。从事代孕行业的大多数是贫穷妇女，她们代孕的收入往往超过她们从事其他职业几十年的收入，但更多的批评者认为，商业代孕构成了对印度妇女权益和人格的侵害。

2、限制允许型

所谓限制允许型，顾名思义，就是代孕的批准和实施都要受到政府监管。实行这种方法的国家和地区主要有英国、南非、澳大利亚、韩国、泰国、中国香港等。其中英国的做法是把代孕当做收养来处理。英国法律将母亲定义为怀孕孩子的妇女，因此认为任何代孕协议没有强制力，必须在代孕母亲放弃对孩子的亲权的情况下，委托夫妻才可以取得对孩子的亲权。同时，英国法律规定形成受精卵的配子中必须至少一方是委托夫妇的配子，并且禁止商业代孕。而在南非，获得法律支持的代孕必须是妊娠代孕，代孕母亲及其丈夫的配子不可以用于代孕中，但是第三方捐献者的配子可以。代孕行为必须得到法院的批准，同时禁止代孕母亲获得超出合理支出的酬劳。澳大利亚自从2000年以来修改了相关法律，支持非商业性的代孕。香港也在2002年通过了相关法律，允许了非商业性的代孕，但只允许妊娠代孕。

3、完全禁止型

所谓完全禁止型，顾名思义，就是禁止一切代孕。其中，欧洲的德国、法国、意大利，亚洲的日本、中国均属于这一类型，但无一例外均存在着地下代孕。同时，这些国家想要代孕的夫妇往往会选择海外代孕，但是不一定能够得到本国法律的承认。比如日本的向井亚纪代理孕母事件。

除了这三种之外，还有一个特例：美国。作为一个联邦制国家，美国关于代孕的法律主要由各州制定，在美国的各州中，有26个州允许代孕；5个州和哥伦比亚特区特区认为代孕是犯罪；其他19个州认为代孕协议无效，并禁止有偿代孕协议，但并不反对自愿的代孕。

四、中国完善代孕相关法律的必要性

中国目前完全禁止代孕行为，但是规定十分简单。中国涉及到代孕的没有专门法律，只有卫生部颁布一条行政法规：《人类辅助生殖技术管理办法》，规定：“禁止以任何形式买卖配子、合子、胚胎，医疗机构和医务人员不得实施任何形式的代孕技术。”可是中国的代孕现象并没有消失。现实中，代孕网站“遍地开花”，百度“代孕”可以找到一大串结果，现实中也发生了很多有关代孕的纠纷，但是没有代孕行为停止的迹象。据《健康大视野》这一杂志的报道，在长三角、珠三角、环渤海等经济发达地区都有代孕公司存在，并且具有公司的规模和管理方式。为什么代孕禁而不止？主要原因是法律规定的不完善。

首先，这条规定只惩罚医疗卫生机构，而不惩罚委托夫妇以及代孕母亲这样的双方当事人，也不追究代孕中介的法律责任。这是有原因的。第一，根据中国传统观念，“不孝有三，无后为大”，在实际的案例中，社会大众往往同情委托夫妇。第二，由卫生部制定的一条规章显然很难惩罚医疗卫生机构以外的其他法律主体。

其次，这条规定并没有对和代孕相关的其他问题作出规定。如代孕母亲和胎儿权益的保护、亲权的认定等。尽管代孕行为目前是被禁止的，但是在实际生活中会有发生，出于保护弱势群体的目的也应该制定相关法律。

综上所述，中国目前需要对代孕行为作出明确的法律规定。不管是禁止还是允许，都必须有明确、完善的法律条文作为依据，而不是继续采用目前的“鸵鸟政策”。仅仅一条卫生部的规定，无法面对复杂的社会现状。目前有一批学者呼吁代孕合法化，而也有一批学者出于公序良俗或者其他方面的考虑而反对。下面就将论证，适当开放无偿的妊娠代孕是合理的。

五、无偿妊娠代孕合法化的依据

1、无偿妊娠代孕不会对人格尊严构成侵犯 从康德哲学的角度来说，“人的尊严”的依据在于“人是理性的生物，值得被尊重”。而尊重人的尊严的表现在于 “人是一切的目的，而不是手段。”中国宪法也规定：“中华人民共和国公民的人格尊严不受侵犯。”“国家尊重和保障人权。”这其实是康德哲学的法理化。

首先，有人从代孕母亲的身体权这一角度对代孕合法化提出反驳，他们认为代孕行为实际上是购买或者租用代孕母亲子宫来实现委托夫妇拥有孩子的愿望，因此把人当做了手段。可是实际上，妊娠代孕的标的不是代孕母亲某一个身体部分（没有占有或使用代孕母亲的卵子），而是将受精卵在代孕母亲的子宫中培育长大这一行为，而因此不构成对子宫的购买或租用。毕竟，如果说代孕母亲利用自己的子宫提供培育胎儿长大这一服务就构成了对子宫的出租或贩卖，那么用装修工人用手提供室内装修服务等等非常正常的行为不也贩卖了手吗？因此，妊娠代孕并不构成对代孕母亲身体权的侵犯。

同时，也有人使用涉嫌买卖婴儿作为反对代孕的依据。并且举出美国的M baby案例。“母 亲”最准确的定义应当是提供卵子的一方，因为卵子提供了遗传基因，因此基因代孕面临着较大的法律和道德风险。而相比之下，妊娠代孕面临的风险较小。因为代孕母亲自身并不提供卵子，也就没有和婴儿的亲缘关系，妊娠代孕的标的物同样也不是婴儿，不可能构成买卖；同时在代孕过程中没有超过合理补助范围的经济交往，所以也不构成买卖。

综上所述，可以考虑适当放开妊娠代孕的无偿代孕，因为它并没有侵犯妇女的身体权，也没有买卖婴儿，没有侵犯到人格尊严；而基因代孕则争议较大，要审慎而行。2．无偿妊娠代孕符合公序良俗

现实中，中国以代孕协议违反公序良俗而认为代孕无效。我国《民法通则》第7条规定，“民事活动应当尊重社会公德，不得损害社会公共利益”。这就是我国法律的公序良俗原则。事实上，由于法律属于社会意识，它的制定与修改也必须向社会现状低头。

首先，基因代孕容易被理解为 “借腹生子”，就算利用体外受精也会受到相当一部分社会成员的反对，因为这显然属于婚外生育。可是在将母亲定义为卵子提供者的情况下，无偿妊娠代孕得到的婴儿天然地属于委托夫妇，显然不属于婚外生育，也不违反计划生育政策。社会上，对于妊娠代孕的道德争议也不大。

同时，公序良俗也包括“为他人提供善意的帮助”。“不孝有三无后为大”的观念依然存在于某些社会成员的心中，对于社会中的少数不孕夫妇和失独并且年龄已经不适合生育的妇女，他们拥有属于自己的孩子的愿望也应该得到社会主流意见的认可。开放无偿妊娠代孕有利于维护这些不孕不育家庭的稳定，从而缓和家庭和社会矛盾。既然社会中对于无偿妊娠代孕的道德争议不大，那就应该表示出对这些弱势群体的理解和宽容，适当开放代孕。

其次，有偿的代孕是不可行的，尤其是商业代孕。以印度为例。印度拥有一套完整的商业代孕产业链，各种实例显示，印度妇女多数是在贫困生活的压力下做出了成为代孕母亲的选择，在成为代孕母亲的那一刻，她们的权利已经不可避免地受到了侵害。同时，富裕的外国人到印度来寻求代孕，不可避免地构成了对发展中国家妇女的剥削，对她们人格的侮辱。应该说，这种做法有违公序良俗。因此法律应该禁止有偿代孕，尤其是禁止以营利为目的的商业代孕，同时取缔盈利性代孕中介，让非营利性的代孕中介处在政府的有效监控之下。

最后，代孕行为的履行过程也充满了争议，往往被认为违反公序良俗。第一点，双方之中任何一方的违约都有可能对另一方构成巨大伤害。例如，在代孕过程中，或者分娩之后，委托夫妇一方如果因为各种原因而终止协议，代孕母亲和孩子的权益就会受到侵害。第二点，在传统含义上，母亲的角色也包含十月怀胎这一个过程。如果按照代孕合同的要求，代孕母亲分娩后一定要放弃亲权，不顾代孕母亲自身对婴儿的情感，这种做法有违人的天性。第三点，某些代孕合同往往要求代孕者在代孕过程中要受到委托夫妇的限制甚至监视，比如代孕之初不能发生性行为、忍受委托夫妇定期检查、按照委托夫妇的要求饮食起居。但是，我们要注意到，如果说维持目前的现状，那么在不受政府管理的地下代孕市场，这些问题不会得到解决。相反，如果允许无偿妊娠代孕，将代孕纳入政府的管理之下，那么这些问题的解决都只是技术性的问题，只要在法律条文中进行明确规定即可。比如学习英国，扩大代孕母亲的自主权，承认代孕合同不具有强制力，在认定代孕母亲具有抚养婴儿的能力的情况下，可以允许她可以自主决定婴儿的归属；在禁止了有偿代孕之后，也不会发生代孕母亲迫于经济压力而强迫自己割舍胎儿的现象。

综上所述，无偿妊娠代孕符合公序良俗，尊重了少数不孕夫妇和失独夫妇的愿望，可以在规范的监管下适当开放。

六、总结和补充

对于目前的中国国情而言，无偿妊娠代孕争议较少，可以学习一些其他国家的经验，进行有限制的适当开放，主要包括：开放无偿妊娠代孕并且进行严格监控；形成受精卵的配子必须来源于委托夫妇；扩大代孕母亲的自主权。这样既尊重了少数群体需要有自己的孩子的愿望，也有利于将原本处于地下的代孕市场透明化，置于政府的有效监管之下。这并不是鼓励代孕。相反，不孕夫妇领养福利院的孩子更加应该受到鼓励。

参考：

《代孕：在法理与伦理之间——兼及公序良俗原则的社会变迁》 李斌

《在法律与现实之间——关于代孕的法律思考》 曾彩琳

《中国代孕规制的模式选择》 王贵松

第四篇：关于人工生育亲子关系认定的思考

关于人工生育亲子关系认定的思考

法学专业学生 连丽英 指导教师 罗良

摘要：人工生育技术又称为人类辅助生殖技术，是指运用医学技术和方法，对配子、合子、胚胎进行人工操作，以达到受孕目的的技术。现代人工生育技术的发展，不但改变了人们的生育观念，也将由此带来的价值冲突渗透到了社会生活的各个层面，直接影响着人类本身的生存与发展。法律的规范、引导作用对人工生育技术的发展和限制是绝对必要的。我国生殖技术研究和应用比发达国家起步要晚，发展却相当迅速。但是，我国这方面的立法工作却极其落后，对生殖技术的应用管理也非常薄弱。本研究从法学专业的视角围绕当今在人工生育亲子关系认定方面所存在的主要争议和法律缺陷问题进行探讨，特别是对我过相关法律制度的完善提出了一些设想，以期对我国相关立法的完善有一定参考价值。

关键词：人工生育；同质人工体内授精；异质人工体内授精；代理孕母；儿童最佳利益原则

The Relevant Artificial Grows Parentage to Affirm of Thinking

Student Majoring in Law

LIAN Liying Tutor

LUO Liang Abstract:The artificial grows a technique and is called mankind to lend support to grow a technique, meaning technique and method of the usage medical science, to the technique which goes together with son and matches son, embryo to carry on an artificial operation to conceive by attaining a purpose.The modern artificial grows a technical development, changing people to grow idea not only, will also the worth conflict which brings from here seep through each level of the social activities, influencing the mankind's existence and the development directly.The norm, leading function of the law are absolutely necessary to artificial's growing technical development and restriction.The our country grows technique research and application to want a night than the flourishing and national start, but the development is very quick.But, our country the lawmaking of this aspect works but very fall behind, is also very weak towards growing technically of applying managing.This research learns professional angle of view circumambience and grow parentage and affirms in the artificial nowadays from the method main controversy and law blemish problem existed by aspect carry on a study, leading related law to me especially system of perfect put forward some conceive, to our country related lawmaking of perfect have certain reference value.Key words: The artificial grow ；Together quality artificial internal fertilization；Differences artificial internal fertilization；Surrogate mother；Child the best benefits

一、概述 人工生育技术又称为人类辅助生殖技术，是指运用医学技术和方法，对配子、合子、胚胎进行人工操作，以达到受孕目的的技术。简言之就是根据生物遗传工程的理论，采用人工方法取出精子或卵子，然后将精子或受精卵胚胎注入妇女的子宫内，使其受孕的一种生殖技术。人工生育是与自然生育相对应的概念，相应的比较成熟的技术类型主要有：人工授精、试管婴儿和代孕母亲三种。

人工授精可分为体内授精和体外授精，人工体内授精又可分为同质人工授精(AIH)和异质人工授精(AID)。前者是采用丈夫的精子进行的人工授精，后者是采用丈夫以外的第三人的精子进行的人工授精。人工体外授精是指以人工的方法取卵，置入精子使其授精，然后再将受精卵经过培养后移植到子宫内孕育的生殖技术。因精子和卵子的供体不同，可分为采用丈夫精子和妻子卵子的体外授精、采用丈夫以外第三人提供的精子和妻子卵子的体外授精、采用丈夫的精子和妻子以外的第三人提供的卵子的体外授精，以及同时采用第三人提供的精子和卵子的体外授精等几种。试管婴儿或胚胎移植是以人工的方法，将丈夫或丈夫以外的第三人的精子注入妻子以外的第三人体内，然后将受精卵的胚胎取出，再植入妻子的子宫内孕育分娩。代理母亲是指将丈夫的精子注入自愿代理妻子怀孕者的体内授精，或将人工授精培育成功的受精卵或胚胎植入自愿代替妻子怀孕者的体内孕育分娩。[1]

我国《婚姻法》对人工生育子女的法律地位没有明确的规定，但是2001年2月20日发布了《人类辅助生殖技术管理办法》以及最高人民法院《关于夫妻关系存续期间以人工授精所生子女的法律地位的函》中认为，在夫妻关系存续期间，双方一致同意进行人工授精的，所生子女应视为夫妻双方的婚生子女，父母子女之间的权利义务关系适用《婚姻法》的相关规定，但在现实生活中，人工生育技术纷繁复杂，上述规定远远不够，而且该规定属于部门条例，还没有提升到国家基本法律的高度，所以作用是有限的。法律应从人类基本的道德原则出发，从更宽广的视角来审视生育技术可能带来的社会后果，对人工生育的亲子关系给予更多的关注和规范。

二、当前在人工生育亲子关系认定方面存在的主要争议

（一）丈夫死后女方可否用丈夫冷冻保存的精液进行同质人工体内授精的问题 人工授精手术并非一次即可保证成功，所以将精液冷冻以备后用是实施人工生殖的医疗机构常用的做法，但若在精液保存期间丈夫意外死亡，妻子还能否继续使用其精液实施手术的问题我国现行法律还未作明确规定，但卫生部2003年修正了《人类辅助生殖技术规范》，该规范明确规定：“禁止给不符合国家人口和计划生育法规和条例规定的夫妇和单身妇女实施人类辅助生殖技术。” 由于该法规未对单身妇女做出定义，我国又没有法律规定单身女性不得实施人工生殖，所以对于丈夫死后的妻子算不算单身女性，可否进行人工生殖，一直以来有很大的争议。[2]

（二）死刑犯取精留后的可行性分析 由于我国还未废除死刑，类似这种请求为死刑犯取精留后的案例，生活中并不少见，但实践中未有破例。是否可以允许死刑犯取精留后，在现实生活中也引起了学者的激烈讨论。赞成者认为被剥夺人身自由的罪犯，理论上并没有必然被剥夺生育权，犯罪嫌疑人、被告人如系怀孕的妇女，在刑法、刑事诉讼法中也有特别的变通处理规定。因此，如果死刑犯提出取精留后的要求，法律应该从人性的角度出发，同意这一要求。而反对者则认为刑法上虽然没有剥夺生育权的刑罚，但权利没有被剥夺并不等于权利可以因此不受限制地行使。法律上某些权利（如未被剥夺政治权利罪犯，他理论上仍享有游行、示威的权利）的行使，要以人身自由为前提，如人身自由被剥夺，这些权利就自然被中止行使了。例如，女性罪犯的生育权并没有被剥夺，但不等于说她可以在监狱生儿育女。事实上，同居权、生育权等权利的中止行使，是刑罚威慑的一个有机组成部分，所以，死刑犯取精留后的做法是不可取的。[3]32

（三）未婚女子能否利用异质人工体内授精的方式进行人工生育的问题

这个问题在当今开放的社会也引起了越来越多人的注意，但目前我国相关法律对此并没有明确的规定。在理论界，同样存在着支持和反对的声音。持支持态度的人主要是从保护妇女的生育权考虑，而反对者大多会认为此举会破坏正常的家庭结构。

（四）受术妻子的丈夫能否提起婚生否认之诉

部分学者认为我国现行《婚姻法》未设定婚生否认制度，当然没有关于丈夫或妻子婚生否认权的具体规定，基于婚生否认制度的积极意义所在，未来制定民法典时应补充规定婚生否认制度，但未来的婚生否认权的使用应限定在诚实信用原则的范围之内。[4]

（五）使用捐卵的体外授精如何确定子女的父母

使用第三人捐卵的体外授精与其他生殖方式的最大不同在于供卵者的介入使得卵子与子宫分开，传统的卵与子宫不可分离的生殖观念受到冲击，进而传统的“分娩者为母”的法律原则受到挑战。这种情况下如何确定所生子女法律上的母亲就是一个比较复杂的问题了。一种观点认为尽管卵子来自第三人的捐赠，但胚胎是从试管移植到妻的体内，然后由妻分娩子女，妻应为子女的法律母亲。妻在怀孕过程中，不但供应胎儿生命所需，而且有意成为子女的母亲，其地位较捐卵人重要。即生理上的联系因素重于血统基因的联系，所以应视妻为子女的母亲。另一种观点认为确定子女的父母亲应贯彻血统真实主义，主张生殖细胞来源为谁，谁就是所生子女的母亲，也即捐卵者为所生子女的法律母亲。此外也有一部分人认为应当充分尊重当事人的意愿，贯彻民法上的意思自治原则，以当事人是否有成为子女母亲的意思作为认定的标准。在其看来，如果捐卵人捐献卵子但并无成为子女法律母亲的意思，则其不应被认定为子女之母。反之，如有成为子女母亲的愿望时，其就为子女的法律母亲。[5]

（六）代理孕母所生子女父母身份的认定

代理孕母是试管婴儿技术应用和发展的产物，是指不孕夫妇之妻在受精卵不能着床而自然生育的情况下，借用第三人的子宫使受精卵得以着床而孕育并分娩子女，该出借子宫、替他人怀孕生子的女性即为代理孕母。代理孕母有两种，一种是借腹孕母，代理孕母仅仅提供子宫为他人孕育子女；另一种是借卵借腹孕母，代理孕母既提供子宫又提供卵子。借腹孕母中受术夫妻与子女间的血缘联系完整无缺，而借卵借腹孕母中，子女仅与不孕之夫有血缘联系，代理孕母实际是代孕子女的生母。由于子女和代理孕母的实际母子关系的存在，要求代理孕母分娩后，放弃亲权的行为对传统伦理及法律观念的冲击很大。我国卫生部颁布的《人类辅助生殖技术管理办法》仅许可通过人工体内授精和体外授精的方式进行生殖，对代理孕母则全面禁止，而在其他允许代孕行为的国家中，也大多只开放借腹孕母一种形态，所以在此只对借腹孕母产生的亲子关系进行分析。

理论与实务界关于代理孕母所生子女身份关系的认定意见，关于代孕子女法律地位的学说一直以来都存在很大的争议，但大体有两种意见即认定供卵者即子女的遗传母亲为子女的法律母亲或分娩者为法律母亲。[6]

三、我国人工生育亲子关系认定的立法现状及缺陷

我国生殖技术研究和应用比发达国家起步要晚，发展却相当迅速，但是我国这方面的立法工作却极其滞后，对生殖技术的应用管理也非常薄弱，在我国的几项大法和基本法中都还没有关于此类的法律规定。《婚姻法》就婚生子女，非婚生子女的法律地位都作了明确的规定，但“人工授精”所生子女的法律地位如何，我国目前的法律还没有相 关的专门规定。“试管婴儿”的法律地位如何，他们的合法权益法律应如何保护，也是一个需要解决的实际问题。

为保证人工生育技术安全、有效和健康发展，规范人工生育技术的应用和管理，保障人民健康，以期能够减少因人工生育手段所带来的亲子关系认定的难题，我国陆续出台了一些相关规定：

（一）《关于夫妻关系存续期间以人工授精所生子女的法律地位的函》中的相关规定 该复函于1991年7月8日由最高人民法院做出。复函中明确指出“在夫妻关系存续期间，双方一致同意进行人工授精，所生子女应视为双方的婚生子女，父母子女间的权利义务关系适用《婚姻法》的有关规定。”但该函仅就夫妻双方一致同意进行人工授精所生子女的法律地位作出了有权威的解释答复，而对那些夫妻双方未一致同意时一方就采用“人工授精”所生子女的法律地位没有涉及。

（二）《人类辅助生殖技术管理办法》中的相关规定

该法规由卫生部做出，于2001年8月1日起正式实施。其中第三条规定：人类辅助生殖技术的应用应当在医疗机构中进行，以医疗为目的，并符合国家计划生育政策，伦理原则和有关法律规定。禁止以任何形式买卖精子，卵子，受精卵，胚胎。医疗机构和医务人员不得实施任何形式的代孕技术。

根据该办法第八条的规定,申请开展丈夫精液人工授精技术的医疗机构，由省，自治区，直辖市人民政府卫生行政部门审查批准。省，自治区，直辖市人民政府卫生行政部门可以组织有关专家进行论证，并在收到专家论证报告后30个工作日内进行审核，审核同意的，发给批准证书，审核不同意的，书面通知申请单位。

另外该办法第十五条还规定:实施供精人工授精和体外授精-胚胎移植技术及其各种衍生技术的医疗机构应当与卫生部批准的人类精子库签定供精协议，严禁私自采精。医疗机构在实施人类辅助生殖技术时应当索取精子检验合格证明。

除此以外,该法第二十二条也规定了违反上述规定的个人和组织所应相应法律责任。开展人类辅助生殖技术的医疗机构违反了此办法，由省，自治区，直辖市人民政府卫生行政部门给予警告，3万元以下罚款，并给予有关责任人行政处分；构成犯罪的依法追究刑事责任。

（三）《人类精子库管理办法》中的相关规定

该法规也于2001年8月1日起正式实施。其中第15条、16条对于供精者年龄和健康状况以及采精者的身体条件都做了规定。例如：供精者为年龄在22-45周岁之间的健康男性。

（四）我国的相关立法需要完善

由以上的种种规定，我们可以看出我国的法律界人士在一定程度上已认识到了医学技术的发展给我们带来的难题，同时也在积极努力的从法律与制度上进行规范。从另一个方面来看，我们的立法还非常的不完善，在我国的几项大法和基本法中都还没有有关于此类问题的法律规定，处于一个比较幼稚的阶段。对于此类问题的立法，我们无论从立法的技术上还是从立法的理念上都需要继续的研究与发展。[7]102

四、解决问题的总体思路

正是因为目前有关人工生育在学术界还存在较多的争议问题，而我国目前相关法律规定尚不尽完善，因此，在目前情况下开展人工生育很容易产生各类纠纷，当事人各方的权利也容易受到极大的损害，这一现状不仅不利于当事人的生活安定，而且对整个社会的和谐也会产生不利的影响，因此，笔者认为有必要在法律上及时寻求解决问题的有效方法，而任何相关制度的确定，都必须服从我国婚姻家庭法的基本原则和立法宗旨出 发。

（一）儿童最佳利益原则

1989年11月20日联合国第44届大会一致通过了《儿童权利公约》。该公约界定儿童是指18岁以下的任何人。规定了儿童出生后具有姓名权、国籍权、生存权、受教育权、获得发展及参与权、不受剥削和虐待等各种权利，并规定了保护儿童的基本原则：即儿童最佳利益原则，指任何事情凡是涉及儿童，必须以儿童利益为重；尊重儿童的生存和发展权利，以儿童的健康生存和发展为重；尊重儿童的观点与意见的原则，指任何涉及事情，应当听取儿童的意见；无歧视原则，即不受种族、肤色、性别、语言、宗教信仰、政治主张等影响。我国政府于1990年8月29日正式签署了这一公约，成为该公约第105个签字国。

在我国现行法律不完善的情况下，在人工授精所生子女法律地位的确认上，应当按照《儿童权利公约》中有关“儿童最佳利益原则”的规定，以儿童利益为重。人工授精以满足不能自然生育的夫妻为动因，以生育子女为目的和必然结果。由此，有关子女的身份、地位和权益是人工授精的核心问题，保护子女应作为其基本原则。

有了这一原则，一些难题就会迎刃而解。比如丈夫死亡后女方可否使用丈夫冷冻保存的精液进行同质人工体内授精的问题。根据子女最佳利益原则，应该是禁止的。从保护未成年子女权益和促进其健康成长出发，即使立法明确丈夫死后所生子女为婚生子女，但子女在事实上仍难摆脱单亲子女的身份，缺少来自父亲的关爱，因而不利于子女的健康成长和权益的保护。同理，死刑犯取精留后也是应该禁止的。

（二）解决问题的具体措施

根据上述原则，再结合我国的实际情况，提出以下一些具体措施： 1．积极完善立法体系，完善相关制度

通过完善法制，拓展立法理念，更新立法技术使我们的立法和社会的发展同步，真正做到有法可依，这是最基本的解决方法。

（1）在《婚姻法》中确立婚生否认制度

我国现行婚姻法未设定婚生否认制度，没有关于丈夫或妻子婚生否认权的具体规定，基于婚生否认制度的积极意义所在，未来制定民法典时应补充规定婚生否认制度。但未来的婚生否认权的使用应限定在诚实信用原则的范围之内。确定了此项制度后，在异质授精即有第三方参加时，如果妻或夫在未得到对方允许的情况下接受第三人的精子或卵子实施授精手术并分娩子女的，夫或妻可以在法律规定的期限内提起婚生否认之诉，以否定自己和子女的父子或母子关系。[8]

（2）严格规范相关的审批及操作程序

对于申请依法提供这项服务的医疗机构或者单位，无论是以何目的，都必须进行严格的审查与审批程序，而且要对其资格做出严格的限定，认为有必要的，予以审批。操作程序上必须要有严格与严密的监督体系，杜绝乱伦和近亲繁衍，必须遵守法律与社会公共道德，不得违反自然规律。

（3）加强对应用者个人的资格限制

基于我国的国情和从保护子女的利益考虑，应把此技术的应用人群限制在已婚范围内。在美国，一般男女未采取避孕措施，12个月未能怀孕，才被诊断是患有不孕症，并要先进行必要治疗。超过41岁的妇女不建议用自身卵子，超过50的妇女不宜受孕。[9]我们也可以做出诸如此类的规定，比如：申请人必须经过市级以上的医疗机构确定确实不能够生育的，并经过有效的治疗后仍不能够生育。对于申请人作出年龄、健康状况、政治因素的限制。有了严格的资格审查制度，会大大减轻相关难题的产生。

（4）完备相关的证据资料

在执行的过程中双方应该签定法律文书以明确权利和义务的关系，必要的要到有关 的单位去公证。对于是夫妻提出的要求的，应以夫妻双方都同意为成立条件，并签字同意，留有法律文书。

2．系统采用科学方法，慎重对待相关请求

人工授精之前，尤其是异质人工授精之前，可以引入心理学、社会学和伦理学的方法对夫妻二人进行这三种层面上的相对时间比较长的试探或者教育，以确定他们有能力承受这之后所引起的一切后果，中途势必会有部分夫妻退出。这一段时间的考验之后，一般便可以对通过考验的夫妇采用人工生育技术，并且子女应该享有与一般婚生子女同等的权利和义务，不应区别对待。至于其他，可考虑不生育、收养或领养。另外，对代孕母亲对孩子是否有探视的权利，代孕生下的孩子出现缺陷的责任问题，都应事先在契约中做明确的规定。由于代孕母亲的初衷是为金钱，以上问题的取舍应偏重考虑委托夫妇的意见。对于代孕母亲，同样可以引入心理学、社会学和伦理学的方法，用相对较长的一段时间加以试探和分析，若对契约约定有动摇的表示，则可考虑不让其代孕。代孕女子的主要权利是接受代为孕育的酬金，委托夫妇的权利是享有做法律上的父母的权利。原则上，代孕母亲不应冲突干涉委托夫妇享有的权利，否则应视为违法。[10]在我国，根据卫生部门发布的部门规章，禁止医疗机构和医务人员实施任何形式的代孕技术，这意味着代他人生育在我国是不合法的，这也减少了代孕问题在我国的产生。

3．明确当事人的相关权利义务及法律责任

在符合上述条件的情况下，应在法律中明确当事人以下权利义务：

（1）夫妻关系存续期间人工授精的子女从出生时起即取得婚生子女资格，享有婚生子女的一切合法权益，并在胎儿期间享有法律所保护的胎儿利益，任何人不得歧视。

（2）经夫妻双方同意，使用他人捐献精子卵子、胚胎出生的婴儿应视为夫妻双方的婚生子女，而与捐献者及其有关亲属除受法定的血亲禁婚限制的约束之外，不能产生亲属间的任何权利义务关系。

（3）人工生育技术出生的孩子18岁后，有权知道自己出生的事实及编码(防止近亲繁殖所编的识别码)，但无权知道谁是供体，更无权要求会见供体。[11]

（4）人工生育技术下所生子女，在长大成年后均不得解除或变更其亲属关系及其有关权利义务。

结语

现代人工生育技术的发展，不但改变了人们的生育观念，也将由此带来的价值冲突渗透到了社会生活的各个层面，直接影响着人类本身的生存与发展。法律的规范、引导作用对人工生育技术的发展和限制是绝对必要的。当前，世界各国日益重视通过立法保障生殖技术的正确应用，力求生殖技术的发展与社会协调，为社会服务。我国生殖技术研究和应用比发达国家起步要晚，发展却相当迅速。但是，我国这方面的立法工作却极其滞后，对生殖技术的应用管理也非常薄弱。因此，非常有必要根据我国的实际情况，借鉴国外立法经验，尽快对我国生殖技术进行立法，依法调整在生殖技术研究和应用过程中产生的新型社会关系，促进生殖技术的健康发展，造福人类。

致谢

在本文的写作过程中，得到了罗良老师的悉心指导，本文的写作是在大学四年专业学习的基础上建立起来的，离不开我系各位恩师的悉心教导，特一并在此予以感谢。参考文献：

[1] 孙国祥.人工生育技术中的法律问题[J].南京大学学报,2002(6).[2] 张燕玲.论人工生殖子女父母身份之认定[J].法学论坛,2005(5).[3] 杨立新.谈人工授精所生子女的法律地位[M].北京：中国检察出版社，1996.[4] 大村敦志.生殖辅助医疗与家族法[J].日本法律杂志,2006(6).[5] 胡宝珍.完善人工生殖父母子女关系立法研究[J].福建法学,2005(1).[6] 陈美伶.人工生殖子女婚生地位的认定[J].台湾政大法学评论,1997，3(27).[7] 冯建妹.生殖技术的法律问题研究[M].北京：法律出版社,1997.[8] 裴立琴.我国生殖技术立法有关内容的探讨[J].法学杂志,2001(4).[9] Warden John.Surrogate mothers should be paid expenses only[J].British Medical Journal, 1998(9).[10] 李瑞.代理孕母法律问题之研究[D].台湾:东吴大学，2006.[11] Baby Mogorven.Case stirs feelings of surrogate mothers[J].New York Law Jounal,1987(11).

第五篇：代持股确认协议

代持股确认协议

甲方：

乙方：

甲乙双方就乙方向甲方购买由其持有的公司（下称

公司）10％的股权达成以下协议：

1、按

与

签订的股权转让协议（合同号为：）；

2、乙方以

万向甲方购买其持有的公司股份中的20％（占

公司整体股份的10％），该价格依据

公司对其所持有的新

决定。

乙方于2007年6月底前将股权转让金

万元打入

指定的账户，余下万元甲乙双方同意在房公司将上述土地进行房地产开发后，从乙方获得

公司的股权收益分红中抵扣。

3、乙方尚余未支付的股权转让金价款人民币

万元，从办妥上述地块开发项目相关报建和规划得到批准之日起至按上述方式抵扣完毕之日止，乙方就此项支付义务另行计付利息给甲方，但该利息不列作广州

房地产有限公司运作成本。利息计算方式：

①该利息按中国人民银行公布的同期贷款利率计算；

②该利息计算基数按尚余未支付股权转让金抵扣递减的方式计。

4、甲乙双方同意，乙方授权甲方行使其在公司的股东权利，乙方不要求出现在要求

公司工商登记的股东名单中。

5、公司另一个股东

知悉本协议并放弃对上述股权的优先购买权。

甲方：

乙方：

时间：

签约地点：

见证人：