半月刊2018年第6期：基层执法人员如何认定虚假宣传？

第一篇：半月刊2018年第6期：基层执法人员如何认定虚假宣传？

半月刊2018年第6期：基层执法人员如何认定虚假宣传？

在基层执法实践中，关于《反法》与《广告法》在虚假宣传方面存在的竞合问题一直争论不休。本文以实际案例就读者容易混淆的相关问题作些探讨。

商业宣传还是商业广告 新《反法》禁止的“虚假或者引人误解的商业宣传”仍然包括虚假广告。只不过，构成虚假广告的，适用新《广告法》第五十五条进行处罚，而不适用新《反法》第二十条第一款。行政执法实务中一直存在的，《反法》与《广告法》法律竞合问题，从此有了定论。

新《反法》规制的“商业宣传”，也包括商业广告。哪些商业宣传，构成商业广告？本文认为，所有的商业宣传（包括商业广告），都是经营者通过一定媒介和形式直接或者间接地介绍自己所推销商品或者服务的促销行为或者信息。但是，商业广告应当具备“广而告之”的特征，以相关公众或者人员为其受众。一般情况下，其受众对其“广而告之”的意图会有所感知。但此类感知并不绝对，如以新闻报道形式变相发布的广告、影视剧植入广告，相关受众就不一定会明显感知其“广而告之”的意图。总之，商业广告的范围广，形式多。不构成商业广告的商业宣传，则主要是明显不具备“广而告之”特征，习惯上一般不作为广告认知、不作为广告规制的商业宣传活动或者信息。如，找“托儿”进行销售诱导，交易现场的演示或者说明，电商通过请人“刷单”而获得交易平台系统给予的高星级评定等。宣传内容虚假、不真实，如何分配证明责任 商业宣传内容的真实性、准确性，在民事纠纷处理程序中，是由实施宣传行为的经营者举证“证真”，还是由主张权益受侵害的消费者、其他经营者举证“证伪”？在行政执法及行政复议、行政诉讼程序中，是由实施宣传行为的经营者举证“证真”，还是由行政执法机关举证“证伪”？ 新《广告法》第四条第二款规定，广告主应当对广告内容的真实性负责。因此，广告主对其广告内容有提供证据证明其真实性的责任。本文认为，经营者采取广告之外的方式实施商业宣传时，对其宣传内容的真实性负责，也是《反法》的应有之义。

在民事纠纷处理程序中，实施宣传行为的经营者若不能举证、没有充分依据证明其宣传内容的真实性，就应当认定其宣传内容虚假、不真实。在佛山市海天调味食品股份有限公司诉江苏伊例家食品有限公司、呼和浩特市每天食品有限公司侵害商标权及不正当竞争纠纷案中，佛山市中级人民法院（2016）粤06民终8698号二审民事判决认为：伊例家公司、每天公司（在产品外包装上）宣传其产品为“国内首创”，应对此负举证证明。由于伊例家公司、每天公司未对此予以举证证明，故其宣传产品为“国内首创”缺乏事实依据，夸大了其产品的性质，使消费者产生误解，构成虚假宣传。在北京益加益机械技术研究所与北京环球同创科技发展有限公司不正当竞争纠纷一案中，北京知识产权法院（2016）京73民终1110号二审民事判决认为：益加益研究所多处使用“第一”“最大”“最”等含有最高级的词汇对企业设备、品质、品牌、加工量、产销量和制造基地进行修饰和描述，但是益加益研究所未能提供充足的证据证明上述宣传内容均符合客观事实。在益加益研究所的宣传内容属于不符合客观事实或片面截取事实或进行片面对比的情况下，致使相关领域的消费者对其产品的质量、功能等方面产生误解，其上述宣传构成虚假宣传行为。

在行政执法及行政复议、行政诉讼程序中，就既要考虑到经营者对其宣传内容真实性的“证真”责任，也要考虑到行政执法机关基于证明自己行政行为合法性的法定义务而应承担的证明经营者涉案宣传内容虚假的“证伪”责任。

工商部门依法责令涉嫌违法经营者限期提供证据证明其宣传内容真实性，而该经营者拒不提供证据履行其“证真”责任的，一般应当认定工商部门已依法履行其“证伪”责任，认定涉案宣传内容不真实或者没有充分依据。使用“最佳”等绝对化用语，一定构成“虚假或者引人误解的商业宣传”吗 商业宣传中使用绝对化用语，并不能当然地认定为构成虚假广告、虚假宣传或者引人误解宣传，而应具体情况具体分析。《广告法》用不同的法条，分别禁止并处罚虚假广告和使用绝对化用语的广告，也说明绝对化广告用语与虚假广告是有区别的，不能当然地将使用绝对化用语的宣传认定为“虚假或者引人误解的宣传”，也不能仅因为特定情形下不会引人误解而否定相关用语属绝对化用语。

在瓜子二手车直卖网“遥遥领先”不正当竞争案中，北京市海淀区人民法院作出的（2017）京0108民初53730号《民事裁定书》认为：被申请人指出了统计数据的来源依据与相应统计时段的“2017年上半年在中国二手车市场的成交量排名遥遥领先”类具体表述广告语，相关机构已明确否认提供过此类数据支持。鉴于世界上并不存在绝对时空中的绝对静止事实或状态，在行业运营正常的状态下交易量数据也应当是动态变化的，不存在没有一定时空范围的绝对静止的统计数据，在缺乏特定统计时段的特定统计地域或领域的统计数据支持的情况下，对动态变化的交易量情况笼统地使用“遥遥领先”的静态性绝对性表述也是缺乏事实依据的。因此，被申请人诉争的广告语，目前尚无充分事实依据，涉嫌构成引人误解的虚假宣传不正当竞争行为。

（本文由江西省抚州市人大常委会法工委 黄璞琳 供稿，发表于《工商行政管理》半月刊2018年第06期）

第二篇：最高人民法院首次认定虚假诉讼案

最高人民法院首次认定虚假诉讼案

两当事人各被罚款50万元

近日，最高人民法院第二巡回法庭公开开庭审理一起借款纠纷上诉案，当庭认定上诉人上海欧宝生物科技有限公司、被上诉人辽宁特莱维置业发展有限公司构成虚假诉讼，驳回上诉人的上诉请求，同时对两当事人各罚款人民币五十万元整。

据悉，该案是最高人民法院认定的第一起虚假民事诉讼案。人大代表、新闻媒体、在校学生等近200人观摩了庭审，认为该案公正判决和罚款决定，表明了最高人民法院维护司法公正和诉讼诚信的决心。案件宣判后，两当事人的实际控制人王某和上海欧宝公司法定代表人宗某承认本案系两人共同策划，对制造虚假诉讼的行为表示认错悔过，同时表示尊重判决，自觉履行罚款决定。

欧宝公司于2010年6月13日向辽宁省高级人民法院提起诉讼，请求特莱维公司返还8650万元借贷本金及利息，特莱维公司对欧宝公司的诉讼请求完全认可。辽宁高院于2011年3月作出一审民事判决，支持了欧宝公司的全部诉请。

判决生效后，因特莱维公司的其他债权人谢涛提出申诉，辽宁高院裁定再审并于今年5月作出再审判决，撤销原一审民事判决，驳回欧宝公司的诉讼请求。欧宝公司不服该判决，向最高人民法院提起上诉。

今年9月底，最高人民法院第二巡回法庭受理该案后，由庭长胡云腾担任审判长，与主审法官范向阳（承办人）、汪国献组成合议庭。鉴于本案当事人之间缺乏常见的诉讼对立，而申诉人谢涛及其他债权人又一直反映，该案系关联公司虚构债权制造的虚假诉讼，合议庭调阅了原一审、再审、执行程序的全部卷宗，并依职权调取了欧宝公司、特莱维公司及案涉其他关联公司工商档案和银行账户交易明细，对涉及的几万笔关联交易进行了认真比对和分析。

10月27日，该案在辽宁师范大学法学院公开开庭审理。经过9个多小时的庭审及评议，合议庭当庭宣判：驳回上诉，维持原判；并明确认定上诉人和被上诉人构成虚假诉讼，决定各罚款50万元。同时还宣布，对欧宝公司的法定代表人宗某某、特莱维公司的法定代表人姜某某、两公司的实际控制人王某某的虚假诉讼行为，将视其情节和认错态度另行处理。

民商事审判领域虚假诉讼频发，严重扰乱正常的诉讼秩序，损害第三人的合法权益，冲击社会诚信体系。对此，最高人民法院一贯高度重视，要求严厉打击。最高人民法院有关负责人表示，本案的审判与罚款处罚，再次昭示了最高人民法院打击虚假诉讼的决心，也将推动地方各级人民法院进一步增强对虚假诉讼的防范意识、提高甄别能力、加大打击力度。

严厉打击虚假诉讼 切实维护社会诚信

聚焦上海欧宝公司与辽宁特莱维公司借贷纠纷案

近日，随着最高人民法院第二巡回法庭的当庭宣判，上海欧宝生物科技有限公司与辽宁特莱维置业发展有限公司企业借贷纠纷案，终于走完一审、再审和终审程序露出了“原形”——虚假诉讼，两公司之间恶意串通提起虚假诉讼损害他人合法权益的行为，也受到了应有的惩罚。该案双方当事人恶意串通，联手造假，企图损害第三人合法权益，是一起典型的捏造事实、虚构借贷关系而提起的虚假诉讼案。判决引发了社会各方面对虚假诉讼多发现象的高度关注。

债务人完全认可债权人的诉求，审理程序一波三折

上海欧宝公司诉称，2007年7月24日起分九次陆续借款给辽宁特莱维公司8650万元人民币，用于开发辽宁省东港市特莱维国际花园房地产项目，借期届满后经多次催要，辽宁特莱维公司以商品房滞销为由拒不偿还。请求法院判令辽宁特莱维公司返还借款本金8650万元及利息，并承担本案诉讼费用。

辽宁特莱维公司辩称，对上海欧宝公司起诉的事实予以认可，但借款全部投入到特莱维国际花园房地产项目，现因房屋销售情况不好而无力偿还，将努力筹款尽早还清借款本息。

辽宁省高级人民法院一审认为，上海欧宝公司要求偿还欠款的请求有理，应当得到支持，遂作出判决。

前述判决发生法律效力后，因辽宁特莱维公司的另案债权人谢涛提出申诉，辽宁高院裁定再审。再审过程中，上海欧宝公司与辽宁特莱维公司的诉辩意见同原一审诉辩意见。申诉人谢涛称，辽宁特莱维公司与上海欧宝公司恶意串通，通过虚构债务的方式，恶意侵害特莱维国际花园房地产项目投资人谢涛的合法权益，请求法院查明事实。

再审中查明了大量、复杂的事实：上海欧宝公司先后向辽宁特莱维公司汇款10笔计8650万元，而后者在收到汇款的当日或几日后即将其中的6笔计7050万余元转出，其中5笔计6400万余元转往双方的关联公司翰皇公司；此外，上海欧宝公司在一审诉讼要求辽宁特莱维公司还款期间，仍向后者转款3笔计360万元；上海欧宝公司股东为8人，其中曲叶丽出资885万元，持股比例73.75％，宗惠光为法定代表人；辽宁特莱维公司原法定代表人王作新，由翰皇公司出资1800万元，出资比例90％，2010年8月16日法定代表人变更为上海欧宝公司的股东姜雯琪，变更登记时，领取执照人系刘静君，而刘静君又是本案原一审诉讼期间上海欧宝公司的委托代理人，系上海欧宝公司的员工；翰皇公司设立时由王作新出资200万元，曲叶丽出资100万元，法定代表人为王作新，；王作新与曲叶丽系夫妻关系……

再审结合上海欧宝公司与辽宁特莱维公司之间的借款过程及诉讼中发生的情形，王作新夫妻完全控制辽宁特莱维公司、上海欧宝公司、翰皇公司，以及辽宁特莱维公司借款进账后将大部分款项转出的情形，认为不足以认定双方之间存在真实的借款法律关系，判决撤销原一审判决，驳回上海欧宝公司的诉讼请求，但对是否构成虚假诉讼未作出认定。

上海欧宝公司不服辽宁高院再审判决，向最高人民法院提起上诉。最高人民法院第二巡回法庭受理该案后，调取了上海欧宝公司、辽宁特莱维公司以及两公司的共同关联公司翰皇公司、沈阳特莱维化妆品连锁有限责任公司、沈阳沙琪化妆品有限责任公司的银行账户交易明细和工商档案等证据，又查明了大量新的事实，包括关于上海欧宝公司和辽宁特莱维公司之间关系及资金往来等情况。

条分缕析厘清两大争议，认定虚假诉讼

该案涉及争议的焦点问题有二：上海欧宝公司与辽宁特莱维公司之间是否存在关联关系；其争议的8650万元是否存在真实的借款关系。对此，最高人民法院第二巡回法庭办理该案的合议庭结合双方提供证据和依职权调查获得的相关事实，进行了深入的分析。

该案中，曲叶丽为上海欧宝公司的控股股东，王作新是辽宁特莱维公司的原法定代表人、实际控制人，王作新与曲叶丽系夫妻关系，说明上海欧宝公司与辽宁特莱维公司由夫妻二人控制。同时，上海欧宝公司股东兼法定代表人宗惠光、王奇等人，与辽宁特莱维公司的实际控制人王作新、法定代表人姜雯琪、目前的控股股东王阳共同投资设立了上海特莱维，说明上海欧宝公司与辽宁特莱维公司之间、前述两公司与案涉相关公司之间均存在关联关系。

上海欧宝公司与辽宁特莱维公司及其他关联公司之间还存在人员混同的问题。在案证据表明，上海欧宝公司、辽宁特莱维公司以及其他关联公司的人员之间未严格区分，服从王作新一人的指挥，根据不同的工作任务，随时转换为不同关联公司的工作人员。

上海欧宝公司提起诉讼，要求辽宁特莱维公司偿还借款，其自述及提交的证据和其他在案证据之间存在无法消除的矛盾，当事人在诉讼前后的诸多行为违背常理，主要表现为以下七个方面：从借款合意形成过程来看，借款合同存在虚假的可能；从借款的时间上看，当事人提交的证据前后矛盾；从借款的数额上看，当事人的主张前后矛盾；从资金往来情况看，上海欧宝公司存在单向统计账户流出资金而不统计流入资金的问题；从所有关联公司之间的转款情况看，存在双方或者多方账户循环转款问题；从借款的用途看，与合同约定相悖；从上海欧宝公司和辽宁特莱维公司及其关联公司在诉讼和执行中的行为来看，与日常经验相悖。对上述矛盾和违反常理之处，上海欧宝公司与辽宁特莱维公司均未作出合理解释。由此可见，上海欧宝公司没有提供足够的证据证明其就案涉争议款项与辽宁特莱维公司之间存在真实的借贷关系。从上海欧宝公司与辽宁特莱维公司及其他关联公司账户之间随意转款、款项用途随意填写的事实，结合在案其他证据，最高人民法院确信，该案债权系上海欧宝公司截取两公司之间的往来款项虚构而成。同时，结合上海欧宝公司和辽宁特莱维公司，对谢涛及其他债权人与特莱维公司的债权债务关系明知，以及上海欧宝公司与辽宁特莱维公司人员混同、银行账户同为王作新控制的事实，上海欧宝公司与辽宁特莱维公司构成恶意串通意图通过虚假诉讼损害他人合法权益的行为。2015年10月27日，最高人民法院第二巡回法庭经过持续一天的审理和合议后，当庭判决驳回上海欧宝公司的上诉、维持原判，并对该公司和辽宁特莱维公司各罚款人民币50万元。同时还宣布，对两公司的法定代表人宗惠光、姜雯琪和实际控制人王作新，将视情节和态度另行处理。

完善制度，加大虚假诉讼行为打击力度

一个时期以来，虚假诉讼十分猖獗，禁而不止，该案只是其中之一种典型。当事人提起虚假诉讼的目的无外乎是获取非法利益，有的是利用虚假诉讼在夫妻离婚诉讼中多分财产，有的是使其他债权人受偿数额落空或者减少，有的是阻止正在进行的执行程序。虚假诉讼严重扰乱了正常的民事诉讼秩序，损害了第三人的合法权益，冲击了社会诚信体系，人民群众深恶痛绝。民事诉讼法第112条规定：“当事人之间恶意串通，企图通过诉讼、调解等方式侵害他人合法权益的，人民法院应当驳回其请求，并根据情节轻重予以罚款、拘留；构成犯罪的，依法追究刑事责任。”对此，最高人民法院多次向社会郑重承诺，将依法严厉打击虚假诉讼行为，实践中有的地方法院也处理了一些提起虚假诉讼的责任人。但是，也应当看到，由于虚假诉讼一般发生在关联公司、亲友之间，具有一定的隐蔽性，加之，现行法律对虚假诉讼的认定标准未作统一规定，尤其是民事诉讼法司法解释将“恶意串通”的证明标准提高到刑事犯罪才要求的“排除合理怀疑”程度，使在民事诉讼程序中打击虚假诉讼面临一定的难度。该案承办法官范向阳表示：“本案是通过否认两当事人法人人格的途径才解决„恶意串通‟证明标准的难题，但对不具有关联关系和亲属关系的当事人所为的虚假诉讼则难以认定和制裁。”值得欣慰的是，刑法修正案

（九）明确将虚假诉讼行为规定为犯罪行为，这必将有效震慑意图提起虚假诉讼的不法分子。

对进一步加强对虚假诉讼行为的打击力度和效果，一些专家在接受记者采访时提出有关建议。有的建议最高人民法院将该案作为指导性案例公布，供各级法院在审理涉及虚假诉讼案件时参考。有的建议建立虚假诉讼“黑名单”制度，将参与虚假诉讼的当事人、代理人等纳入“黑名单”，记入当事人的诚信记录。有的建议从立法上建立“诈害债权第三人”制度，允许一般债权人作为第三人参与可能侵害债权的诉讼程序，允许其提起第三人撤销之诉。有的建议通过司法解释对受到虚假诉讼损害的一般债权人的诉讼地位、恶意串通提起虚假诉讼的证明标准等问题制定可操作性的规范，统一裁判标准。

最高人民法院第二巡回法庭有关负责人表示，更好地打击虚假诉讼行为，维护社会诚信，必然要求完善有关法律制度。当前，各级人民法院要进一步增强虚假诉讼的防范意识、提高甄别能力，对确属虚假诉讼的，除明确认定外，还应当重视依法对当事人和直接责任人给予罚款、拘留等处罚；构成犯罪的，要及时移送公安机关追究刑事责任。（记者 安克明）

第三篇：关于虚假出资认定问题的答复

国家工商行政管理总局

关于虚假出资认定问题的答复

工商企字[2002]第97号

新疆维吾自治区工商地政管理局：

你局《关于新疆昊泰实业发展有限责任公司在变更注册资本过程中是否构成虚假出资或抽逃注册资本行为的请示》（新工商商[2002]36号）收悉。经研究，答复如下：

公司利用本公司的其他银行帐户将资金以借款名义借给股东，然后以股东名义作为投资追加注册资本，但实际上，公司未将资金交 付给借款的股东，借款的股东也未办理资金转移手续，而是公司将所借资金在该公司银行帐户之间内部转帐，股东本身并未增加任何实际投资。此种行为可以认定为虚假出资行为。

２００２年４月２９日

国家工商行政管理总局

关于山东省大同宏业投资有限公司是否构成抽逃出资行为问题的答复

（工商企字[2003]第63号）

山东省工商行政管理局：

你局《关于山东省大同宏业投资有限公司是否构成抽逃出资行为问题的请示》（局函[2003]81号）收悉。经研究，答复如下：

一、借、贷业务是金融行为，依法只有金融机构可以经营。工商企字[2002]第180号文所指股东与公司之间合法借贷关系，是以出借方必须是银行或非银行金融机构（如信托投资公司或财务公司）为前提的。非金融机构的一般企业借贷自有资金只能委托金融机构进行，否则，就是违法借贷行为。非金融机构的股东与公司之间如以借贷为名，抽逃出资，可依法查处。

二、投资公司是以自有资产进行投资，并以投资作为主要经营业务。接受委托并以委托人名义，以委托人资产进行的投资属于信托投资的范畴。从事信托业务应经人民银行或证监会批准，未经批准、未经登记注册，不得以各种形式从事信托活动。在其股东未取得信托投资经营范围的情况下，公司以委托其股东从事投资业务的名义，将股东的出资全额划入股东帐户，此种行为可以认定为变相抽逃出资行为。

2003年5月21日

第四篇：虚假宣传定性

工商部门该用何法查处“虚假宣传”

“虚假宣传” 在《反不正当竞争法》、《商标法》、《广告法》、《产品质量法》、《消费者权益保护法》、《价格法》、《电信条例》等多部法律法规中均有涉及，但因其处罚部门不同、处罚标准各异，导致在实务操作中见仁见智，用什么“法”的都有。那么在何种情况下，适用何法，才是“适用法律正确”？

一、“虚假宣传”的界定

按着我国《反不正当竞争法》的规定，“虚假宣传”是11种不正当竞争行为之一，通常也称为“引人误解的虚假宣传”，是指经营者利用广告或者其他方法，对商品或者服务的质量、制作成分、性能、用途、生产者、有效期限、产地等作虚假的宣传或者引人误解的宣传。分为两类：一类是虚假宣传，一类是引人误解的宣传。虚假宣传是指商品或服务的宣传内容与商品或服务的客观情况不符。如将非获奖产品宣传为获奖产品。引人误解的宣传是指可能使宣传对象或受宣传影响的人对商品或服务的真实情况产生错误的联想，从而影响其购买决策的宣传。如某家具店的广告称“本店销售意大利聚酯漆家具”，消费者一般理解为销售的是意大利家具，而实际上是使用了意大利聚酯漆的家具。虚假宣传的判断标准是以客观事实为认定标准，其宣传内容必定是假的、不实的。而引人误解的宣传是以消费者、用户的主观判断为标准，即使宣传的内容是真实的，但却产生了引人误解后果，仍然是违法的。《反不正当竞争法》第二十四条第一款规定：“经营者利用广告或者其他方法，对商品作引人误解的虚假宣传的，监督检查部门应当责令停止违法行为，消除影响，可以根据情节处以一万元以上二十万元以下的罚款。”

以上概念包含了虚假宣传的形式、虚假宣传的内容、虚假宣传的法律特征、虚假宣传认定的条件、虚假宣传应承担的法律责任。

最高人民法院2007年1月17日公布了“关于审理不正当竞争民事案件应用法律若干问题的解释”，首次明确了虚假宣传这种不正当竞争行为的内涵。该司法解释规定，以明显的夸张方式宣传商品，不足以造成相关公众误解的，不属于引人误解的虚假宣传行为。人民法院应当根据日常生活经验、相关公众一般注意力、发生误解的事实和被宣传对象的实际情况等因素，对引人误解的虚假宣传行为进行认定。该司法解释对引人误解的虚假宣传有三条：经营者对产品做片面的宣传或者对比；将科学上未定论的观点、现象等当作定论的事实用于商品宣传的；以歧义性语言或者其他引人误解的方式进行商品宣传，足以造成相关公众误解的，均可认定为虚假宣传。

二、虚假宣传与虚假广告的区分

1、虚假宣传。

我国《反不正当竞争法》第九条规定：“经营者不得利用广告或者其他方法，对商品的质量、制作成分、性能、用途、生产者、有效期限、产地等作引人误解的虚假宣传、广告的经营者不得在明知或者应知的情况下代理、设计、制作、发布虚假广告”。从法律规定看，这种行为的具体表现形式分为：经营者利用广告进行虚假宣传和经营者利用其他方法进行虚假宣传。

“广告”的含义有多种，我国1994年公布的《广告法》中所称的广告，是指商品经营者或者服务提供者承担费用，通过一定媒介和形式直接或者间接地介绍自己所推销的商品或所提供的服务的商业广告。

“其它方法”是指广告以外的方法，其他方法有哪些，竞争法中未作明确规定，其他法律法规所称其他方法包括下列行为：

1、雇佣或者伙同他人进行欺骗性的销售诱导；

2、现场虚假的演示和说明；

3、张贴、散发、邮寄虚假的产品说明书和其他宣传材料；

4、在经营场所对商品作虚假的文字标注、说明或者解释；

5、通过大众传播媒介作虚假的宣传报道。

2、虚假广告。

虚假广告行为是指经营者采取广告的宣传方法对商品或者服务作引人误解的虚假宣传。广告的特点主要是利用了宣传媒介，既包括大众传播媒介，如报纸、电视、杂志、广播等，也包括委托他人代办的媒介，如广告牌、霓虹灯、票证、宣传册等等。

虚假广告的判断标准，应根据接受广告的人的理解，而不是根据广告制作者或发布者的理解，一般消费者在购买商品或接受服务时，缺乏仔细分析广告内容的注意力，只是以普通注意所得到的印象作为选购的基础，故应当以一般购买人的注意力作为认定标准。一般购买人又为什么样的人，不同的人，因其所受教育程度不同、职业不同、社会经验不同等，对同一项事物的理解不可能完全相同，只要会使消费者中的少部分人产生误解，就应当判定其广告为虚假广告。

3、二者关系。

虚假宣传行为涵盖了包括广告行为在内的所有的宣传行为。也就是说，虚假宣传行为不只是广告，也包括其他形式，如商品信息发布会、展销会、散发产品说明书等广告形式和商品包装、标签以外的宣传形式。

另外，还有 “虚假表示”问题。《反不正当竞争法》第五条第（四）项规定的虚假表示行为，是指在商品及其包装上对商品标识作虚假标注。“虚假标注”问题。虚假标注是《产品质量法》中的一个概念。是指对商品的质量、制作成分、性能、用途、生产者、有效期限、产地等作引人误解的虚假宣传。“虚假表示”、“虚假标注”，其外延小于虚假广告，更小于虚假宣传。

三、虚假宣传的法律适用

先看个案例：2005年11月16日，创业公司在某报上发布的食品广告中使用了未经广告审查机关批准的广告用语，广告费1400 元。某市工商局立案调查，以创业公司发布的广告作引人误解的虚假宣传为由，根据我国《反不正当竞争法》第二十四条第一款之规定，对创业公司作出责令停止违法行为、罚款20万元的行政处罚。该公司不服，诉至法院。

本案争议焦点是，对广告虚假宣传行为的处罚，应当适用反不正当竞争法还是广告法。《广告法》第三十七条规定：“违反本法规定，利用广告对商品或者服务作虚假宣传的……并处广告费用一倍以上五倍以下的罚款。”《反不正当竞争法》第二十四条第一款规定：“经营者利用广告或者其他方法，对商品作引人误解的虚假宣传的，监督检查部门应当责令停止违法行为，消除影响，可以根据情节处以一万元以上二十万元以下的罚款。”一种观点认为，前者制定时间晚于后者，应适用前者处罚；另一种观点认为，两者系法条竞合，行政机关有选择适用的权力，适用后者处罚并无不当。

法院经审理认为，应适用《广告法》。理由如下：《反不正当竞争法》第九条第一款规定：“经营者不得利用广告或者其他方法，对商品的质量……等作引人误解的虚假宣传。”该款是对不正当竞争行为中有关广告活动的特别规定。该法第二十四条是对违反该款规定的罚则。同时，《广告法》第二十一条规定：“广告主、广告经营者、广告发布者不得在广告活动中进行任何形式的不正当竞争。”该条则是对广告活动中不正当竞争行为的特别规定。而该法第三十七条中的“本法规定” 显然包括了广告法第二十一条的规定。也就是说，《广告法》对利用广告虚假宣传进行不正当竞争的行为也制定了罚则，但处罚的标准却与《反不正当竞争法》不一致。从性质上看，这两部法律对利用广告虚假宣传进行不正当竞争行为的规定，分别属于各自调整范围内的特别规定，难以“特别规定优于一般规定” 来选择适用。同时，由于这两部法律调整的范围不同，也难以“新规定优于旧规定”来选择适用。

相对于1993年的《反不正当竞争法》来讲，1995年的《广告法》属新法。立法者在制定广告法时就已经对新旧规定不一致应如何适用表明了态度。《广告法》第四十九条规定：“本法自1995年2月1日起施行，本法施行前制定的其他有关广告的法律、法规的内容与本法不符的，以本法为准。”可见，《广告法》立法时已作出凡与《广告法》规定不一致的均以广告法内容为准的强制性规定。而没有授予当事人选择适用法律的权力。这种规定是关于《广告法》本身适用的特别规定，具有优先于其他任何旧法规定适用的效力；同时，对该条中的“法律”应理解为所有涉及广告内容的法律条款，而非广告单行法律。否则，这一条款就没有任何意义。因为《广告法》施行前国家并未制定过任何有关广告的单行法律。因此，在《反不正当竞争法》和《广告法》对广告虚假宣传行为的处罚均有规定且不一致的情况下，应适用《广告法》。

笔者认为，适用《广告法》还有另外两个理由。其一，虚假宣传无论是通过虚假广告还是通过虚假标注等方式来实现，在性质上都是一样的，都属于不正当竞争行为。对其加以区分，是由于立法造成的。因为不同的法律，其调整范围不一样，立法的角度不一样。《反不正当竞争法》对所有的经营行为予以调整，其范围最宽，被称为经济宪法。根据《立法法》的规定，特别法有规定的，应适用特别规定。其二，根据《行政处罚法》第四条“实施行政处罚必须以事实为依据，与违法行为的事实、性质、情节以及社会危害程度相当。”（“过罚相当”原则）对虚假宣传行为如果按《反不正当竞争法》，至少要处以1万元的罚款，显然有些离谱，甚至荒谬。比如，有人通过虚假宣传售出了几箱酒，货值也不过三百五百元，处以1万元以上的罚款，公正吗？另外，国家工商总局的有关解释，可以作为佐证。《关于商品包装物广告监管有关问题的通知》（工商广字[2005]第173号）规定“商品包装中，除该类商品国家标准要求必须标注的事项外的文字、图形、画面等，符合商业广告特征的，可以适用《广告法》规定进行规范和监管。”

四、法律适用的特殊情形

通过以上分析，查处“虚假宣传”应该适用何法，已有明确结论，但是，也有例外。

（一）行政处罚的转致适用

1、《反法》第21条第1款对法律适用的选择问题做出了明确规定，即“经营者假冒他人的注册商标，……依照《中华人民共和国商标法》……的规定处罚。……。”

2、《反法》第21条第1款，“经营者……擅自使用他人的企业名称或者姓名，伪造或者冒用认证标志、名优标志等质量标志，伪造产地，对商品质量作引人误解的虚假表示的，依照……《中华人民共和国产品质量法》的规定处罚。……”

3、《消法》第50条规定：“经营者有下列情形之一，《中华人民共和国质量法》和其他有关法律、法规对处罚机关和处罚方式有规定的，依照法律、法规的规定执行……”

（二）转致适用的限制

1、转致适用《质量法》的局限性。转致适用《质量法》是有局限性的，因为《反法》中的商品包括服务，而且商品不但包括经过加工、制作用于销售的产品，而且还包括未经加工的商品（如初级农产品）和不动产，而《质量法》中的产品仅指经过加工、制作用于销售的产品。当经营者对“产品”之外的“商品”作《反法》第5条第4项的虚假表示时，如对商品房、农副产品以及营利性服务的质量作虚假表示的，就无法根据《质量法》予以处罚。

2、转致适用《消法》第50条的规定问题。从现行法律规定来看，克服转致适用《质量法》的局限性的一个较好的选择，是转致适用《消法》第50条的规定。《消法》第50条的规定：“经营者有下列情形之一，《中华人民共和国质量法》和其他有关法律、法规对处罚机关和处罚方式有规定的，仿照法律、法规的规定执行；法律、法规未作规定的，由工商行政管理部门责令改正，可以根据情节单处或者并处警告、没收违法所得、处以违法所得1倍以上5倍以下的罚款，没有违法所得的，处以1万元以下的罚款；情节严重的，责令停业整顿、吊销营业执照：(一)生产、销售的商品不符合保障人身、财产安全要求的；(二)在商品掺杂、掺假，以假充真，以次充了，或者以不合格商品冒充合格商品的；(三)生产国家明令淘汰的商品或者销售失效、变质的商品的；(四)伪造商品的产地，伪造或者冒用他人的厂名、厂址、伪造或者冒用认证标志、名优标志等质量标志的；(五)销售的商品应当检验、检疫而未检验、检疫或者伪造检验、检疫结果的；(六)对商品或者服务作引人误解的虚假宣传的；(七)对消费者提出的修理、重作、更换、退货、补足商品数量、退还货款和服务费用或者赔偿损失的要求，故意拖延或者无理拒绝的；(八)侵害消费者人格尊严或者侵犯消费者人身自由的；(九)法律、法规规定的对损害消费者权益应当予以处罚的其他情形。”该规定显然对《质量法》等法律法规调整范围之外的有关行为设定了补充性行政处罚。不能使用《质量法》的虚假表示行为，完全可以由工商部门依据《消法》第50条所设定的处罚进行处罚。因为《消法》中的“商品与服务”与《反法》中的“商品与服务”完全一致。

五、管辖权的划分

管辖权的划分，也就是由哪个行政执法部门行使查处权。我国法律法规对不同的行业、不同的领域，制定有不同的法律规范。这些法律规范，均设定有不同的执法主体。按照《立法法》关于法律适用原则“特别法优于普通法”的规定，如果对特定的“虚假宣传”行为特别法设定有特定的执法主体，那么应由其查处。否则，应由工商部门查处。比如，涉及价格的虚假宣传行为，应由物价管理部门依据《价格法》查处；涉及电信的虚假宣传行为，应由电信管理机构依据《电信条例》查处。另外，为保证法律之间的有机衔接，我国法律中通常有“其他有关法律、法规对处罚机关和处罚方式有规定的，依照法律、法规的规定执行”的规定，这也为法律适用（管辖权、法律条款）指明了方向。

六、两点体会

1、《反法》是一部兜底性的法律，只有在其他法律没有规定的情况下才得以使用。而在我们工商系统，受传统思维和法律知识欠缺的影响，很多单位办案都喜欢用该法作为处罚依据（简单又罚款额度大），这是违背立法本意的。

2、真理不辩不明，从上述案例可以看出，针对不同部门法律之间的法条冲突，《立法法》原则上都作了规定。而对于使用法律时可能存在的疑难问题，各个部门法中也有相应的适用规定。

第五篇：“虚假宣传”,“撤销备案”

“虚假宣传”，“撤销备案”？

北京市奕明律师事务所——孟娟

《商业特许经营管理条例》（以下简称《条例》）和《商业特许经营信息披露管理办法》均赋予特许人向被特许人进行信息披露的法定义务，并且明确要求披露的标准应为“真实、准确、完整”。同时，特许人作为市场经营主体，通过广告等媒体向包括被特许人在内的投资群体展示自我、传递信息，开展宣传、推广活动，也是促进企业发展的重要途径。特许人企业在宣传推广过程中难免涉及的基础信息，也是特许人履行信息披露义务的必要内容。这些信息包括特许人企业的主体信息，其所拥有的经营资源的基本情况，特许经营费用的基本架构，向被特许人提供产品、服务、设备的价格、条件等情况，为被特许人持续提供服务、进行指导、监督的情况，特许网点投资预算情况等。它们在信息披露和市场宣传过程中的竞合，容易导致相关违法行为法律责任的交叉。明晰不适当履行信息披露义务和虚假广告宣传这两种违法行为的不同构成要件，对于确定该两种违法行为的行政监管部门、准确认定相关行为性质具有关键意义。

《条例》第十七条第二款、第二十七条规定，特许人在推广、宣传活动中，不得有欺骗、误导的行为；特许人违反上述规定的，由工商行政管理部门责令改正，处3万元以上10万元以下的罚款；情节严重的，处10万元以上30万元以下的罚款，并予以公告；构成犯罪的，依法追究刑事责任。第二十三条第一款、第二十八条规定，特许人向被特许人提供的信息应当真实、准确、完整，不得隐瞒有关信息，或者提供虚假信息；特许人违反上述规定的，被特许人向商务主管部门举报并经查实的，由商务主管部门责令改正，处1万元以上5万元以下的罚款；情节严重的，处5万元以上10万元以下的罚款，并予以公告。同时，《商业特许经营备案管理办法》（以下简称《办法》）第十一条规定，已完成备案的特许人隐瞒有关信息或者提供虚假信息经查证属实的，备案机关可以撤销备案，并在商务部网站予以公告。可见，特许人不当履行信息披露义务行为的监管部门应为商务主管部门；而特许人在推广宣传活动中的违法行为，应当由工商行政管理部门管理，情节严重的，作为刑事案件由公安部门管辖，这是与《广告法》、《反不正当竞争法》中有关管辖的规定相衔接的。

那么，何为“虚假宣传”，如何看待它与不当履行信息披露义务的联系与区别，在行政执法过程中如何对二者进行明确区分呢？工商行政管理部门认定“虚假宣传”的证据材料及据此给予特许人行政处罚，能否成为商务行政主管部门根据《条例》第二十八条对特许人实施处罚的主要事实依据？又能否构成商业特许经营备案机关撤销该企业备案的法定情形？

“虚假宣传”是指在商业活动中经营者利用广告或其他方法对商品或者服务做出与实际内容不相符的虚假信息，导致客户或消费者等不特定的受众误解的行为。对此，我国的《广告法》、《反不正当竞争法》等法律均有规定与涉及。2007年2月1日起正式施行的最高法院《关于审理不正当竞争民事案件应用法律若干问题的解释》则更细致、精准地明确了“虚假宣传”的内涵：对商品做片面的宣传或者对比的；将科学上未定论的观点、现象等当作定论的事实用于商品宣传的；以歧义性语言或者其他引人误解的方式进行商品宣传的。对于该类违法行为，工商行政管理机关经查证属实的，有权在法定处罚种类和幅度内给予行政处罚。

《条例》和《办法》中所称“隐瞒有关信息或者提供虚假信息”，是指特许人向特定的被特许人履行法定的信息披露义务时，采取捏造虚假情况或误导性陈述方式，或故意隐瞒真实情况的不作为方式，导致被特许人无法获得清晰、正确认识的行为。对于该类违法行为，由商务行政主管部门予以处罚，备案主管机关并可根据《办法》第十一条的规定撤销该企业的商业特许经营备案。另外，被特许人有权依据《条例》第二十三条第三款的规定解除特许经营合同。

可见，“隐瞒有关信息或者提供虚假信息”与“虚假宣传”既互有交叉又各自独立。二者最大的区别体现在以下两个方面：一是行政监管的主体不同，前者是商务行政主管部门，后者是工商行政管理机关；二是构成行政处罚的情形和适用的范围不同。“虚假宣传”针对的是不特定的对象，即特许人面向社会公众发布虚假广告、夸大宣传，应当由工商部门依据《条例》及其他法律法规处理；而“隐瞒有关信息或者提供虚假信息”的对象应当是特定主体——被特许人，即特许人在向被特许人履行信息披露义务的过程中隐瞒或提供虚假的法定应当披露的内容，经查证属实的，由商务主管部门依法处罚，备案机关亦应当撤销其备案。故，虚假宣传行为并不必然构成撤销备案的法定事由。但是，如果特许人向被特许人的信息披露系通过广告或招商手册等宣传形式向特定的拟被特许人作出的，而且在事后的合同签署及履行过程中继续按照广告（宣传手册）等载明的内容进行信息披露，或者说在明知被特许人被广告（宣传手册）误导而签署合同却不在信息披露过程中作解释和说明的，那么此时的“虚假宣传”行为就构成“隐瞒有关信息或者提供虚假信息”，商务主管部门就可以依据《条例》、《办法》等有关规定，对特许人进行处罚，撤销其备案并予以公告。

综上所述，如果商务行政主管机关单纯以特许人曾因虚假宣传接受工商行政管理部门处罚为依据，即认定该企业涉嫌向被特许人虚假披露信息、不当履行信息披露义务，给予特许人行政处罚并撤销特许人的商业特许经营备案，是不恰当的。但是当特许人因为虚假宣传的原因遭到了工商行政管理机关的处罚，而且该处罚在认定的“虚假宣传”内容上有一部分已经与《条例》、《信息披露办法》所规定的信息披露范围出现交叉和重叠，也就是说该特许人在进行虚假宣传的同时可能涉嫌向特定的被特许人实施了“隐瞒有关信息或者提供虚假信息”的行为时，有行政处罚管辖权的商务行政机关应当在《条例》规定的商务行政机关职责范围以内依据一定行政处罚程序查清特许人的行为性质，正确作出行政处理意见，这是商务行政机关依法执执、执政为民的具体表现；从维护特许经营行业秩序、促进特许经营行业发展的角度来看，这更是行业主管部门发挥督导和引导的积极作用的重要途径。另外，涉及撤销企业备案时，还有很多问题需要思考，如：因隐瞒有关信息或提供虚假信息而被撤销备案的情况下，“信息”范畴如何界定？是应当包括《商业特许经营信息披露管理办法》中所述的全部应披露信息，还是特许人一旦隐瞒或捏造了法定应当披露的信息内容之一，而不论该部分信息在所有应披露内容和完整的特许经营体系中的作用和地位，即应当被撤销备案？撤销备案决定的作出，是否应当综合考查特许人隐瞒有关信息或提供虚假信息的程度？撤销备案作为非行政处罚措施，操作时应当遵循哪些法定程序？撤销备案公告期限如何确定？被撤销备案的特许人企业整改相关问题后再次申请备案，备案机关是否受理、如何受理？如果受理，曾被撤销备案的记录是否应当在特许人的备案档案中留存？特许人曾被撤销备案的历史情况是否属于其向被特许人进行信息披露的应有内容？诸如此类的问题究竟如何处理，亟待相关主管部门予以明确。