2010年度金融商事审判白皮书

第一篇：2010年度金融商事审判白皮书

2010年度金融商事审判白皮书

人民法院的金融商事审判工作不仅要通过审理金融纠纷案件，维护金融活动主体的合法权益，维护金融交易秩序，而且还应立足国家金融稳定与安全的高度，密切关注各类金融案件的动态变化和可能产生的金融风险，在综合调查研究的基础上，通过积极建言的方式，推动金融领域的社会管理创新，维护社会和谐稳定。为综合反映2010年金融商事审判工作情况，进一步增强人民法院审理金融商事案件的透明度，加强与金融监管部门的良性互动、促进金融机构规范经营、防范金融风险、促进金融法治环境建设，现将我院2010年度金融商事审判情况通报如下。

一、金融商事案件[1]审判基本情况

2010年，我院共受理一审金融商事纠纷案件77件（含涉外金融商事案件），收案标的总金额为人民币12.25亿元[2]。受理二审金融商事纠纷案件312件，收案标的总金额为人民币2.65亿元[3]。审结一审金融商事纠纷案件59件、二审金融商事纠纷案件302件（含涉外金融商事案件）。在受理的389件一、二审金融商事纠纷案件中，主要案件类型包括保险合同纠纷、金融借款合同纠纷、证券交易代理合同纠纷、票据纠纷、信用证纠纷、信用卡纠纷、典当纠纷、储蓄存款合同纠纷、期货合同纠纷、信托合同纠纷、融资租赁合同纠纷等20余种纠纷类型。其中保险合同纠纷居首，占收案总数的28.3%；信用卡纠纷次之，占22.9％；金融借款合同纠纷居第三位，占收案总数的17.7%（具体详见下图[4]）。

2010年度我院受理的金融商事一、二审案件呈现如下特点：

（一）收案结构呈现“两升一降”现象

与2009年相比，2010年我院金融商事一、二审案件具体收案类型呈现结构性变化：

1、保险类纠纷大幅上升。原因是多方面的：自2009年10月1日新《保险法》实施以来，社会公众保险意识、法律意识和维权意识不断增强，纠纷诉诸法院增多；机动车保有量持续上升，车辆事故频发导致车险纠纷增多；有关新保险品种的纠纷增多；保险公司向造成事故的第三人进行追偿的意识有所增强，保险代位求偿权纠纷增多；保险公司在营销、理赔等环节仍存在管理和服务缺陷等。

2、典当、信托、融资租赁等金融业务纠纷案件所占比例上升。当前，在市场投资、融资渠道日益多元化的趋势下，典当、信托、融资租赁等金融业务规模均处在较快发展期，这一过程中的违规或不规范做法所留下的纠纷隐患开始显现，相应的纠纷数量有所上升。

3、证券类纠纷案件继续呈下降趋势。随着证券公司综合整治活动的开展，证券经营机构的规范程度提升，进入诉讼程序的大多系前些年证券公司经营违规期间遗留的纠纷，但案情复杂，关联诉讼与纠纷多。

（二）涉外金融纠纷上升幅度大，呈现“三多现象” 2010年，涉外、涉港、涉台金融纠纷上升幅度大，并呈现如下“三多现象”：其一，涉及申请中止支付信用证（保函）项下款项的案件明显增多。2003－2008年我院受理申请中止支付信用证（保函）项下款项的案件6件，年均不到1件。而2010年我院连续受理了两批共6件申请中止支付独立保函项下款项的案件，原因主要是：全球金融危机虽有所缓解，但局部危机仍存在不确定性，特别是2009年底的迪拜债务危机，给国内企业带来较大损失。金融危机导致境外大量在建项目“烂尾”、部分海外企业取消订单、违约拒付款甚至恶意欺诈的情况屡有发生，中方企业为保护自身权益不得不向法院提出申请，要求裁定中止我国银行向海外企业、海外银行支付保函或信用证项下款项。其二，涉及境外人员消费贷款的案件大幅增多。受全球金融危机影响，一些境外人员由于海外资金链断裂，无力继续偿还在我国境内因购房、购车等所发生的消费类贷款，遂被银行起诉追索。2010年来，我院共受理相关案件9件，而2009年为6件，同比上升50%。其三，涉案标的金额在人民币1000万元以上的涉外金融案件急剧增多。2010年我院共受理相关案件12件，而2009年同期仅7件，增长了近一倍。

（三）新类型金融案件不断涌现

随着金融创新业务的快速发展，各种新类型金融案件不断涌现，涉及电话银行、网上银行、网上证券交易、银证转账、银行与保险公司联合开展涉农贷款业务等。其中，不少新类型案件还涉及犯罪分子利用高科技手段、异地、迂回操作等新型犯罪手法，导致在举证责任的分配、金融机构侵权责任中的过错及责任划分比例等司法认定上存在诸多困难。例如，我院受理了首例因持卡人信用卡被盗刷银行诉特约商户的财产损害赔偿纠纷案、首例因“银证通”出现清算失败引发的新类型证券纠纷案等。

二、金融商事案件的特点和产生原因

（一）保险纠纷案件矛盾易激化，案件上诉率高 保险合同一旦发生理赔争议，被保险人往往情绪激动，容易引发激烈的矛盾冲突，缠讼现象较多。据我院统计，保险纠纷案件仅占辖区基层法院金融案件的10%左右，但却占金融上诉案件的30%。原因在于：

1、当前，各类保险产品已为社会公众所普遍接受和购买，分担风险的功能日益突出，与医疗、教育、事故责任等社会民生息息相关。

2、涉及新旧保险法适用衔接问题的案件较多。如车辆过户但保险公司未及时批注新车主是否能得到理赔等问题，根据新旧保险法的规定所得出的结论不尽一致，相关案件占据了一定比例。

3、新案、难案不断涌现。随着保险市场及其产品不断开发和社会公众保险意识的提高，包括银保联合涉农贷款、投连险在内的各类保险新产品引发的新类型保险纠纷逐渐增多。

（二）证券纠纷案件“调撤率”呈现下降趋势

随着证券监管部门打击违法违规行为力度的加强、证券市场机制的完善，证券公司经营行为逐步规范，内部控制和风险管理的能力普遍增强，证券经营纠纷呈低发趋势，同时，纠纷调撤率逐年下降。2010年，涉证券公司纠纷案件调撤率为18%，而2007年为38%、2008年为29%、2009年为27%。原因在于：（1）证券公司内部管理及问责严格，调解意愿不高、程序繁琐、让步艰难；（2）证券公司不规范经营历史遗留老案逐步减少，新类型案件所涉操作较为规范或约定较为明确，可协调的余地减少；（3）在一些证券公司破产程序中，管理人出于尽责方面的考虑，较少选择调解方式，造成因证券公司破产而衍生的债权债务案件调撤率普遍较低。

（三）金融消费者维权案件明显增多

当前，针对金融机构服务过程中的瑕疵提起的诉讼明显增加，主要涉及以下方面：某些保险公司在服务过程中，未提供保险条款、免责条款未尽提示说明义务、理赔过程中的定损程序不规范、保险合同格式设计上存在瑕疵与误导；一些银行在办理信用卡过程中，未认真核对当事人身份、对短信诈骗等新类型诈骗方式未以张贴告示、警方提示等方式提醒存款人谨防受骗上当等；部分证券公司在推出网上交易的同时，未充分注意服务模式的变化和后续服务，未预备妥善处理客户投诉的规范流程，对系统故障导致的服务缺陷未能及时弥补等。此类案件增多的主要原因在于：一方面，金融服务水平的提升暂时还跟不上金融创新以及金融服务需求增长的步伐；另一方面，随着社会公众法治意识的提升，金融消费者的维权意识增强，如我院受理了投资性保险产品的购买者以保险公司股东变更将影响公司投资能力为由起诉要求适用《消费者权益保护法》退一赔一的新类型案件。

三、金融商事案件中需引起重视的问题

（一）金融机构的服务流程有待进一步规范

1、部分保险公司对格式条款未尽说明义务。保险公司对保险合同格式条款尤其是限责条款负有说明义务，但在办理团体保险业务时，保险代理人统一收取保险费、签发保单，极易忽视对保险条款的说明。另在汽车销售公司代理销售机动车保险中也存在同样问题。由此带来的弊端体现在：其一，一些保险合同条款本身比较专业、术语多、内容冗长，缺少保险公司对格式条款及限责条款的说明，容易在出险后对免责或限责条款发生争议。例如，由于不少保险公司对机动车第三者责任险中医保限责条款未作明显提示，也未向被保险人进行明确说明，在出险后依据保险单的格式条款拒绝赔付被保险人支付的超出国家基本医保标准部分的医疗费用，易引发争议。其

二、保险公司未履行说明义务，或者虽已经履行但缺乏规范的程序，导致审判实践中保险公司往往因无法举证证明尽到说明义务而致败诉。

2、保险公司未交付保险条款情况较易引发讼争。不少保险公司将原先印制在保险单背面的保险条款分离出来，另设书面条款，这就容易出现保险公司与投保人签约而未交付保险条款的情况，由此引发的诉讼较多。该类纠纷集中于财产保险合同，且多涉及机动车辆。例如，汽车销售公司等部分保险代理机构在与投保人签订保险合同时，出于疏忽，未交付保险条款或无任何交付手续。又如，不少企业特别是货运企业因与保险公司存在多年业务往来，双方在续签保险合同时简化投保手续，一方交钱，一方仅交付保险单。

3、信用卡申领的审核流程缺乏规范制约，审核的标准不够严格，特别是在核实申请人身份真实性的环节易出现风险。如陈某诉某银行财产损害赔偿纠纷一案中，犯罪嫌疑人用伪造的银行卡、身份证到银行挂失更换新卡后将卡内钱款取走而致讼，陈某认为银行在犯罪嫌疑人办理换卡业务中未仔细审核银行卡及身份证，存在过错，因此要求银行赔偿其损失。

（二）金融机构的内部管理有待进一步完善

1、保险公司在总、分、支公司公章的使用、涉货运行业投保、定损的手续等内部管理方面有待完善。具体体现在：其一，部分保险公司总、分、支公司公章混用，易引发主体争议。如在一起保险案件中，合同主体为某保险公司，却由该公司上海分公司应诉，而该公司上海分公司亦未提交保险合同转让或上级公司授权委托的相关材料。其二，保险公司在办理涉货运行业保险业务中，存在投保手续不规范等疏漏。如投保主体虚拟，部分个体运输户为了节约保费，通过虚设公司投保团体车险。又如投保险种不当，运输公司为其承运的货物投保，应投保责任险，但有的运输公司为节约保费，投保了货损险，保险公司也未及时提醒甚至发现有保险公司代理人误导的情况。其三，涉机动车保险纠纷案件中，定损主体约定不明、定损不及时、保险人不认可被保险人单方聘请的第三方对机动车损失评估并修理的费用等情况较为常见，其中保险公司也存在相应责任。如某财产保险股份有限公司与冯某财产保险合同纠纷一案中，冯某在保险事故发生后于第一时间向保险人报案，但保险人却未及时对受损车辆进行查勘和定损，后冯某持某物损评估中心出具的评估意见书及事故车辆勘估表要求理赔时，保险公司却提出对冯某单方委托及修车费用勘估表中的材料进销差价不予认可，遂引发诉讼。

2、银行在信贷业务审核中仅作书面审核留有隐患。体现在：其一，信贷人员对借款人的借款用途和还款能力不作实际调查，疏漏了对贷款不能按期归还这一重大隐患的排查和预防。其二，银行在与房地产交易的中介公司联合发展贷款业务对象时，对中介公司代借款人提交的相关材料采取轻信态度而不作真实性审查，忽视中介公司为追求自身利益可能帮助“制作”不合实情的贷款、抵押手续材料所带来的信用风险。

（三）金融消费者的合法权益保护有待进一步加强

1、金融机构在进行业务创新的同时，服务方式和水平尚未能同步跟上。当前，网上银行、网上证券交易已逐渐成为金融交易的重要方式，但是，相应的服务水平和风险防范能力尚未跟进，易导致金融消费者权益受到损失。例如，网上银行签约账户中储户的资金突发短少；银行卡未丢失，但银行卡账户上资金被“克隆卡”异地消费或取现；证券公司银证转账系统、报盘机等技术系统出现故障，导致客户无法进行正常交易，发生损失。上述案件中，金融机构在操作程序、及时提示风险、纠纷发生后的应急处理机制等方面均存有明显疏漏。

2、典当公司综合费过高问题。我院在审理多起典当纠纷案件中发现，典当行收取的综合费费率存在异化为变相高利率的趋势，极易引发当事人争议，值得重视。如在一起典当纠纷案中，借款人以动产质押，借款本金仅2000万元，而三年间的综合费用加上利息竟高达4000余万元。

（四）金融机构从业人员职业道德意识有待进一步提升 因保险代理人不规范操作而引发诉讼的情况较多，表现为：虚构团体险、代客户签字、未尽明确说明义务、擅自向投保人承诺缩短理赔等待期、在具有投资理财性质的保险产品推介时夸大投资收益率、怂恿投保人隐瞒病史等。个别案件中，保险代理人的行为涉嫌刑事犯罪，如在一起案件中，保险公司业务员在保险合同有效期内持投保人身份证，以投保人名义办理了保单挂失、补发和保险合同解除手续，将退保后的保险费打入该业务员的个人账户。又如，保险公司业务员故意修改了保险合同上填写的投保人身份证号码后四位数字，导致投保人即使如期交付保险费，到期也无法获取保险金。

（五）社会公众的金融风险防范意识有待进一步加强 随着金融创新业务的拓展，金融交易的复杂化、流程的电子化及风险程度提高，出现了不少由于社会公众自身金融知识匮乏和风险防范意识缺乏导致受骗遭受损失的案例。我院受理的多起银行卡纠纷中，客户自身存在疏忽大意、未尽合理注意义务，导致交易中被犯罪分子利用漏洞实施诈骗，损失惨重。如周某诉某银行储蓄存款合同纠纷一案，实为犯罪分子利用虚假商业信息引诱周某实施转款而引发的金融纠纷。又如，我院受理的三起期货经纪合同纠纷案例中，束某等人轻信上海某投资公司的宣传，交纳巨额交易保证金通过国外某公司网站平台进行黄金现货延迟交割交易，导致血本无归。

四、防范金融风险、妥善化解金融纠纷的对策与建议

（一）规范金融机构的服务流程

1、保险公司应规范条款说明、保单交付的服务流程。（1）进一步规范保险人说明义务的方式。保险合同条款的说明义务可以继续采取传统的口头方式；对于口头说明不足以引起当事人理解的，可以针对不同的险种制定规范的书面说明内容作为合同的附件进行说明；对合同条款重要内容的说明和解释，还可以采取“说明笔录”的方式，把说明情况记录在卷由当事人签字；对重要客户的说明义务可以采用录音录像方式进行，用音像制品方式固定下来，从而证明保险人履行了自己的说明义务。对争议较大的机动车第三者责任险中医疗费的赔偿范围，对赔偿责任、范围、金额有重大影响但尚不构成免责的条款，可参照目前单列“责任免除”条款的体例，单独设臵“责任限制”条款。（2）保险公司须重视保险条款的交付，即使是对长期投保客户，也要做到每次投保，每次都交付相应的保险条款（保险条款每年都可能会发生部分条款的变更），不能随意简化；完善交接手续，通过让投保人签收交付回执等形式保留证据；加强对代理机构和保险代理人的培训，提高程序意识和证据意识；建议保险公司在签订保险合同之际将投保单与条款粘贴在一起，并加盖骑缝章。

2、银行应严格信用卡申领、挂失的审核流程，防止他人冒名申领信用卡透支消费、或用伪卡挂失。在对信用卡申领的审核中，应强化规范经营和谨慎经营意识，严格把握审核的标准，特别对申请人身份真实性的核实，严格要求申请人本人亲自办理信用卡申领、挂失手续，从源头上加强防范冒名申领或挂失信用卡情况的发生。

（二）完善金融机构内部管理

1、完善保险公司内部管理。（1）保险公司应将货运行业列为重点行业加以关注，对相关保险合同加强管理，对于签约、核保、理赔等相关程序严格把关。保险公司在运输公司代货主投保货损险的同时，明确说明货损险的受益对象、与责任险的区别或积极提示运输公司投保货运责任险。（2）保险公司应进一步简化理赔手续、缩短理赔期限；第一时间介入事故的伤残鉴定或物损评估，加强与被保险人、相关中介机构的沟通和交流，对异议内容及时做好记录；积极到庭应诉，特别是提高一审案件的出庭率，如实向法院反映情况、提供证据或依法提出合理的申请。（3）保险公司应建立健全合同管理、公章保管及使用、诉讼事务处理等相关制度和操作规程。（4）加强对保险代理人行为的规范和管理。提高保险代理人的报考任职条件，从源头提高保险代理人队伍的素质水平；建立定期考核制度和回访制度，针对出险个案的投保、核保、理赔过程开展调查，对违反职业道德的代理人予以严肃处理，对严重违反行业规范的代理人实行“禁入制度”；定期开展全面的业务培训，培训内容应包括职业道德素养、保险实务营销培训、保险、法律、医学等各个方面。

2、完善银行内部管理。加强对信用卡、贷款发放过程中申请人证件的审查；对信用卡多次欠费逾期不还等存在恶意透支或欺诈情况，银行应设立及时识别和预警机制；对信用卡欠费案件采取措施，主动加强与客户的有效沟通，了解情况，排查隐患，而非以简单的短信提示和寄送逾期催款单的方式联系。

3、证券公司应制定和完善应对突发事件的预案，保障交易秩序稳定和交易安全。（1）加强情况研判，应对可能出现的交易量大幅上升情况，及时提升交易系统承受能力；（2）制定应急预案，对不同突发情况，确定应对原则、处理程序等，并落实责任人和责任追究制度；（3）落实上报制度，发生突发情况后，应落实专人第一时间将相关情况上报监管部门和交易所；（4）加强人员培训，提高从业人员的风险防范意识，熟悉预案内容，适时操作演练。

4、规范伤残鉴定和物损评估等中介机构。相关部门既应着手打击、严厉惩处部分鉴定单位或个人的不法行为，同时要建立中介机构的信誉评级体系，包括将中介机构纳入相应的综合管理系统，制订事前准入制（资格审查）、电脑选取制（事故发生后由电脑自动抽取或依次轮流）、末位淘汰制（每年评定一次，可由相关行政部门或行业协会打分、向社会公示）等制度规范，以进一步提高中介机构的资质和水平。

（三）加强对金融消费者权益的保护

1、对机动车第三者责任险中医疗费的赔偿范围，考虑采用“替代式”理赔。可参照属于医保范围内的同类“可替代”的药物或器械的费用予以赔偿，如被保险人使用了进口钢钉，保险人可以按照国产钢钉价格进行理赔等。改变目前“一刀切”的核定模式，在细化核查的基础上，适当放宽医治病人所急需的、必要的医疗费赔偿额。今后可通过提高保费等方式，逐步扩大机动车第三者责任险中医疗费的赔偿范围。

2、证券公司在进行网上交易系统升级、交易方式转换的同时，也应注意服务模式的变化和后续服务。对于因自身系统故障导致客户损失发生的，应采取合法手段解决问题，不得强行将客户股票抛售。对客户因不理解证券公司内部操作规程而发生的争议，应当耐心劝导，鼓励证券公司与客户通过和解方式解决争端。

3、调整典当行业综合费用的收取标准和方法。建议主管部门对《典当管理办法》作进一步修订和完善，一是典当行收取综合费用不宜提前从发放的款项中预扣；二是宜将综合费率按月计算，改为按笔计算，续当不宜再另收综合费；三是宜将综合费率与银行贷款利率挂钩，由固定改为浮动；四是对综合费率设定合理的范围。

(四)宣传普及公众金融基础知识，提升风险意识 金融机构、媒体及职能部门应通力协作，大力宣传、普及金融知识，不断增强普通公众的风险意识，引导金融消费者根据自己的风险偏好和实际承受力选择适合自己的金融服务，选择服务好、有信誉的金融机构。例如，加大保险知识的普及力度，提醒投保人正确认识保险的功能与价值，在投保前应仔细研读保险条款，尤其应关注保险事故、责任免除、被保险人义务等重要保险条款的内容；充分揭露保险纠纷中个别职业代理人的不法行为。

（五）完善诉调对接机制，维护社会稳定和谐 建议在法院与保险同业公会联合化解保险纠纷机制的基础上，进一步拓展并加强包括银行、证券、保险在内的金融行业协会与法院联合化解金融纠纷的工作。（1）建立专家库，聘请行业专家、资深从业人员等当调解员，形成稳定的队伍。（2）规范诉调对接流程。首先，进一步严格厘定诉调对接案件的范围。应限于可能对金融行业或实务操作存在重大影响，需要监管机关和同业公会配合的案件；案情复杂、当事人之间情绪严重对立，且双方都难以形成证据优势的案件；相关法律法规没有规定或规定不明确，在适用法律方面有一定困难的案件；敏感性强、社会关注程度大的案件等。其次，必须规范委托和承接手续。在将案件委托同业公会调解时，必须以书面形式征求当事人的意见。当事人同意后，法院向同业公会出具书面公函，同业公会接受的，应出具承接回执。法官可将起诉状副本、材料复印件、双方的争议焦点以及继续调解可能需要注意的问题等，与公函一并转交同业公会，为其继续调解提供参考。三是法院必须对调解协议的内容进行合法性审核，如是否损害国家利益、社会公共利益和案外人利益；是否违反法律法规的禁止性规定等。（3）相关部门提供政策扶持和配套机制。在此基础上，通过积极发挥包括银行、证券、保险在内的金融行业协会的协调作用，拓展金融纠纷多元化纠纷解决机制建设的广度和深度，妥善化解金融纠纷。

第二篇：《中国涉外商事审判研究)》

《中国涉外商事审判研究(第1辑)》是由法律出版社出版的。

目录 领导致辞

最高人民法院副院长沈德咏致中国法学会审判理论研究会涉外审判专业委员会成立大会的贺信

最高人民法院副院长万鄂湘在中国法学会审判理论研究会涉外专业委员会成立大会上的讲话

广东省副省长李容根在中国法学会审判理论研究会涉外专业委员会成立大会上的致辞

涉外专业委员会主任、广东省高级人民法院院长郑鄂在中国法学会审判理论研究会涉外专业委员会成立大会上的讲话

金融危机与涉外商事司法应对

金融危机对我省涉外商事审判工作的影响及其对策

金融危机背景下涉外商事审判中的新问题及其应对

金融危机背景下西部涉外审判工作面临的新形势和对策

国际金融危机下湖南省涉外商事审判工作的新特点及对策

金融海啸背景下涉外商事审判工作面临的新形势和新任务

金融危机对深圳涉外商事审判工作的影响及对策

金融危机背景下我院涉外商事审判的新进展、新挑战

金融危机对涉外商事审判的影响及司法对策

金融危机背景下涉外商事审判工作存在的问题及对策

金融危机：既是危机，更是机遇

金融海啸对涉外审判的影响及对策

如何从司法层面应对金融危机对涉外商事审判的影响

外商投资企业纠纷法律问题

外资非正常撤离的法律特征及其对策

金融危机背景下外资非正常撤离法律问题研究及法律制度对策

国际金融危机下劳资利益平衡的司法保护——对滨海新区基层法院的涉外企业劳动争议的调查

外商隐名出资诉讼障碍及司法对策

未缴纳出资的外商投资企业股东对公司债权人的民事责任——金融危机下防范外资逃废债务不容忽视的问题

涉台投资企业股东身份的司法确认

我国台商隐名投资权益法律保护的思考——兼谈“海西”建设的能动司法 当前涉外审判中关于公司解散、清算及破产的若干法律问题

金融危机语境下的中外合资经营企业解散清算法律适用问题研究

外商投资纠纷案件审理的现状、问题及对策——金融危机下的思考与应对 涉外股权转让纠纷法律问题

金融危机背景下审理涉外金融不良债权转让案件的思考

审理涉外股权转让纠纷的司法困境及其对策研究

涉外股权纠纷若干法律问题

论未经行政审批的涉外股权转让合同纠纷案件的处理——以行为给付之诉为视角

中外合资经营企业的外资股权转让

涉外商事合同和担保法律问题

刍议情势变更原则在涉外商事审判中的适用——兼论《合同法解释(二)》第26条在金融危机下的价值

人民法院能否判决当事人履行未生效合同——程宏利、程伟俊与张坤光股权转让合同纠纷案评析

论我国对外连带保证案件的法律适用问题——以诉讼时效为例

承诺函不构成我国担保法意义上的保证

金融危机与信用证纠纷法律问题

金融危机引发信用证纠纷案件中的若干新型问题研究

金融危机对信用证纠纷案件的影响及对策

涉外商事审判程序问题

两岸民商事司法协助中的问题、司法对策与展望

台湾地区法院认可内地民事裁判的现状和启示

涉外商事审判程序若干疑难问题研究

冲突法规则中“实体法”和“程序法”的解释

论关联行政的涉外民商事案件的司法认定与介入

电子邮件作为域外送达方式的问题与对策

试论涉外协议管辖制度的完善——从广州市汇林计算机科技有限公司诉Intel corporation案谈起

涉外商事诉讼调解

加强涉外商事审判调解工作面临的新形势、新任务及具体建议

金融危机背景下加强诉讼调解高效快捷化解涉外民商事纠纷

浅谈诉讼调解——以涉外民商事审判为视角

第二辑

领导致辞

在中国法学会审判理论研究会涉外专业委员会第二次会议上的讲话 在中国法学会审判理论研究会涉外专业委员会第二次会议上的讲话 涉外民商事关系法律适用

中国涉外民事关系法律适用法的制定与完善

中国国际私法立法的里程碑

涉外民事审判中的国际条约、国际惯例及其直接适用的法 论最密切联系规则的原则化

解读我国《涉外民事关系法律适用法》

涉外民商事审判中适用国际条约的相关问题研究

涉外保证合同法律适用的立法问题探析

――兼评《涉外民事关系法律适用法》第4条和第41条 前海深港现代服务业合作区法律适用及其他法律问题探讨 最密切联系原则适用中的问题与对策研究

涉外不动产物权法律适用问题研究

最密切联系原则的正义规制

论国际商事条约在中国国内的适用

找法的困惑

――涉外商事审判中外国法适用的现状与思考

域外法查明制度研究

我国域外法查明制度之反思与重构

浅谈域外法查明中的法律专家制度

涉外民商事合同纠纷案法律适用研究

国际产品责任法律适用中的衡平司法

――以人民法院审判实务为视角

论涉外合同法律适用中的意思自治原则

公共秩序保留

区际民事司法中的“公共政策”保留：香港的最新判例

国际商事仲裁中的公共政策研究

析涉外民事关系法律适用中公共秩序条款的适用

论公共秩序保留原则的适用

――兼论《涉外民事关系法律适用法》第5条

公共秩序保留在我国民商事领域承认和执行外国判决及 仲裁裁决司法实践中适用之考量

涉外仲裁司法审查

第三篇：2009年全市法院商事审判会议纪要

2009年全市法院商事审判会议纪要

2009年8月27日，全市法院商事审判工作例会在湖州召开，经与会人员讨论，对当前商事审判工作若干疑难问题的法律适用和裁判标准取得一致意见，形成会议纪要如下：

一、合同解除权行使

一方当事人根据《合同法》第96条规定，已向对方当事人行使合同解除权，诉讼中再诉请法院判决解除合同的，人民法院应当告知当事人变更诉讼请求为确认解除合同有效；对方当事人对解除合同有异议向法院提起诉讼，请求判令继续履行合同的，应向当事人释明变更诉讼请求为确认解除合同无效。

对方当事人对解除合同有异议的，约定异议期的，应在异议期内请求人民法院确认解除合同的效力；未约定异议期的，应在解除合同通知到达之日起三个月内提起诉讼，请求人民法院确认解除合同的效力。前述期间系除斥期间，不适用中断、中止等规定。

当事人在诉讼中请求法院解除合同的，以起诉状副本送达对方当事人为行使合同解除权的通知时间。

基于对方违约事实行使合同解除权的当事人可以向违约方主张违约金。因行使合同解除权，造成对方当事人损失的，受到损失的一方当事人可以请求赔偿损失。因不当行使合同解除权，另一方当事人起诉要求人民法院确认解除合同的行为无效获得支持的，当事人有权要求继续履行合同，并有权要求对方基于迟延履行的违约行为承担违约责任。

合同解除权属于形成权，诉讼上属于变更之诉，原则上法院只判决当事人确认解除合同之诉是否成立，不宜判决解除合同，但法院对尚未履行的合同在确认解除有效后，应当判决终止履行。

二、公司销售人员承担债务的性质

对于公司与内部销售人员签订承包销售协议，约定职工按销售比例提取工资或奖金的行为性质，因兼有劳动合同性质，在案件认定上存在一定难度，原则上可依据劳动法相关规定确定双方的权利和义务。

对于公司与内部销售人员签订的回收货款并与工资、奖金直接挂勾或按销售货物比例提取工资、奖金之类的协议，因具有劳动合同性质，职工对外负责销售行为应视为企业的职务行为，有别于平等主体之间的商事交易。公司为清收债权以上述协议为依据诉请法院判令职工承担债务的，人民法院不予支持。

公司与职工签订的销售协议中有“当买方不付货款时，由销售代理人自愿向卖方支付货款”以及签订类似内容的协议，明确由销售人员代为承担公司对外债权不能清收形成的债务的，可视为职工自愿的债务加入行为,应与债务人承担连带清偿责任。

销售对象、交易行为、结算方式等行为完全由职工个人负责，企业仅提供送货单或开具发票，对买方情况并不知情的，职工向企业出具自愿承担债务的书面函或欠条，企业向职工个人追偿债务的，人民法院可以支持。职工抗辩承担债务是非真实意思表示应当承担举证责任。

三、建设工地承包人（项目经理）职务行为、表见代理问题

建筑企业的项目经理部是建筑企业因经营需要为特定项目所设立的临时机构，应属于企业的有机组成部分，不具备独立的民事主体资格，不能独立对外承担民事责任。项目经理部所签订的与施工相关的买卖建材、租赁建筑设备等合同，民事责任应由建筑企业承担。对一些非建筑企业设立，但却以建筑企业名义从事经营活动，并向建筑企业上缴管理费的，应作为该企业的项目经理部对待。

对建筑材料供应商出具的欠款单、送货单、结算单等结算凭证上有建设工地项目经理部加盖的各类印章以及承包人（项目经理）本人以及委托或者指派的实际施工人员、场地管理人员等个人签名的，应视为承包人（项目经理）的职务行为，其民事责任应由建筑企业承担，承包人（项目经理）与建筑企业之间的纠纷按承包协议或聘用协议另行解决。

项目经理部印章注明不作为交易使用，且所供建筑材料、设备未用于建设工地的，应由实际行为人承担民事责任。

对承包人（项目经理）已被建筑企业解除职务以后或者承包人（项目经理）本人指派或者聘用的其他人员与供应商实施交易行为的，建筑材料供应商主张表见代理，要求建筑企业承担民事责任的，如果同时具备下列情形的，构成表见代理，单位应当承担民事责任：

1、曾与承包人（项目经理）本人或相关人员多次交易，且对承包人（项目经理）已被单位解除职务确不知情的；

2、送货、收货、结算、付款等交易方式与以前具有相同特征的；

3、所送建筑材料确系用于建设工地的。

建筑企业抗辩不构成表见代理，属于承包人（项目经理）个人行为或否认建筑材料、设备用于工地的，应当承担举证责任。

在诉讼中为查明案件事实，人民法院可以追加承包人（项目经理）为第三人参加诉讼。

四、抵押权、建设工程款优先权的实现方式

《物权法》第一百九十五条规定了债务人不履行到期债务或者发生当事人约定的实现抵押权的情形，抵押权人可以与抵押人协议以抵押财产折价或者以拍卖、变卖该抵押财产所得的价款优先受偿。抵押权人与抵押人未就抵押权实现方式达成协议的，抵押权人可以请求人民法院拍卖、变卖抵押财产。

抵押权、建筑物优先受偿权是建立在主权利基础上的法定从权利，在诉讼过程中，抵押权、建筑物优先权等从权利的实现方式应当依附于主权利一并实现。对于当事人为主权利诉至法院的，如果发现附有从权利的，当事人未主张从权利的，法院应当行使释明权，提示权利人是否就抵押物或建筑物优先受偿权作为诉请的内容，以免进入执行程序遇到障碍。

权利人在借款合同或建设工程施工合同案件中，仅分别主张借款和建设工程款的主权利，未主张设定的抵押物和建筑物优先受偿权等从权利的，到了执行阶段，权利人主张从权利遇到障碍,从保护权利人角度出发，可以对抵押物或建筑物享有优先受偿权等从权利另行提起诉讼。

五、股东资格确认的标准判断

股东资格的确认标准可划分为实质要件和形式要件。实质要件是指应以投资行为作为股权确认的标准，形式要件是指应以股东名册的记载或公司登记机关的登记内容作为股权确认的根据。司法实务中，确认股东身份不能以单一事项作为标准，应根据具体情形综合考虑，在实质要件与形式要件不一致时，当事人均为股东的，按公司意思自治原则，应侧重于审查实质要件，以公司章程、实际出资或公司出资证明书、股东名册记载为标准；纠纷发生在公司与股东之间或股东与第三人之间的，为保护公司债权人的利益，按商事外观主义原则，应侧重于审查形式要件，以公司登记机关登记为标准。

实务中应注意区分股东出资行为和非股东的投资（借款）行为。对行为人投入公司资金后，虽然股东名册和公司登记机关没有载明，但参与经营管理或者利润分配，且公司和其他股东不持异议的，可以作为隐名股东对待，该行为人以借款或投资关系进行抗辩的，人民法院不予支持。

六、自然人股东转让股权涉及夫妻共同财产的处理 对自然人股东能否自由转让股权的，存在两种观点：

1、自然人股东的股权属于夫妻共同财产，按照民法通则、婚姻法规定，共同财产属于夫妻共同共有，一方处分共有财产，必须经另一方同意，因此，自然人股东转让股权未经另一方同意的，转让无效；

2、股权的转让不同于其他财产的处臵，只要具备股东身份的人，其转让行为只要符合公司法规定，无须经夫妻另一方同意，可以自由转让。

财产权利虽是股权的重要属性，但股权与特定的个人身份相关联，涉及股东的知情权、利益分配请求权、派生诉讼权、优先购买权等特定的身份权益，公司是基于股东之间的“人合因素”为特征，从某种角度讲，股权的财产属性依附于人身属性。自然人股东转让股权只要不违反公司法关于股权转让的禁止性规定，即使未经夫妻另一方同意，不宜确认转让行为无效。转让方配偶认为转让股权行为侵犯夫妻共同财产的，可以根据《婚姻法》的相关规定，向转让方行使损害赔偿请求权进行救济。

七、公司对外担保的效力 《公司法》第16条规定属于管理性规范。有限责任公司、非上市股份有限公司向公司股东或者实际控制人以外的人提供担保，涉诉后公司以其对外担保违反公司章程规定或未经董事会或者股东会、股东大会决议为由主张担保无效的，人民法院不予支持。

上市公司章程是对社会公示的，负有向社会公众的信息披露义务，对外担保属于公司重大事项，须经董事会或股东代表大会通过，如果违反公司章程规定，对外担保无效。

有限责任公司、非上市股份有限公司对外提供担保违反公司章程规定，损害公司或者股东利益的，按照公司自治原则，公司或者股东可以向实际侵权人提起损害公司利益赔偿诉讼，但不得对抗公司以外的第三人。

上市公司未经董事会或股东代表大会通过，对外进行担保；有限责任公司、非上市股份有限公司为公司股东或者实际控制人提供担保未经股东会或者股东大会决议通过的，担保合同无效，依照《担保法》的相关规定，公司和债权人按过错责任大小承担相应的责任。

八、对抽逃出资行为的认定

以下行为可认定为抽逃出资：1.公司设立时，股东将出资款项转入公司账户验资后短期内又转出；2.股东出资后，以长期借款的名义从公司账上划走资金；3.股东出资后，通过虚构债权债务关系，将出资转出偿还债务；4.制作虚假财务会计报表虚增利润进行分配；5.违反公司法的规定收购股东的股份，未按法律规定进行减资或者处臵股份；6.未经法定程序将出资抽回的行为。

对负有出资义务的股东，其抽逃出资的，公司或者其他股东可以向法院提起诉讼，责令其补交出资额，公司设立时的股东负有责任的，应当承担连带责任。公司债权人诉请法院判令实际抽逃人以抽逃的出资额清偿债务的，公司和其他设立时的股东应当承担连带责任。

九、诉讼保全担保的审查问题

人民法院采取财产保全措施责令申请人提供担保的，申请人可以通过提交现金（保证金）、财产质押或抵押或由第三人提供财产抵押或质押或信用保证（个人除外）等方式提供担保。提供现金担保的，担保金额一般可按不低于保全金额的30%收取，特殊情况下也可要求全额担保。

对申请人以自己或者案外其他人所有的财产提供抵押或质押担保的，须向法院提交财产权属证书原件和在诉讼期间不转移、处臵抵押财产的书面承诺书。申请人或案外其他人提供担保的财产权属证书原件由法院保存，法院可以向有关部门发出协助执行通知书，在诉讼期间限制办理转移手续，权属证书结案后予以退还。

作为案外其他人的法人或其他组织可以为申请人提供信用担保，但须向法院提交其同意担保的书面意见函。

金融机构为申请人的，可不提供担保。

十、保险公估报告的性质

公估报告系依照《保险法》及《保险公估机构管理规定》，经保监会批准设立的，接受保险当事人委托专门从事保险标的评估、勘验、鉴定、估损、理算等业务的单位，在独立的立场上出具的报告，公估员由保监会统一管理，并实行国家统一的注册资格认证制度，其出具的公估报告具有一定的社会公信力，公估报告属于公文书证，具有较高的证明力，一般能作为认定损失的依据。鉴于出险后，往往由保险公司单方面委托公估机构对财产损失进行评估，投保人往往以公估与实际损失价值相差太大为由，在诉讼中要求法院另行指定价格评估机构重新评估。对此，法院要从实体上加强其合法性、真实性的审查，如果发现存在明显问题，且被保险人提出有效证据对报告内容予以否认的，可依据证据规则的相关内容，对其公估报告不予采信。法院可通知双方当事人共同选定评估机构或由法院指定评估机构重新评估，如果双方争议很大的，可另行提交司法鉴定

第四篇：关于商事审判工作情况的报告

平江县第十六届人大常委会 第七次会议材料

关于商事审判工作情况的报告

——2013年10月28日在平江县第十六届人民代表大会

常务委员会第七次会议上

县人民法院 刘铭竹

各位主任、各位委员：

现在，我代表平江县人民法院向县人大常委会报告2010年以来我院商事审判工作的情况，请予审议。

2010年以来，在县委领导、县人大及其常委会的监督和县政府的支持下，在上级法院的指导下，我院紧紧围绕县域经济发展这一中心，自觉将商事审判工作融入到全县工作大局之中，创新工作机制，精心审理案件，切实履行审判职能，化解了大量矛盾纠纷，为我县经济又快又好发展营造了良好的法治环境。自2010年元月至今，共受理各类商事案件2126件，审结2109件，结案率达99.2%，共计挽回直接经济损失1.33亿元。商事审判工作受到上级法院和社会各界的充分肯定，负责商事审判的民二庭多次受到省市两级法院表彰，并涌现出“全省优秀女法官”苏光辉等先进个人。

一、主要做法和成效

1、以服务大局为重点，充分发挥审判职能，促进辖区经济健康快速发展

妥善审理涉金融机构案件，主动防范金融风险。金融是区域经济发展的核心，金融类纠纷直接反映经济社会发展中的热点问题。我院在审理金融案件的过程中，充分领会县委、县政府经济决策的基本思路，坚持维护经济安全运行的原则，做到“三个到位”，为化解金融风险、促进市场诚信、保障金融安全做出了不懈努力。一是协调机制到位。我院指派一名副院长专门协调与各金融机构的日常沟通联系，通过定期走访交流等形式，及时了解情况，对金融机构有不良贷款需司法清收的，及时协调进入司法清收程序。二是清收措施到位。在清收中用好诉前保全、诉讼保全和抵押权实现等措施，对符合适用抵押权实现方式清收的，立即下达裁定书，避免当事人转移财产规避执行。三是延伸服务到位。针对金融机构发放贷款时存在身份审查不严、疏于向担保人催收等问题，及时向金融机构提出司法建议，并对金融机构工作人员进行法律知识宣传和培训。2010年以来，我院共审结银信纠纷案件431件，为县内金融机构挽回经济损失共计917万元。今年8月，民二庭会同执行局开展金融案件集中清理活动，抽调精干力量成立专案组，专项整治涉金融机构借贷合同纠纷，为县信用联社追回欠款62万元。

慎重审理企业破产、改制案件，积极化解社会矛盾。企 2

业改制案件直接关系到国计民生，影响广大企业职工的切身利益，极易引发社会矛盾。我院积极配合县委、县政府开展企业改制工作，通过破产案件的审理，县非金属矿、县水泥厂、县石煤矿等一批资不抵债、无法继续运转的企业进入破产程序，依法化解债务，妥善安置破产企业职工，有力地推动了企业改制工作的顺利进行。在办案过程中，我院坚持把服务群众与维护稳定放在首位，加强破产企业职工的权益保护，全方位做好破产企业职工的稳定工作。对涉及破产企业拖欠职工工资、集资款和解除劳务关系补偿金等问题，要求清算组严格按照第一清偿顺序优先偿付，保障企业职工下岗之后的生产、生活需要，防止引发新的矛盾。切实保障涉案企业资产的保值、增值，保护职工和债权人的合法权益，依法监督指导破产管理人的工作。规范破产案件资产评估和拍卖的操作流程，坚持公开、透明、合法，保护国有资产不流失，实现企业破产、改制工作的“零震荡”和“软着陆”。在审理平江县非金属矿破产一案的过程中，该单位下岗职工安置问题极为突出，有近50户居住在该单位公房中的职工不愿搬迁，对立情绪严重。办案法官利用周末和节假日，多次上门做这些职工的思想工作，并通过积极协调，争取政府为确有困难的职工妥善安排好住处，保证了企业改制工作的顺利进行，收到了既维护社会稳定，又促进经济发展的良好效果。

依法审理公司纠纷案件，有效维护市场经济秩序。新修订的《公司法》颁布施行后，公司类纠纷数量出现了较为明显 3 的上升趋势，新类型案件不断涌现。为妥善审理此类案件，维护良好的市场秩序，我院制定审理规范，强化三项工作措施，有效服务企业发展。一是主动走访联系企业。建立定期走访机制，与企业各层面人员交流座谈，详细了解企业的生产经营情况，认真听取企业对法院工作的意见和建议。二是积极开展法律服务。根据企业需求，结合涉企案件审理过程中发现的法律问题，开展法制宣传和咨询工作，重点做好企业在防范经济纠纷、规范劳动用工等方面的法律服务。三是严肃工作纪律。在服务联系企业过程中，严守工作纪律，不接受企业的财物，不以任何形式对企业变相摊派，通过实实在在的工作，切实为企业的生产经营解决实际问题，树立人民法院的良好形象。近四年来，共审结涉企案件1127件，促进了市场的持续健康运转。中航液压有限公司是我县唯一一家有国企背景的合资股份制企业，注册资本6000万元，因股东之间的矛盾难以调和，向我院申请解散公司，准备撤资离开平江。为服务我县招商引资工作，优化投资环境，受理该案后，承办法官多次到伍市工业园走访，了解实际情况，分管院领导多次上门和该公司三位股东交换意见，最终促使股东之间达成公司分立协议，分立后的两家新公司都将继续留在平江发展。

拓宽司法服务新渠道，全力帮扶企业发展。构建企业诉讼“绿色通道”，实行快速立案、快速审理、快速执行，避免诉讼周期过长影响企业经营。在审理涉企案件时，注重法律效果和社会效果的统一，积极谋求企业发展，慎用强制措施，力 4

求在涉案企业之间以调解方式解决争端，做到既依法办案，又不影响企业的正常经营，为企业营造良好的发展环境。密切关注涉企审判工作出现的新情况、新问题，敏锐掌握影响经济发展的苗头性、普遍性问题，及时进行风险提示，与企业共同研究、寻找解决办法，并及时提出改进工作的意见和建议，当好企业的“法律参谋”。对确实存在困难的企业给予适度的司法救助，四年来共为困难企业缓、减、免诉讼费130余万元，切实降低企业的诉讼成本。

2、以创新机制为载体，积极探索审判规律，提升商事案件审理质效

坚持调解优先原则，创新多元化的纠纷解决机制。一是注重立案阶段的调解工作，对部分具备条件的商事案件，在立案时进行调解，将矛盾化解在庭审之前，减轻当事人的诉累。从2010年至今，共有279件商事案件通过庭前调解结案。二是整合律师、行业组织和职能部门等资源，加大调解力度，提高办案效率。四年来商事案件调解率达到48.74％，调解后的案件自动履行率高达83％。三是推出判后答疑制度，对当事人有疑虑的案件进行法律释明和判后释疑，每年判后答疑案件200余件，其中90%以上的案件当事人表示息诉服判。商事审判工作初步形成了调解多、服判多、主动履行多和上诉少、申诉少、信访少“三多三少”的良好局面。

规范审判管理流程，制定科学的质量管理机制。对商事审判程序的各个阶段提出了明确的工作内容和指标要求，确立 5

了“以制度管事，以考核管人”的管理模式，建立《关于商事审判管理的若干规定》、《商事案件质量评查管理规则》等关于司法绩效、审判管理、案件质量的多项制度，考核到案、到人，确保各环节各岗位职权清晰、责任分明。同时，对内勤、法警、书记员等审判辅助人员提出了具体的工作标准和要求，形成了一个运转有序、规范高效的审判集体。

严格案件质量审查，建立精细的评查监督体系。严把案件质量关，明确界定庭长、副庭长和审判长审查案件的权限和方式，注重在案件审理阶段发现问题、纠正偏差、预防错案。建立了质量评估体系，根据《目标管理考核细则》，将考量办案效果的各项指标全部予以量化，每季度汇总公布评估数据，作为评优评先的重要依据。通过审判人员自查、庭局负责人审查、全院质量评查小组检查的三级评查方式，每年对所有发改案件进行逐案评析，层层把关案件质量。由于措施得力，近几年没有出现一例错案。

3、以队伍建设为根本，全面提升职业素养，打造高素质商事审判队伍

狠抓学习教育，着力加强思想政治建设。根据院党组统一安排，采取多种学习方式，通过走访基层、开展讨论、撰写心得等形式，深入开展“发扬传统、坚定信念、执法为民”、“人民法官为人民”等主题教育实践活动，牢固树立了政法干警核心价值观。加强党建工作，完善组织生活制度，每周五下午开展支部集中学习活动，增强了干警的党性观念。

突出技能练兵，着力加强司法能力建设。秉承人才强院的方针，紧贴审判实践，定期开展庭审观摩、优秀文书评比、案件审判大比武等评比提升活动，提升干警做好新形势下群众工作、维护社会公平正义、应用科技信息系统等方面的能力。定期组织业务骨干讲课交流，学习新的法律法规，并随机抽查干警的学习笔记，在全院营造勤学理论、精钻业务的良好氛围。搭建“案件研讨例会”等学习交流平台，支持和引导审判人员进行调查研究，撰写工作研究、理论探讨等调研文章，注重专家型、复合型人才的培养。

坚持廉洁司法，着力加强党风廉政建设。严格执行《法官行为规范》，做到办案着制服、开庭穿法袍、庭审用法槌，努力提升法官形象。采取正面典型引导和反面典型警示相结合的方式，有针对地经常性开展反腐倡廉教育，院党组和庭长之间层层签订廉政责任书。纪检监察部门不定期对法官办事作风、庭审作风和上班纪律进行明查暗访。定期开展廉政教育、廉政宣传、廉政警示活动，设立廉政教育宣传栏。近十年来，没有出现过一例商事审判法官违规违纪的现象。

二、存在的问题和困难

目前，我院的商事审判工作主要存在以下三个方面的问题和困难：一是队伍建设有待进一步加强。面对我县经济“三量齐升”的发展大势，商事审判工作面临的任务越来越重，法官队伍无论是人员数量还是专业素养都还难以完全适应新的形势和任务。二是审判质效有待进一步提升。最近，最高人民法 7

院对审判工作提出了新的标准，要求做到认定事实清楚，适用法律正确，处理结果公正，审理程序合法，法律文书规范。从目前的情况来看，我院在某些方面还存在一定差距，特别是法律文书的辩法析理方面差距较大。三是执法环境有待进一步优化。商事审判工作直接涉及不同利益主体之间的利益调整，矛盾错综复杂，需要相关部门、单位及社会组织的大力支持和配合。目前，协调联动机制还需进一步完善，沟通联系渠道还需进一步畅通。

三、下一步工作措施

针对目前工作中存在的问题和困难，我们将着重从以下三个方面加以改进：

1、进一步加强司法能力建设。对年轻法官进行持续性、系统性的培训教育，继续发挥老法官的传、帮、带作用，提升年轻法官的审判能力和审判技巧。邀请行业组织联合开展有关技术规范、交易规则等方面的培训，补充更新相关领域的专业知识，丰富商事法官的专业知识内容。进一步加强审判管理，加大评查力度，强化考核评比，严格执行奖惩办法，全面提高审判质量和审判效率。

2、进一步创新工作方法。面对新形势下商事审判工作面临的压力和挑战，我院将在人员配备、工作方法、工作机制方面进行调整和创新。在现有情况下合理配置审判资源，进一步充实商事审判力量。进一步做好诉前、诉中、判后的和解息诉工作。继续有效利用区域资源，调动律师参与和解的积极性，8

扩大律师参与协调和解工作的空间。

3、进一步完善协调联动机制。加强与相关职能部门和银行、保险公司等企业单位的协调联络，逐步建立定期联系沟通、群体性纠纷通报预警、矛盾纠纷联合化解等机制。运用法律、行政、市场等多种手段，形成协调联动的工作模式，进一步延伸商事审判的服务领域，强化商事审判的法律效果和社会效果。

各位主任，各位委员，商事审判工作事关我县经济发展大计，事关人民群众的切身利益，我们深感责任重大，任务艰巨。在过去四年的工作中，我们紧扣全县发展大局，牢记司法为民的根本宗旨，公正司法，忠诚履职，较好地发挥了商事审判的职能作用，取得了良好的社会效果。在今后的工作中，我们将在县委的坚强领导下，在县人大常委会和代表们一如既往的监督和支持下，不断总结经验，改进工作作风，创新工作举措，提升工作水平，打造工作亮点，努力开创商事审判工作的新局面。

第五篇：关于商事审判若干疑难问题的思考

关于商事审判若干疑难问题的思考(最高人民法院民二庭庭长宋晓明)

发表时间：2010-10-25 18:53:00 阅读次数:128 所属分类：合同类参考文件与案例指导

最高人民法院民二庭庭长 宋晓明

编者按：

近日，最高人民法院在济南召开了全国法院商事审判工作会议，听取了各地法院对当前商事审判工作机制和商事法律适用的意见。针对各地法院反映的一些商法理解和适用中的常见、疑难问题，最高人民法院民二庭庭长宋晓明在会议总结时作了解答。本报对其中部分内容予以刊载，以利更好地指导商事审判实践。

近年来，人民法院商事审判工作主动服务经济社会发展大局，依法能动调节经济关系，各方面都取得了长足的发展。最高人民法院民二庭高度重视对市场经济法律规则和商事法律实践的研究及探索，密切结合审判工作实际，加强对疑难问题的调研和探讨，取得了较好的成效。现对审判实践中的如下常见问题作一个梳理和归纳，并提供一些初步的意见。

一、公司对外担保效力判断的思考

公司对外担保的程序和效力，实践中存在不同认识。在此我介绍一下我们目前的基本思路。

首先，公司为股东或实际控制人提供担保的，按照公司法第十六条第二款的规定必须经股东会或者股东大会决议。而如果公司是为股东或实际控制人之外的他人提供担保，同条第一款则规定由章程决定究竟是需要董事会决议还是股东会决议。可见，并非公司对外提供的所有担保都需要股东会作出决议。只有在公司为股东或实际控制人进行担保时，是否经过了股东会决议同意才应成为公司担保效力的考量因素。

其次，公司为股东或实际控制人提供担保，未经股东会（股东大会）决议的（比如公司董事长代表公司直接在为股东的担保函中签字确认的），有观点认为担保应无效，理由是合同法第五十条规定：“法人或者其他组织的法定代表人、负责人超越权限订立合同，除相对人知道或者应当知道其超越权限的以外，该代表行为有效。”而既然公司法第十六条第二款明确要求由股东会决议，接受担保的债权人应当按照该款的要求查看公司股东会决议，其不得以不知道法律为由来主张自己为善意，所以公司未提供股东会决议时，债权人并不构成善意，债权人此时应当属于合同法第五十条规定的“知道或者应当知道”，所以该担保应当无效。而且，这种观点进一步认为，由于违反了公司法第十六条第二款的担保归于无效，所以该款在性质上属于效力性强制规范。

我们认为，公司为股东或实际控制人进行担保，即使未经股东会决议，也不宜笼统认定该担保无效，应当根据不同情形分别判断。对封闭性公司，比如有限公司或未上市的股份公司，由于股东人数少，股东通常兼任公司董事或高管，管理层与股东并未实质性地分离，股东对公司重大事项仍有一定的影响力，该类事项即使未经股东会决议，但通常也不违背股东的意志。况且封闭性公司不涉及众多股民利益保护、证券市场秩序维护等公共利益问题，因此，能否绝对地以未经股东会决议为由认定担保无效，值得商榷。但是如果是公众公司，比如上市公司为股东或实际控制人提供担保，应当审查该担保是否经过股东大会决议同意，未经股东大会决议同意的担保，属于重大违规行为，侵害了众多投资者利益，扰乱了证券市场秩序，应当认定无效。尤其是在接受担保的债权人是商业银行等专业金融机构时更是如此。应当注意的是，商业银行接受担保时对股东大会决议仅负形式审查的义务，不应要求其进行实质审查，比如即使上市公司提供的股东大会决议是伪造的，也不应影响担保的效力。

二、需经批准、登记才生效的合同相关问题的分析

合同法第四十四条第二款规定：“法律、行政法规规定应当办理批准、登记等手续生效的，依照其规定。”在这里，批准、登记等手续是该类合同生效的法定要件，在理解时应当注意：其一，这一规定为强制性规范，当事人不得通过约定变更或排除该规定的适用。只要法律、行政法规规定某类合同需经批准、登记生效，当事人不得自行约定无需批准、登记合同也生效。其二，该款是对合同生效要件进行规定，不符该款的合同不生效。应将这里登记与不动产物权变动时所需的登记区分开来，不动产物权转让时未经登记的，只是物权不发生变动，该转让合同仍然是生效的。其三，认定合同法定生效要件规范的效力层次是法律和行政法规。其四，法律、行政法规虽未明确规定批准、登记合同才生效的，但该规定为强制性规范且意在规定合同的生效要件的，未经批准或登记，合同也属未生效。

合同未生效情形下法律责任的认定，在市场经济条件下，应本着最大限度实现当事人订立合同的目的、促进社会财富增加的原则去处理。我院颁布的《关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释

（二）》第八条规定了两种责任方式，即判决当事人办理有关手续和赔偿损失。在判决当事人办理有关手续时应注意以下几点：第一，应根据案件的具体情况，在可以继续办理批准和登记等手续的情形下，才能判令相对人办理相关手续，完备法定生效要件；第二，法院应当依据相对人的请求，判决相对人自己办理有关手续，不应判令不履行义务的当事人一方办理批准或登记手续。而且，应判令相对人办理相关手续，不应判令审批或登记机关办理审批或登记手续。这涉及到司法权的边界问题，需要特别注意。

还应注意的是，如果审批或者登记等事项是针对合同中部分条款的生效，当事人未办理相应手续的，可以认定该条款未生效，而非整个合同未生效。如果当事人对该条款约定了违约责任，在不履行约定义务时，义务人应承担违约责任。

三、具有强制执行效力的公证债权文书涉诉问题的探讨

具有强制执行效力的公证债权文书的范围确定以及能否再据此提起诉讼的问题，涉及到公证程序和诉讼程序的衔接。民事诉讼法第二百一十四条规定具有强制执行效力的公证债权文书为申请强制执行的依据。我院法释〔2008〕17号《关于当事人对具有强制执行效力的公证债权文书的内容有争议提起诉讼人民法院是否受理的问题的批复》（以下简称《批复》）也对相关问题进行了规定。

结合征求到的我院有关部门的意见，我们认为：

第一，在认定具有强制执行效力的公证债权文书时应严格把握认定标准，不能做扩大解释。首先，该债权文书必须以给付为内容。其次，必须载明债务人愿意接受强制执行的承诺。对没有给付内容或没有载明债务人愿意接受强制执行承诺的债权文书，不得适用该《批复》。对是否为载明债务人愿意接受强制执行承诺的债权文书，应注意结合当事人的公证申请书、进行公证时的谈话笔录等进行综合认定。对不具有强制执行效力的公证债权文书，当事人因对其发生争议提起诉讼的，法院应当受理。

第二，在当事人能否提起诉讼的问题上，司法实践中还存有争议，需要进一步研究解决。其一，《批复》中规定的公证债权文书“确有错误”需要明确，尤其是如何协调当事人对该公证债权文书内容有争议和该公证债权文书确有错误的关系。而且，公证债权文书确有错误时，是否必须全部经法院的执行机构裁定不予执行后才可以向法院起诉。其二，申请执行期限经过后，债权人起诉时法院应否受理的问题，目前存有两种观点。一种观点认为，应严格依据《批复》的规定，只有公证债权文书确有错误，法院裁定不予执行时法院才应受理。另一种观点认为，《批复》制定的初衷是为了简化程序而非否定当事人的实体权利，从有利于债权人的角度看，即使其未在申请执行期间内申请执行，也不应认定当事人放弃了诉讼权利。因此，该期间经过后债权人提起诉讼的，人民法院应予受理。否则，债权人本为保护自己的债权申请办理了具有强制执行效力的公证，最终却因此丧失诉讼权利，这是不合理的。其三，申请强制执行期间经过后当事人对公证债权文书中的给付内容重新达成协议的，一方依据该协议向法院提起诉讼法院应否受理的问题也存在两种观点。一种观点认为，应认定该公证债权文书重新恢复了强制执行效力，当事人可以向法院申请强制执行但不能向法院提起诉讼。另一种观点认为，应参照最高人民法院民立他字〔2001〕第34号《最高人民法院关于当事人对人民法院生效法律文书所确定的给付事项超过申请执行期限后又重新就其中的部分给付内容达成新的协议的应否立案的批复》规定的精神，视为当事人之间形成了新的民事法律关系，只要符合起诉条件，人民法院就应当受理。这些意见如何取舍，需要我们进一步研究。

四、调解结案的商事案件再审启动方式的思考

按照民事诉讼法第一百七十七条的规定，上级法院对下级法院已经发生法律效力的判决、裁定，发现确有错误的，可以依职权进行再审程序；法院院长发现本院已经发生法律效力的判决、裁定确有错误并需要再审的，应提交审判委员会讨论决定。该条赋予了上级法院和本级法院院长依职权提起再审的权力，但是，这里规定的可以再审的对象仅仅是“判决、裁定”，不包括调解书，所以严格从字面理解，上级法院或本级法院院长（审判委员会）不能对已经发生法律效力的民事调解书依职权提起再审。

这并不意味着只要当事人在诉讼中达成了调解书，就不能对该案件进行再审。实践中，案件当事人间的调解可能是“手拉手”调解，即当事人间希望通过调解达到案件之外的其他目的，而该目的会损害第三人利益或社会公共利益。比如在第三人损害公司利益时，为了防止公司日后向自己要求赔偿，该第三人让公司某股东提起股东代表诉讼，然后在诉讼中与该股东进行调解，达成调解协议，调解书中载明公司免除该第三人的责任。此时表面上当事人达成了调解协议，但实际上损害了公司的利益。这类调解书的效力应予否定。在法律程序上，应依照民事诉讼法第一百八十二条“当事人对已经发生法律效力的调解书，提出证据证明调解违反自愿原则或者调解协议的内容违反法律的，可以申请再审。经人民法院审查属实的，应当再审”的规定，在作为当事人的公司（原告或第三人）申请再审时，法院发现违反当事人意思或违法损害当事人利益的，应当进行再审。但是，应当明确，这里的再审仍然是依当事人的申请而启动。在当事人不申请再审，但调解书确有可能损害他人利益或社会公共利益时，上级法院或本级法院院长能否依职权提起再审，需要立法来释明。

五、涉行政机关赔偿责任的商事案件审理中的问题

市场经济的深入发展使得市场主体间的关系日益复杂。这一趋势体现在司法层面上，就是无论是在市场主体间的法律关系还是在利益的救济方式上，都存在着竞合、连带、不真正连带、补充等特点，法院对当事人利益的界定和保护往往需要考虑多种法律因素。另一方面，政府作为市场经济的监管者和服务者，也越来越深地参与到经济活动中来，行政机关的监管行为、服务行为如果对民商事主体产生损害，应依法承担相应的法律责任。法院如何认识这些责任性质、如何设定责任顺序、如何分配责任大小将是需要特别研究的课题。目前，法院在审理案件时，时常遇到民事诉讼与行政诉讼相交叉的问题，比如在请求撤销房屋错误登记的行政诉讼中，法院能否直接对当事人的善意取得进行认定？再如，物权法第二十一条规定：“当事人提供虚假材料申请登记，给他人造成损害的，应当承担赔偿责任。因登记错误，给他人造成损害的，登记机构应当承担赔偿责任。登记机构承担赔偿责任后，可以向造成登记错误的人追偿。”我们认为这一条是比较典型的商事责任与行政赔偿责任交叉的例子，对登记错误这一事实，真正的权利人既可以向提供虚假材料的商主体追究责任，也可以向承担登记职能的行政机关要求赔偿。对这些责任间的程序设计及协调方式，目前我国程序法上尚无明确规定，各地法院对此问题的认识和做法也不完全统一。目前我们正在起草制定《关于审理民商事纠纷案件涉及行政行为和行政诉讼案件适用法律问题的规定》，对上述问题进行梳理并作出相对统一的规定。在制定过程中我们发现这类问题比较复杂，涉及的重大问题较多，我们也希望大家能够献计献策。