无预售证签订认购书是否合法有效？

第一篇：无预售证签订认购书是否合法有效？

无预售证签订认购书是否合法有效？

导读

房价上涨，一房难求，开发商大多数都在卖期房，与购房者签订认购书、意向书、房屋预留协议等，或收取少许定金，或收取大额首付款，那么这种行为是否合法有效呢？我们通过一个案例简要分析。

案例简介

2013年1月15日，李某预购买郑州尚水房地产开发有限公司（以下简称“尚水”公司）开发的某商铺一间，并于当日交付购房款23万元，尚水公司开具收据一份，内容为：“收据 今收到李XX交来房屋预留保留金人民币贰拾叁万元整”，并加盖财务专用章。

2014年1月16日，双方签订《商铺认购协议》，约定李某购买A区2栋5号商铺，建筑面积约9平米，单价每平米26200元，房屋价款共计235800元。李某当日补交购房款5800元，并交纳维修基金800元。

2014年7月，尚水公司将商铺交付给李某，李某与案外人郑州德恒科技有限公司（以下简称“德恒公司”）签订《委托租赁协议》，约定李某将该商铺委托给德恒公司对外出租，租期三年，德恒公司每月固定向李某支付租金6000元。

另查明，该商铺至今未取得商品房预售许可证。

2017年5月20日，李某将尚水公司诉至法院，请求：

1、确认《商铺认购协议》无效；

2、被告返还购房款235800元及维修基金800元，并自2013年1月15日至被告返还上述全部款项之日止按银行同期同类贷款利率向原告支付利息；

3、被告承担诉讼费用。

双方观点

原告李某认为，涉案房屋至今未取得商品房预售许可证，合同应为无效，被告应返还购房款、维修基金及资金占用期间的利息。

被告尚水公司认为，公司经营困难，无法偿付。利息无法律依据，不应支持。合同真实有效，且房屋已经交付达一年以上，不同意解除合同。

争议焦点

本案争议焦点为：

1、《商铺认购协议》是否有效？

2、是否应当支付利息？

法律分析

1、《商铺认购协议》无效，应当返还购房款和维修基金。本案原被告签订的《商铺认购协议》明确约定了出卖人、买受人、房屋具体坐落、单价、数量、总价、付款方式、交付时间等，具备了商品房买卖合同的基本要素，应当认定为商品房买卖合同。根据商品房买卖司法解释规定，未取得预售许可证明的，商品房预售合同无效，但是在起诉前取得预售许可的，可以认定有效。因此该《商铺认购协议》应为无效。合同无效的法律后果是返还原物、恢复原状，被告应当返还购房款和维修基金。同时，原告也应当将商铺交付给被告。

2、占用资金的利息应部分支持。

合同无效，应当返还原物及相应利息，但本案中购房款资金占用期间，李某房屋对外出租收益，综合来看，李某并无损失，但在李某将商铺返还给开发商后，开发生未返还购房款及维修基金的，应当从返还商铺次日开始按中国人民银行同期借款利率计算资金占用期间的利息直至全部还清之日。

笔者提醒

房屋买卖需谨慎，一定要了解房屋是否五证齐全，看清认购书、意向书等与自身利益相关文件的内容，并时常关注房屋建造和手续完善进度，必要时拿起法律武器维权。

为保护隐私，本文案例当事人均为化名。

第二篇：没有预售证认购书是否有效

开发商未取得《商品房预售许可证》

认购书是否有效？

【案例一】：徐高先生于2000年1月8日与中鸿天房地产公司签订了《SOHO现代城认购书》。双方约定，徐高购买SOHO现代城房屋一套，房价款237万余元。同时，双方在认购条件一款中作出约定：“认购方应在签订《认购书》时向卖方交纳认购定金3万元，认购方在签订《认购书》后，于2000年1月21日至1月30日期间，携《认购书》及其他相关文件到现代城销售中心与卖方签约。如认购方未在认购期限内，与卖方就认购物业一事签订《现代城内销商品房预售合同》及其他相关文件，则卖方有权解除本认购书的履行，并将认购方已购物业另行处置，且认购方已交定金卖方将不予退还。”签订认购书时开发商并未告知徐先生其尚未取得预售许可证的事实。

1月29日徐高前往现代城销售中心与开发商签约，要求开发商出示《预售许可证》，当其得知开发商没有《预售许可证》后又提出待开发商取得《预售许可证》后再签订预售合同并付首期款，此要求被拒绝。这种情况下，徐高将中鸿天房地产公司诉至朝阳法院，要求双倍返还定金6万元。

朝阳法院以商品房预售必须具有预售许可证，而中鸿天房地产公司未取得商品房预售许可证，违反了法律强制性规定，认定认购书无效。认购书被确认无效后，定金即失去担保的效力，判决中鸿天房地产有限公司返还徐高定金三万元，驳回徐高双倍返还定金的诉讼请求。

徐高对一审判决不服，向北京市第二中级人民法院提起上诉，二中院经审理认为：双方当事人签订的认购书约定了定金条款，符合以交付定金作为订立主合同担保的法律特征，应视为有效。该认购书中约定的立约定金的生效是独立的，在主合同之前就已成立。徐高已按认购书的规定交纳了定金，故该认购书的效力自其交付定金后即已存在，且对双方均有约束力。在执行认购书的过程中，徐高并无违约行为，导致双方未能签订主合同系因中鸿天房地产公司未取得商品房预售许可证，无权预售商品房。该责任应全部由中鸿天房地产公司承担。据此，二中院支持徐高的诉讼请求，责令中鸿天房地产公司双倍返还定金。同时对于被告辩称的没有预售许可证，认购书无效，二中院认为，因该认购书系为订立主合同进行担保，在主合同签订前就已独立存在并生效。该定金条款只在认购书中约定的条件、范围内对是否签订主合同发生担保效力，对该认购书以外的情况并无约束力，故中鸿天房地产公司的辩称理由不能成立，其没有商品房预售许可证还与买方签订认购书并收受定金的错误做法和责任不能以此为由由消费者承担，其只同意退还定金的主张，本院不能支持。

律师点评：这样的案例非常多，但最根本的争议焦点是：在未取得商品房预售许可证的情况下签订的预售商品房认购书是否有效？同样的争议焦点案子，法院的判决却是很大不同，这不能说是简单地说那个法院适用错误，而是在法律的理解不同时，有没有权威机关作出解释时，法院根据实际情况的判决倾向问题。

司法实践中有以下两种观点：

一、在未取得商品房预售许可证的情况下，双方签订的认购书违反法律的强制性规定而无效，开发商须返还定金。

该观点的法律依据是

1、《中华人民共和国城市房地产管理法》第45条规定，商品房预售应当符合下列条件：

（一）已交付全部土地使用权出让金，取得土地使用权证书；

（二）持有建设工程规划许可证；

（三）按提供预售的商品房计算，投入开发建设的资金达到工程建设总投资的25％以上，并已经确定施工进度和竣工交付日期；

（四）向县级以上人民政府房产管理部门办理预售登记，取得商品房预售许可证明。

2、《中华人民共和国城市房地产管理法》第三十八条：下列房地产，不得转让：

（一）以出让方式取得土地使用权的，不符合本法第三十八条规定的条件；„„”。第三十九条：“以出让方式取得土地使用权的，转让房地产是，应当符合下列条件：按照出让合同约定已经支付全部土地使用权出让金，并取得土地使用权证书；

（二）按照出让合同约定进行投资开发，属于房屋建设工程的，完成开发投资总额的百分之二十五以上，属于成片开发土地的，形成工业用地或者其他建设用地条件。”

这两条结合起来就是反映了第45条的（一）、（三）项要求。持此观点的认为上述法律规定属于法律的强制性规定，按照《中华人民共和国合同法》第五十二条规定：“有下列情形之一的，合同无效：„„

（五）违反法律、行政法规的强制性规定。”

持该观点的还用其他相关的法律规定证明，上述法律规定的本意是强制性规定，建设部《商品房销售办法》第22条规定：“不符合商品房销售条件的，房地产开发企业不得销售商品房，不得向买受人收取任何预订款性质费用。符合商品房销售条件的，房地产开发企业在订立商品房买卖合同之前向买受人收取预订款性质的费用的，订立商品房买卖合同时所收费用应当抵做房价款；当事人未能订立商品房买卖合同的，房地产开发企业应当向买受人返还所收费用；当事人之间另有约定的，从其约定。”另外《城市商品房预售管理办法》第五条和六条的规定，也都要求开发商预售商品房应当取得预售许可证，未取得商品房预售许可证的不得进行商品房预售。

所以按照上述法律规定，在未取得商品房预售许可证的情况下，双方所签订的认购书因违反法律的强制性规定和无效，无效后收取的定金应当按照合同无效后的处理，收取的定金返还给购房者。现在北京市的商品房认购书示范文本也显示了这种规定，第二条：“ 销售依据：【1】该商品房为预售商品房的，预售商品房批准机关为：_____________，预售许可证号为：________________________。”

按照这种观点判决的案例很多，上述案例法院就是按照这个观点判决的，是北京市石景山法院的案例。我个人认为，购房者在也中间也有过错，及后来开发商取得预售许可证时，购房者也明确表示不购买此房，可见是因为购房者自身的原因不能签订购房合同。而且购房者的诉讼请求也是返还定金。所以只要是双方在签订认购书时都存在过错，而且是购房者提出不签订正式购房合同，并请求确认认购书无效的情况下，就适宜判决认购书无效，判决认购书无效，开发商返还定金。这个判例也反映了法官在审理类似案件的一个倾向，及购房者在这个过程中也存在明显过错了，包括开发商在认购书中明确告知尚未取得预售许可证的情况下仍与开发商签订认购书，并且后来有是因为购房者的原因不能签订正式的购房合同，这种情况下，判决认购书无效，开发商返还定金就能很公平的保护购房者的利益了。在购房者存在过错并且不想购买房屋时，一般也只能请求确认认购书无效，返还定金了，因为如果要双倍返还定金必须在认购书有效的情况下，并且开发商拒绝履行认购书义务的情况下。

二、在未取得商品房预售许可证的情况下，双方签订的认购书仍然有效，开发商主张认购书无效，其只需返还定金的主张不能成立，开发商应双倍返还定金。

案例中，法院认定在未取得商品房预售许可证的情况下，认购协议有效，因开发商原因未能订立购房合同的，开发商应当双倍返还定金。该观点的依据主要是：

1、观点一中《房地产管理法》规定，只是行政管理的内容，不能从其条文中认定属于强制性规范，即不属于认定协议效力的强制性规定。而其他法律规定，虽然从其条文规定中能明显反映出是强制性规定，但这些法律规定的效力是行政规章和地饭规定，按照合同法的规定不能认定为合同无效的依据。

2、认购书本身并不能反映预售的事实，购房者缴纳的定金是作为订立主合同的担保，而不是预付款。所以认购书在主合同购房合同签订前已经独立并生效，该认购书中约定的立约定金的生效也是独立的，在主合同之前就已成立。如果在执行认购书的过程中，购房者并无违约行为，导致双方未能签订主合同系开发商未取得商品房预售许可证，无权预售商品房，该责任应全部由开发商承担。所以这种情况下开发商就要承担定金责任，双倍返还定金。

律师点评：

从这两个案例的判决结果来看，我们确实无法简单的说在未取得预售许可证的情况下，签订的认购书是否有效。但有一点是肯定的，法院在审判类似案件时是有审判倾向的，他们的总的遵循的原则是“法律不能让故意违法或违约者获利”的原则。即法院会根据案件双方的违法、违约情况综合判断，判决有效和无效能达到的结果，作出综合分析，作出有司法倾向的判决。

河南中冶律师事务所 房地产部

孙振

第三篇：签订《认购书》注意事项

签订《认购书》注意事项

认购书（样本）

甲方：物业名称：××小区 地址：邮政编码：

乙方：姓名/公司名称：____________ 代理人：_____________ 身份证号码/注册登记号：_________________ 地址/法定地址：________________ 电话：__________ 邮政编码：___________ 根据长春市房地产法规的有关规定，甲、乙双方就购买××小区商品房事宜，经过平等协商，签订本认购书。

1、××小区位于_______区_______路_______号，经××房产管理局批准，现正式对外预售[预售许可证：()郑房管预售字第 号]

2、乙方自愿订购××小区________栋________号________室。总建筑面积：________平方米。单价：人民币________元/平方米，总价：人民币________元。大写____佰____拾____万____仟____佰____拾____元。

3、乙方于签订此认购书时，向甲方支付定金人民币______元。

4、乙方于签订认购书之日起_____天内，签订出售合同，同时支付首期款（含定金），乙方逾期七天尚未签订出售合同，甲方不再保留其订购房号（室）。

5、甲、乙双方同意乙方按下述方式支付房款：(1)一次性付款□(2)分期付款□

(3)按揭付款□

6、本认购书一式二份，甲、乙双方各执一份，自双方签章之日起生效。

甲方：

乙方： 代表：

代表： 日期：

日期：

签订认购书注意事项：

笔者近来在办理有关商品房买卖的业务中，遇到一个较为普遍的问题，即购房者与开发商正式签订买卖合同之前所预缴的定金，在购房者与开发商最终没能达成买卖协议或购房者因种种原因放弃所认购的房屋时，能否要求开发商返还的问题。具体情形大致分为两种：一是开发商在物业正式开盘前，以内部认购的方式开始发售，认购期间的价格要比正式开盘后便宜一些，有的还以打折或抽奖等方式促销。购房者在价格优惠的诱惑下签了《认购协议》并缴纳了定金；二是正式开盘后，购房者在正式签合同前与开发商签订了《认购书》并缴了定金，在正式签合同时，因某些条款与开发商不能达成一致意见或开发商拒绝签订购房者提出的补充条款，购房者提出退房，而开发商拒绝返还定金。对于第一种情况，没有正式开盘多因为某种手续未办理妥当，或因国有土地使用证在制作过程中，或因销售许可证未正式下发，那么这一时期购房者所缴的定金应当返还，因为所销物业不具备商品房正式上市的法定条件，《认购协议》不受法律保护。对于第二种情况，笔者认为要对定金的性质予以界定，如果构成经济合同法意义上的定金就不能返还，如果不构成就应予返还。定金是保证合同履行的担保方式之一，是指合同当事人一方为保证合同的履行，在合同成立后未履行前给付对方一定数额的款项。我国《民法通则》第八十九条第（三）项规定“当事人一方在法律规定的范围内可以向对方给付定金。债务人履行债务后，定金应当抵作价款或者收回。给付定金的一方不履行债务的，无权要求返还定金；接受定金的一方不履行债务的，应当双倍返还定金。”定金的性质和作用一是证明合同的成立，二是保证合同的履行。笔者认为购房者在签订《认购书》时所交的“定金”不是法律意义的定金，因为合同尚未正式签订，合同没有成立何来定金？所以开发商在购房者认购时约定“定金”不予返还是没有法律根据的。

认购是开发商促销和保障销售的一种方式，做得好确实有利于房屋的快速销出。但房屋销售好的根本原因还在于其质量、位置、价格和交通等等条件。一些质量好价格又可接受的楼盘就没有所谓“定金”不予返还的约定，比如今日家园。相反认购时交定金不予返还的约定，大有强买强卖之嫌，倒不利于房屋的销售。为了减少这方面的纠纷，今后开发商应免去这样的约定，购房者在买房时也要慎重考虑，别轻易交所谓的“定金”。

北京市力行律师事务所兰焕婷(北京青年报)．签订《认购书》前应当心订金风险

购房者往往先通过广告或销售人员的介绍感觉某处楼盘比较好，有购买的意向，这时，售房人员会要求您先交纳200～500元的“小订”。并承诺，交款后，可以为您保留3～5天的房号，在这几天内，如果您决定购买此房，就要交纳1万元或2万元不等的定金，即“大订”，并签订《认购书》，然后在规定的期限内双方签订房屋预售或销售合同。实践中，购房者如果在交纳“小订”后不愿购买此房，开发商一般会很痛快地将钱款退还给购房者。

由于购房者不明白此种“小订”和“大订”的区别，往往认为交纳“大订”后，在签订正式合同前如果不愿购房或不能就购房协议与开发商达成一致，“大订”依然可以退还。但当要求退款时，却被告知该定金不予退还。特别是有些开发商的广告宣传与实际状况存在较大差距，使购房者不愿再购买时，争议比较多。

由于没有明确的法律规定，当前法律界也存在着不同的意见。有的观点认为，《认购书》是购房者保证按时与开发商签订正式的房屋买卖合同，如果不能按时签订此合同，则应该承担违约责任，所以“大订”应该属“定金”性质。如果购房者交了定金之后改变主意决定不买，卖房者有权以购房者违约为由不退定金；如果卖房者将房屋卖给他人，应当向购房者双倍返还定金。

有的观点则认为，《认购书》是在购房者与开发商就房屋买卖的意向初步达成协议后，准备进一步协商前签订的临时认购协议，通常的做法是在约定面积、房屋单价及总价款后，约定一个期限，买方需在此期限内与卖方签署正式合同。买方支付订金即取得在此期限内的优先购买权，在约定的时间内，卖方不得将该房屋售予他人，所以“大订”应该是“订金”。

所谓“定金”，既是一种重要的担保方式，又是一种违约责任的形式。是指债权债务关系中，为了担保债的履行，一方当事人在债务未履

行之前先行交付给另一方当事人一定数额的货币。如果一方当事人不能履行规定的义务，可以定金形式承担违约责任。《民法通则》、《合同法》和《担保法》等均有专门规定。从法律规定的定金罚则来看，定金为解约定金，即交付定金的一方当事人不履行约定债务的，无权要求返还定金；收受定金的一方不履行约定的债务的，应当双倍返还定金。同时，定金也具有证约定金的性质，即具有证明合同成立和存在的作用。此外，因为定金于债务履行后可以抵作价款，所以定金也就具有预先给付的性质，这是定金与订金的相同之处。

而“订金”一词在法律上没有明文的规定，它在生活中往往“定金”相混同，有时因为笔误或认识上的不清，往往将“定金”写成或说成是“订金”.“订金”与“定金”的债务性质完全不同，“订金”属于预付款性质，它不起担保作用。卖方违约，买方无权要求其双倍返还，只能得到原额。如买方决定不购买，卖方应将认购金退还；但如果买方超过规定期限以后才决定不购买，认购金就作为对卖方保留房号期间损失的赔偿，不退给买方，因此，“订金”有时也被称为认购金、诚意金。由于“订金”与“定金“的法律后果不同，买卖双方应当对尚未签订正式合同的后果、签订正式合同的最后期限、房间预留的期限以及开发商违约时是否双倍返还等问题加以明确或沟通，以避免纠纷。同时，如果购房者在规定的时限内去与卖房者签订合同，但因购房合同或补充协议的具体条款使双方发生争议而不能达成一致意见，致使购房者不能认购房屋的，此责任不应由购房者独自承担，发展商应当退还“订金”。否则，购房者交纳了此笔费用后，一旦与开发商不能就正式合同达成一致意见，就要受到严重损失，这对购房者是不公平的。因此，购房者在买房前一定要注意《认购书》的约定内容，分辨清楚是“定金”还是“订金”，留意“定金”风险。

第四篇：与离职员工签订“无劳动纠纷”协议是否有效

HR来信：我公司曾与外商员工同意向我公司提签署品牌代理合同，合同期满后，外商提出希望将我公司部分员工转至旗下，经协商，部分出辞职，并与外商订立新的劳动合同，建立劳动关系，个别不愿意辞职的，我公司也安排至其他品牌门店。

为避免法律风险，离职时公司与相应员工签署了一份《离职情况说明》，对离职后的工资计算、假期、加班费等都进行了确认，员工也签字确认与我公司不再存在劳动争议。没想到去年年底，陆续有十几名员工要求我公司支付加班费、补偿金、未休年假补偿等，现我公司已经收到仲裁通知，请问我公司与离职员工签署的这些约定有效吗？

劳达专家回复这些《离职情况说明》原则上是有效的，但若其中某些劳动者权利遭严重侵犯，由仲裁或法院裁决，还可能会被重新定性、调整。

根据《最高人法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释

（三）》第十条的规定：“劳动者与用人单位就解除或者终止劳动合同办理相关手续、支付 工资报酬、加班费、经济补偿或者赔偿金等达成协议，不违反法律、行政法规的强制性规定，且不存在欺诈、胁迫或者乘人之危情形的，应当认定有效。前款协议存 在重大误解或者显失公平情形，当事人请求撤销的，人民法院应予支持。”

所以，就现有的证据来看，贵公司并未强迫员工辞职，而是采用员工自愿的方式决定去留，另外贵公司也已经在离职时特别提示和告知员工是否还有疑问，员工也确认了放弃权利，这在法律上并不违法，所以这样的约定原则上是有效的。

不过在具体实践中，并非只要企业签署类似“免费声明”就能避免所有法律风险，如果仲裁、法院发现协议的部分内容、条款不符合法律规定，或严重损害员工权益，则会根据具体情形进行自由裁量，这在司法实务的部分判例中也时有发生。

因此，签署此类协议的要点还在于公平合理地协商处理双方的权利义务，包括对整个事件的起因、处理的过程等都要有详细的书面证明材料，同时建议用人单 位在签署类似声明时，尽量将劳动者在职期间的相关利益列明提示或主动结算到位，不要采用利益交换或者是施加压力的方式。（本文摘自《员工关系》2014年 1月刊）

第五篇：只签订试用期合同是否有效

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只签订试用期合同是否有效

劳动者在刚入职的时候，一般用人单位都会与之约定一个试用期。而此时相对的，也就会签订试用期合同，而待劳动者转正之后才会具体签订书面的劳动合同。那么在这种情况下只签订试用期合同是否有效呢？律伴小编整理了相关资料，马上为你做详细解答。

一、只签订试用期合同是否有效

根据目前的法律环境，已经不允许企业和员工单独签试用期合同。

《中华人民共和国劳动法》第二十一条劳动合同可以约定试用期。试用期最长不得超过六个月。

《劳动合同法》第十九条：劳动合同期限三个月以上不满一年的，试用期不得超过一个月;劳动合同期限一年以上不满三年的，试用期不得超过二个月;三年以上固定期限和无固定期限的劳动合同，试用期不得超过六个月。

同一用人单位与同一劳动者只能约定一次试用期。

以完成一定工作任务为期限的劳动合同或者劳动合同期限不满三个月的，不得约定试用期。

第十九条：试用期包含在劳动合同期限内。劳动合同仅约定试用期的，试用期不成立，该期限为劳动合同期限。

所以根据以上规定，单位如果只单独约定试用期合同，该试用期合同不成立。

二、只签试用期合同员工怎么维权

劳动者遇到用人单位签订单独试用期合同的情形不用担心，劳动合同仅约定试用期的，试用期不成立，该期限为劳动合同期限。用人单位不能以试用期不符合录用条件解除劳动合同。并且，该试用期满后，就视为双方已经履行完毕了一份固定期限劳动合同，连续两次订立固定期限劳动合同的，需订立无固定期限劳动合同，这对劳动者应该是有利的。

三、试用期合同多长

试用期多长，也不是单位说了算，按国家有关法规，劳动合同期限在三个月以上的，可以约定试用期。也就是说，固定期限劳动合同能够约定试用期的最低起点是一个月。劳动合同期限一年以上不满三年的，试用期不得超过二个月;三年以上固定期限和无固定期限的劳动合同试用期不得超过六个月。这是针对用人单位不分情况，一律将

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试用期约定为六个月，劳动合同法的具体措施。在实践中，确实有不少用人单位口头与劳动者约定3个月或6个月试用期，但不签订劳动合同。试用期满后用人单位认为试用合格，就签订正式劳动合同，如果用人单位认为不符合录用条件，就解除劳动关系。实际上用人单位这种做法是违反法律规定的。试用期存在的前提是双方签订了劳动合同，没有签订劳动合同，就不存在试用期一说。用人单位只约定试用期而未签订劳动合同的，视为不存在试用期，双方发生劳动争议将按照事实劳动关系进行处理，单位往往要“吃亏”。

从《劳动合同法》的相关规定中可以知道，法律是不允许用人单位只与劳动者签订试用期合同的，若这样做了的话，那么试用期合同就直接视为劳动合同，而相应的关于试用期的约定就不成立。当然，在这种情况下，劳动者也是可以采取一定的措施来维护自身合法权益的。

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