项目经理负责制度下建筑施工企业的法律风险防范

第一篇：项目经理负责制度下建筑施工企业的法律风险防范

项目经理负责制度下建筑施工企业的法律风险防范

[论文摘要]

从经理负责制度的基本内容和项目经理的法律地位入手，分析项目经理的权力依据。探讨项目经理制度下建筑施工企业面临的主要法律风险。结合我国法律关于代理制度的规定，提出防范这些法律风险的一些对策。

[关 键 词] 项目经理 权利 职务代理 风险防范

自1982年我国第一个利用世界银行贷款项目----鲁布格水电站引水系统工程项目实施以来，我国逐步建立了以项目经理责任制为核心的项目管理制度。项目经理负责制对施工企业保证项目的顺利实施，提高供施工企业的管理水平和有效控制成本起到非常重要的作用。但同时也给施工企业带来了巨大的法律风险。这种风险来源于项目经理责任制中项目经理广泛的项目管理的权力和行为的法律后果归属于施工企业的法律属性。如何加强对项目经理的管理和防范项目经理负责制带来的法律风险，是施工企业十分关心但也感觉非常棘手的问题。

一、项目经理负责制与项目经理的权力

所谓项目经理负责制，是指工程项目在施工管理中，项目经理处于中心地位，对工程项目实施全过程、全面管理，并承担责任。

项目经理在施工中具有广泛的权力。根据建设部颁发的《建设工程项目管理规范》和《建筑施工企业项目经理资质管理办法》的规定，项目经理主要的权力包括：

1、项目部组建、选任和管理权；

2、组织、指挥施工权；3项目财务管理和决策权；

4、专业分包、劳务分包队伍选择权；

5、物资采购、设备租赁权；

6、施工企业授予的其他权力①。

那么项目经理的权力来自于何处呢？是施工企业的法定代表人的授权还是其作为项目经理本身的职务决定的呢？

二、项目经理的法律地位

《建筑施工企业项目经理资质管理办法》将项目经理定义为一种岗位职务，是指受企业法定代表人委托对工程项目施工过程全面负责的项目管理者，是建筑施工企业法定代表人在工程项目上的代表人②。《建设工程施工合同（示范文本）》（GF-1999-0201）则把项目经理定义为施工企业指定的负责施工管理和合同履行的代表③。

从以上的规定可以看出，项目经理具有三方面的特征。第一，他是一种岗位职务，是施工企业委任的一个企业内部的管理人员，类似于企业的部门经理，但却有着比一般部门经理更为全面的权力；第二，他是施工企业法定代表人的委托代理人；第三，他是施工企业指定的负责项目管理的代表。

所谓委托代理，是指基于被代理人的委托授权而发生的代理。代理人所享有的代理权来自于被代理人的授权，在授权范围内的行为法律后果归属于被代理人。我国《民法通则》第63条第2款规定：“代理人在代理权限内，以被代理人的民义实施法律行为。被代理人对代理人的代理行为，承担民事责任。

所谓职务代理，是指根据代理人所担任的职务而产生的代理，即法人或其他组织的成员以及主要工作人员就其职权范围内的事项进行的法律行为，无须法人或其他组织的特别授权，其法律效果应当由法人或其他组织承担。职务代理与委托代理的区别在于：职务代理中代理人是本人的工作人员，其担任一定职务即获得一定的授权。而职务代理人的职权范围依据法律、法规、交易习惯或单位的规章制度来确定。这种职权范围可以通过规章制度等文件加以限制，但这种限制不得对抗第三人④。

所谓代表，是指基于法律的规定或章程的约定，代表人代表本人为一定行为。代表人的行为即位本人行为，代表人的意思表示即为本人的意思表示，也无须要特别授权。代表人既可为法律行为，也可为事实行为或侵权行为。

从以上的分析看，委托代理人的代理权来源于委托人的明确授权，而职务代理人或代表人的权力来源于其作为职务代理人或代表人的身份。由于代表一般是基于法律的直接规定，而且，其代表行为直接视为本人的行为，甚至包括侵权行为。因此将项目经理认定为施工企业或其法定代表人的代表对施工企业而言，风险太大。而有的作者正是基于这种考虑，将项目经理仅认定为施工企业的委托代理人⑤。笔者认为，这种观点值得商榷，而且，也无多大现实意义。因为即使认定为委托代理人，对于项目经理不当履行职务损害相对人利益时，相对人仍可依据表见代理的规定，追究委托人既施工企业的责任。

笔者主张，将项目经理认定为施工企业的职务代理人。既符合行政规章的认定，也符合实际情况。在施工实际中，施工企业对项目经理往往采用任命的方式，并采用概括性的授权，如果仅认定为委托代理人，就会出现大量无权代理的情况。

项目经理作为施工企业的职务代理人，其在职权范围内的行为，其法律后果归属于施工企业，无需施工企业的特别授权。职务代理从本质上来说，是委托代理的一种特殊形式⑥，使用法律关于委托代理的相关法律规定，施工企业也可以通过授权限制的方式对项目经理的职权加以约束。

三、项目经理负责制下施工企业的法律风险的分析。

项目经理负责制的施工管理体系中，项目经理作为施工企业的职务代理人，其职权范围非常广泛，它贯穿施工的全过程，涵盖施工管理的所有方面，而其管理行为的法律后果归属于施工企业。而项目经理的利益与施工企业的利益并不完全重合，必然存在冲突，特别是江浙一带的施工企业，大多采取项目经理内部承包的方式实施项目，项目经理可能会受利益的驱使或因其本身的能力有限，而给施工企业代理各种法律风险。

笔者就曾经碰到这样的案例：浙江有一家大型建筑施工企业，在外地承接了一个大型工程项目，然后将项目以内部承包的方式承包给项目经理。在项目实施过程中，一方面，由于项目经理能力有限，没有管理好，导致严重拖延工期，受到业主的巨额索赔；另一方面，项目经理与他人串通，损害企业的利益，在工程还没有结束时，出现很多起他人起诉公司，索要借款、材料款、设备租赁款、甚至民工工资的案件。给施工企业造成了巨额的经济损失。

在项目经理负责制下，施工企业面临的法律风险主要有以下几个方面：

1、项目经理不适当履行与业主的建设工程承包合同，造成工期延误或出现严重质量问题，导致业主的索赔；

2、项目经理非法转包、非法分包导致业主解除合同并索赔；

3、在竣工结算时，项目经理为达到个人目的，拖延结算或拒绝移交竣工资料造成施工企业无法及时结算；

4、项目经理随意与他人签订的分包合同、材料供应合同，存在大的漏洞导致施工企业的损失或不适当履行与分包企业、材料供应企业签订的合同，导致纠纷；

5、项目经理出于恶意，利用职权和持有的项目部的印章，与他

人串通，伪造借条，或伪造拖欠分包工程款、材料款、设备租赁款甚至是民工工资的证据材料，再通过诉讼达到占有施工企业款项的目的；

6、项目经理通过虚假支付分包工程款、材料款等方式套取工程款。

四、风险防范措施

《民法通则》第六十六条规定：“

没有代理权、超越代理权或者代理权终止后的行为，只有经过被代理人的追认，被代理人才承担民事责任。未经追认的行为，由行为人承担民事责任。本人知道他人以本人名义实施民事行为而不作否认表示的，视为同意。

代理人不履行职责而给被代理人造成损害的，应当承担民事责任。

代理人和第三人串通，损害被代理人的利益的，由代理人和第三人负连带责任。

第三人知道行为人没有代理权、超越代理权或者代理权已终止还与行为人实施民事行为给他人造成损害的，由第三人和行为人负连带责任”。

《民法通则》的这些规定可以为我们防控项目经理行使权力的风险带来了启示和依据。

具体施工企业可采取以下几点防范措施

1、严格项目经理的选任制度和人事制度

项目经理的选任不是一个法律问题，但对项目的成败却是最根本的问题。在选任项目经理时，应考察其是否具有符合项目管理要求的能力、经验、专业知识和业绩，并着重考察其职业道德及有无违纪或其他不良记录。

为避免项目经理“挂靠”或“转包”项目等违法违规的嫌疑，施工企业应当任命与企业存在合法的劳动关系的本企业的员工担任项目经理，与其签订正式的劳动合同，办理社会保险手续，并将项目经理的执业资格证书调入本企业

2、建立有效的激励和约束机制

项目经理在工程项目上手握大权，但同时承担着繁重的管理任务，而且对于施工质量、安全等承担直接的责任。建立有效的激励和约束机制，使项目经理的责、权、利有机统一，可以降低项目经理作出违背委托人利益的行为的概率。

一方面，要合理确定项目经理参与超额利润分配的比例或给予一定的企业股权的激励；另一方面要对项目经理的权力进行约束，建立有效的监督机制，提高项目经理的违约成本⑦。

通过激励、约束机制的完善，达到企业的利益与项目经理的利益尽可能趋于一致，可以有效防控法律风险。

3、推行合理的项目经理内部承包制度。

现在很多企业实行项目经理内部承包制度。在这种制度下，施工企业往往给与项目经理的更大自主权，很多企业在项目经理上交企业管理费后，对项目基本不管，这给施工企业带来极大的法律风险。为防范项目经理内部承包制带来的风险，施工企业可从以下几点入手：

（1）签订有效的内部承包合同。项目经理必须是施工企业的职工，与施工企业有合法的劳动关系，否则有可能被法院认定为“挂靠”或转包。

（2）确定合理的承包系数。使项目经理在适当履行承包协议后，可以取得合理满意的承包收入。有的企业为自身的经济效益或转嫁投标价过低的风险，确定的承包系数较高，就算项目经理适当履行承包合同，仍然会亏损。这必然会导致项目经理采取非法的手段套取工程款或通过降低施工质量、偷工减料来获取利益，最终对施工企业来说是得不偿失。

（3）确定详细合理的违约责任的条款和承包人承担违约金的数额，提高项目经理违约的处罚力度，提高项目经理违约成本。

（4）规定施工企业队项目部进行管理的详细措施，加强对工程项目和项目经理的管理。不可一包了之。

4、确定项目经理合理的授权范围。在对项目经理的授权中，将一些重大的或不适宜其决定的事项明确排除。如施工合同的修改与变更、重大分包事项、重大材料和设备的采购、对外借款或提供担保等。

5、加强对项目部印章的使用管理和控制，必要时可在项目部印章表面作权利限制标记。

6、加强工程资金的管理，防止挪用资金或套取资金。特别是对项目经理内部承包的项目，要求工程款必需打入公司账户，不能将工程款在扣除管理费后，由项目经理随意支配。施工企业对资金的使用进行监控，由项目经理提供资金使用的详细去向。加强项目的成本控制，根据工程进度对照成本进度，分类分项成本支出不得大于成本控制指标。对于支付的材料款、分包工程款，应提供合同和支付依据。这些措施能有效减少项目经理与他人勾结通过材料款、工程款的名义起诉施工企业的情况发生。

7、加强对施工资料、财务资料的管理。施工企业最好对施工过程中形成的资料完整地保留一套。

项目经理制度下施工企业法律风险的防范，是一件复杂的工程，需要施工企业和专业律师不断摸索。以上是笔者的一些管窥之见，与大家交流。

[参考文献]

1、程永清：代理制度下的项目经理的法律地位和风险防范，http:///lawyer9374/view/61102/。

2、建设部：《建筑施工企业项目经理资质管理办法》第2条。

3、《建设工程施工合同（示范文本）》（GF-1999-0201）通用条款

一、1.5条。

4、王利明、杨立新、王轶、程啸：《民法学》，法律出版社2005年版，第135-136页。

5、高印立、周宜虎：项目经理的角色定位与风险防范，《建筑经济》2008年第7期。

6、马俊驹、余延满：《民法原论》上，法律出版社1998年版，288页。

7、张小峰：基于委托代理理论的项目管控体系设计，《建筑经济》2007年第12期。

第二篇：试论建筑施工企业在项目经理制度下的法律风险防范

试论建筑施工企业在项目经理制度下的法律风险防范

发表时间:2009-8-4 10:43:37 律师:管理员 浏览次数:598

［案例一］

2004年10月，浙江某公司（发包人）与杭州某建筑公司（承包人）采用签订施工承包合同，合同中指定王某担任工程项目经理，并就价款、工期等事项达成一致。施工中，王某与 发包人补充订立《工程质量及进度保证书》，就所施工的工程质量达标等级作出保证，并承诺如工程未能按合同期限竣工交付，愿每天支付3万元的延期违约金，王某在承诺书上签字并加盖了项目部印章。该工程竣工后，承包人与发包人进行工程结算时，发包人提出因竣工交付延误，应从未结工程款中按《保证书》中确定的标准扣除延期违约金。［案例二］

浙 江某建筑公司在杭州承包一建筑工程，由周某作为项目经理负责具体施工。周某为施工方便，私刻一枚公司项目部方章，与杭州某物资租赁有限公司签订租赁合同，从该租赁有限公司处租赁了施工设备，但仅支付部份设备租赁款项，另外，施工中周某从发包人处结获部份施工款项并携款潜逃，此后租赁公司因未得到付款而向发 包人主张清偿。

以上案例折射出建设工程施工工程中的一个常见问题：项目经理能否以项目部的名义签订合同，合同是否有效，合同的权利义务是由项目经理抑或企业承受？

一、项目经理定义与职权

项目经理到底具有一种什么样的身份或者享有什么样的权利和承担什么样的义务，这是目前建设工程施工合同中最普通、最常见的现象，也是目前司法实践中争议最大的问题。至今尚没有一部专门的法律或者法规对项目经理做出规定。

目前对于规范项目经理的行为的主要规定集中在建设部在《建筑施工企业项目经理资质管理办法》中，将建设施工企业项目经理定义为受企业法定代表人委托、对工程项目施工过程全面负责的项目管理者和建筑施工企业法定代表人在工程项目上的代表人。在目前较为通行的GF-1999-0201《建 设工程施工合同》（范本）的通用条款部份，也将项目经理确定为承包人在专用条款中指定的负责施工管理和合同履行的代表。从上述定义中可以看出，项目经理作 为建筑施工企业内部的重要岗位和企业法定代表人在具体工程项目中的代表，对工程项目施工负有全面管理的责任，是具体施工项目的最高领导者、组织者和责任 人，在工程项目施工中处于中心的地位。

根据建设部《建筑施工企业项目经理资质管理办法》的 规定，项目经理在所管理的建设工程施工过程中，具有广泛的权利。包括组织项目管理班子，受委托签订相关合同，指挥生产经营活动并调配进入工程的人、财、物，进行合理的经济支配以及法定代表人授予的权利。中国建筑业协会新近公布的《建设工程项目经理岗位职业资质管理导则》，项目经理在建设工程施工管理过程 中具有4项权限，即：项目团队的组建和分包单位的选择权；对进入工程项目现场各种资源的优化配置权；工程价款的及时回收与合理使用权；工程项目实施全过程的监控与管理权。可以说，按照建设部的规定，项目经理具有完成建设工程施工任务所要求的全部权利。

二、项目经理的现状与问题

由 于体制的原因，现阶段绝大多数建设工程施工中存在项目挂靠、承包等以经济责任为主要特征的经营方式。而在目前建设工程僧多粥少的情况下，建设单位（业主）往往要求施工单位垫资，由此必然导致形成以下体制：以施工单位的名义与建设单位签订建设工程施工合同后，施工单位又要求项目经理自行承担垫资的责任。而项 目经理由于资金等原因，就会不断以项目部的名义对外借款或者拖欠材料款、人员工资等方式以筹措资金完成施工任务。

上述现状，给施工企业带来的就是每一个工程的完工，均要发生多个、甚至10多个、20多 个诉讼案件，而且有些诉讼案件由于项目经理管理混乱，导致无法取得有效的诉讼证据。目前，施工企业因项目经理的行为而导致诉讼的案件主要涉及两大种，第一 种案件是建设工程施工过程中涉及的材料或者设备款项，因拖欠材料或者设备供应商的款项而被起诉。第二种案件就是项目经理以项目部的名义对外借款，而导致建 筑施工企业被诉还款。上述第一种案件法院在审理过程中，如果有证据证明材料或者设备供应商所提供的材料或者设备确实用于该建设工程，一般均判决有施工企业 承担支付货款的责任。对于第二种案子，不同的法院、不同案件均存在重大争议。有些法院的生效判决认定施工企业应当承担还款责任，有些法院的生效判决则认定 应当由项目经理个人承担还款责任。至于项目经理还款后向施工企业追偿的问题，应当另案处理。

三、项目经理的法律风险防范

如前所述，经理以项目部的名义对外签订合同对企业构成了潜在风险，有些项目经理甚至跟第三方串通订立虚假的材料采购协议，严重影响了企业的正常经营。因此，建筑施工企业有必要对项目经理进行管理，而不能放牛吃草。具体方法有：

（一）严格选任

在施工开始前的项目经理选任中，对项目经理应进行资质审查，对以往施工工程中其职业道德、团队精神及违纪情况等方面进行重点审查。

（二）法律培训

实务中，项目经理一般素质不高，法律意识薄弱，因此需要对项目经理进行针对性行法律培训，培训主要内容是跟施工中经常发生的纠纷（如私刻公章、私定合同等）有关的刑事责任问题，其目的是给项目经理形成威慑力。

（三）完善合同

1、在建筑施工企业与项目经理签订的合同中，明确项目经理的权限，规定以项目部采购零星材料或者对外小额借款等非重要事项，需签约后几天内向企业备案；

2、重大合同事项如合同修改与变更、重大施工技术方案的变更、重大分包事项、重大材料及设备采购、重大财务事项（如接受发包方付款等）以及对外提供担保的需经企业审批；

3、规范项目部印章的管理；

4、详细规定项目经理违约的责任。

（四）履约担保

对于挂靠的项目经理即该项目经理没有跟建筑施工企业有劳动法律关系的，要求其提供担保，包括物保和人保，确保项目经理按约履行合同。

（五）加强监控

1、每月或者每季度，项目经理向建筑施工企业汇报对外签订的合同等相关内容，并提供合同原件以便审查。

2、建筑施工企业派人定期或者派人定驻施工现场监督项目经理履约情况。

（六）对外公示或告知

1、项目经理的职责上墙，明确规定项目经理的权限与以项目部名义签订合同须具备的条件等，并放在醒目位置，利于第三人了解。

2、建筑施工企业为项目经理提供拟定的合同样本，并要求项目经理按照企业提供的合同样本对外签订合同，在合同样本上明确写明项目经理签订合同需注意的事项，引起签约对方的注意。

3、向材料设备等供应商告知项目经理的权限及对外签订合同需遵守的程序。

4、在项目部印章表面作相应的权利限制标记。

四、结语

正因为项目经理的特殊地位，对企业正常经营的影响很大，因此建筑施工企业需要对项目经理可能给施工企业带来的法律风险进行规划和防范。

项目经理负责制度下建筑施工企业的法律风险防范 发表时间:2009-8-4 10:21:03 律师:管理员 浏览次数:547

[论文摘要]

从经理负责制度的基本内容和项目经理的法律地位入手，分析项目经理的权力依据。探讨项目经理制度下建筑施工企业面临的主要法律风险。结合我国法律关于代理制度的规定，提出防范这些法律风险的一些对策。

[关 键 词] 项目经理 权利 职务代理 风险防范

自1982年我国第一个利用世界银行贷款项目----鲁 布格水电站引水系统工程项目实施以来，我国逐步建立了以项目经理责任制为核心的项目管理制度。项目经理负责制对施工企业保证项目的顺利实施，提高供施工企 业的管理水平和有效控制成本起到非常重要的作用。但同时也给施工企业带来了巨大的法律风险。这种风险来源于项目经理责任制中项目经理广泛的项目管理的权力 和行为的法律后果归属于施工企业的法律属性。如何加强对项目经理的管理和防范项目经理负责制带来的法律风险，是施工企业十分关心但也感觉非常棘手的问题。

一、项目经理负责制与项目经理的权力

所谓项目经理负责制，是指工程项目在施工管理中，项目经理处于中心地位，对工程项目实施全过程、全面管理，并承担责任。

项目经理在施工中具有广泛的权力。根据建设部颁发的《建设工程项目管理规范》和《建筑施工企业项目经理资质管理办法》的规定，项目经理主要的权力包括：

1、项目部组建、选任和管理权；

2、组织、指挥施工权；3项目财务管理和决策权；

4、专业分包、劳务分包队伍选择权；

5、物资采购、设备租赁权；

6、施工企业授予的其他权力①。

那么项目经理的权力来自于何处呢？是施工企业的法定代表人的授权还是其作为项目经理本身的职务决定的呢？

二、项目经理的法律地位

《建筑施工企业项目经理资质管理办法》将项目经理定义为一种岗位职务，是指受企业法定代表人委托对工程项目施工过程全面负责的项目管理者，是建筑施工企业法定代表人在工程项目上的代表人②。《建设工程施工合同（示范文本）》（GF-1999-0201）则把项目经理定义为施工企业指定的负责施工管理和合同履行的代表③。

从 以上的规定可以看出，项目经理具有三方面的特征。第一，他是一种岗位职务，是施工企业委任的一个企业内部的管理人员，类似于企业的部门经理，但却有着比一 般部门经理更为全面的权力；第二，他是施工企业法定代表人的委托代理人；第三，他是施工企业指定的负责项目管理的代表。

所谓委托代理，是指基于被代理人的委托授权而发生的代理。代理人所享有的代理权来自于被代理人的授权，在授权范围内的行为法律后果归属于被代理人。我国《民法通则》第63条第2款规定：“代理人在代理权限内，以被代理人的民义实施法律行为。被代理人对代理人的代理行为，承担民事责任。所 谓职务代理，是指根据代理人所担任的职务而产生的代理，即法人或其他组织的成员以及主要工作人员就其职权范围内的事项进行的法律行为，无须法人或其他组织 的特别授权，其法律效果应当由法人或其他组织承担。职务代理与委托代理的区别在于：职务代理中代理人是本人的工作人员，其担任一定职务即获得一定的授权。而职务代理人的职权范围依据法律、法规、交易习惯或单位的规章制度来确定。这种职权范围可以通过规章制度等文件加以限制，但这种限制不得对抗第三人④。所谓代表，是指基于法律的规定或章程的约定，代表人代表本人为一定行为。代表人的行为即位本人行为，代表人的意思表示即为本人的意思表示，也无须要特别授权。代表人既可为法律行为，也可为事实行为或侵权行为。

从 以上的分析看，委托代理人的代理权来源于委托人的明确授权，而职务代理人或代表人的权力来源于其作为职务代理人或代表人的身份。由于代表一般是基于法律的 直接规定，而且，其代表行为直接视为本人的行为，甚至包括侵权行为。因此将项目经理认定为施工企业或其法定代表人的代表对施工企业而言，风险太大。而有的 作者正是基于这种考虑，将项目经理仅认定为施工企业的委托代理人⑤。笔者认为，这种观点值得商榷，而且，也无多大现实意义。因为即使认定为委托代理人，对 于项目经理不当履行职务损害相对人利益时，相对人仍可依据表见代理的规定，追究委托人既施工企业的责任。

笔者主张，将项目经理认定为施工企业的职务代理人。既符合行政规章的认定，也符合实际情况。在施工实际中，施工企业对项目经理往往采用任命的方式，并采用概括性的授权，如果仅认定为委托代理人，就会出现大量无权代理的情况。

项目经理作为施工企业的职务代理人，其在职权范围内的行为，其法律后果归属于施工企业，无需施工企业的特别授权。职务代理从本质上来说，是委托代理的一种特殊形式⑥，使用法律关于委托代理的相关法律规定，施工企业也可以通过授权限制的方式对项目经理的职权加以约束。

三、项目经理负责制下施工企业的法律风险的分析。

项 目经理负责制的施工管理体系中，项目经理作为施工企业的职务代理人，其职权范围非常广泛，它贯穿施工的全过程，涵盖施工管理的所有方面，而其管理行为的法 律后果归属于施工企业。而项目经理的利益与施工企业的利益并不完全重合，必然存在冲突，特别是江浙一带的施工企业，大多采取项目经理内部承包的方式实施项 目，项目经理可能会受利益的驱使或因其本身的能力有限，而给施工企业代理各种法律风险。

笔 者就曾经碰到这样的案例：浙江有一家大型建筑施工企业，在外地承接了一个大型工程项目，然后将项目以内部承包的方式承包给项目经理。在项目实施过程中，一 方面，由于项目经理能力有限，没有管理好，导致严重拖延工期，受到业主的巨额索赔；另一方面，项目经理与他人串通，损害企业的利益，在工程还没有结束时，出现很多起他人起诉公司，索要借款、材料款、设备租赁款、甚至民工工资的案件。给施工企业造成了巨额的经济损失。

在项目经理负责制下，施工企业面临的法律风险主要有以下几个方面：

1、项目经理不适当履行与业主的建设工程承包合同，造成工期延误或出现严重质量问题，导致业主的索赔；

2、项目经理非法转包、非法分包导致业主解除合同并索赔；

3、在竣工结算时，项目经理为达到个人目的，拖延结算或拒绝移交竣工资料造成施工企业无法及时结算；

4、项目经理随意与他人签订的分包合同、材料供应合同，存在大的漏洞导致施工企业的损失或不适当履行与分包企业、材料供应企业签订的合同，导致纠纷；

5、项目经理出于恶意，利用职权和持有的项目部的印章，与他人串通，伪造借条，或伪造拖欠分包工程款、材料款、设备租赁款甚至是民工工资的证据材料，再通过诉讼达到占有施工企业款项的目的；

6、项目经理通过虚假支付分包工程款、材料款等方式套取工程款。

四、风险防范措施

《民法通则》第六十六条规定：“ 没有代理权、超越代理权或者代理权终止后的行为，只有经过被代理人的追认，被代理人才承担民事责任。未经追认的行为，由行为人承担民事责任。本人知道他人以本人名义实施民事行为而不作否认表示的，视为同意。

代理人不履行职责而给被代理人造成损害的，应当承担民事责任。

代理人和第三人串通，损害被代理人的利益的，由代理人和第三人负连带责任。第三人知道行为人没有代理权、超越代理权或者代理权已终止还与行为人实施民事行为给他人造成损害的，由第三人和行为人负连带责任”。

《民法通则》的这些规定可以为我们防控项目经理行使权力的风险带来了启示和依据。具体施工企业可采取以下几点防范措施

1、严格项目经理的选任制度和人事制度

项目经理的选任不是一个法律问题，但对项目的成败却是最根本的问题。在选任项目经理时，应考察其是否具有符合项目管理要求的能力、经验、专业知识和业绩，并着重考察其职业道德及有无违纪或其他不良记录。

为避免项目经理“挂靠”或“转包”项目等违法违规的嫌疑，施工企业应当任命与企业存在合法的劳动关系的本企业的员工担任项目经理，与其签订正式的劳动合同，办理社会保险手续，并将项目经理的执业资格证书调入本企业

2、建立有效的激励和约束机制

项目经理在工程项目上手握大权，但同时承担着繁重的管理任务，而且对于施工质量、安全等承担直接的责任。建立有效的激励和约束机制，使项目经理的责、权、利有机统一，可以降低项目经理作出违背委托人利益的行为的概率。

一方面，要合理确定项目经理参与超额利润分配的比例或给予一定的企业股权的激励；另一方面要对项目经理的权力进行约束，建立有效的监督机制，提高项目经理的违约成本⑦。

通过激励、约束机制的完善，达到企业的利益与项目经理的利益尽可能趋于一致，可以有效防控法律风险。

3、推行合理的项目经理内部承包制度。

现在很多企业实行项目经理内部承包制度。在这种制度下，施工企业往往给与项目经理的更大自主权，很多企业在项目经理上交企业管理费后，对项目基本不管，这给施工企业带来极大的法律风险。为防范项目经理内部承包制带来的风险，施工企业可从以下几点入手：

（1）签订有效的内部承包合同。项目经理必须是施工企业的职工，与施工企业有合法的劳动关系，否则有可能被法院认定为“挂靠”或转包。

（2）确定合理的承包系数。使项目经理在适当履行承包协议后，可以取得合理满意的承包收入。有的企业为自身的经济效益或转嫁投标价过低的风险，确定的承包系数较 高，就算项目经理适当履行承包合同，仍然会亏损。这必然会导致项目经理采取非法的手段套取工程款或通过降低施工质量、偷工减料来获取利益，最终对施工企业 来说是得不偿失。

（3）确定详细合理的违约责任的条款和承包人承担违约金的数额，提高项目经理违约的处罚力度，提高项目经理违约成本。

（4）规定施工企业队项目部进行管理的详细措施，加强对工程项目和项目经理的管理。不可一包了之。

4、确定项目经理合理的授权范围。在对项目经理的授权中，将一些重大的或不适宜其决定的事项明确排除。如施工合同的修改与变更、重大分包事项、重大材料和设备的采购、对外借款或提供担保等。

5、加强对项目部印章的使用管理和控制，必要时可在项目部印章表面作权利限制标记。

6、加强工程资金的管理，防止挪用资金或套取资金。特别是对项目经理内部承包的项目，要求工程款必需打入公司账户，不能将工程款在扣除管理费后，由项目经理随 意支配。施工企业对资金的使用进行监控，由项目经理提供资金使用的详细去向。加强项目的成本控制，根据工程进度对照成本进度，分类分项成本支出不得大于成 本控制指标。对于支付的材料款、分包工程款，应提供合同和支付依据。这些措施能有效减少项目经理与他人勾结通过材料款、工程款的名义起诉施工企业的情况发 生。

7、加强对施工资料、财务资料的管理。施工企业最好对施工过程中形成的资料完整地保留一套。项目经理制度下施工企业法律风险的防范，是一件复杂的工程，需要施工企业和专业律师不断摸索。以上是笔者的一些管窥之见，与大家交流。

第三篇：施工企业法律风险防范

施工企业目前所面临的形势及其法律风险防范

一、目前施工企业所面临的形势

（一）限购、限贷等严厉的房地产调控政策致使一部份中小房企破产或倒闭

作为与房地产开发紧密相关的施工企业，正面临着中国历史上最严的房地产调控。房地产调控政策对施工企业影响巨大！

案例：常州丰臣南郡项目破产清算；金坛奥金房地产开发有限公司破产清算案。

（二）非房地产开发企业的建设单位同样面临资金链紧张的局面

1、铁道部停拨铁路建设资金，铁路建设项目大面积停工；（钢构委托律师发催款函中铁建工）

2、城投等国有建设公司因不能从银行获得货款开始借助信托进行融资，造成一些政府投资工程资金紧张。（钢构委托律师发催款函上海城建）

3、今年以来大量民营企业资金链断裂。（某钢材市场加建房屋案）

（三）工人短缺、劳动力成本大幅度提高，以及少数不法分子恶意敲诈。

（四）施工企业融资困难，融资成本大幅度提高。

二、目前形势下施工企业主要法律风险剖析

（一）施工企业与发包人之间出现的风险

1、表现形式：

第一是开发商直接告知无力支付，要求签署延期付款协议并愿意承担相应利息等；

第二是开发商采取在中间验收、竣工结算或进度款审核等过程中设臵障碍等方式，故意使付款条件不成就。

第三是开发商对质量、工期、安全等瑕疵要求处以高额违约金或赔偿金。

（一）施工企业与发包人之间出现的风险

2、具体风险： 第一是进度款被拖欠；

第二是停缓建项目无法获得赔偿，工期无法获得顺延。第三是无法通过节点验收、竣工验收。第四是结算被拖延、结算款被拖延。

第五是低价中标或者固定价款合同无法获得调整；

第六是约定垫资施工但无能力继续垫资，面临承担违约责任。第七是工程款（进度 款、结算款）可能无法收回。第八是被诉巨额工期违约金和质量赔偿金。

（二）施工企业与分包人、材料供应商、机械设备租赁单位之间的风险

1、争议管辖约定的风险：在合同中约定争议管辖条款时，施工应该给予充分重视，因为这很可能是对方设计好的。

2、授权不当引发的风险：对管理权限授权不当也很容易诱发风险

案例：总承包单位因实际施工人的不当行为遭遇巨额诉讼的案件。

某挂靠人以施工企业的名义承接了一个施工项目，项目造价为1500万。在承接之后，此挂靠人没有自行施工，而是转交给他人进行施工，并将个人所欠债务，通过加盖项目章的方式，向数十个债权人出具欠条，数额高达2000多万元，借助这种手段把个人债务全部转移到了施工企业身上。后来，这些债权人纷纷到法院起诉，要求施工企业承担相应责任。从挂靠人那里接手项目的实际施工人则又拖欠材料商的供应款，拖欠工人工资，于是材料供应商和农民工又把施工企业告上了法院，要求承担付款责任。同时，由于建设单位从未向施工单位支付过工程款，当然该施工企业也未向接受转包的实际施工人支付过任何款项，于是接受转包的实际施工人又以施工单位未付款为由起诉至法院。一个1500万的工程，却因为挂靠人、实际施工人的不当行为引起了数十个诉讼，诉讼标的总计高达4500万，相当于合同价款的3倍。其中包括个人债务转化为工资债务的2000万，农民工和材料商索赔的1000万，以及实际施工人所要求支付的1500万。

案例：两次转包一次挂靠导致总包对实际施工人失控引发重大风险

某房地产企业将工程发包给当地的建工集团，该建工集团又将工程转包给下属的子公司，下属子公司又以肢解分包的方式将50余栋待施工的房子一分为四，转包给了四家单位，这四家单位中包含两家特级企业和两家一级企业。但这四家实际由5个实际施工人挂靠施工。由于经过两次转包一次挂靠，建工集团对实际施工人完全失控，虽然本案中的发包单位按时支付工程进度款，甚至存在超付现象，但无论是工程质量还是工期都没能得到保证。在施工过程中实际施工人中途对一些项目以以约定价款过低为由拒绝施工，房地产企业只能委托第三人继续施工。同时，有部分已完工的分部工程施工质量较差，但实际施工人拒绝维修，于是房地产企业又委托他人进行维修，发生了300多万元的维修费用。此外，本来约定的工期是11个月，结果做了3年半，工期的延误直接导致向400多户小业主交房逾期，预计产生违约金900多万，同事为小业主办理产权证还需花费300多万。此外，除了工期和工程质量上存在问题，更为严重的是，一个挂靠人将竣工资料全部交付后拒绝交房，而其他的挂靠人虽然将工程交付了，但是拒绝交付竣工资料。因为经过两次转包一次挂靠后，实际施工人获得的价款很低，再加上当时原材料价格、人工工资上涨，实际施工人是要亏本的，所以用尽各种手段要求调价格。对于房地产企业而言，实际施工人没有交付竣工资料，就无法进行备案，从而无法取的大产证，小业主更无法取得小产证。另外，接近年底，工人可能会主张拖欠工资，而小业主可能因拿不到产证而上访，房产公司不但面临着资金压力，其信誉也受到了损害。在此情况下，房产公司决定提起诉讼，共计提出包括质量、工期、交房和备案等在内的10项诉讼请求，主张违约金和赔偿金共计4000多万。这个案子使建工集团在承担了高额的违约金后，也很难向实际施工人追偿，因为之前所进行的两次转包一次挂靠的行为所签订的合同都是无效的。

在本案中，无论是对房地产企业还是对总承包企业，都存在一个不利因 素就是该工程实际控制权掌握在实际施工人手中，这也是导致项目管理完全失控 的直接原因，而多次转包造成约定价格过低使实际 施工人亏本施工则是项目失控 的根本原因：

第一，房地产企业和建工集团所订立的合同价格在当地的定额下

浮 了 10%。

第二，建工集团又从其下属子公司收回了合同价款的 1%-3%。第三，子 公司又要收取肢解分包单位 5%的价款作为管理费。第四，实际施工人需要被扣 除的管理费又占到合同价款的 5%。所以，最终到达实际施工人手上的价款基本 上只有原合同价款的 77%-79%，此外还要扣除 4%的税金和其他相关费用。更为糟 糕的是，在施工过程中，材料价格、人工工资上涨，而工期的延长也增加了施工 成本，所以实际施工人是肯定要亏本的。于是，综合以上情况，建工集团需要承 担巨额的违约金和赔偿金，虽然之后有部分损失可以进行追偿，但有些是根本不 能够实现的。

三、如何防范施工企业所面临的法律风险

（一）谨慎承接垫资或要求放弃优先受偿权的项目

在当前形势下，建设单位已将自身生存放在第一位，施工企业也要有相应的意识，对一些要求垫资的项目审核要更加严格，风险太大的不要去做。对要求施工修正放弃优先受偿权的项目也要仔细分析考量。假如施工企业放弃优先受偿权，一旦建设单位破产，那么施工企业的债权就排在银行抵押权之后。（丰臣南群项目与金坛奥金项目）对于建设单位坚决要求施工企业放弃优先受偿权的项目，可要求对方提供担保。

关于优先受偿权问题要注意以下几点： 第一是关于优先受偿权的规定：

1、《中华人民共和国合同法》第286条：

2、最高人民法院关于286条的司法解释

3、江苏省高级人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件若干问题的意见：

第二是关于优先受偿权实务中需注意的问题：

1、施工合同被认定无效时不能享受优先受偿权；在工期违约金诉讼中一定要注意。

2、通过合同约定或承诺放弃优先受偿权；

3、建设工程所有权已被法院生效法律文书确认转移的；

4、分包人不享有优先受偿权。

第三是困扰施工企业优先受偿权的问题：

1、结算过程太长延误了优先受偿权行使，从而导致失权。

2、未在提起诉讼时请求优先受偿权。

（二）针对每个项目，从工程款收取、费用支付、资金使用、工期质量、安全等角度进行风险摸底、评估，也可以从与发包人关系、与实际施工人关系、与材料设备供应商之间的关系角度，依次排查是否存在上述风险。

（三）对风险重大的项目进行持续跟进。安排与甲方熟悉的人员持续了解开发商的状况，包括其资产状况、房屋销售的状况，以及相关的融资情况，一旦发现问题或进展变化，便能够采取措施，将风险控制在最小程度。

（四）确定风险化解及防范思路及方法

1、停工或不停工的问题

2、施工企业协助房产公司变通融资

3、以房抵债而清偿工程款

第一，真正的以房抵债，即施工企业真的要去拿房子，并办理了预告登记，从而以此抵偿进度款或者结算款。

第二，暂时的以房抵债，即施工单位与房地产公司签订以房抵债合同以及预售合同。

4、保证或者重新获得优先受偿权

5、延期付款与价款调整问题

假如施工单位合同价款较低，施工企业亏本，且房地产公司还支付工程款有困难，施工企业可以与房地产公司协商，以时间换取价款调整，即调整合同价款，延后付款时间，进而做到双赢，避免两败俱伤。

（五）及时提起诉讼或仲裁

施工企业要消除惯性思维：第一，认为诉讼时间长、费用高、不公正，只有出现质量问题、事故或者造价有重大争议才考虑通过诉讼途径解决纠纷。

第二，认为工程款收回是迟早的事情。根据经验判断认为，工程款是迟早都能收回来的。这些都是我们原来的判断，假如房地产调控政策还不放松的话，这种惯性思维势必要要得到改变。前面我已经提

到，当前房子的价格已经很高，一旦出现烂尾楼、房地产企业破产，工程款很可能收不回来。

关于诉讼或仲裁提几点建议：

第一，通过自力救济的办法，看看能否解决拖欠施工款的问题，当然这也是施工单位常用的方法，即以要求支付民工工资的方式来主张相应的工程款；

第二，看看是否能够实行以房抵债，也就是退而求次之，通过约定相对较低的房价来保全自己大部分的施工款项。

第三，如果前面两项都不能够做到，并遭遇了恶意拖欠工程款，特别是房地产企业有转移财产的情况时，我们就要通过诉讼或者仲裁来解决相应的纠纷了。

第四，我们要判断工程款优先受偿权是不是将要丧失。

（六）实际施工人对外签约导致施工企业被诉的风险化解 目前法院审理此类案件的思路为：

第一，查清基础事实，比如在借款纠纷中，首先要对借款发生所依据的事实进行详细的调查。

第二，要调查清楚是职务代理还是表见代理。如果是职务代理的话，会导致公司来承担责任。如果不是这个公司的员工，而是挂靠人、转包人或者分包人的行为，就要看是否能够构成表见代理，如果连表见代理也不能成立的话，施工单位是不需要承担相应责任的。

第三，要考虑合同的相对性，即要确定是以单位还是以个人的名义来对外签订的合同。

第四篇：建筑企业抓好项目法律风险防范

建筑企业抓好项目法律风险防范

作者：佚名法律规范来源：网络点击数：445更新时间：2010-6-6

建筑企业生产经营面临着各种风险，其中法律风险因其发生原因的法定性、结果的强制性及领域的广泛性而有别于其他风险。建立完善法律风险防范体系，就是要通过增强企业风险识别能力，强化风险管理，提高风险防范水平，为企业的改革发展稳定保驾护航。

建筑企业在经营中的风险

建筑企业的整个经营活动主要是围绕施工项目展开，企业在注重综合风险防范的同时，应重点抓好项目法律风险的防范，才能从源头上屏蔽风险。建筑企业面临的风险主要包括10个方面：

1、标价风险。低价中标的市场营销策略蕴藏着很大的施工风险，必须要经科学测算论证，把握合理尺度，使报价严格控制在企业能够承受的范围内。不然将会使项目亏损，还会因投资不足引发偷工减料等各种问题。

2、合同风险。合同类型选择不当、合同条款遗漏、责任义务不清、签证索赔不明确等都会造成项目施工风险，尤其是承包合同实施中不确定性的风险责任，与业主权利、义务没有合理划分，则风险更大。

3、设计风险。设计图纸有时难免会出现一些问题，有的图纸和地质勘察报告不全不准，有的存在错、漏、碰、缺，有的不符合法律、法规、规范、标准的要求等等，都会引起项目施工风险。

4、征地风险。主要是指工程占地征用费用和时间不确定可能给项目成本和工期带来的损害。有些项目把本该业主负责的征用土地费用计入报价范围，风险由施工方承担；有些项目征地大大延期，给施工方拖住，损失惨重。

5、现场作业风险。工艺是否合理，技术方案是否可行，采用的新技术是否成熟和掌握工期、质量、安全、成本控制措施是否得当，都是构成项目施工风险的主要因素。

6、物资供应风险。无论是施工单位自行采购，还是由甲方供料，都存在着物资供应能不能满足施工需要的问题。物资供应在时间、数量、质量和地点上，常常因各种原因对项目施工造成风险。

7、自然环境风险。工程所在地区自然灾害对施工的破坏，特殊地形地貌给施工造成的困难，以及对自然环境、自然资源和文物保护带来的风险。

8、社会风险。施工所在地政府执政能力的强弱、群众对工程的认可度、社会的稳定程度、治安的好坏，以及风土人情、宗教信仰等等，都是触发项目施工风险的社会因素。

9、人员风险。企业人力资源与承揽施工的项目是否匹配，参建人员在数量和素质上能否动态地满足施工需要，包括文化理念、职业道德、精神状态等等，都有可能导致项目施工风险。

10、资金风险。工程进度款不能按时到位，就会影响资金回流，使项目施工费用不足，不能正常运行。由于投资不到位，可能导致工程结算后，工程款回收困难，而且尾项款久拖欠账，从而引发各种矛盾和问题。

企业法律风险管理的问题

企业在法律风险管理方面，主要存在3个方面的问题：

1、对法律风险防范重要性认识不足。有的单位认为，建筑企业的法律风险防范工作虽然重要，但与市场、技术、资金等方面比起来还是软任务，在思想上存在误区，投入的人力、物力不足，一些企业尚未建立综合法律服务机构，法律方面的规章、制度还不够健全，没有建立法律风险防范的长效工作机制。

2、工作重心仍停留在纠纷案件处理上。有的单位虽然成立了法律事务机构，明确了法律事务职责，配备了法律事务人员，但在实际工作中，法律事务人员难以真正介入合同审查、合同谈判、经营决策、项目论证等重大经营活动，工作重心和职能仍停留在“事后补救”上，过分强调法律事务人员的诉讼职能。“事前防范、事中控制”的法律风险防范的工作重点没有得到很好的落实。

3、法律事务人员综合素质相对较弱。许多企业缺少专职法律工作人员，即使配有专职人员，专业化和业务能力也相对较弱。因此不能及时有效地处理各种诉讼纠纷，往往是小事拖成大事，好事变成坏事，影响了法律服务工作的广度和深度，没有发挥好从法律上进行“源头把关”的作用。特别是项目经理、物资采购等一些企业的中层经营管理人员，法律意识、法律知识和风险防范的能力亟需提高。

企业法律风险防范的措施

1、完善法律风险防范体系建设。一是健全完善法律事务机构。大型企业应设专职高管人员担任企业总法律顾问，并设置法律事务部门，配备具有企业法律顾问资格的员工专职从事法律事务工作，从组织上保证企业依法经营与维权。二是聘请专业的企业法律顾问。专业的法律顾问知识广博，对相关领域的法律事务尤为精通，能够有针对性的处理好企业面临的各种法律问题，尤其在审查重大经济合同、处理疑难诉讼案件等方面，更显其重要。三是加大普法培训力度。要全方位、多角度、分层级、有重点地抓好全员的法治教育，组织法律事务工作人员、经营管理人员，特别是项目管理人员参加典型案件公开庭审活动，以生动真实的案例提高管理人员的法律意识和整体法律素质。四是严格法律纠纷案件的责任追究制度。对法律纠纷案件中因本单位过错而导致败诉的案件责任人，实行严厉的责任追究。

2、建立参与机制。企业应把法律工作的重心从事后补救转移到事前防范，加大法律咨询论证的工作力度。一是由被动参与向主动参与转变。法律事务部门应注意跟踪国内外法律环境变化，根据项目的特点和交易规则，在项目前期就重大法律问题主动提出研究论证意见。二是由一般咨询型向筹划设计型和谈判主导型转变。对重大项目运作模式、风险责任分担以及协议合同框架设计等重要经营问题，应由法律事务部门组织有关方面，作出系统论证和设计，作为项目洽谈和运作的基本依据。对合资合作、市场并购、重大技术和装备引进等项目，法律事务部门应就其中法律事项组织谈判，并参与项目运作的全过程，及时研究解决相关法律问题，避免和减少纠纷发生。三是由随意型向制度型转变。企业应从强化制度建设入手，明确法律人员参与企业重大项目决策和运作的方式和程度，实现法律咨询论证工作制度化、规范化和经常化。

3、强化合同监控。强化合同监控，能够大大减少企业法律风险。一是实行合同集中管理。特别是大型集团企业，要重点加强所属成员单位具有独立法人资格企业的合同管理，由集团按规定程序进行审批，从源头上防止经济纠纷产生。二是实行合同网上监控。将涉及合同的各种数据录入计算机，并对录入数据进行网络实时维护、审核、监控。三是实行合同文本标准化。推行合同标准示范文本和招投标示范文本格式，规范常用的合同文本，减少并逐渐杜绝签订合同过程中出现的经营漏洞。

4、加强诉讼管理。企业应将案件处理与改进管理有机结合，把侧重点转移到防范和控制上来，以案说法，把案例教育作为诉讼后的重要工作，避免同一性质、类型案件再次发生。一是搞好个案自我过错分析。加强对新发案件和可能引发案件的事项进行分析研究。对因企业违约、侵权导致的纠纷，认真分析企业自身出错原因；有针对性地采取防范措施。二是重视日常证据的收集归档管理。正确使用合同担保制度，预防、规避合同项目风险，做到未雨绸缪，防患于未然。

第五篇：建设施工企业法律风险与防范3

建设施工企业常见法律风险与防范

前言：建设工程施工工期长，牵扯到的主体多，法律关系十分复杂，可以说在建设工程的整个过程中都充满了法律风险，如何识别风险、防范风险、化解风险不仅仅关系到企业的经营效益，严重者甚至影响施工企业的生死存亡。今天，我将就施工企业在各个阶段常见的法律风险及其预防措施与诸位进行探讨。

一、工程招投标阶段的法律风险与防范

招投标简单应付，走过程，清单报价故意或无意漏项，招致风险。

（一）常见风险

1、中标无效的法律风险

（1）投标代理机构泄密或恶意串通。（2）投标人泄露招标情况或标底。

（3）招标人在确定中标前与投标人进行实质性谈判。*北京中铁与石油仪器勘探总厂、北京恒发房地产开发公司项目。（4）招标人违法确定中标人。

第五十七条 招标人在评标委员会依法推荐的中标候选人以外确定中标人的，依法必须进行招标的项目在所有投标被评标委员会否决后自行确定中标人的，中标无效。（5）投标人串标或行贿。

（6）投标人弄虚作假骗取中标。*挂靠、借用资质。

2、工程量报价风险

清单报价——单价固定报价方式 2003年7月开始，合理低价中标。发包方承担工程量风险；施工单位承担综合单价风险。

（1）招标文件显失公平：不少的招标文件中却有这样的规定：“招标文件所附工程量清单仅 供参考，投标人须根据招标人提供的施工图纸和技术规范要求自行核实工程量后进行报价，本工程实行总价包干。”

（2）清单编制不规范，描述不清、漏项、缺项、工程量不符等等（3）对招标文件研究不透彻，投标报价不合理（4）对市场的潜在变化认识不足导致的风险（5）施工单位自身业务素质问题

项目划分误差、计量单位误差、工程描述是否清晰、遗漏项目等等 *皇后大酒店工程：醇酸腻子

（二）风险防范

1、中标效力：首先对招标方资信、招标程序项目合法性进行审查，尽量避免使用非法方式中标。

2、报价：

（1）认真学习招标文件：风险界定、单价可调性（2）成本预测

（3）建立适当有效的询价体系（4）提高清单报价水平——平衡报价（5）预留必要的风险费（3%-5%）

二、工程承包合同签订与履行的风险

一家企业合同管理水平首先看企业在履行合同种的签证意识和能力尤其是送达。对于施工合同来讲，有效地将工程量报告、停工通知等法律文件送达有为关键。

（一）合同签订阶段风险

1、合同主体不当

防范：审查签约主体的资格、资信、审查开发项目是否为合法主体或其合法继承人。

* 联建项目责任承担：项目公司—联建办公室—一方名义签订。*三建与振阳房地产公司第九项目部 主体风险

2、合同文字、条款不严谨、不完整、先后矛盾 *无违约责任约定

* 管辖约定问题：三建与咸阳汇友、质量与价款纠纷分别约定管辖。

防范：

1、争取合同起草权。

2、完善合同条款设计：生效日期、质量标准、竣工日期、工程量计算方式、合同解除权、纠纷处理方式、风险划分、单价调整等

恒大项目：人工费包死。5.12 地震影响。

3、签约应注意的细节：骑缝章、修改、（二）合同履约阶段风险

1、应变更合同的没有变更：主体变更、内容变更（造价、工期、付款等等）

2、应当发出的书函没有发：工程款催告函、发包方原因造成的施工障碍处理等等。

3、应签证的没有签证：*设计变更导致工程量增加仅有工程量签证而无工期签证。三建与三安房地产公司“三安大厦”案

4、应当追究的错过了诉讼时效 *财务对帐单的中断效力

5、应当行使的权力没有行使，导致损失扩大

*合同履行抗辩权问题：中国八建与恒大合同签的不好，但权力运用很充分。

6、应当重视证据资料的法律效力却没有得到足够的重视。应当是原始的、与事实相关的、有盖章签名的、有明确内容的、未超过期限的。

防范：加强合同的过程控制

1、合同控制的内容对合同实施情况进行跟踪，跟踪对象主要包括（1）具体的合同事件：质量、工期、成本、分包商工作等；（2）对发包人及其监理工程师的工作进行跟踪，他们是否及时下达命令做出答复、支付工程款等

（3）已完工程验收、计划和实际成本有无大的偏差等

2、合同信息管理

建立以合同为核心的，包括建立合同档案管理系统、信息分析系统、信息反馈系统在内的合同信息管理体系。（1）确定合同签订、履行各阶段的信息收集点 合同签订阶段：各种信函、传真、邮件、备忘录等

合同履行阶段：己方完成的工作、双方对合同条件的变更、对方做出的解释和承诺、第三方行为对合同影响等。（2）确定专门的合同信息收集机构和人员。（3）及时对信息进行处理，应对各种情况的变化（4）诉讼证据的收集与保存

三、工程质量风险

（一）施工阶段风险：人员、材料质量、机械设备、方法因素、环境

（二）竣工验收阶段：

不按规定组织验收造成的质量问题

擅自使用造成的质量问题：施工单位不承担主体和结构之外质量责任 *工程交付证明* 三建与北苑房产公司案件 防范：

市场手段、法律手段、政府监管 加强质量管理、重视中间验收。

四、工程造价风险

暂定合同——合同价——审定后的工程竣工结算造价（合同价款+签证价款+补充协议调整价款+合同条款转化为价款责任款项）——财务结算。

无严格约束-工程款拨付的主要依据-最终合同价款

（一）合同签订阶段的工程造价管理

1、黑白合同：以白合同为准。

2、设计变更对工程造价的影响

司法解释16条：“当事人对建设工程计价标准或者计价方法有约定的，按照约定结算工程款。

*注意签证，并根据实际情况进行工期和费用索赔。（3）无效合同对工程造价影响

工程验收不合格经修合格的，修复费由施工单位承担。（4）审计机关审计后的审计结论对工程造价的影响 国有单位审计：财院合同：“”

*约定竣工结算不得超过审计结论一定比例的风险。

*合同中不约定以审计机构结论作为结算依据或者以双方同意的审计机构的审计结论确定造价。

五、签证与索赔

将签证和索赔作为提高经济效益的手段

（一）最高院《司法解释》对工程合同的签证规定

1、司法解释第16条规定：“当事人对建设工程的计价标准或者计价方法有约定的，按照约定结算工程价款。因设计变更导致建设工程的工程量或者质量标准发生变化，当事人对该部分工程价款不能协商一致的，可以参照签订建设工程施工合同时当地建设行政主管部门发布的计价方法或者计价标准结算工程价款。建设工程施工合同有效，但建设工程经竣工验收不合格的，工程价款结算参照本解释第三条规定处理。”

2、司法解释第19条规定：“当事人对工程量有争议的，按照施工过程中形成的签证等书面文件确认。承包人能够证明发包人同意其施工，但未能提供签证文件证明工程量发生的，可以按照当事人提供的其他证据确认实际发生的工程量。”

（二）什么是签证？签证的法律特征

1、什么是签证：工程签证是工程承发包双方在施工过程中按合同约定对支付各种费用、顺延工期、赔偿损失所达成的双方意思表示一致的补充协议，互相书面确认的签证即成为工程结算或最终结算增减工程造价的凭据。

2、签证的法律特征：

(1)工程签证是双方协商一致的结果，是双方法律行为；(2)工程签证涉及的利益已经确定，可直接作为工程结算的凭据；(3)工程签证是施工过程中的例行工作,一般不依赖于证据。

3、有效的签证：

（1）约定时限内；及时性（2）有权人员签字；（3）内容齐备、明确（4）有扎实的基础资料。

* 高中如遇华西大学、三建工程合同纠纷案。

*皇后大酒店签证不明：有量无价、仅有工艺描述，没有费用请求。工艺、材料变更导致的费用增加未及时签证：金线米黄石材—珊瑚红石材。

4、加强签证与索赔的管理

（三）索赔

1、什么是索赔：工程索赔是工程合同承发包双方中的任何一方因未能获得按合同约定支付各种费用、顺延工期、赔偿损失的书面确认，在约定期限内向对方提出赔偿请求的一种权利，是单方的权利主 7 张。

2、索赔的法律特征：

(1)与工程签证是双方法律行为的特征不同,工程索赔是双方未能协商一致的结果,是单方主张权利的要求，是单方法律行为。

(2)与工程签证涉及的利益已经确定的特点不同，工程索赔涉及的利益尚待确定，是一种期待权益。

(3)与工程签证一般不依赖于其他证据不同，工程索赔是要求未获确认的权利的单方主张，必须依赖于证据。

（三）什么是索赔？索赔的法律特征

五、工程竣工验收阶段的法律风险及防范

（一）竣工的法律意义

确定了竣工日期、工程结算、优先权行使期限

确定竣工三种方式：验收、提交竣工报告拖延验收、转移占有。

（二）常见风险

1、建设单位不及时组织验收，或拖延竣工验收

在施工合同中约定提交竣工验收报告后一定期限内未提出异议视为验收合格。

2、以质量不合格拖延验收进程

加强质量控制、及早整改、无理要求细致说服，甚至向建设主管部门举报。

3、验收合格并交付使用后又以质量为由拒付工程款 做好分项工程质量验收记录、坚决不认可。

4、甩向竣工，或由于发包人原因导致工程无法按期竣工： 签订合同时对甩向竣工纳入合同或补充协议中。三安大厦案。1999年交付

5、注意竣工验收报告对工程竣工时间的确认

世纪春天项目：2007年9月15日交付，竣工报告竣工日期为2008年2月。实际竣工与验收报告时间不一致，避免将验收备案时间作为竣工时间。

六、工程结算阶段风险 恶意拖延决算、压低造价。

竣工日期：司法解释14条：验收合格、提交竣工报告、转移占有。防范措施。

1、竣工结算条款约定，“发包人逾期不答复，视为认可或者按照财建[2004]369号《建设工程价款结算办法》《建设工程施工发包与承包计价管理办法》规定办理。

2、及时提交竣工决算文件，要求对方签收，必要时进行公证。

3、对于业主拖延结算，果断采取救济措施，包括：拒绝交付竣工验收资料、拒绝移交工程、提起诉讼和诉讼保全、行使优先受偿权。

高中如与华西大学案：已经办理决算，又重新决算导致损失。

七、工程款优先受偿权 建筑法286条：

工程款优先权行使条件：

1、有拖欠工程款事实

2、必须在工程竣工或者约定竣工之日起6个月内行使；*竣工理解

3、必须向发包方发出催告函并要求行使工程款优先受偿权。

4、必须是适宜拍卖、折价的工程。

注意优先权行使的时效。

八、企业分包、挂靠、转包存在的法律风险及规避和应对措施

（一）挂靠的法律后果

1、挂靠单位和个人以被挂靠单位所从事的行为承担连带责任。*余力工程处与陈杰唐康健案、*孙秦清借用直属处资质加工承揽合同纠纷案。

2、挂靠单位和个人雇佣人员的劳动、工伤责任由被挂靠单位承担。

规避措施

1、首先对挂靠方进行资信考察，资信不好的不予办理挂靠手续。

2、挂靠方与发包方签订的合同必须进行审查，有可能加大被挂靠单位违约风险的条款要求修正。

3、对挂靠单位财务进行控制，或者要求其提供一定金额担保。

4、要求挂靠方对其聘用人员办理社会保险和人身意外伤害保险以转移风险。

追索工程欠款的几种非诉方式：

1、制作申诉书，提交当地建设主管部门、房管局、政府清欠办、建筑业协会要求对欠款单位予以登记备案。

2、媒体曝光等等

3、主张工程款优先权。

4、对房地产开发企业：向当地房地产管理部门报告其拖欠工程款的情况，要求规划、建设主管部门