我国风险投资业的十大法律风险防范与律师业务拓展

第一篇：我国风险投资业的十大法律风险防范与律师业务拓展

我国风险投资业的十大法律风险防范与律师业务拓展

2006-9-11 【大 中 小】

风险投资作为一种新兴的、高风险高回报的投资方式和高新技术公司的融资手段，已经成为高新技术产业化的桥梁，成为科学技术转化为现实生产力的催化剂，成为一个民族创新的重要因素。中国现阶段社会诚信的普遍缺失、风险投资法律体系的不完备以及风险投资实践的匮乏，导致风险投资领域公共救济严重不足，使风险投资业在中国的法律风险更为突出。本文拟对当前我国风险投资领域的法律风险进行分析，并从实务上探讨律师对于防范法律风险的针对性措施。

一、我国风险投资业面临的十大法律风险及其防范策略

风险之一：风险投资主体信息不对称的法律风险

一是风险资本募集过程中风险投资家与风险投资人之间的信息不对称的法律风险，包括事前的信息不对称（即投资者无法在事前准确地知道风险投资家的真实能力）和事后的信息不对称（即风险投资家是否善尽职责投资人难以各悉）。此类风险又称为隐藏的行为，将导致道德风险。

二是项目投资过程中风险投资家与企业企业家之间的信息不对称导致的法律风险，既包括客观方面存在的外生性非对称信息（即因所投资领域高度专业性而客观存在的信息不对称），也包括主观方面双方都可能有意隐瞒信息和提供虚假信息导致的信息不对称。基本防范策略：

其一，相关投融资合同中明确权利义务，防范风险。在风险投资过程中有两类合同，即风险投资家与投资者之间的投融资合同和风险投资家与企业企业家之间的投融资合同，它们是风险投资各方主体用以避免信息不对称所带来的逆向选择和道德风险等难题的重要工具。如投资者为避免风险投资家的机会主义行为，在合同中合理安排薪酬激励条款和约束条款；在风险投资家与风险企业家之间，投资工具的选择、投资阶段的安排、投资企业董事会席位的分配等内容的约定，等等。

其二，完善立法，确立风险投资机构有限合伙的组织形式。国外的风险投资机构多采取有限合伙的方式，出资仅占百分之一的风险投资家可以享受百分之二十左右的项目收益，但同时要对风险投资承担无限连带责任。而我国的《公司法》、《民法通则》等法律尚无有限合伙这一法定形式，这就制约了风险投资的发展，需要在未来的合伙法中予以明确。风险之二：技术开发不能与缺乏市场前景的法律风险

在种子资金投入阶段，实际上是风险投资机构与技术开发方共同开发技术，技术开发不能是这一阶段的主要风险；而在导入资金投入阶段，技术缺乏市场前景则成为主要的法律风险。

基本防范策略：其一，加强前期科学的可行性调查论证，加强投资的审慎性，降低投资风险；其二，加强合同的技术性，以合同的明确性、周密性防范法律风险；其三，加强资金的监管。

风险之三：风险企业知识产权合法性的法律风险：

风险企业在对核心技术的所有权上存有瑕疵（如该技术系创业人员原所在单位的职务发明）显然会影响风险资本的进入，因为在很大程度上，风险资本看重的可能就是该项技术。此外，创业者与原单位的劳动关系问题、原单位的专有技术和商业秘密的保密问题以及遵守同业竞争禁止的约定等，都有可能引发纠纷，不利于风险资本的引进。

基本防范策略：其一，审查创业人员或主要技术人员与原单位的劳动合同；其二，审查核心技术权利的法律归属，确认相关知识产权的合法性；其三，妥善解决创业人员与原单位的劳动纠纷与同业竞争禁止的矛盾。

风险之四：风险投资协议缔约不能、缔约不当与商业秘密保护的法律风险

风险投资机构与风险企业谈判的核心成果是《风险投资协议》的订立，这是确定风险投资资金方向与双方权利义务的基本法律文件。在此过程中可能涉及三方面的风险：一是缔约不能的法律风险；二是谈判过程中所涉及技术成果等商业秘密保密的法律风险；三是缔约不当的法律风险，如以简单的未来股权转让协议替代风险投资协议，以致未能准确界定双方权利义务。

基本防范策略：其一，对于缔约不能的，双方可事先约定缔约成本的承担；如一方存在严重过错的，可以按照《合同法》第42条关于缔约责任的有关规定处理；其二，对于谈判过程中所涉及技术成果等商业秘密的保密，《合同法》第43条有原则性的规定，双方可于谈判前具体约定相关的保密条款及违约责任；其三，对于缔约不当的，可由双方就相关内容进行补充和修正，协商不成的可依照合同纠纷的解决方式解决。

风险之五：尽职调查不实及法律意见书失误的法律风险

这一风险是作为中介的律师事务所等机构与风险投资机构及创业企业共同面对的法律风险。尽职调查不实，中介机构将承担相应法律责任；风险投资机构可能蒙受相应损失；而创业企业则可能因其提供资料的不实承担相应的法律责任。

基本防范策略：其一，建立各方基本的诚信基础与工作机制，投资企业和风险投资机构如实出具相关真实法律文件，协助进行调查；其二，严格按照科学的操作规程进行尽职调查，明确各方法律责任；其三，法律意见书中如实陈述和理性分析相关法律风险，明确法律意见书出具的基础及制定科学的免责条款。

风险之六：风险投资协议履行过程中的法律风险

风险投资协议履行过程中可能涉及两方面的法律风险：一是关于风险企业法人治理结构。二是关于股东权益保护。

基本防范策略：其一，完善企业法人治理结构，特别是加强风险投资机构对企业的参与和监管权利；其二，以合同形式完善股东权益保护机制。

风险之七：风险资本流转不能的风险：

由于股份有限公司设立的高门槛及风险企业创业的特征，在我国现行公司法体制下，吸收风险资本的企业大多数情形下是有限责任公司的形式。所以，风险资本投入后换取的通常是单一的有限责任公司的普通股权。这就是风险投资资金在投入后缺乏在证券资本市场上的可流动性（一般在资金投入后都会规定一个最低的资金滞留期，往往都约定三年内风险投资人股权不得转让）。

基本应对策略：资金在企业里相当时期的滞留，是风险投资区别于其他投资的重要特征。但在未来的发展时期，我们可以借鉴像美国那样包括普通股以及可转换优先股、可转换债券等在内的多种资产证券化选择。

风险之八：IPO不能的法律风险

风险企业股票发行上市通常是风险资本家们所追求的最高目标。股票上市后，风险投资商作为发起人在经过一段禁期之后即可售出其持有的风险企业股票或者是按比例逐步售出持有的股票，从而获取巨额增值，实现成功退出。理论上说，部分规模较大的企业也可选择进军我国的主板。但目前而言，风险企业IPO尚存在相当的难度，由此引发的法律风险不言而喻。

基本防范策略：其一，加大中国风险投资企业在美国纳斯达克、香港创业板等海外证券市场的上市；其二，尽快建立和完善我国自己的创业板市场。

风险之九：股权转让不能（原股东或管理层回购不能）的法律风险

在我国的风险投资实践中，回购退出方式主要是指原股东回购或管理层回购。风险企业原股东回购风险投资方的股权实际上是股权转让的一种特殊形式，即受让方是风险企业的原股东。有的时候是由风险企业管理层来受让风险投资方的股权，这时则称为“风险企业家回

购”或“管理层回购”。以原股东或管理层回购的方式退出，对风险投资方来说是一种投资保障，也使得风险投资在股权投资的同时也融合了债权投资的特点，即风险投资方投资后对风险企业享有股权，同时又在企业原股东或管理层方面获得实现债权的保障。回购不能也是风险投资退出的主要风险。

基本防范策略：其一，原股东回购在操作程序与股权转让基本相同，通常依赖于风险资本投入时签署的投资协议中的有关回购的条款；其二，原股东或管理层回购不可错误地表述为“企业回购”，要防止企业为回购主体引发的违反公司法要求的法律风险。

风险之十：清算不能的法律风险

对于失败的风险投资项目来说，清算是风险资本退出的唯一途径，及早进行清算有助于风险投资方收回全部或部份投资本金。依据《公司法》的规定，清算包括非破产清算和破产清算两类。非破产清算是指因企业营业期满解散、股东会决议解散或者企业违法被责令关闭解散等情形下的清算；破产清算则是指企业因资不抵债、不能清偿到期债务而被依法宣告破产后的清算。在破产清算中的法律风险在于，由于企业已资不抵债，风险投资方作为股东投入的风险资本也就血本无归；非破产清算的难点在于形成公司僵局后的顺利解决，虽然新的《公司法》在第一百八十三条对此作出了原则规定，但由于缺乏操作性的具体司法解释，相关的法律规定在司法实践中还很难得以实施。

基本防范策略：其一，在双方投资协议中约定可供操作的具体清算条款；其二，在实践中不断完善公司僵局的司法和经济解决模式。

二、风险投资法律风险防范的律师实务

风险投资法律服务对律师提出了更高要求，也为律师提供了广阔的法律服务市场空间。主导风险投资业务的律师，不仅应该精通法律，还要对投资、证券乃至会计、管理和经济学有相当了解；不仅要有娴熟的司法技巧，还要有足够的社会影响力，有足够的能力解决企业投融资过程中的综合问题。风险资本的运营可以划分为以下四个阶段：1，资金募集阶段；2，项目筛选、审查、评价、谈判阶段；3，管理投资项目阶段；4，退出投资项目阶段。律师为风险投资公司提供法律服务也主要是围绕这四个阶段展开。下面将对律师在各个阶段所做的主要工作做一介绍，其中的重点是第二和第四阶段。

1、资金募集阶段。

根据国外经验，风险资本的来源相当广泛，包括政府财政、养老基金、捐赠基金、银行及保险公司等金融机构、企业、个人资本等等。但我国当前则以政府财政为风险资本的主要来源，辅之以部分商业银行和大型企业集团的出资，个人资本则基本被排斥在外。目前，世界各国的风险投资基金主要采用两种组织结构：

（1）有限合伙制。这是由投资者（有限合伙人）和基金管理人（普通合伙人）合伙组成一个有限合伙企业。投资者出资并对合伙企业负有限责任，管理人在董事会的监督下负责风险资本的具体运作，并对合伙企业负无限责任。这是风险资本最具活力的组织结构，但我国《公司法》中尚没有该种组织结构的设定，需要在即将出台的《合伙法》予以明确。

（2）公司制。即指风险资本以股份有限公司或有限责任公司的形式设立。这是我国目前风险投资公司存在的唯一合法形式。

鉴于有限合伙制尚未得到我国立法的认可，故律师在资金募集阶段主要涉及公司设立方面的法律业务。如帮助风险投资公司的发起人起草合作协议、拟定公司章程、办理公司的审批和注册登记等等。随着未来有限合伙法律制度的确立，律师在风险投资公司成立时的业务将大大增加。如草拟、修改和完成合伙协议，并对有限合伙人和普通合伙人的利益关系从法律上加以界定。

2、项目筛选、审查、评价、谈判阶段

A投资准备阶段。律师在一个具体风险投资项目中介入的最早时间是投资准备阶段。在这个阶段律师的主要任务是帮助风险投资人寻找合适的投资项目，并从法律上进行论证。其工作内容主要包括：

（1）为投资者提供高科技项目和投资机会；

（2）代为进行项目考察；

（3）对被投资者进行资信调查；

（4）对企业提交的商业计划书进行法律评价。

一般来说，风险投资人只有在得到律师对投资计划的法律可行性认可之后，才会进入到下一阶段。

B、洽谈阶段。当风险投资商决定与投资对象进行面谈时，律师就要介入并提供法律服务。这是律师通常情况下介入风险项目的时间。律师的工作主要有以下五个方面：

（一）审阅各种法律文件，包括风险投资公司方面的和风险企业递交的材料，主要内容有风险企业的章程、股东协议等，重点在于对被投资公司的股权结构及有关知识产权及专有技术的合法有效性的审查。

（二）参与商业计划的制定，起草各种法律文件，主要是股权架构方案及投资协议的制定。为风险投资人设计出最佳最经济的方案是律师在此阶段工作的重中之重。

A，股权架构方案的设计。

股权架构方案包括财务结构安排和治理结构安排两部分。其中财务结构安排又包含金融工具设计和股权安排两项。

a，金融工具设计

根据风险投资的特点，风险投资人一般要采用多种金融工具。金融工具选择的关键问题是要确保投资的变现、对投资人利益的保护和对企业的适度控制。

在风险投资中比较常见的金融工具有普通股、优先股、可转换优先股、可转换债、附购股权债、纯债权等。

根据我国《公司法》的规定，目前优先股没有法律地位，故缺少一定的可操作性。对于其它几种金融工具，可以根据实际情况进行选择。

b，股权安排

所谓股权安排是指确定风险投资人在被投资企业全部股权中所占的份额。这里涉及三方面内容：确定风险投资额；确定被投资企业的股份分配；确定资金分期到位和对企业发展情况的检查标准。

风险投资人在风险企业中所占的股份比例，往往是以未来企业的现金流量来进行计算的。一个简单的估算公式如下：

风险投资人所占股份比例＝投资额×预期回报倍数/（回收期末盈利×市盈率）

根据被投资企业所处的不同阶段，风险投资人对投资回报的要求也不同，如对种子期企业要求有10－15倍的回报，成长期企业要求为6－8倍等。回报倍数也反映了风险投资人的预期收益率。

试举一例如下：某网络公司制订了一份商业计划书，按此商业计划，如果风险资本家投入1000万元的资金，在4年后可盈利2400万元。假设企业所在行业的平均市盈率为10，风险资本家根据企业发展阶段要求4年预期回报为6倍，则风险投资人在企业中所占的股份比例应该是：1000×6/（2400×10）＝25％。剩下的股份归创业家或风险企业。

在上面提到的公式中，盈利预测是相对主观的，投资方与企业通常有争论，因为这关系到二者在企业中所拥有的股份的分配。为解决这个冲突问题，一般采取设置股票期权的办法，即允许企业家在未来按照事先约定的较低的价格来增加股权，但这种期权只有在企业家达到原来计划的经营业绩目标时才能执行。当然实际的操作可能更复杂，因为还会涉及到分段投资和股权重新分配问题等等。

c，治理结构安排。治理结构安排所要解决的主要问题是在信息不对称的情况下，通过一定的制度安排来协调风险投资人和被投资企业管理层之间的关系，以防止管理层以风险投资人的损失为代价来谋求自身利益的最大化。治理结构安排主要依赖于两种机制：激励机制和约束机制。

激励机制包括（1）给予管理层一定的股权安排，这样使得管理层的利益同企业的利益相一致，继而也实现了同风险投资人的利益相一致；（2）将风险投资人的股权安排为一定数量的可转股权债，这样可以减少投资人的投资风险；（3）给予管理层期权安排，允许管理层在实现未来管理目标时可按事先约定的较低价格或无偿增持股份。

约束机制包括（1）制定管理层雇佣条款用以惩罚业绩较差的管理者。该条款通常包括解雇、撤换管理层并回购管理者持有的股份的种种情况；（2）通过占有董事会席位来对管理层进行监督；（3）风险投资商可以同企业签订一份投票权协议来给予风险资本家在一些重大问题上以特别投票权；（4）投资人可以使用分段追加投资的方式来增强对企业的控制能力。

B.在股权架构方案完成之后，律师还应为当事人起草风险投资协议做为谈判的框架。风险投资协议的主要条款包括：

a，项目的股权分配与投资总额；

b，投资所使用的金融工具的类型和构成；

c，风险资本到位的时间安排和对企业的验收标准；

d，被投资企业治理结构安排；

e，管理层的有关声明和保证、承诺条款，违约及其补救措施；

f，企业的信息披露程序

g，管理层和员工的聘用条款和持股计划；

h，投资期限和风险投资退出机制。包括股权回购、IPO等情形下的处理办法。

（三）风险企业自身的重组。有时因为原风险企业产权混乱或拥有不良资产和债务，则需对原企业进行重组或组建新的公司来避免风险投资商的投资风险。

（四）技术入股和管理干股的产权安排。

在风险投资中经常会出现诸如技术入股，甚至是管理干股的问题。律师对此应考虑如下问题：

1，技术入股和管理干股的对象和范围；

2，合同产品的技术性能指标；

3，合作方在技术上的权利和义务；

4，经济内容。

5，法律法规对技术入股或管理干股的比例限制。

原《公司法》规定技术股不得超过公司注册资本的20%，新《公司法》只规定了不超过的70%上限。对于管理干股一般可通过期权方式来解决。

（五）参与谈判协商，确定和保障风险投资商的投资权益。

此阶段的工作重点是帮助风险投资商把握如下几个关键问题：

1，谈判对象的主体合法性（包括主体资格、知识产权状况等）。

2，解决财务架构问题，即金融工具安排和股权安排。

3，解决公司治理结构的两个问题，即对企业管理层的激励和对企业的控制程度。上面提到的五类业务都应通过律师的调查取证和起草的法律文件来完成，必要时律师应同会计师一起进行工作。

C、注册登记阶段。一旦双方投融资条件谈妥，律师的作用就在于审查投资协议草案，并定稿投资协议和其它重要的法律文件，并可代企业办理各种登记手续。

3，管理投资项目阶段；

作为风险投资公司方的律师，在风险企业获得风险投资并正常运营后，可以代表投资方行使投资权益，对高科技企业的资产，尤其是高科技企业重中之重的无形资产（专利、专有技术、著作权、商标）等进行监督，协调投资各方在项目运作中的关系。另外作为风险投资人提供给风险企业的一种增值服务，律师还可以为风险企业提供其他一系列的法律服务。（参见：《新公司法对我国风险投资业的影响》一文关于风险企业治理与相关诉讼的论述。）

4、退出阶段

在投资项目运作成功后，律师将为风险资本的退出提供法律服务，参与项目上市、收购兼并等整个过程，协助投资者最大程度地收回投资。这里相关的工作和法律程序十分复杂，包括谈判协商，起草审阅各种交易文件，同证券管理部门及相关政府机构接触，出具法律意见书等。

风险资本的退出主要包括首次公开上市（IPO）、收购和兼并（协议转让）、执行偿付协议等几种方式。这些均需要律师协助准备各项法律文件。该阶段是律师工作的另一个重点。A，公开上市。当企业符合上市标准时，公开上市是风险投资人得以退出的最佳方式。律师在风险企业公开上市中所做的工作绝大多数属于证券律师业务范畴，这里不再详细论述。目前，高新技术企业有在世界各地二板市场上市的趋向，作为风险投资人的律师，应该熟悉各地二板市场，如美国NASDAQ市场、香港创业板市场的有关规定，并同当地律师进行紧密配合。

B、兼并收购（协议转让）一般是指由另一家企业收购被投资企业的一定股权，使得风险投资人得以撤出投资的方式。其交易方式通常有三种：现金收购、股票收购、现金和股票混合收购。这里的律师业务主要体现在产权交易和企业兼并方面。

C、偿付协议是一种用以帮助投资人把他对风险企业的投资变现的一项合约保证，通常事先要签订强制性的回购条款和确定股权价值的计算方法。

4，破产清算。这是风险投资失败后的处理方法。

在风险资本退出过程中，律师工作的重点为：

（1）产权的确定和评估。包括土地使用权和房屋所有权、经营中的各项权利（如各类许可证、配额和限额、知识产权）。

（2）拟定整个退出程序方案，制作所涉及的法律文书，并保证该程序的合法实施。

（3）进行各项商业谈判。

（4）代理当事人办理各项登记手续。

由于风险投资这一新生事物在我国出现仅有短短数年时间，国家尚无相关的法律和法规，《公司法》、《证券法》并不完全适合于风险投资的特点，甚至还有重大的冲突。因此我们在从事具体风险投资的法律业务时，除了借鉴国外的成功操作模式外，还应注意到在中国的可行性以及是否有变异的必要和可能，并根据现有的法律法规，以个案中成熟的公司、合同法律实务防范法律风险，只有这样才能充分保护当事人的合法权益，并使得风险投资事业能够得以健康成长。

大成律师事务所合伙人•吕良彪

第二篇：浅谈律师解析房地产企业法律风险与防范

浅谈律师解析房地产企业法律风险与防范

房地产企业面临的最大挑战来自于自身，最大的敌人不是别人，正是自己对法律风险的防范意识不强。许多房地产企业往往把法律风险与法律纠纷混为一谈，轻视事前及事中的法律风险防范，只重事后法律纠纷解决，而事前防范往往比事后处理更重要。

一、房地产企业法律风险的主要表现

（一）房地产企业在内部管理中的法律风险

房地产企业内部法律风险，是指由于房地产企业内部管理不当而引发的法律风险。首先，房地产企业管理者缺乏法律风险防范意识的风险。许多房地产企业负责人及管理者没有法律风险防范意识，往往要等到发生法律纠纷之后才想到找律师代理诉讼。有的房地产企业即使聘请律师担任法律顾问，但是很大程度上只是把顾问律师当作“花瓶”角色，重大决策及管理过程并不让律师参与，没有让顾问律师产生其管理和防控法律风险应有的效用。其次，房地产企业法律风险防控制度不健全。主要表现在企业公章管理不规范，乱盖公章可能给房地产企业带来麻烦；合同签订与管理不严格，未建立档案管理制度，重要法律文件散落于角落或者没有存档而丢失，发生法律纠纷时无据可查，最终因证据缺失承担败诉风险；人力资源管理上不与劳动者签订劳动合同、不依法缴纳社会保险，面临违法用工赔偿的法律风险，还有用人不当导致管理失误的风险等。

（二）房地产企业在签订和履行合同中的法律风险

房地产开发过程中，最重要的是签订和履行好各种合同。合同签订中的法律风险较多。首先，合同签订中对方预埋对房地产企业不利的内容的法律风险。合同中的每一个字，每一个词，每一句话，都意味着潜在的利益或者损失，因此，草拟合同时双方均会小心谨慎和深思熟虑。但是由谁草拟合同谁就占据主导地位，律师提醒房地产企业千万不要为了节省律师费而简单参照各类格式文本或者简单按照对方的范本订立合同，因为任何一方在草拟合同时均尽可能写清楚自己有利的条款，而尽可能给对方增加不利的条款，有时为了在合同谈判中对自己有利，草拟合同的一方往往还尽可能采取比较隐蔽的表述规范和限制对方的权利，增加其义务。虽然在谈判时可以提出来修改，但是增加谈判的难度，有的内容认为是小问题而忽略；有的内容因为碍于情面羞于启齿；有的内容大而化之麻痹大意；有的内容可能因为疏忽而没有发现风险，又是再精明的高手也很难将对方预埋的地雷完全排除，即使排除也无法掌握主动。

其次，合同主体不适格的法律风险。合同当事人主体合格，是合同有效成立的前提条件之一。作为房地产开发一方要具备房地产开发资质并办理相关手续，对外能独立承担民事责任，房地产项目应当是经依法批准的合法项目，如果项目不合法可能导致对外所签订的合同无效。另一方面，合同的相对方也应当具备民事主体资格，比如作为建筑施工企业要具备相应建筑资质及独立法人资格，避免挂靠或借用资质承包施工情况，尤其是一些个人假冒建筑公司，私自雕刻具有资质的建筑公司的公章从事承包活动，可能导致合同无效而引起纠纷或者诉讼的法律风险，房地产开发企业要认真核实，否则出现工程质量或者施工纠纷时无法保障自身合法权益。

再次，合同内容不完整及表述不规范的法律风险。实践中许多房地产企业往往简单使用有关部门制定的或者从网络上下载的格式合同文本，不认真理解和审查合同内容而导致意思表示不真实的法律风险。这些格式合同无法将房地产领域出现了许多新情况、新问题囊括进去的，一般都过于笼统，很难切合实际，不易操作；还有对合同内填写不完整，实践中常出现应填写内容的横线处空白、日期空白等情况，因合同一式几份，空白处很容易自行添加内容，为日后纠纷埋下隐患。对违约条款约定过于笼统，违约金具体数额或者计算方法不具体，缺乏可操作性，一旦发生争议，没有违约赔偿的标准。

（三）房地产企业面临行政上的法律风险

由于房地产法律体系建设不完善、房地产立法相对滞后，政府对房地产行业开发的行政干预较大，从土地价格、银行信贷利率等主要环节都由政府来把控，由此给房地产企业的开发运营带来诸多不确定因素。有的地方领导的指令常常比政策、法律规定更具效力，而且朝令夕改的情况也时有发生，这就给房地产企业的开发带来了无法估量的风险。比如对于城市规划区内的集体土地，应在政府部门征为国有土地并已对土地上的附着物补偿安置后才能出让，而且该笔补偿费用依法应由政府支付，但是政府往往会在出让土地时附条件转嫁给房地产开发企业，附着物拆除补偿问题也往往由房地产开发企业想办法处理；还有受让土地四至界限不明确或者重叠的风险，虽然法律法规规定国土部门出让土地必须是“净地”，禁止“毛地”出让，但是实践中所出让的土地基本上都是无法干干净净的，总有这样那样的问题存在，尤其是由于土地四至界限是用坐标定位，实际丈量中差距较大，四至界限重叠及面积不足的情况时有发生，因此产生的纠纷及法律风险较大；还有政府城镇规划变化也可能给房地产企业带来法律风险，政府出让土地的时候承诺的土地容积率、周边交通环境、公共设施等可能因领导变化或者领导意志的变化而变化，一旦满足不了房地产事先规划，则直接给房地产开发造成较大影响。还有政府不断升级的楼市调控风险，你不知道政府下一步会出台什么限制性政策，我国房地产行业没有什么市场规律可循，政府的把控力度直接影响房地产市场走势，房地产企业只有提心吊胆的被政府宏观调控牵着走，给房地产企业带来不确定性的风险。

（四）房地产企业在商品房销售中的法律风险

我国实行严格的商品房销售管理制度，房地产开发企业不能随心所欲的销售商品房。近些年，国务院及建设主管部门连续出台商品房销售限制政策与措施，如果违规销售，逾越红线，房地产开发企业可能受到严厉的处罚，如果违反法律销售，企业可能承担经济处罚责任，负责人甚至面临刑事法律责任的严重后果。首先，房地产开发企业在进行商品房广告宣传时，公告内容必须真实、合法、科学、准确，即使为了吸引购房者关注，也不得欺骗和误导公众。其次，未取得《商品房预售许可证》的，不得进行商品房预售。根据最高人民法院《关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》规定面临被确认无效的法律风险。实践中大部分房地产开发商均在未取得商品房预售许可证的情况下，为了吸收资金，以收取定金或预订款的名义预售商品房，与买受人签订《认购协议书》，此时收取费用法律风险巨大，房地产开发商及其负责人可能面临行政、经济处罚甚至刑事处罚的危险。对房地产开发企业未取得预售许可证而非法预售或变相预售的，房地产管理部门可以依法进行查处，责令其限期整改；对拒不整改的，要从严查处，直至取消开发企业资质。如果未完善相关手续而预售收取预售款，根据2011年1月4日施行的《最高人民法院关于审理非法集资刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第1条规定，房地产开发中如果未完善相关手续而预售收取预售款，不具有房产销售的真实内容或者不以房产销售为主要目的，以返本销售、售后包租、约定回购、销售房产份额等方式非法吸收资金，构成非法吸收公众存款罪或者变相吸收公众存款罪。

二、房地产企业法律风险防范

房地产开发风险无处不在是正常的，关键要正确把握和掌控风险，不出现系统性偏差和原则性风险，这需要必要的风险防范手段和措施。

（一）加强内部管理，自觉守法、诚信经营，强化房地产企业法律风险防范意识

树立企业法律风险防范理念，加强房地产企业风险防范制度流程建设。古人有言凡事“预则立，不预则废。”预防风险比处理风险所花代价要小得多。房地产企业管理人员树立法律风险防范理念是企业风险管理最基本的要求，也是企业可持续发展的重要保障。要建立和完善内部风险评估机制和风险防控机制，构筑房地产企业内法律风险的内控防火墙。加强对企业员工的房地产法律风险知识培训，教育企业员工自觉学法、模范守法，使企业经营管理人员熟悉掌握与房地产相关的法律知识，树立诚信守法、依法经营的观念，不断提高依法管理的水平；加强规范化开发过程的监管，从土地的取得直至房地产销售、租赁、工程管理、客户服务、物业管理等方面逐一实行严格的风险管理，最大限度的发挥法律风险防范的效用，为企业的盈利避免额外的损失。

（二）高度重视合同的签订与管理，避免房地产企业合同纠纷

房地产开发企业法律风险防范体系要以合同管理为中心，建立合同管理及履约责任制；建立完备的合同签订、交底、履行管理制度，确保合同签约与履行质量。起草合同时要学会从风险分析与风险管理的角度研究合同的每一个条款，对合同可能遇到的风险因素有全面深刻的了解。合同是比较严谨的法律文书，应当注意用词严谨，不要在合同中用模棱两可的词句或多义词。完善的合同可以防止或减少争议，从而减少费用，如果在合同中没有严密的表达，很可能给合同履行或者索赔留下隐患。尤其要认真审查和确定《商品房买卖合同》条款，商品房销售过程中的商品房买卖合同直接关系到房屋买卖的顺利进行，有的开发商不经过律师审查随意起草合同，或者简单使用主管部门提供的格式合同，或为迅速成交将一些不切实际的承诺作为合同条款，还约定一些极易产生歧义的条款，导致开发商在合同履行过程中极为被动，也为以后产生纠纷埋下了很大的隐患。要建立和完善档案管理制度，对重要法律文件统一归档管理，合同最好多备份，必须由专人负责登记、保管，不要发生合同遗失或者找不着最后上对方牵着走的风险。

（三）增强服务意识，加强房地产企业品质控制

只有不断增强服务意识、提高管理水平，才能赢得社会的认可和客户的信赖，从而赢得市场，这是市场的要求。对于房地产企业而言，管理和服务是相辅相成的，只有规范的管理才能不断增强服务意识、提高服务质量，同时服务意识的提高又有利于管理水平的提高。房地产企业尤其要加强企业品质控制，品质控制是提供优质商品房所必须的优良的规划设计、建筑施工和细致的服务等一系列活动。房地产企业要建立专门的品质控制机构，制订严格统一的系统化质量标准和管理体系，负责设计、施工、验收交付、客户服务等各环节的全面质量监督、检查和管理，严肃建筑物验收标准的执行，不断提高客户服务质量。

第三篇：建筑业常见十大法律风险及防范

四川建筑律师总结建筑业常见十大法律风险及防范

大家好!非常荣幸有机会和大家一起交流和学习。感谢建筑协会领导们的信任,也感谢各位建筑企业的经理、法律顾问、律师同行的光临，因为有很多高水平的同行会在下午发言，所以我尽可能在上午两个多小时的时间里把主要内容介绍给大家，详细内容大家可以看一下印刷资料。

我们知道，建筑市场在国民经济所有产业里面排第四位，建筑行业占国民经济增长值的16%，这相当于房地产开发经营行业的2.5倍左右。去年以来国家在应对国际金融危机有4万亿投资，主要投到了建设工程方面，对整个建筑行业来讲是一个重大机遇。同时我们应该看到建筑行业的风险和危机。据统计，2003年之前的五年，全国建筑行业累计被拖欠工程款5500个亿，相当于2003年国民经济总收入的六分之一到五分之一。以成都法院为例，自1998年至2003年上半年，仅建设工程合同纠纷案件就受理了2204件。最近几年,仅1年受理的案件就近千件。因此，建筑业的机遇和危机并存，我们的建筑企业维权意识及维权经验需要进一步增强。今天我给大家要交流的主要内容有四个方面，分别是“建筑企业最常见的履约抗辩权的理解与运用”、“工程索赔及纠纷处理”、“建设工程合同风险防范及纠纷处理策略”、“ 情势变更制度在建筑施工合同中的运用”。现在先讲“建设工程合同风险防范及纠纷处理策略”。

建筑施工企业常见风险有很多分类方式：如：技术与环境方面的风险、经济方面的风险、合同签订和履行方面的风险等，专家、学者、律师同行们在这方面，看问题角度不一样，讲的侧重点也就有所不同。今天我给大家要讲的是个人总结建筑活动中最常见的十大风险及其防范对策：

首先我们来看一起案例：

这个案件发生在自贡，自贡中院一审，省高院二审，基本案情如下： 隆宽公司是自贡中兴建业有限公司市渝北区的一家三级房地产企业，于2004年通过拍卖方式取得自贡市汇东路与汇兴路交叉口东北侧宗地的开发权，所开发的项目的名称为“重庆商业步行街和农贸综合市场”（以下简称“商贸大厦”）。隆宽公司在向外邀请招标的时候，首先与原自贡中兴建业有限公司（以下简称“中兴公司”）进行了实质性的磋商。在磋商的时候，双方约定以工程量清单核定“商贸大厦”一期工程的价格。在正式招标之前，双方于2005年9月29日签订了工程造价为1977.85万元的建筑施工合同（俗称“阴合同”）。在同年10月10日的招标会上，另外有两家公司前来竞标，中兴公司以此前“阴合同”约定的工程造价中标，并约定量单工程内容签订了中标合同。按照规定，中标后的中兴公司在承建“商贸大厦”一期工程时，必须严格“按图施工”。直到开工前，隆宽公司才给施工单位提供了施工图纸。按照工程量清单和隆宽公司提供的预算控制造价书显示，“商贸大厦” 一期工程的钢筋总用量为1500余吨，而中兴公司在按图施工的过程中，刚将“商贸大厦”修至转换层，就用去了1300吨钢筋。施工单位立即发现了问题，原来隆宽公司根本没有按照施工图纸如实提供工程量，施工单位一位负责人找到了隆宽公司要求对工程量进行核增。隆宽公司的董事长付隆宽对施工单位说：“假如少了500吨钢筋，我就补你300吨，并把二期工程给你做，保你不会亏本”。为了不影响工程的进度，中兴公司便相信了隆宽公司法定代表人的多次口头承诺，按照图纸继续施工，并于2006年11月30日正式竣工验收后并移交给了隆宽公司。由于隆宽公司所提供的工程量清单隐瞒了实体工程量，中兴公司在修建“商贸大厦”一期工程中垫付了大量的资金（仅钢筋一项，隆宽就在工程量清单中隐瞒了800多吨，还有大量实体工程量未进入量单），致使中兴公司还有近百万元的民工工资和600多万元的工程材料款无法兑付，连垫入的几百万现金也无法收回。为此，中兴公司找到隆宽公司，要求他们兑现当初的口头承诺，按实际的工程量予以结算调整，隆宽公司却一改先前的多次承诺，坚持以隆宽公司自己认定的招标合同固定价格予以结算，并仅支付了1400万元的工程款。后经司法鉴定，“商贸大厦”一期工程实际成本价为2800万元，这便意味着，隆宽公司所提供给中兴公司的工程量清单和预算控制造价书隐瞒了28.2%的工程成本。中兴公司在修建“商贸大厦”一期工程，不但垫付了巨额工程款，而且还背负着700余万元的应付债务，公司已经被逼得濒临破产的境地。

2006年12月12日，中兴公司（注：此后更名为“正智公司”）在与隆宽公司商谈未果的情况下向自贡市中级人民法院提起诉讼，请求法院判令中兴公司与隆宽公司签订的建筑施工合同无效，并依法对工程量进行按实结算，支付工程余款和损失1640余万元。同年12月25日，隆宽公司又向该院提起了反诉，称双方签订的建筑施工合同合法有效，不存在隐瞒工程量的情况，并请求法院判令按照被曲解的固定价格方式（即按1977.85万元为结算总价）结算。

2007年4月20日，自贡中院开庭对两案进行了合并审理。正智公司的代理律师认为，双方在招投标之前（2005年9月29日）进行了实质性的谈判，违反了《招投标法》的43条、55条的强制性规定：招标人和投标人在招投标前，不得对工程的实质性内容进行谈判，如果进行了谈判影响了中标结果，则中标无效；《建筑工程质量管理条例》第十条规定，建筑工程发包方不得迫使承包方低于成本价格进行竞标。正因为双方的投标合同违反了《招投标法》和《建筑工程质量管理条例》的强制性规定，那么按照《合同法》第52条的规定，该合同为无效合同，按合同法第58条规定，法院应该依法按无效合同处理的原则对工程量进行按实结算。自贡中院的一审合议庭在评析案子的时候，回避了正智公司代理律师的上诉观点，而认为实质性谈判合同和中标合同都是双方真实意思的表示，应为有效合同。2007年5月29日，自贡中院对两案做出一审判决：驳回了正智公司的诉讼请求，驳回了隆宽公司的其他诉讼请求，判令双方的合同有效，但又并未按有效情况下对该案的实体进行结算处理。正智公司不服一审判决，已经上诉到四川省高级人民法院。

在这起案件中，中兴公司的损失是惨重的，我们很多施工企业，一两起重大风险事件足以把企业辛苦打拼多年的家底彻底丢掉。这起案件，按今天我们本讲的风险分类，涉及到招投标风险、业主变脸、阴阳合同风险等。下面我们来一一分析。

一、招投标过程中的风险：

1、招标诈骗

有人认为：招投标支配权力的人为总导演，招投标其实就是大家都在这儿演戏。两个小时之内专家临时从各企业抽上来，在短时间内不可能了解标书的准确程度，只有走过场,因此,招投标围标现象很普遍。正因为有很多潜规则,也给诈骗分子打开方便之门。工程招标陷阱越来越多,真项目假招标、假项目真招标、假项目假业主假招标、真项目真业主假招标,各种诈骗手法花样翻新，让企业防不胜防。北京房山区法院06年以来共受理各类的这种案件一共是28件39人，被骗单位就多达了73家，涉案金额高达到1593万余元，其中它的个案合同标底已经达到了6.9个亿。下面我们看发生在四川的两个案件：

案例:

1、四川省崇州无业人员朱伯良伙同朋友开了一家空壳公司，假借建筑工程招投标，大肆骗取建筑单位投标保证金一百多万元，被崇州法院判处有期徒刑14年。

2003年12月，朱伯良伙同朋友注册成立了成都市良珀农牧科技发展有限公司，朱伯良自任法定代表人。2004年6月，该公司与香港一家公司合资，在双方均无资金投入的情况下，又注册成立了四川珀大农牧科技发展有限公司，朱伯良任董事长。2004年2月一9月期间，朱伯良等人在新津、崇州等地的乡镇租用土地，在没有资本金的情况下，以修建成都良珀农牧科技发展有限公司、四川珀大农牧科技发展有限公司绿色饲料种养基地工程的名义，在未得到当地主管部门许可的情况下，擅自在媒体上发布虚假建筑工程招投标公告、资格预审公告，采取同一工程多次发包的方式，先后同参与投标的建筑公司签订《建设工程施工合同》，通过收取报名费、资料费、投标保证金、履行合同保证金、借款等手段，骗得四川、福建、重庆、北京等地的64家建筑工程单位的信任，共骗取投标保证金118.6万元。随后，朱伯良等人将骗得的资金用于公司的日常开支和利润分配。案例2:陈X合同诈骗、虚报注册资本案

陈X，男，1974年3月27日出生于四川省威远县，汉族，初中文化，捕前系四川诚信恒亮房地产开发有限公司法定代表人，住威远县东联镇李家坪街。2007年12月4日因涉嫌犯合同诈骗罪、伪造公司印章罪被刑事拘留，2008年1月9日被逮捕。

2006年1月，被告人陈X为获取非法利益，伪造了中建六局五公司公章。2007年2月，陈X利用中建六局五公司成都分公司（以下简称成都分公司）委托“聚业公司”代办营业执照，该公司业务员陈X露将成都分公司公章暂放陈X处的便利条件，私自伪造了一套成都分公司印章；同年4月9日，当成都分公司向陈X索要印章时，陈X将其伪造的印章交回，骗得成都分公司公章和财务专用章。2007年3月，陈X使用伪造和骗取的印章，用伪造的中建六局五公司相关任命文件，委托陈X露将工商部门登记的成都分公司经理史XX变更为陈X。

2006年12月至2007年8月期间，被告人陈X冒用中建六局五公司或成都分公司的名义，使用伪造、骗取的印章，采取重复发包和虚假发包的手段，与有关公司及个人签订工程承包合同，以收取合同保证金的名义,先后骗取李XX合同保证金500万元、成都市治勇建筑劳务有限公司的杨X130万元、四川省长鑫劳务输出服务有限公司赖XX150万元、中国建筑装饰工程公司西南分公司冯X60万元、资阳市环宇建筑安装劳务有限公司谢XX30万元，共计骗取“合同保证金”870万元。

2007年3月，被告人陈X冒用成都分公司名义，使用骗取的成都分公司公章和财务专用章，与四川建帮建筑劳务有限公司廖某某签订工程合作协议，以收取“民工工资保证金”为名，骗取该公司现金60万元。

2006年7月至2007年3月期间，被告人陈X冒用中建六局五公司名义与四川嘉昕房地产公司签订工程承揽合同，取得了彭山县澎湖湾国际生态社区工程的承建权后，在不具备履约能力的情况下，冒用中建六局五公司或成都分公司名义，使用伪造和骗取的印章，与成都市第八建筑工程公司、四川时代经典建设工程有限公司、四川海顿建材有限公司签订了建筑工程施工或安装合同。陈X把从四川嘉昕房地产公司获取的4000余万元工程款主要用于归还其欠付的高利贷利息以及挥霍耗用，导致拖欠前述公司工程款共计309万余元无力偿还。

陈X后被成都中院判处无期徒刑，剥夺政治权利终身，并处没收个人全部财产。

上诉后被省高院驳回上诉，维持原判。

上述两个案例，其诈骗手段都有很强的隐蔽性，一般人很难识破。

▲▲建议：：

（1）、施工企业应该事先调查发包方的详细情况，如案例1，投标单位应同时向有关审批单位进行了解和实地考察，审查项目的真实性、合法性。查询招标备案情况。以四川为例，招标信息通常在省财政厅政府采购网、四川招投标网、四川建设网等发布，建筑企业还应多留意住房与城乡建设厅的官方网站的信息。

（2）、对发包方的资质情况、企业基本情况可以深入建设主管部门、招投标管理部门、工商行政管理部门进行详细地了解。如案例2，还应同时向中建六局询问其子公司及分公司的真实情况。如果遇到不是必须进行招投标的项目更需要做好项目合法性及前期手续办理情况调查，绵阳市曾有家建筑企业，签约前一天找到我们帮忙调查分析项目的合法性、可行性分析，我们在一大堆资料中发现土地使用权人和发包方不一致，再查询企业档案，发现了更多问题，由此避免了企业被诈骗的结果发生。

2、除招标诈骗外，合法的招标，建筑企业也要预防招标陷阱

自2008年12月1日起实施的《建设工程工程量清单计价规范》（GB 50500—2008），其中1.0.3规定：全部使用国有资金投资或国有资金投资为主(以下二者简称“国有资金投资”)的工程建设项目，必须采用工程量清单计价。现在工程采用工程量清单计价的越来越多，此模式下建筑项目工程造价存在很多风险，如业主提供的工程量清单本身存在瑕疵：工程量计量不准确、项目工序分析和理解有误、项目特征描述欠缺、清单缺项等，投标方未全面审查招标文件，合同条款暗藏风险，仍然草率报价。

下面我们举例具体来分析: 案例1：某工程采用固定总价合同。在工程中承包商与业主就设计变更影响产生争执。最终实际批准的混凝土工作量为66000m3。对此双方没有争执，但承包商坚持原合同工程量为40000m3，则增加了65％，共26000m3；而业主认为原合同工程量为56000m3，则增加了17.9%，共10000m3。双方对合同工程量差异产生的原因在于：承包商报价时业主仅给了初步设计文件，没有详细的截面尺寸。同时由于做标期较短，承包商没有时间细算。承包商就按经验匡算了一下，估计为40000m3。合同签订后详细施工图出来，再细算一下，混凝土量为56000m3。作为固定总价合同，这个16000m3的差额(即56000—40000)最终就作为承包商的报价失误，由他自己承担。同样的问题出现在我国的一大型商业网点开发项目中。本项目为中外合资项目，我国一承包商用固定总价合同承包土建工程。由于工程巨大，设计图纸简单，做标期短，承包商无法精确核算。对钢筋工程，承包商报出的工作量为1.2万吨，而实际使用量达到2.5万吨以上。仅此一项承包商损失超过600万美元。

案例2：某中外合资项目，合同标的为一商住楼的施工工程。主楼地下一层，地上24层，裙楼4层，总建筑面积36000m2。合同协议书由甲方自己起草。合同工期为670天。合同中的价格条款为： “本工程合同价格为人民币3500万元。此价格固定不变，不受市场上材料、设备、劳动力和运输价格的波动及政策性调整影响而改变。因设计变更导致价格增减另外计算。” 本合同签字后经过了法律机关的公证。本合同属固定总价合同。在招标文件中，业主提供的图纸虽号称“施工图”，但实际上很粗略，没有配筋图。在承包商报价时，国家对建材市场实行控制，有钢材最高市场限价，约1800元/t。承包商则按此限价投标报价。工程开始后一切顺利，但基础完成后，国家取消钢材限价，实行开放的市场价格，市场钢材价格在很短的时间内上涨至3500元/t以上。另外由于设计图纸过粗，后来设计虽未变更，但却增加了许多承包商未考虑到的工作量和新的分项工程。其中最大的是钢筋。承包商报价时没有配筋图，仅按通常商住楼的每平米建筑面积钢筋用量估算，而最后实际使用量与报价所用的钢筋工程量相差500t以上。按照合同条款，这些都应由承包商承担。开工后约5个月，承包商再作核算，预计到工程结束承包商至少亏本2000万元。承包商与业主商议，希望业主照顾到市场情况和承包商的实际困难，给予承包商以实际价差补偿，因为这个风险已大大超过承包商的承受能力。承包商已不期望从本工程获得任何利润，只要求保本。但业主予以否决，要求承包商按原价格全面履行合同责任。承包商无奈，放弃了前期工程及基础工程的投入，撕毁合同，从工程中撤出人马，蒙受了很大的损失。

▲▲建议：如果采用固定价格合同，招标人在招标时应使用施工图，且应有比较详细的图说和施工要求，投标企业对图纸和说明中不明确的地方应及时通过询标要求招标人明示，并做好询标答疑的详细记录,报价时，应与施工图纸认真核对，造价管理专业人员应发挥作用。法律条款中有不合理得部分或暗藏风险的要由专业人员仔细分析并提出修改意见。好的合同应是兼顾双方利益的合同，对极不合理的条款，法律顾问应敢于提出自己的意见。

二、出借、挂靠资质

据统计，现实中有50％的中型建筑公司都靠挂靠获益，70%以上的建筑工程承包纠纷案件存在挂靠建筑企业的问题,80％的建筑公司都没有一线施工队伍。现实中有些建筑公司，包括小有名气的建筑公司,本身没有施工人员，但竟然下设二十余个施工队或项目部,我们可以在成都市区的部分工地看到,直接以个人名字命名的项目部。这些工程队或项目部向建筑公司交纳管理费，但是一旦出问题,按《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》的有关规定,建筑公司可能会没收非法所得，有些比较严重的情况会被记入不良行为记录。比如，2010年7月23，德阳市规划和建设局对重庆市某建设有限公司进行了处罚，因为经检查发现什邡市雍城中学一标段项目经理注册建造师梁某的注册建造师证为假证；现场施工员、质量员、安全员、材料员均不是压证人员；绵竹市S105线成青路绵竹段二期改造工程Ⅰ合同段，检查中发现该项目经理注册建造师代某的注册建造师证系假证。由于该公司允许其他单位或个人以本单位名义承揽工程，最后该公司被扣26分。如果长期这样下去，企业资质如果被降级或吊销是很可怕的，类似重庆这家企业因出借资质被处罚的今年四川有很多起。去年我们做了几起建筑企业并购的案件,我知道资质是很管钱的,二级土建资质企业收购价在100万左右。我觉得企业应该特别珍惜自己的信用和资质。实践中有同行的做法是变外部挂靠为内部承包、控制挂靠人的工程款和印章、委派五大员参与施工现场管理等，这些措施只能降低风险不能彻底杜绝。

三、分包人违约或发包人指定分包人

现实操作中承包人将其他公司编入承包人项目经理部下的土方一队,隧道一队,由于其并非承包人内部编制,且其项目经理未注册在该公司,所以本质上还是分包,不是内部承包关系。对于分包人管理应特别注意, 对分包人可以考虑实行履约担保，预防分包人违约带来的风险；对分包工程和劳务分包队伍的进度、技术、质量、安全、资金实施管理，减少连带风险。

▲▲强调一点：上海有一位律师，名气还很不错的，把《建设工程施工合同（示范文本）》（GF-1999-0201）进行了很多修改，将合同文件组成及优先解释顺序进行了有利于业主方的调整，对签证与索赔设置了很多限制条件，对有利于承包人的不作为默示条款进行了调整，为业主方设计了总包＋指定分包的发包模式，这值得我们作为承包企业的法律顾问研究。现实中我们的施工企业害怕得罪业主方，业主指定什么都认。我觉得折衷的办法是对于业主的指定分包，若总承包人必须与指定分包人签订指定分包合同的，争取签订三方协议，即发包人、指定分包人三方来签，约定总承包人仅履行总包管理之责，付款义务在发包人一方，并且总承包人向分包人支付款项的前提条件是其已获得业主的支付。

四、项目经理乱作为

2010年11月5日《成都商报》报道的一起案件-《项目经理找人告自己 100多万不义财落腰包》，想必大家都有印象。在该案中蒋某挂靠在华兴公司名下担任项目经理，2006年7月，蒋某洽谈下了一个幼儿园的承建工程 2007年11月，蒋某的其他工程差了华兴公司的款项。由于资金周转不灵，蒋某先伪造了虚假的分包协议与债权文书等，然后让自己手下的工头邹某、赵某和黄某到法院起诉自己。在法院起诉时，蒋某刻意隐瞒了自己将工程转包给黄某的事实。邹某等人也表示蒋某和华兴公司承建该工程，他们只是讨要农民工工资。双流法院根据邹某等原告所举的虚假证据，以及“被告”蒋某承认自己确实拖欠工资，做出了民事调解书。华兴公司作为单位法人要承担全部责任。法院确认确定由华兴公司支付3人人工工资款130余万元。2008年1月起，双流法院根据上述生效的民事调解书对华兴公司进行了强制执行，扣划了该公司在音美幼儿园的建筑工程款100余万元给邹某等人。后因事情败露，蒋某被警方抓获，双流法院以妨害作证罪判处他有期徒刑3年。

据某县建筑业协会调查，最近三年来，项目经理为躲债而隐逸，不支付材料款和民工工资，为敲诈钱财而虚假起诉，窃取建筑企业大额资金等现象时有出现，严重损害了建筑企业的合法权益，扰乱了建筑市场的正常秩序。一家一级资质建筑企业就因为项目经理的诈骗，在上海被起诉，涉案金额高达数千万元，最后不得不实行资产转让。另有一家一级资质建筑企业先后接到了39起诉讼和20多起非诉讼催讨。还有几家企业因项目经理诈骗引发的诉讼濒临破产。还有一些建筑企业,项目部章被项目负责人做为合同章来签订一些合同,产生纠纷后结果由企业来承担。

▲▲建议: 中建总公司如何管理他们的项目经理？他们有一个重要的规则叫三堂会审，对重大事项项目经理、部门经理、主管的副总层层把关，项目的目标责任制明确，项目经理干好了他就可能将来职位就提升，奖金就很丰厚，干不好，那就要罚钱，甚至预先让他的钱都抵押在公司。我们建筑企业对项目经理管理太松散，项目经理的权限太大了，这对企业来说风险很大。预防风险则要加强对项目经理的监管，尤其是合同审查、印章使用和项目经理的任命、授权范围等均应做好控制。

五、承包人垫资施工、融资风险

承包人垫资施工实际是穷帮富。四川某路桥集团有限公司诉某县人民政府一案中，被告欠付的工程款就达3 071 726元；成都某建筑工程公司诉某两家置业公司一案中，两被告欠付原告的工程款就达高达31 796 795元。企业垫资占了很大部分。

▲▲建议:：现实中很多项目需垫资施工、已无法避免，此类情况应对业主方的信誉、偿债能力、项目资金来源、到位情况等进行全面考察后再决定是否垫资；签合同时对垫资条款约定好还款时间及支付保障。最高法院研究室有关人士在接受《建筑时报》记者采访时对垫资是否属于可以优先受偿的工程价款时解释说：承包人垫付的资金确实已经物化到建设工程中的部分，“应该纳入《合同法》286条所称的‘工程价款’的范围，并且应该优先受偿。因此，承包人应注意付款的时间不要约定为超过竣工以后的6个月，以免丧失优先受偿权；此外，还应督促业主方按月形象进度支付工程款。

六、施工、业主、监理关系不稳定，业主变脸，口头承诺经常变。有一对小两口都是干土木施工行当的，自己的小孩也就耳濡目染，一天小孩问妈妈：业主、设计院、施工单位、安 监站、监理都是干什么的？其母回答：业主就象你爹，什么也不干，整天背着个手光知道训人。设计院就象你爷爷，思想保守，观念落后，提着个鸟笼子瞎晃悠，到处指指点点其实啥事也不管。施工单位就象你妈，整天傻干活，忙里忙外，有时还要挨你爹、你爷的训。安监站就象你奶奶，处处看你妈不顺眼，整天唠唠叨叨，但谁也不听她的。小孩又问：还有一个监理单位是什么呢？其母说，监理就像你，说是监督爸、妈的，但又吃爸妈的饭、穿爸妈的衣、花爸妈的钱，只能装装样子监督一下爸妈，不过有时耍起小脾气来，老妈还得还哄着你。实际上，业主和施工单位关系就如同时下离婚率高的婚姻关系，并不稳定。业主经常口头痛快承诺但事后拒不认帐：先干后谈，前后判若二人，防范这种风险的办法，我觉得应该“小事糊涂，大事要聪明”。尤其是对于业主方的口头承诺，涉及数额较大的变化，项目经理要有签证意识和习惯，要趁大家关系尚好时及时签下书面凭据。开篇案例中自贡的施工企业应该吸取教训。

七、建筑企业以欠条换工程款

当建筑企业在施工过程中依照合同分批向发包方要钱时，必须先给发包方打欠条才能得到。当工程双方结算时，建筑企业虽然给发包方出具了正规的发票，但原来所打的欠条却因为对方要入账而要不回来，甚至有发包方又利用这些欠条通过法院要求建筑方还款。河南郑州就出现了这么一起案件。郑州市中原第一建筑工程有限公司（下称中原一建）给郑州市江山房地产开发有限公司（下称江山房产）盖楼，江山房产向中原一建支付工程款。每次中原一建从江山房产那里拿到工程款时都需要给江山房产打一张欠条。最后，当中原一建把一座新楼房交给江山房产时，江山房产竟要求中原一建归还所“欠”款项。2004年12月17日，郑州高新技术开发区法院作出判决，判令中原一建全额返还借款，并没收借款产生的利息。

工程款官司多是施工方向发包方追讨工程款，因为发包方不可能在工程没竣工前将工程款全数预支，像本案这样在工程竣工后，发包方向施工方追索预付工程款的案件在河南尚属首例。▲▲建议:施工企业在领取工程款的过程中难免会遇到业主方的刁难，以欠条换工程款确属迫于无奈，但是施工企业在收取工程款时应在打的借条上注明是什么工程、此借条在什么情况下失效（譬如工程进度到什么程度时）等，以便有效避免此类纠纷。

八、结算风险：审计的随意性、随意克扣。

四川某实业有限公司诉某房地产开发有限公司一案中，工程竣工时重庆一家造价审计单位审计的结果是8 674万余元；审理中四川一家建筑工程造价司法鉴定所审计的结果却只有5 249万余元，即对同样一项工程审计的造价相差达3 425万元。还有借行政审计干预合同自由，我们曾处理广元剑阁县某机关楼修建即是如此。此外，业主还常对施工企业单方面进行的罚款，我认为建筑企业该拒绝的就要拒绝，已有司法判例，对业主罚款是不支持的。最高法院在中国建筑第二工程局与河南裕达置业有限公司拖欠工程纠纷上诉案的判例解析中，认为：在民事活动中，一方当事人对另一方当事人处以罚款，不受法律保护。裕达公司作为工程的发包方，不具有行政执法部门的职能，无权对承包方进行罚款，双方所签合同中对此又没有专门约定，故中建二局提出这部分罚款属于裕达公司滥用业主优势进行的非法罚款，不应从工程款中扣除410800元款项的理由成立，应予支持。▲▲：防范这类风险，如无法协商，应及时起诉，尽量避免无休止的审计或鉴定。

九、项目手续不齐仍施工的风险 “先上车后补票”，边勘察、边设计、边施工在建筑活动中是常有的事。其实谁都知道这是不允许的，但为了赶工程进度，为了省钱，有的开发商就顾不上这些了，而有些监管部门也是大开绿灯。如四川某房地产开发公司成都公司诉成都某实业有限公司联合建房一案中，联建工程于1995年7月10日竣工，并于1996年3月14日经质量监督部门质检为合格。但直至诉讼发生，该统征地的土地出让金都未向国土部门缴齐，房地产开发公司未能取得施工许可证，但是却获得了定点通知书、施工灰线大样检查表、建设用地规划许可证以及某区统一征地办公室允许先期使用该统征地的证明。本案的一个关键问题在于：统一征地办公室在该征用地的土地使用证欠缺及规划红线内尚有部分住户未进行拆迁安置的情况下，违反相关规定，出具了允许先期使用的证明。

需要特别注意的是，由于建设单位未取得相关建设用地手续、规划手续等，如果手续不全，其与施工方所签订的合同，法院审理时可能认定为无效合同。此时，对于施工方的工程款，则需要确认工程造价，如鉴定出的造价额低于合同约定的造价，对施工方是不利的。未取得土地使用权证和建设工程规划许可证的，按照最高法关于审理涉及国有土地使用权合同纠纷适用法律问题的解释9规定，施工合同无效，而按城乡规划法40条规定，未办理建设工程规划许可证，属于违章建筑，不可能通过竣工验收，也就无法进行竣工结算。按解释19条规定，法院对此类要求支付价款案件不予受理。

▲▲建议:业主方手续不齐，施工企业应要求补齐，施工过程中还应考虑要对方提供担保。

十、黑白合同，鸳鸯合同

成都市某建筑工程公司诉成都某置业公司一案中，双方当事人于1996年6月8日签定了一份由工商行政管理局监制的《建设工程施工合同》。该合同第20条规定：合同经鉴证后十天内，按工程暂定价的25%拨付工程预付款，总金额为775万元；第22条规定：每月5日前支付上月工程进度款。该合同经成都市建设工程合同管理办公室鉴证。同年11月28日，双方当事人又私下签定了《某商业中心工程补充合同》。该合同第五项载明：“乙方（施工单位）在开工时，不收取工程预付款，乙方愿垫资修建地下室主体结构，其垫资款在地下室主体完工后由甲方（建设方）支付完成工作量扣除甲供材料款后的50%，剩余50%在乙方承包范围内工程竣工时付。如在施工中甲方资金临时发生梗阻时，乙方保证施工的连续进行”。合同双方当事人正是通过签定补充合同的方式变更了原依法订立的合同，并对工程款给付作了大幅度的修改，以此避开了建筑工程合同管理部门对合同的监管。最后双方为结算发生纠纷诉至法院。

虽然最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十一条规定：当事人就同一建设工程另行订立的建设工程施工合同与经过备案的中标合同实质性内容不一致的，应当以备案的中标合同作为结算工程价款的根据。但实际上阴阳合同效力的司法认定全国各地对此判法不一样的，司法解释认为以备案的中标合同作为结算工程价款的根据，有的地方认为按实际履行的来算。开篇案例自贡中兴建业有限公司诉重庆隆宽公司案件，企业遭遇巨大的风险，一个重要的原因也是阴阳合同争议。我个人认为：如果是必须招投标的项目，一定要小心，如果不是，如果一定要签，先把故意少算的部分补上。

结束语：

美国高盛公司所以在金融危机中一枝独秀，避免巨亏，他们有一个写满风险的大转盘，每天都要转一下，发现有风险因素，立即分析交易和投资是否要做，风险如何解决，我们的建筑企业需要借鉴。我个人认为，企业应从招投标开始到结算的阶段为纵向，以制度（项目经理管理、财务管理、索赔担保制度等）作为横向贯穿始终。中国建筑工程总公司孙文杰总经理说：直面建筑业“潜规则”，追求阳光下的利润最大化”。祝大家都能规避好风险，取得追求阳光下的最大利润。谢谢大家！

第四篇：律师执业风险与防范[推荐]

律师执业风险与防范

律师更多的时候要先保护好自己，才能做好当事人权利的捍卫者。但这绝非易事。

现行各种规范和行业规则对律师的约束很多，其实这是有利于律师业形成一个严谨的事业，只有这样，才更加能取得当事人的信任，取得社会对律师业的高度信任、高度认同和高度尊敬。

一、风险

1、刑事责任：

1）、《刑法》第306条 在刑事诉讼中，辩护人、诉讼代理人毁灭、伪造证据，帮助当事人毁灭、伪造证据，威胁、引诱证人违背事实改变证言或者作伪证的，处三年以下有期徒刑或者拘役；情节严重的，处三年以上七年以下有期徒刑。

辩护人、诉讼代理人提供、出示、引用的证人证言或者其他证据失实，不是有意伪造的，不属于伪造证据。第307条 以暴力、威胁、贿买等方法阻止证人作证或者指使他人作伪证的，处三年以下有期徒刑或者拘役；情节严重的，处三年以上七年以下有期徒刑。

帮助当事人毁灭、伪造证据，情节严重的，处三年以下有期徒刑或者拘役。

司法工作人员犯前两款罪的，从重处罚。

2）偷税罪。

3）泄露国家机密罪。散布、遗失材料

4）私分国有资产罪。国企改制中，律师参与

5）行贿罪。与法官间多发

2、民事责任

1）工作失职造成当事人损失的赔偿。

2）对法律问题理解的偏差，造成错误

3）专业化程度低，不可能全知全能，造成风险

3、行政责任

因律师本身的职业风险大，行政主管部门反而宽容一些，所以实际上行政责任相对小些。

4、行业处分风险

5、个人人身安全

有的素质较的当事人、或对方当事人，可能会发生肢体冲突。

6、执业声誉、道德评价的风险

二、风险形成原因

1、职业性质

律师职业处于是非、矛盾、漩涡的中心。

2、职业歧视

公、检、法、党政部门对律师的态度是---自尊而又自卑。他们认为律师唯利是图，而自己有一种职业优越感；他们从来不把律师当作“法律职业共同体”的一员，这只是律师一厢情愿；他们对律师采取的是机会主义心态---趋利避害；他们常常可能对律师进行职业报复，行使对律师的“合法伤害权”。

这种职业歧视无法消除，只能化解。

3、当事人素质与他所处环境

个人客户特别是素质低的个人客户，极容易与律师间产生纠纷；越大的客户特别是企业客户，不容易发生

麻烦。

另当事人有时的处境十分悲惨，仇恨社会，容易成为与律师矛盾的导火索。

4、收费混乱引起

协商收费，容易引起争议。

5、市场环境的混乱

法律工作者、退休的法检人员等，扰乱法律服务市场秩序，导致当事人与律师间存在误解产生矛盾。

三、风险防范

1、低调做事，平和做人。保持风度，得饶人处且饶人。对公检法及同行的尖锐表现只会损害自己形象。

2、严格把握自己的底限。包括道德底限、执业底限等，绝不对案件结果轻易承诺。是在对证据的搜集、对证人的辅导方面，千万千万把握好底限。

3、与公、检、法工作人员间应把握如下准则：对事不对人，就事论事；礼节周到，态度诚挚；得理之时，适可而止，把道理讲透则已。针对“滑、拖、耍”等行为，书生意气不足取，要适用示弱和示强。

4、避免与当事人之间风险的做法：只做一般代理，要求当事人出庭；适当时候签订“风险告知书”“备忘录”；多强调不利因素，不断传达可能败诉的信息，防止裁判结果对当事人造成过度刺激；不与当事人交朋友，神秘感产生威信；始终以适当形式表示对当事人的关注，主动打电话报告情况。

5、收费中的风险避免：不要过度承诺，特别不能轻易答应当事人搞定法院的要求；对单位客户尽可能是提供收费表作为自己收费的依据。

6、不要贬低同行。“狗咬狗，一嘴狗毛”，说人是非者，必定是非人。

7、构建关系网，为自己提供保护。律师的渗透力是很强的，灵活建立社会关系网络，以备不时之需。掌握人际关系生态循环，“烧热灶”成本高，“烧冷灶”成本低。

8、心理控制在实务中的适当应用。实践中好好总结并提高这方面的能力。

第五篇：银行信贷业风险分析与防范

银行信贷业风险分析与防范

摘要：

2007年全球最受关注的事件莫过于美国的次级抵押债务危机以及其所引发的世界性的金融危机。这场原本起源于美国房地产按揭市场的事件，在不经意之间就已扩散到全球，造成了极大的经济恐慌。花旗、美林、瑞银等大型金融机构因次贷出现巨额亏损，市场流动性压力骤增，西方央行联手干预。全球最大的债券保险企业MBIA、全美第二大债券保险机构AMBAC损失惨重。由美国次贷危机联想到我国银行业所存在的风险也是亟待解决的。商业银行的信贷业务是其主要收益来源，信贷风险也是商业银行面临的主要风险之一。商业银行的信贷业务经营是在风险中寻求收益，通过对风险的有效管理而创造价值。作为商业银行收益的主要来源的信贷业务也隐藏着巨大风险危机，因此在对信贷风险产生原因进行全面、深入分析的基础上，指出如何起建立商业银行信贷风险管理机制，以确保商业银行资本的安全。

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2010年6月9日

关键词：

次贷危机 信用违约率 信贷 银行业 风险管理机制 风险预防 信用评估

正文：

一、研究的背景，目的和意义

商业银行是金融系统中的重要支柱，多年来为促进经济发展、支持经济体制改革、维护社会稳定做出了重要贡献。但是国有商业银行普遍存在风险防范意识淡薄，缺乏有效的内控机制和风险防范措施，信用风险不断积累，潜伏着巨大的危机问题，导致商业银行经营的高风险时刻威胁着我国的金融安全，影响着我国商业银行金融服务现代化的进程，而且也将直接影响到国民经济的稳定发展、国家政局的稳定和社会的安定。在现阶段，金融业能否和谐发展对我国经济的发展起着至关重要的作用，是我国和谐社会能否顺利构建和发展的重要条件。然而，事实是，金融风险时刻困扰着我国社会的和谐发展。据世界银行2006年研究表明:自20世纪70年代以来发展中国家爆发金融危机的概率和损失均远远大于发达国家，其中对于经济高速发展的中国来说，未来20年内发生金融风险的概率接近于100%。因此，我们不得不高度警醒，加强防范。美国2007年爆发的次级按揭贷款危机(简称“次贷危机”)再次给我们敲响了警钟。

商业银行在金融市场上从事的是风险盈利活动，银行管理实质上就是风险管理，商业银行的风险管理是一项复杂的系统工程。当今银行业正朝着经营国际化、业务全能化方向发展，银行经营涉及的风险也日益呈现出多样化、复杂化趋势。在业务经营过程中，商业银行面临着的信用风险、市场风险、操作风险、流动性风险等众多的风险因素也与银行的生存和发展相伴而生。同时，金融管制的放松、金融业的逐步开放以及市场竞争的激化也促使银行更多地涉足到高风险领域中。在这种背景下，完善的风险管理无疑成为了保证商业银行持续稳健发展的关键，风险管理的能力也直接决定着商业银行经营的成败。我国目前正处在经济发展良好、金融创新水平较低的阶段，美国的这次次贷危机恰好给我们带来了有价值的思考，我国商业银行必须吸取这次危机的教训，树立全面风险管理理念，调整风险管理战略和风险管理标准，监管部门也应加强对金融机构的监督，从而，以期达到我国金融行业，尤其是商业银行，可以健康稳步地发展。

面临美国次贷危机所带来的严峻形势，银行经营风险以及金融风险问题己经受到越来越多的关注。通过对美国次贷危机的起因的认识和分析，正视此次美国次贷危机，从而进一步思考如何吸取美国次贷危机的教训，深入研究我国商业银行在风险管理方面所存在问题，并提出相关的解决措施，为商业银行加强风险管理提供理论上的 2 / 7

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准备，强化中国银行业乃至整个金融业的风险管理，不断提高我国商业银风险管理的水平，以促进我国银行业的和谐发展，从而也助于我国经济更好的发展。

二、商业银行信贷业务的风险及分析

市场经济环境下，商业银行业是一个经营风险、批发信用的行业，其风险远远大于其他服务行业，商业银行的经营就是在风险与收益之间作出决策。随着信息技术的普及和市场竞争的加剧，商业银行在追求高回报、高效益、高速发展的过程中往往潜在着巨大的风险。一方面，风险具有隐蔽性，现在没有风险，并不意味着将来没有风险；另一方面，风险又具有迁徙性、流动性，风险迁徙的“祸水”往往从管理水平较高的银行转移到管理水平较低的银行。

作为企业，商业银行的经营充满着风险和变数。受各种因素、内外部环境的影响，商业银行发展信贷业务不可避免地要面对风险。在中国，商业银行的主要收益业务是信贷业务。为了竞争和追求高额回报，商业银行在高速发展信贷业务的过程中产生了大量不良资产，这是商业银行经营中面临的最大风险。近几年，中国启动了商业银行股份化改制，一手注资，一手剥离不良资产，使商业银行不良贷款率大幅下降，但这并非源于体制上的根本改善，贷款基数的迅速扩张以及贷款的长期化趋势很大程度上掩盖了商业银行的信贷风险，银行监管的相对缺失，也局部放大了金融风险。

银行业务风险不仅制约着银行业的健康发展，而且有可能危及经济发展和社会稳定的全局，成为当前亟待解决的重大经济问题之一。银行业风险作为一种导致损失的可能性，其生成机制是比较复杂的。微观主体行为和宏观经济运行环境等因素，都可以从不同侧面直接或间接地造成银行业风险。(一)中国银行业风险主要是在中国经济体制转轨过程中形成的。目前我国银行业主要面临如下风险: 一是信用风险，主要表现为信贷资产质量持续下降;商业银行应收未收利息大量增加。

二是市场风险，主要表现为市场风险管控刚刚起步，普遍缺乏衍生产品的定价能力;内部模型缺乏基本数据;国际市场变化对我国影响日益深化，我国利率市场化和人民币汇率形成机制亟待进一步完善。

三是操作风险，主要表现为操作风险管理理念亟待更新;操作风险管理框架亟待健全;操作风险手段亟待加强。

四是利率风险，主要表现为期限结构错配隐藏的风险;收益率曲线不合理;盲目扩张存款，隐性利率上升;商业银行缺乏识别、管理利率风险的能力和人才。五是流动性风险，主要表现为支付能力不足可能造成挤兑的潜在风险。

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(二)目前，我国银行业风险产生的原因很复杂，主要有以下几个方面：

1、行业的特殊性决定银行风险存在机制上的根源性。银行具有很高的负债比率，银行是一个通过对风险管理实现收入的金融企业，这一性质也决定银行在经营过程中必须承担风险。

2、体制上的原因使原国有商业银行不能按照市场经济规律自主经营影响着国有商业银行经营机制转变和经营状况改善。

3、经济中系统性风险存在，即经济运行中每一个环节的风险都可能通过资金链波及到银行业。

4、行业内部过度竞争使银行业内部风险溢价很低，抗风险能力降低。

5、银行自身管理不善、违规经营也埋下了风险隐患。

(三)控制我国银行业风险的对策和建议我国银行业目前面临的风险是不容忽视的。

我国银行业目前面临的风险是不容忽视的。问题的复杂性就在于我国银行风险的防范和化解，特别是大量不良资产的化解既有赖于银行改革的深化和社会主义市场经济体制的建立与完善，同时又是进一步深化改革的前提条件。因此我们应提高银行自身风险管理能力、改善银行外部经营环境和加强监管等多方面努力，多措并举，使我国银行业快速、健康发展。

现在我们回顾一下中国政府在应对金融危机时放宽贷款政策所导致的结果，并以此为例做一个分析。

为应对国际金融危机的冲击，保持经济平稳较快发展，我国果断采取了一系列积极有效的措施，在宏观调控方面，我国实施了积极的财政政策和适度宽松的货币政策，2008年1月至7月，我国新增信贷7.73万亿元，取得了显著效果。如此巨额的“天量信贷”，会给中国经济带来什么？业界也引发了激烈的讨论。天量信贷流向何处？其中为配合国家4万亿元投资计划，绝大部分资金通过银行贷款进入到了基础设施建设等实体经济领域中，这一部分资金是投入到早晚要建设的基础设施及民生工程上的。有国家财政兜底，应该说这部分资金的风险并不大。另一部分信贷则是投到了地方政府自己的项目，但还有一部分则不在原来的计划内，是额外的投资。因地方政府没有举债的权利，因此这部分的投资有一定风险。还有一部分的信贷是给房地产商的贷款以及居民住房抵押贷款。这部分贷款的风险与未来房地产的走势有关。

根据国内外形势的变化，下半年信贷总量、节奏以及投向应该进行适度调整。这会给经济造成什么影响？一是各地的基础设施过度投资，可能造成很大的浪费。二是流动性过多，可能会把股市与房地产的泡沫吹大。三是过多的货币，可能会导致通胀压力。如此大量的信贷投放，未来肯定会有一些坏账。

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坏账的规模有多大，还要看未来的很多因素，但是，在这之前我们难道就无所作为吗？

国家对下半年的信贷政策除了对总量有所控制之外，还在结构调整上下了功夫。尽管上半年信贷增幅很大，但中小企业，特别是小企业贷款还不多，“天量信贷”并没有真正惠及中小企业。而中小企业的回暖对就业、对经济增长的可持续性都至关重要。因此，在下半年调整信贷规模时，首先，通过一定的政策措施，让银行贷款向小企业倾斜，向“三农”倾斜，向民生领域倾斜。没有政策的支持，没有对商业银行的一定的激励措施，商业银行的贷款不会自动地流向这些领域。第二是对基础设施建设也要有一定的规模控制。要防止银行对没有足够资产的地方投资公司投放过多的贷款。第三预防资产泡沫。要采取措施防止大量的信贷资金进入股市、房地产市场。因此，在对上半年的信贷情况进行检查的前提下，对违规的及时处理，特别是防止新的贷款进入股市与房地产市场。有了这些调整，不但可以避免信贷风险，还可以改善增长结构，保持经济与社会的长期可持续发展。在此过程中，银行担当者重要的角色，银行切实做好风险防范。

那么，应该怎样做好这些防范呢？这是我们应当深思的问题。

三、加强和完善商业银行信贷风险监督管理的对策

美国次贷危机发生的一个重要原因就是金融机构风险防范意识的淡薄，银行为了追求利润，不惜降低放贷标准，但是随着房价和利率的持续上升，导致风险越积越高，最终引发了巨大的危机。美国次贷危机表明，房价的快速上涨往往会掩盖大量的信用风险和操作风险，我国银行必须高度重视市场发展中的各类风险，加强金融机构内部风险控制制度建设，提高金融机构自身风险管理能力，并有针对性地加强对金融机构的外部监管。同时，监管部门要加强对重点领域、重点机构的监管，防范局部风险向系统性风险转化。(一)加强对国家宏观经济政策和行业政策的研究，密切关注产业政策变化。

当前要密切关注压缩过剩产能动向，及时调整信贷结构，防范信贷风险。一是要及时了解、准确解读国家经济金融调整政策。二是规范贷款操作，加强风险监测。(二)科学设定集团风险限额，建立快速的风险识别预警机制。

银行必须强化理性竞争、审慎授信的风险观念，加强同业交流与合作，探索有效的方法，科学设定和管理集团风险限额。主要是：

第一，建立集团风险限额确定机制。集团风险限额必须与其经营规模、财务状况、负债结构与现金流量等相匹配。

第二，区别设定和使用集团风险限额。

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第三，完善商业银行分支行和客户经理的绩效考核机制。减少贷款规模在考核中的占比，突出风险价值导向考核。

(三)加强企业集团客户风险预警和贷后管理，完善IT支持系统。

有效规避企业集团信用风险，就必须加强风险预警和贷后管理，并借助IT系统支持。

一是研究当前商业银行风险预警指标体系，开发风险预警模型，建设集团风险数据库。

二是充实风险管理专业队伍，强化企业集团的贷后管理。针对集团客户不同的信用和债项分别进行评级，并将检查情况及时录入信贷系统。

三是完善集团风险管理信息系统。此信息系统应包括集团关联关系、关联交易、关联担保等信息，逐步实现集团信息录入、查询、筛选的自动化。

(四)坚持风险导向原则，进一步加强对商业银行的监管。

首先，要进一步强化政府审计、银行业监管机构对商业银行信贷资金用途管理与还款来源审计监督，密切关注集团投资行为。

第二，要对贷款用途纳入合同条款管理。设置预防性条款，确保集团能够按照合同约定使用贷款。

第三，加强集团账户资金流监测分析。将商业银行的信贷系统与会计系统进行对接，跟踪信贷资金流向。(五)加强房地产信贷管理，防范政策风险。

银监会在指导和督促银行业金融机构通过房地产信贷支持经济发展、解决民生需求的同时，加强了对房地产信贷的监督控制。针对房地产潜在信贷风险加大的情况，银监会通过现场检查、非现场监测和实地调研等手段，逐月、逐季对房地产信贷质量进行密切跟踪和风险排查，旨在加强对房地产贷款的风险提示，引导银行业金融机构切实防范房地产信贷风险。

(六)建立健全企业集团客户风险管理机制，培育健康的银行风险管理文化。

以集团统一授信工作为起点，健全集团风险管理机制。

首先，建立统一集中的集团风险管理体系。强化总行对集团客户的集中管理与统一控制，拉近集团风险的报告路径。

其次，明确集团风险的管理主线和工具。管理主线就是要弄清关联关系、关联交易与关联互保，解决信息不对称；管理工具就是要充分发挥信用评级、风险限额、用途监控的作用。

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第四，完善利益分配和协调管理机制。在集团风险管理中，应按照“风险、收益和成本相匹配”的原则协调主办行与协办行的利益分配。

第五，要建立全面的商业银行风险管理文化。要在银行企业文化整体框下，尽快形成以价值为目标、以客户为中心、以市场为导向、以责任为纽带、以能力为基础的银行风险文化。同时还要树立健康的商业银行信贷文化，让每一位员工认识到自身的工作岗位上可能存在的危险，时刻警觉，认真履行职责，形成防范信贷风险的第一道防线。

总而言之，通过对银行信贷也风险的全面分析与评估，不断完善相应的风险管理制度与政策，以银行业为中心不断向其他金融行业辐射，以确保我国乃至世界金融行业健康稳步的发展，以促进国计民生的和谐进步。

参考文献：

[1]何帆,张明.美国次级债务危机是如何酿成的.求是，2007（20）.[2]蒋先玲.美国次级债务危机剖析及其对中国的启示.金融理论与实践，2007（11）[3]曾钢等.美国次级抵押贷款危机及对中国的启示.政法财经.2007（10）[4]吴晓灵,李德.金融业的风险管理与信用评估.北京:中国金融出版社2004 [5]侯念东, 商业银行风险管理的再思考.中国城市金融，2004（03）[6]崔向阳.对国有商业银行不良贷款的统计分析.经济问题探索，2004，11 [7]宛璐.国外现代商业银行风险管理及其启示.学术交流，2005(3).[8]陈晓霞.对加强商业银行风险管理的思考.特区经济，2005(1)[9]刘劲.我国商业银行风险管理研究.成都行政学院学报，2006(6).[10]专访中国发展研究基金会副秘书长汤敏（20090824 海外版）

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