房地产合作开发法律风险控制与防范—重庆冉缤律师文集[范文大全]

第一篇：房地产合作开发法律风险控制与防范—重庆冉缤律师文集

房地产合作开发法律风险控制与防范

重庆冉缤律师文集

冉缤律师，重庆精睿律师事务所主任律师，毕业于西南政法大学，1997年通过全国律师资格考试，在十数年的律师生涯中，代理诉讼及非讼作品七百余件，广泛涉猎婚姻家庭、行政诉讼、人身损害赔偿、民商事、建筑及房地产、刑事辩护等各门类法律事务后，逐渐形成并建立起在企业法律顾问服务、经济合同纠纷及建筑及房地产领域的优势化、差异化的特色办案服务。其所代理的案件，多次被中央电视台《经济与法》栏目、上海《东方卫视》、《法制日报》、香港《文汇报》、《重庆晚报》、《重庆晨报》等主流媒体报道；并就房地产纠纷、劳资权益纠纷、婚姻法最新解释等方面，分别接受上海东方卫视、重庆电视台财经频道等电视媒体的专题采访。

房地产合作开发作为一种房地产经营模式已广泛的出现在房地产开发经营领域。但近年来房地产合作开发纠纷案件不断增多，在房地产纠纷案件中占有较大的比例。由于房地产合作开发合同在法律上属无名合同，现实中有多种名称，如联建、参建、联合开发等；合作开发的表现形式也是多种多样；但我国现行的法律法规缺乏对房地产合作开发行为明确、完善和系统的规范，审判实践中依据《最高人民法院关于审理联营合同纠纷案件若干问题的解答》，将房地产合作开发

区分为合伙型联营和协作型联营，而二者对外责任的承担是不同的。根据《民法通则》的规定，企业之间合伙型联营的对外责任，依照法律规定或者协议约定负连带责任的，承担连带责任。企业之间协作型联营对外责任，由各自承担民事责任。

合伙型联营和协作型联营的区别在于合作双方是共同经营还是各自独立经营。但是对于共同经营与各自独立经营的区分标准存在着不同的认识。有观点认为应从合同约定的权利义务、联营的履行方式来综和判断，具体可以合作双方是否成立联合管理机构作为区分共同经营与各自独立经营的标准。

也有观点认为，以一方名义向房地产开发、计划、土地、规划等管理部门办理相关手续的合作开发合同，虽然只有一方主体取得房地产开发审批等手续, 另一方以投资等其它方式参与房屋的建设，不取得项目业主地位。但作为一种房地产的合作开发方式，同样具有共同投资、共享收益、共担风险的法律特征。合作双方即使未各自派遣若干人员组成联合管理机构，只是各自履行合同义务——如按合同约定进行了投资等形式；但体现了合作双方的分工，合作双方分工的目的是一致的，即共同完成合作项目，因此，合作双方并非各自独立经营，该合作项目财产理应属双方共有。在对外责任方面，由于合伙联营合作项目而产生的债务，是联营各方在合伙联营活动中产生的，联营各方也应对此承担连带清偿责任。

笔者认为，应把房地产合作开发合同分为合伙合同及隐名合伙合同，而合伙合同及隐名合伙合同的本质区别在于合作双方是否共有房地产财产所有权。而由于房地产的开发建设具有较强的行政性，合作双方是否共有房地产财产所有权又以合作双方是否共同办理房地产开发项目立项、规划、施工等手续为前提。现实中合同型房地产合作开发主要有两种。一种是合作各方共同投资、共享利润、共担风险,并共同向计划、土地、规划等管理部门办理相关手续，一般称为联建。第二种是合作各方共同投资、共享利润、共担风险,但只以一方名义办理相关审批、备案等手续, 一般称为参建。

如果合作双方是共同向计划、土地、规划等管理部门办理相关手续，使得合作双方共有房地产产权，合作双方共同投资、共享利润、共担风险的联建合同具有上述合伙合同的本质特征，因此，联建合同本质上是合伙合同。而由合作一方名义向计划、土地、规划等管理部门办理相关手续，使得合作双方并未共有房地产产权，隐名方只对显名方享有债权。因此，合作双方共同投资、共享利润、共担风险但仅以一方名义向计划、土地、规划等管理部门办理相关手续的参建合同具有隐名合伙合同的特征，参建合同本质上是隐名合伙合同。房地产合作开发合同双方外部责任的承担。

（一）房地产合作开发合同双方内部及外部责任的承担的一般情况

合作双方共同向计划、土地、规划等管理部门办理建设项目立项等审批手续共同出名开发联建合同是合伙合同，合伙人对共有财产享有权利，承担义务，合作双方对外应承担连带责任，不能以合作各方内部对责任承担的约定对抗第三人。《民法通则》第35条第2款规定：“合伙人对合伙的债务承担连带责任，法律另有规定的除外，偿还合伙债务超过自己应当承担数额的合伙人，有权向其他合伙人追偿。”而以一方名义单独具名开发的参建合同属于隐名合伙合同。在合作双方的外部关系上，房地产合作双方的合作开发协议对外没有公示和对抗效力。根据合同相对性原则，具名合作方与第三方所签署的合同的相对性不会因合作开发合同而被突破，隐名合作方与第三方之间不具有直接的权利义务关系。第三方只能要求与其存在合同关系的具名开发商承担合同责任，隐名方也不能依据合作开发合同对抗第三人，只能依据合作开发合同向出名经营人行使债权。

（二）参建合同隐名合作方对外责任的例外——表见合伙。一般情况下，参建合同隐名合作方不对外承担责任。但为了衡平合伙人和信赖声明而与合伙交易的第三人的利益，英美法系确立了表见合伙制度，要求在隐名合伙人特定情形下却要例外地承担出名合伙人的责任。表见合伙制度是英美法系确立的一个比较重要的制度，美国及台湾地区都对表见合伙作出了规定。所谓表见的合伙，是指某人虽然不是现存合伙的真正合伙人，但他以言辞、文字或行为表明他是该合伙的合伙人，或同意他人以言辞、文字或行为表明该某人为某现

存合伙的合伙人，从而使第三人相信这种表述，则在该某人与现存合伙之间产生禁止反言合伙，该某人为表见合伙人，他应当对由此产生的合伙债务承担合伙人的责任。

从上述表见合伙人责任制度定义及各国制度中，可以归纳出构成表见合伙人责任的要件：

1、行为人表明自己是合伙人。非合伙人以言语或行动向别人表明他是该合伙的合伙人而与别人发生交易，或者明知他人声称自己参与执行不作否认表示。非合伙人所作的表明，既可以是以积极行为也可以是消极行为的声明，不论表明方式如何，只要该表明中确实包含有足以使第三人相信其是合伙人的意思表示即可。

2、第三人知悉并信赖表明，该表明行为必须是基于善意而且并无过错，否则，第三人不得提出禁止反言合伙诉讼。

3、第三人基于对表明行为的信赖实施了一定行为，并使第三人的处境发生了改变。

上述几个条件同时具备，就产生了禁止反言合伙的法律责任。但在适用表见合伙时应当十分谨慎，因为这个原则本身就是例外，其目的在于防止不公正结果的发生，衡平合伙人和信赖声明而与合伙交易的第三人的利益。如隐名合伙人明示、默示地容许以自己的姓名或名称用于出名营业人之商号，或以其商号用为出名营业人之商号时，外观上即有被误认为共同之事业，才构成表见合伙。未共同立项审批的参建合同隐名合作方如果对外进行参与执行的意思表示，或者明知他人声称自己参与执行不做否认表示的，即使已有相反的约定，也应

当对其后发生的债务与出名营业人负连带责任。总之，不论表明的方式如何，只要该表明中确实包含有足以使第三人相信其是合伙人的明确、肯定的内容，就应承担合伙人的责任。当然，表见合伙责任只在表见合伙与善意第三人之间产生。在表见合伙人与原合伙人之间，还是依照他们内部的真实合同关系处理。

第二篇：论农村土地承包合同纠纷案件法律实务—重庆冉缤律师文集

论农村土地承包合同纠纷案件法律实务

重庆冉缤律师文集

冉缤律师，现为重庆精睿律师事务所主任律师，毕业于西南政法大学，1997年通过全国律师资格考试，在十数年的律师生涯中，代理诉讼及非讼作品七百余件，广泛涉猎婚姻家庭、行政诉讼、人身损害赔偿、民商事、建筑及房地产、刑事辩护等各门类法律事务后，逐渐形成并建立起在企业法律顾问服务、经济合同纠纷及刑事辩护领域的优势化、差异化的特色办案服务。其所代理的案件，多次被中央电视台《经济与法》栏目、上海《东方卫视》、《法制日报》、香港《文汇报》、《重庆晚报》、《重庆晨报》等主流媒体报道；并就房地产纠纷、劳资权益纠纷、婚姻法最新解释等方面，分别接受上海东方卫视、重庆电视台财经频道等电视媒体的专题采访。

近年来随着改革开放的进一步深入，农村经济的迅速发展，城市化速度的加快，农村人多地少的矛盾日趋突出，特别是在中央鼓励农村经济发展的政策激励下，随着土地的收益显著提高，因农村土地承包经营合同产生的纠纷也越来越多，已经成为影响农村经济和社会稳定发展的重要因素。法院在处理这类纠纷时往往会遇到以下疑难问题。

一、合同性质的认定

如何对农村土地承包经营合同的性质进行定性，直接影响到处理该类合同纠纷时的法律适用，是适用合同法，或适用民法等。关于农村土地承包经营合同的性质，在学术界存在行政合同说、民事合同说二种不同的观点。行政合同说认为，农民通过与政府签订行政合同获得土地的使用权，在承包期限内获得一定的经营自主权，其收益直接与劳动成果挂钩，政府以行政合同代替行政命令或指令性计划，在农业领域国家管理的方式上，行政合同管理已经占据了主导地位。民事合同说认为，农地承包合同如同企业承包经营合同一样是平等主体间 签订的双务、有偿、诺成合同。

其实，由于我国独特的社会制度，使的农村土地的所有权和适用权相分离的，这也使得农村土地承包经营合同成为一种前所未有的、非常特殊的合同，它既有民事合同的法律特征，也有行政合同的某些特征，而不是单纯的行政合同或民事合同。所以我们不能简单的从行政法或民法的角度来绝对法律的适用，而是应从合同双方的权利义务的具体构成上综合考虑、分析，进而选择适用法律。在这点上霍菲尔德的法律关系元形式理值得借鉴，该理论认为，对复杂的、非典型的法律关系进行分析的最好方法就是将其析分为若干最基本的法律关系，就像化学家对化合物进行的元素分析一样。一个法律主体和多个法律主体之间的关系可以化约为若干的法律关系的元形式。尽管该理论中的一些具体的法律概念暂时还很难融入我国的法律体系，但其中将法律关系中的权利看成是权利束-一组权利的集合的方法，具有普

遍性，同样可以适用于对我国农村土地承包经营合同的法律分析，根据案件的不同，灵活、综合适用行政法律、法规和民事法律、法规。

二、合同主体资格的认定

农业承包经营合同是农村合作经济组织内部统一经营与分散经营两个层次之间，在确定生产经营管理，落实联产责任制，提取劳动成果方面形成的一种法律关系形式。农业承包经营合同一旦发生纠纷，主体资格的确认和责任承担便尤为关键。

合同双方发生纠纷时，合同一方当事人发包方必须明确。发包方若是乡（镇）经济管理委员会、乡（镇）经济联合社等，它代表合作经济组织，应有自己独立的财产，能以自己的名义对外享有权利承担义务，具备法人资格，可将其列为诉讼主体，并独立承担民事责任；发包方若是乡一级合作经济组织与乡政府合二为一，合作经济组织没有自己的机构、人员，甚至没有法人代表，属乡（镇）政府的一个职能部门，可以直接列乡（镇）政府作为诉讼主体，并承担民事责任；发包方若是村民委员会，而村民委员会大致分两种，一种是村委会同村经济合作组织为“两块牌子一套人马”，一种是不设经济合作组织，村委会兼有经济合作组织和群众性自治组织两种职能。这两种村民委员会都具有经济管理职能，可直接列村民委员会为诉讼主体，并承担民事责任；发包方若是村经济合作组织，该组织行使经济管理职能，具有经济实体的特性，具备法人资格，可直接列村经济合作组织为诉

讼主体，独自承担民事责任；发包方若是村民小组，它不是一级经济组织，而是村民委员会的分支机构，不具备法人资格，但村民小组被给予了土地所有权，它可以成为土地发包人，具有经济实体的特性，可独立承担民事责任，作为诉讼主体参加诉讼，因不具备法人资格，若无力清偿债务，可由村民委员会承担补充清偿责任。

农业承包经营合同的承包方对外发生债务时，诉讼后，承包经营者为诉讼主体，并承担责任。若该债务确用于生产投资，承包者又无力清偿时，可将发包方作为有利害关系的第三人参加诉讼，共同承担责任。发包方不负连带清偿责任，除合同中另有约定外。作为农村承包经营合同的承包方的主体一般是农村承包经营户，即农户（家庭）。它是独立核算、自负盈亏、自主经营的经济实体，是以农户家庭为经营单位的特殊利益主体，具有独立法律地位。若承包方即农户与发包方及对外经济往来发生纠纷时，可将农户直接列为诉讼主体，农村承包经营户主以代表与发包方及对外发生经济往来，户主代表行为所产生的财产后果，由农户承担，农户的债务，个人经营的，以个人财产承担，家庭经营的，或者名为个人承包，但承包收益供家庭成员享用 的，以家庭财产承担。

值得注意的是，个人承包、家庭承包、共同承包的承包主体是不同的，若承包方是数人（2人以上），在承包经营合同中明确各方均为承包人并签字盖章，则应认定为共同承包，在诉讼过程中应作共同诉讼人对待。承包人数众多的，可由他们选派代表参加诉讼，但须经

人民法院认可，参加诉讼的代表一经确定，其诉讼行为对全体承包人有效。数人共同承包的，对发包方或对外经济纠纷中的债务由各方承担，且相互是负无限连带清偿责任，共同承包人内部可按协议约定或投资比例承担；至于个人承包极易与家庭承包相混淆，究其缘由，个人承包的承包方往往是一个家庭的户主，是以自己名义还是以家庭名义签订合同颇值考量，当然，合同上载明确定的承包主体便一切迎刃而解，但是模糊的主体表述需要仔细甄别。通常而言，关于农村土地承包经营权（俗称“责任田”）取得的承包合同应认定为家庭承包，除此之外的其他承包经营合同，若无相反证据证明的，则应认定为个人 承包。

三、违反法律规定的民主议定原则的承包合同是否都应认定无效我国法律对重要承包事项都规定了民主议定原则，如《农村土地承包法》第十八条规定：“承包方案依法经本集体经济组织成员的村民会议三分之二以上成员或者三分之二以上村民代表的同意。”对于集体经济组织以外的单位或个人作为承包方的情况法律还有特别的规定，《土地管理法》第十五条第二款规定：“农民集体所有的土地由本集体经济组织以外的单位或者个人承包经营的，必须经村民会议三分之二以上成员或者三分之二以上村民代表的同意，并报乡（镇）人民政府批准”，其法理依据是土地的经营管理者必须依照所有权人的集体意愿行事，发包方违反上述强制性规定，越权发包，人民法院应当认定该承包合同无效，并根据当事人的过错，确定其应承担的相应

责任。但是由于农产品生长周期长，季节较强，所以人民法院在审理农村土地承包合同纠纷案件时，基于保护农业生产稳定发展的考虑，对承包合同的效力认定应当特别慎重。根据最高院关于审理农业承包合同纠纷案件若干问题的规定（试行）（法释[1999]15号）第二条、第二十五条的规定，承包合同签订满一年，或虽未满一年，但承包人已实际做了大量的投入的情况下，人民法院不因发包方违反法律规定的民主议定原则越权发包而确认该承包合同无效但可对该承包合同的有关内容进行适当调整。单从法释[1999]15号的文义解释来看，该规定适用于发包方所属的半数以上村民以发包方为被告，要求确认承包合同的效力提起的诉讼。而我们认为最高院此项规定对承包合同效力的认定具有普遍意义，因为人民法院对同一事实关系的法律认定须保持一致，同一份承包合同的效力认定结果不应由于诉讼主体或诉讼请求的不 同而会有所不同。最高院就承包合同违反民主议定原则的无效请求设定了1年的除斥期间，只要在承包合同签订后的一年以内没有提起诉讼，人民法院就不能再以此认定合同无效，所谓“进行适当调整”也是以人民法院确认合同有效为前提的，对无效合同是没有 进行事后调整必要的。

四、解除合同的理由是否充分

对于已经生效的合同，当事人应当按照合同约定履行义务，不得擅自违约，更不得单方解除合同。审判实践中因解除合同而引发纠纷数量相对较多，需我们重点注意。合同的解除分为协议解除及法定解

除两种情形，协议解除一般来讲不会发生纠纷。但法定解除的必须符合法定解除的情形，主要有：因不可抗力而解除；因合同届满而解除；合同约定解除的条件成就时而解除；因不能实现合同承包目的而解除；因承包方全家搬迁且户口转为非农业户口而合同解除；承包方无力经营且本人自愿解除；承包方在承包期内死亡且无人继承其承包经营权而合同解除；承包方长期不予经营，造成承包地闲置而导致合同解除；承包方在承包期内进行破坏性、掠夺性经营，经发包方劝阻无效而导致合同解除；承包方随意改变土地用途，经劝阻无效的；合同的继续履行将影响一方重大利益的等等。一般来讲，只有符合上述条件的，发包方或者承包方才能要求依法解除合同，否则解除合同即构成违约。

在实践中，常发生发包方以合同约定的承包费偏低和其它原因为由要求解除承包合同，新任村委干部对前任村委干部与村民订立的土地承包合同拒不认可，对未到期的承包经营合同单方解除后另行发包给他人，或自己承包；一些农村干部不学法、不懂法，法治观念淡薄，工作方法粗暴，承包户履行合同中稍有瑕疵，就随意单方解除其承包合同，另行发包他人，以及村集体以其考上大学为由私自收回农村学生承包地等情况，这些解除合同的理由都是不充分的，违反了《农村土地承包法》的规定，其行为应被认定为无效的，对给承包人造成损 害的还应承担赔偿责任。

第三篇：来料加工和来件装配合同范本—重庆冉缤律师文集

来料加工和来件装配合同范本

重庆冉缤律师文集

冉缤律师，现为重庆精睿律师事务所主任律师，毕业于西南政法大学，1997年通过全国律师资格考试，在十数年的律师生涯中，代理诉讼及非讼作品七百余件，广泛涉猎婚姻家庭、行政诉讼、人身损害赔偿、民商事、建筑及房地产、刑事辩护等各门类法律事务后，逐渐形成并建立起在企业法律顾问服务、经济合同纠纷及刑事辩护领域的优势化、差异化的特色办案服务。其所代理的案件，多次被中央电视台《经济与法》栏目、上海《东方卫视》、《法制日报》、香港《文汇报》、《重庆晚报》、《重庆晨报》等主流媒体报道；并就房地产纠纷、劳资权益纠纷、婚姻法最新解释等方面，分别接受上海东方卫视、重庆电视台财经频道等电视媒体的专题采访。

订约人：工业有限公司（以下简称甲方）

订约人：电子机械有限公司（以下简称乙方）

兹经双方同意，甲方委托乙方在＿＿＿＿＿＿＿＿＿＿＿＿＿＿＿＿＿＿＿＿＿＿＿加工标准磁罗经，一切所需的零件与原料由甲方 提供，其条款如下：

1.来料加工和来件装配的商品和数量：

（1）商品名称——标准磁罗经；

（2）数量——共计＿＿台；

2.一切所需用的零件和原料由甲方提供，或由乙方在＿＿＿＿＿ 或＿＿＿＿＿购买，清单附于本合同内；

3.每种型号的加工费如下：

（1）GLC－1型标准磁罗经：＿＿＿＿＿＿＿＿＿U.S.D.（大写： ＿＿＿＿＿＿美元）；

（2）GLC－2型标准磁罗经：＿＿＿＿＿＿＿＿＿U.S.D.（大写 ＿＿＿＿＿＿＿美元）；

（3）GLC－3型标准磁罗经：＿＿＿＿＿＿＿＿＿U.S.D.（大写： ＿＿＿＿＿＿美元）。

4.加工所需的主要零件、消耗品及原料由甲方运至（某地）＿＿＿＿＿＿＿＿＿＿＿＿，若有短少或破损，甲方应负责补充供应；

5.甲方应于成品交运前1个月，开立信用证或电汇全部加工费用及由乙方在＿＿＿＿＿或＿＿＿＿＿购买零配件、消耗品及原料费用；

6.乙方应在双方同意的时间内完成GLC－1型标准磁罗经的加工和交运，不得延迟，凡发生无法控制的和不可预见的情况例外；

7.零件及原料的损耗率：

加工时零件及原料损耗率为＿＿＿％，其损耗率由甲方免费供应，如损耗率超过＿＿％，应由乙方补充加工所需之零件和原料；

8.若甲方误运原料及零件，或因大意而将原料及零件超运，乙方应将超运部份退回，其费用由甲方承担，若遇有短缺，应由甲方补充；

9.甲方提供加工GLC－1型标准磁罗经的零件和原料，乙方应严 格按规定的设计加工，不得变更；

10.技术服务：

甲方同意乙方随时提出派遣技术人员到＿＿＿＿＿＿＿的要求，协助培训乙方的技术人员，并允许所派的技术人员留在乙方检验成品。为此，乙方同意支付每人月薪＿＿＿＿＿＿＿＿美元，其他一切费用

（包括来回旅费）概由甲方负责；

11.与本合同有关的一切进出口手续，应由乙方予以办理；

12.加工后的标准磁罗经，乙方应运交给甲方随时指定的国外买 主；

13.其他条件：

（1）标准磁罗经的商标应由甲方提供，若出现法律纠纷，甲方 应负完全责任；

（2）若必要时乙方在＿＿＿＿或＿＿＿＿购买加工标准磁罗经 的零件及原料，其品质必须符合标准并事先需经甲方核准；

（3）为促进出口业务，乙方应储备标准磁罗经样品，随时可寄往甲方所指定的国外买主，所需的零件和原料，由甲方所运来的零件 及原料中报销；

14.本合同一式三份，甲方与乙方在签字后各执一份，另一份 呈送＿＿＿＿＿＿＿＿＿＿有关部门备案。

某工业有限公司某电子有限公司

＿＿＿＿＿＿＿＿＿＿＿＿＿＿＿＿＿＿＿＿＿＿＿＿＿＿＿

经理经理

＿＿＿＿＿＿＿＿＿＿＿＿＿＿＿＿＿＿＿＿＿＿＿＿＿＿＿

注：来料加工（Processing With Customer‘s Material）是指一个工厂按双方签订的合同接受外商提供的原材料，按生产图纸和生产程序进行加工，将合格的产品交外商后，加工方收取加工费用。来件装配（Assembling With Customers‘Parts）是指外商按双方签订的合同提供零配件、元器件，由工厂按要求的规格进行装配，将合格的产品交外商后收取加工费用。

来料加工和来件装配的生产线，专用工具，技术指导和培训工人等由外商负责。合同终止时生产线及专用工具等按合同规定予以处理。

加工装配方对来料、来件不拥有所有权，只有使用权。若因管理不善，来料、来件遭到破坏、遗失、使用不当或超越损耗，加工装配 方承担经济责任。

来料加工和来件装配是国际间经济合作的一种简便易行，有进有 出，进出结合，两头在外，中间在内的贸易方式。

第四篇：论正当防卫的认定与界限—重庆冉缤律师文集

论正当防卫的认定与界限—重庆冉缤律师文集

冉缤律师，重庆精睿律师事务所主任律师，毕业于西南政法大学，1997年通过全国律师资格考试，在十数年的律师生涯中，代理诉讼及非讼作品七百余件，广泛涉猎婚姻家庭、行政诉讼、人身损害赔偿、民商事、建筑及房地产、刑事辩护等各门类法律事务后，逐渐形成并建立起在企业法律顾问服务、经济合同纠纷及刑事辩护领域的优势化、差异化的特色办案服务。其所代理的案件，多次被中央电视台《经济与法》栏目、上海《东方卫视》、《法制日报》、香港《文汇报》、《重庆晚报》、《重庆晨报》等主流媒体报道；并就房地产纠纷、劳资权益纠纷、婚姻法最新解释等方面，分别接受上海东方卫视、重庆电视台财经频道等电视媒体的专题采访。

我国1997年对《刑法》进行了重大的修改,修改后的立法比以前的立法有了较大的进步,其中一个显著的特点就是突出和加大了对正当防卫行为的鼓励和保护力度。我国《刑法》第二章第20条对正当防卫规定:“为了使国家、公共利益、本人或者他人的人身、财产和其他权利免受正在进行的不法侵害,而采取的制止不法侵害的行为,对不法侵害人造成损害的,属于正当防卫,不负刑事责任。正当防卫明显超过必要限度造成重大损害的,应当负刑事责任,但是应当减轻或者免除处罚。对正在进行行凶、杀人、抢劫、强奸、绑架以及其他严重危急人身安全的暴力犯罪,采取防卫行为,造成不法侵害伤亡的,不属于防卫过当,不负刑事责任。”此条是由1979年《刑法》第17条修改而来。并且进行的较大幅度的改动,其中重要的就是对正当防卫的限度问题进行了修改和完善,同时增加了对几类暴力犯罪采取的防卫行为所造成的不利后果不负刑事责任的特殊防卫的规定。首先我们必须对正当 防卫有一个全面和深刻地理解。

一、正当防卫的概念及成立的要件

从我国《刑法》规定可以看出:正当防卫就是为了使国家、公共利益、本人或者他人的人身、财产和其他的权利免受正在进行的不法侵害,而对不法侵害所实施的不明显超过必要限度的反击行为，正当防卫不负刑事责任。由此可见正当防卫是法律赋予公民同违法犯罪作斗争的一种重要权利和手段,它受到法律的支持和保护。但是这种权利和手段必须正确行使,才能达到预期的防卫的目的和效果;反之，如果行使不当则会成为一种危害社会的犯罪行为。

公民在正当防卫的时候,不得不当的损害其他法益,否则就会造成新的不法侵害。因此,正当防卫必须符合一定的成立要件。正当防卫成立要件在我国刑法学界归纳起来主要有以下三种主张:(一)四要件说。

1、正当防卫只能针对不法侵害实施,对任何合法行为,都不能实行正当防卫;

2、必须是正在进行的不法侵害,也就是说不法侵害必须是客观存在的、正在进行的,不是想象的或推测的,也不能是已经结束的或者尚未发生的事前或事后防卫行为;

3、防卫必须是针对不法侵害者本人实施,而不能损害第三人的利益;

4、防卫不能超过必要的限度；(二)五要件说。认为正当防卫必须具备以下五个条件:

1、实施正当防卫的起因条件必须是有不法侵害的存在;

2、正当防卫的时间条件必须是不法侵害正在进行;

3、正当防卫的对象条件是必须有不法侵害人实施;

4、正当防卫的主观要件是防卫行为必须出于防卫的认识和防卫的目的;

5、正当防卫的强度条件是防卫行为不能超过必要的限度;(三)六要件说。其就是在五要件的基础上增加了“防卫行为必须给不法侵害人造成了损害”这一要件。四要件说忽视了正当防卫主观的要件,而重点强调了正当防卫的客观条件,造成了防卫人的主观和客观相分离,这种观点已被我国绝大部分刑法学者所摈弃。而六要件说规定“须给不法侵害人造成损害”从司法实践来看,防卫行为未必会给不法侵害人造成损害,如果要求正当防卫必然给不法侵害人造成损害,这就会使刑法设立正当防卫制度的目的发生偏移,因此只能认为对不法侵害人造成损害是正当防卫的一种属性,是应有之义。

二、正当防卫必要限度的概念特征及考察因素

正当防卫是否明显超过必要限度造成重大损害,在我国刑法中没有具体的规定标准,但是在司法实践中对正当防卫必要限度的认定,则是正确认识和理解正当防卫的前提和必要条件。

(一)正确把握正当防卫必要限度的概念

正当防卫的限度条件, 是指防卫正当性必要的量与度的限制条件。即使具备了正当防卫的其他条件, 但如果在防卫中不能将防卫行为以及造成的损害后果控制在一定的限度之内, 而是明显超过必要限度造成重大损害, 由量变引起质变, 使正当合法的防卫行为转化为非法过当的侵害。所以防卫的限度条件是区别防卫合法与非法、正当与过当的原则标准。

所谓必要限度应以制止不法侵害、保护法益的合理需要为标准。一方面要分析不法侵害行为的危险程度、主观的心理状态、以及双方的手段、强度、人员多少与强弱、在现场所处的客观环境与形势等；另一方面应权衡防卫行为所保护的法益与所损害的利益之间不能悬殊过大,不能为了保护微小权益而造成不法侵害者重伤或者死亡,即使是非杀死侵害人不能保护微小法益的情况下,也不能认为杀死不法侵害人是必须的。

（二）设置正当防卫限度的必要性

正当防卫是一个质和量的统一体。正当防卫只有在一定量的范围内,在其必要限度的范围内,其性质才是正当的、有益的,而一旦超过了这个“度”,量变就会引起质变,对社会有益的行为就会变成有害的行为。因为防卫不法侵害虽然属于正当之举,但它同样应当有所节制,把握适度,任何不受制约的反击行为即使其出发点是正义的,最终也会走向反面。因此,各国刑法在有条件地赋予公民防卫权的同时又对正当防卫的力度及其造成的损害结果作出了一些限定。所以,反击力度的有限性是现代刑法中正当防卫的必然属性,也是正当防卫与防卫过当的分界线,从而影响防卫人承担刑事责任与否,故要求我们要根据法的公平原则对“正当防卫的必要限度”进行正确理解,以免造成适用法律上的错误。

(三)必要限度应包括以下几方面的性质

1、法定性。我国《刑法》第20条明确规定“正当防卫明显超过必要限度造成重大损害的,应负刑事责任。这就从法律的层面上对必要限度进行了规定,提出了超过必要限度的防卫过当行为应负刑事责任的禁止性规定。因此,正当防卫的必要限度问题在司法实践中存在的根本依据即为《刑法》第20条之规定。

2、必要性。刑法中确立正当防卫制度,是社会正义和道德的要求,鼓励防卫人对不法侵害所进行的正当防卫,有利于保护合法权益, 预防和制止犯罪,促进和保障社会主义事业顺利进行。同时要求防卫人在进行正当防卫的过程中,要求对不法侵害者造成的损害和防卫者可能遭受的损失大体相适应原则，超过必要限度造成重大损害的应当负刑事责任。如果法律对正当防卫必要限度无规定,则会造成防卫人无限制的防卫，使正当防卫制度设立目的发生偏差以及社会成员滥用正当防卫制度作为违法抗辩的事由。

3、相对性。必要限度的相对性主要表现在防卫行为必须针对一定的防卫紧迫程度、防卫对象、防卫时间、防卫工具、防卫部位、防卫环境、防卫心理实施,在特定的环境下,具体如何去操作,要根据具体情况采取不同的防卫方式。

(四)正当防卫是否超过必要限度,应当主要从以下几方面进行考察。

1、从正当防卫保护的法益性质来考察正当防卫的必要限度

正当防卫所保护的法益性质,决定着不法侵害行为的性质,从一定程度上决定着正当防卫的强度和缓急。为防止重大法益遭受不法侵害,例如我国刑法第20条规定的对正在进行行凶、杀人、抢劫、强奸、绑架以及其他严重危急人身安全的暴力犯罪,进行的防卫造成不法侵害人死亡的,属于正当防卫行为,不负刑事责任。而对于一般轻微的法益遭到的不法侵害,即使防卫行为不能保护,也不能造成不法侵害人重大伤亡。例如有人抢劫自己手里的面包,就不能无限度的防卫造成侵害人重伤或死亡，这是由法律所保护的法益性质所决定的,否则就应认定防卫行为超过必要限度,这是认定正当防卫必要限度条件成立的首要因素。

2、从不法侵害的强度考察正当防卫的必要限度

不法侵害的强度是一个综合性指标,既要分析不法侵害的手段、缓急、参加人数等,又要分析防卫的地点、手段、后果及主体的体力和心理态度。经过对比分析和综合研究,如果认定防卫强度和不法侵害强度基本相当,那就不存在超过正当防卫限度条件的问题,而如果防卫强度明显大于不法侵害强度,这种强度又不是制止不法侵害行为所必须的,即是悬殊的或是完全多余的,这就应认定为超过正当防卫的限度条件,构成防卫过当,应负刑事责任。

3、从正当防卫的时间性上来考察正当防卫的必要限度

正当防卫的时间性就是要求正当防卫人认清不法侵害的紧迫性,如果防卫人不立即采取防卫行为,就会造成国家、公共利益、本人或他人的人身、财产和其他权益遭到侵害。例如面对猝不及防的突然打击,防卫人在仓促应被动战的情况下,防卫意识和意志均在瞬间形成的,这就要对正当防卫必要限度采取较为宽松的认定。但是如果防卫人有时间采取其他强度小的措施就能制止这种不法侵害的,而没有采取,造成侵害人重大伤亡的,应认定超过必要限度条件,正当防卫条件不成立,不能成为法定免责事由,应负刑事责任。

三.从正当防卫的必要限度看防卫过当的性质

上面我们对正当防卫的必要限度进行了认识,这就必然引出另外一个概念━━防卫过当,即是由非罪行为的正当防卫由于明显超过防卫的必要限度而转化为罪的一种形式。对于防卫过当的性质,我国刑法理论界主要有以下三种不同观点:(一)认为防卫过当是超过必要限度的行为,它具有防卫强度的非相适应性,即行为人在制止不法侵害时,所实施的防卫行为的强度超过了不法侵害的强度。主观罪过性,即防卫过当的防卫行为人在主观上存在故意或过失的罪过。犯罪性特征,是防卫行为人的防卫行为的危险程度达到了触犯刑法应受刑法处罚的程度。(二)防卫过当是一种客观状态,只要防卫人超过正当防卫的必要限度就是防卫过当,它是行为人为保护合法权益对正在实施不法侵害人实施防卫行为时在客观上造成了不应有的损害结果,不能与正当防卫行为等量齐观。(三)认为防卫过当和正当防卫一样具有防卫性,在一般情况下同样具备正当防卫成立的基础、时机、对象、主观要件等。因此它不同于一般的犯罪行为,但另一方面防卫过当主观上存在罪过,客观上造成了不法侵害人的重大损害,又构成了犯罪。

对上面三种观点笔者认为第三种观点比较具有科学性,不仅说明了防卫过当与正当防卫的联系,同时也指出了两者的区别,即防卫行为的过当性和主观罪过性,通过对上述观点的论述和我国刑法具体条文的规定,我们不难发现,防卫过当具有以下几种性质:(一)主观罪过性。从一定程度上来看,防卫过当就是防卫人主观上的一种过失或者故意,造成了不应出现的重大损害结果。防卫人在制止不法侵害过程中应当认清自己的防卫行为是否足以制止这种不法侵害,如果无意识或者应意识到而没有意识到自己的行为可能会造成更大危害结果的,应对这种危害结果承担刑事责任。(二)损害的扩大性。防卫人制止不法侵害的行为,依照法律的规定,可以造成不法侵害人一定的人身或财产损害,但不能造成不应有的重大损害,说明了防卫过当是结果犯,防卫行为只有造成不应有的损害结果才构成防卫过当。(三)刑事的违法性。这同时也是犯罪的一个重要特征,就是说防卫过当是违反刑法规范的行为.我国《刑法》第20条第2款明确规定,超出必要限度造成重大损害的正当防卫应当负刑事责任,但是可以减轻或者免除处罚。(四)客体的不确定性。防卫过当作为一中特殊的犯罪行为,但是却没有特定、具体的客体,可能是对他人生命利益造成损害,也可能是对他人的财产造成的损害等等。［6］因此对于防卫过当,应当依据其主观罪过形式和客观行为性质,按照我国刑法分则的具体有关条文定罪量刑。

四、特殊防卫中的防卫限度问题

《刑法》第20条第3 款规定:“对正在进行行凶、杀人、抢劫、强奸、绑架以及其他严重危及人身安全的暴力犯罪, 采取防卫行为, 造成不法侵害人伤亡的, 不属于防卫过当, 不负刑事责任。”这是97《刑法》对正当防卫制度重大修订的内容。对此款规定, 理论和实践虽然持肯定观点的是多数, 但对该规定的内容以及理解则有争议。我们认为, 该款规定具有一定的积极意义, 应当肯定, 但对其中的某些规定以及理解还值得进一步探讨。

（一）特殊防卫规定的几个问题解读

对正当防卫的限度有深刻的理解,还须对特殊防卫权进行挖掘和认识,即新《刑法》第20条第3条”对正在进行行凶、杀人、抢劫、强奸、绑架以及其他严重危急人身安全的暴力犯罪,进行的防卫造成不法侵害人死亡的,不属于防卫过当,不负刑事责任"的规定进行理解。笔者将从以下几方面对特殊防卫进行解读:

1、从特殊防卫的起因看,也是特殊防卫与一般防卫相区别的关键所在来看,它关系到防卫人的行为是否应受防卫限度的限制规定。特殊防卫的设立宗旨在于最大限度地鼓励广大公民积极同侵害人身和财产的暴力犯罪作斗争。当然,特殊防卫具有与普通的正当防卫不同的特殊性,它应包含以下几层意思:第一、特殊防卫只能针对特定的犯罪行为实施,而对一般违法行为则不能实行特殊防卫。第二、特殊防卫并非针对所有犯罪实施,而只能针对严重危急人身安全的暴力犯罪。因为在严重危及人身安全的暴力犯罪发生时,由于不法侵害人一般处于有利的地位,防卫人在仓促紧张的状态下往往很难准确判断侵害行为的性质、强度、无法慎重选择与不法侵害相适应的防卫措施,法律才明确规定行为人对不法侵害人造成的伤亡后果免除刑事责任。这表明法律对特殊防卫适用条件的严格限制和对公民人身权利的高度重视。

2、刑法条文中对行凶的规定,我们要对之进行正确理解,法律对之并没有明确的规定,一般认为,它是指故意实施危及他人生命、健康的暴力犯罪行为。作为一种犯罪手段,可以包括多种危及人身安全的暴力形式,如杀人、故意伤害、抢劫、聚众斗殴等,可见行凶作为一个非法律用语又非罪名,只能说法律对于行凶的规定认定为立法技术上的缺陷。因此在解决这一类案件中,应尽可能将侵权行为具体到刑法已经列举的犯罪行为中或者归入到其他严重危及人身安全的暴力犯罪中。

3、对于“杀人、强奸、抢劫、绑架”要作正确理解。

在暴力程度上，原则上应以可能造成被害人重伤或死亡程度为标准。其中，由于＂杀人、抢劫、绑架＂侵犯的客体往往表现为公民的生命权和健康权，如果犯罪的程度不够强烈，就不会直接造成被害人的重伤或死亡，因而就不属于严重危及人身安全犯罪之列。鉴于此，这三种犯罪在暴力程度上应以造成被害人重伤或死亡为限。但是强奸罪侵犯的客体是妇女性的自由权，即使罪犯所使用的暴力程度并未造成被害妇女重伤或者死亡，却不可避免的导致其性自由权被侵犯，同样严重危及其人身安全。所以，在暴力程度上，强奸罪不宜以是否“可能造成被害人重伤或死亡”作为限制。以新刑法所明确列举的＂杀人、强奸、抢劫、绑架＂四种犯罪来看，难以将四种犯罪仅仅局限于四个具体罪名以内。从司法和立法层面来考察，它们还应包括具有同类性质或者相同手段的多种犯罪罪名。具体来说，可以包括以下两种形式的犯罪行为：第一，转化形式的犯罪行为。所谓转化犯，是指一种犯罪性质向另一种犯罪性质转化的犯罪，并以后一种犯罪对行为进行定罪。新《刑法》第20条第3款所规定的杀人、抢劫犯罪，都存在着转化犯罪的可能。例如，根据新《刑法》第238条第2款的规定，使用暴力非法拘禁致人死亡的，应依照第232条定为杀人罪并处死刑。因此，对于这四种犯罪，应当理解为可以包括由先犯其他罪而转化成的杀人、抢劫、强奸和绑架等犯罪的情况。第二，以其他罪名定罪，但以这四种犯罪手段所实施的其他具体罪名的犯罪。如，《刑法》第240条第5项规定，以出卖为目的，使用暴力、胁迫或者麻醉等方法绑架妇女、儿童的以拐卖妇女、儿童定罪处罚，这种情形自然允许特殊防卫。另外对于抢劫罪也应当包括抢劫枪支、弹药、爆炸物品等等犯罪。

4、对“其他严重危及人身安全的暴力犯罪”范围应作界定。

“其他严重危及人身安全的暴力犯罪”所使用的暴力手段和暴力程度足以严重危及公民人身安全，并且在手段、强度和危害性上应当与“行凶、杀人、抢劫、强奸、绑架”大致相当。具体来说，“其他严重危及人身安全的暴力犯罪”一般具备以下三个条件：第一、这类犯罪具有暴力性。第二、暴力犯罪指向的“法益”必然是人身安全。第三、须达到一定的暴力犯罪程度，严重程度与行凶、杀人、抢劫、强奸、绑架相当。前两个条件无可非议，因为若是损害自己的名誉、声望和财产等，其最基本的人身安全没有危险，那么大多数时候可以不当场进行防卫，而人身安全受到威胁的普遍特点是受到了暴力侵害，所以防卫是恰当的。关键在于对第三个条件的认定：与前五种暴力犯罪程度相当，这在司法实践过程中该如何评判?有无统一标准?事实上我们很难准确认定暴力犯罪的程度是否足以达到前五种犯罪的水平。因此，针对这种限度不能确定的情况，司法实践中不宜提倡，而这也将避免对防卫限度的任意扩大。

第五篇：浅谈律师解析房地产企业法律风险与防范

浅谈律师解析房地产企业法律风险与防范

房地产企业面临的最大挑战来自于自身，最大的敌人不是别人，正是自己对法律风险的防范意识不强。许多房地产企业往往把法律风险与法律纠纷混为一谈，轻视事前及事中的法律风险防范，只重事后法律纠纷解决，而事前防范往往比事后处理更重要。

一、房地产企业法律风险的主要表现

（一）房地产企业在内部管理中的法律风险

房地产企业内部法律风险，是指由于房地产企业内部管理不当而引发的法律风险。首先，房地产企业管理者缺乏法律风险防范意识的风险。许多房地产企业负责人及管理者没有法律风险防范意识，往往要等到发生法律纠纷之后才想到找律师代理诉讼。有的房地产企业即使聘请律师担任法律顾问，但是很大程度上只是把顾问律师当作“花瓶”角色，重大决策及管理过程并不让律师参与，没有让顾问律师产生其管理和防控法律风险应有的效用。其次，房地产企业法律风险防控制度不健全。主要表现在企业公章管理不规范，乱盖公章可能给房地产企业带来麻烦；合同签订与管理不严格，未建立档案管理制度，重要法律文件散落于角落或者没有存档而丢失，发生法律纠纷时无据可查，最终因证据缺失承担败诉风险；人力资源管理上不与劳动者签订劳动合同、不依法缴纳社会保险，面临违法用工赔偿的法律风险，还有用人不当导致管理失误的风险等。

（二）房地产企业在签订和履行合同中的法律风险

房地产开发过程中，最重要的是签订和履行好各种合同。合同签订中的法律风险较多。首先，合同签订中对方预埋对房地产企业不利的内容的法律风险。合同中的每一个字，每一个词，每一句话，都意味着潜在的利益或者损失，因此，草拟合同时双方均会小心谨慎和深思熟虑。但是由谁草拟合同谁就占据主导地位，律师提醒房地产企业千万不要为了节省律师费而简单参照各类格式文本或者简单按照对方的范本订立合同，因为任何一方在草拟合同时均尽可能写清楚自己有利的条款，而尽可能给对方增加不利的条款，有时为了在合同谈判中对自己有利，草拟合同的一方往往还尽可能采取比较隐蔽的表述规范和限制对方的权利，增加其义务。虽然在谈判时可以提出来修改，但是增加谈判的难度，有的内容认为是小问题而忽略；有的内容因为碍于情面羞于启齿；有的内容大而化之麻痹大意；有的内容可能因为疏忽而没有发现风险，又是再精明的高手也很难将对方预埋的地雷完全排除，即使排除也无法掌握主动。

其次，合同主体不适格的法律风险。合同当事人主体合格，是合同有效成立的前提条件之一。作为房地产开发一方要具备房地产开发资质并办理相关手续，对外能独立承担民事责任，房地产项目应当是经依法批准的合法项目，如果项目不合法可能导致对外所签订的合同无效。另一方面，合同的相对方也应当具备民事主体资格，比如作为建筑施工企业要具备相应建筑资质及独立法人资格，避免挂靠或借用资质承包施工情况，尤其是一些个人假冒建筑公司，私自雕刻具有资质的建筑公司的公章从事承包活动，可能导致合同无效而引起纠纷或者诉讼的法律风险，房地产开发企业要认真核实，否则出现工程质量或者施工纠纷时无法保障自身合法权益。

再次，合同内容不完整及表述不规范的法律风险。实践中许多房地产企业往往简单使用有关部门制定的或者从网络上下载的格式合同文本，不认真理解和审查合同内容而导致意思表示不真实的法律风险。这些格式合同无法将房地产领域出现了许多新情况、新问题囊括进去的，一般都过于笼统，很难切合实际，不易操作；还有对合同内填写不完整，实践中常出现应填写内容的横线处空白、日期空白等情况，因合同一式几份，空白处很容易自行添加内容，为日后纠纷埋下隐患。对违约条款约定过于笼统，违约金具体数额或者计算方法不具体，缺乏可操作性，一旦发生争议，没有违约赔偿的标准。

（三）房地产企业面临行政上的法律风险

由于房地产法律体系建设不完善、房地产立法相对滞后，政府对房地产行业开发的行政干预较大，从土地价格、银行信贷利率等主要环节都由政府来把控，由此给房地产企业的开发运营带来诸多不确定因素。有的地方领导的指令常常比政策、法律规定更具效力，而且朝令夕改的情况也时有发生，这就给房地产企业的开发带来了无法估量的风险。比如对于城市规划区内的集体土地，应在政府部门征为国有土地并已对土地上的附着物补偿安置后才能出让，而且该笔补偿费用依法应由政府支付，但是政府往往会在出让土地时附条件转嫁给房地产开发企业，附着物拆除补偿问题也往往由房地产开发企业想办法处理；还有受让土地四至界限不明确或者重叠的风险，虽然法律法规规定国土部门出让土地必须是“净地”，禁止“毛地”出让，但是实践中所出让的土地基本上都是无法干干净净的，总有这样那样的问题存在，尤其是由于土地四至界限是用坐标定位，实际丈量中差距较大，四至界限重叠及面积不足的情况时有发生，因此产生的纠纷及法律风险较大；还有政府城镇规划变化也可能给房地产企业带来法律风险，政府出让土地的时候承诺的土地容积率、周边交通环境、公共设施等可能因领导变化或者领导意志的变化而变化，一旦满足不了房地产事先规划，则直接给房地产开发造成较大影响。还有政府不断升级的楼市调控风险，你不知道政府下一步会出台什么限制性政策，我国房地产行业没有什么市场规律可循，政府的把控力度直接影响房地产市场走势，房地产企业只有提心吊胆的被政府宏观调控牵着走，给房地产企业带来不确定性的风险。

（四）房地产企业在商品房销售中的法律风险

我国实行严格的商品房销售管理制度，房地产开发企业不能随心所欲的销售商品房。近些年，国务院及建设主管部门连续出台商品房销售限制政策与措施，如果违规销售，逾越红线，房地产开发企业可能受到严厉的处罚，如果违反法律销售，企业可能承担经济处罚责任，负责人甚至面临刑事法律责任的严重后果。首先，房地产开发企业在进行商品房广告宣传时，公告内容必须真实、合法、科学、准确，即使为了吸引购房者关注，也不得欺骗和误导公众。其次，未取得《商品房预售许可证》的，不得进行商品房预售。根据最高人民法院《关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》规定面临被确认无效的法律风险。实践中大部分房地产开发商均在未取得商品房预售许可证的情况下，为了吸收资金，以收取定金或预订款的名义预售商品房，与买受人签订《认购协议书》，此时收取费用法律风险巨大，房地产开发商及其负责人可能面临行政、经济处罚甚至刑事处罚的危险。对房地产开发企业未取得预售许可证而非法预售或变相预售的，房地产管理部门可以依法进行查处，责令其限期整改；对拒不整改的，要从严查处，直至取消开发企业资质。如果未完善相关手续而预售收取预售款，根据2011年1月4日施行的《最高人民法院关于审理非法集资刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第1条规定，房地产开发中如果未完善相关手续而预售收取预售款，不具有房产销售的真实内容或者不以房产销售为主要目的，以返本销售、售后包租、约定回购、销售房产份额等方式非法吸收资金，构成非法吸收公众存款罪或者变相吸收公众存款罪。

二、房地产企业法律风险防范

房地产开发风险无处不在是正常的，关键要正确把握和掌控风险，不出现系统性偏差和原则性风险，这需要必要的风险防范手段和措施。

（一）加强内部管理，自觉守法、诚信经营，强化房地产企业法律风险防范意识

树立企业法律风险防范理念，加强房地产企业风险防范制度流程建设。古人有言凡事“预则立，不预则废。”预防风险比处理风险所花代价要小得多。房地产企业管理人员树立法律风险防范理念是企业风险管理最基本的要求，也是企业可持续发展的重要保障。要建立和完善内部风险评估机制和风险防控机制，构筑房地产企业内法律风险的内控防火墙。加强对企业员工的房地产法律风险知识培训，教育企业员工自觉学法、模范守法，使企业经营管理人员熟悉掌握与房地产相关的法律知识，树立诚信守法、依法经营的观念，不断提高依法管理的水平；加强规范化开发过程的监管，从土地的取得直至房地产销售、租赁、工程管理、客户服务、物业管理等方面逐一实行严格的风险管理，最大限度的发挥法律风险防范的效用，为企业的盈利避免额外的损失。

（二）高度重视合同的签订与管理，避免房地产企业合同纠纷

房地产开发企业法律风险防范体系要以合同管理为中心，建立合同管理及履约责任制；建立完备的合同签订、交底、履行管理制度，确保合同签约与履行质量。起草合同时要学会从风险分析与风险管理的角度研究合同的每一个条款，对合同可能遇到的风险因素有全面深刻的了解。合同是比较严谨的法律文书，应当注意用词严谨，不要在合同中用模棱两可的词句或多义词。完善的合同可以防止或减少争议，从而减少费用，如果在合同中没有严密的表达，很可能给合同履行或者索赔留下隐患。尤其要认真审查和确定《商品房买卖合同》条款，商品房销售过程中的商品房买卖合同直接关系到房屋买卖的顺利进行，有的开发商不经过律师审查随意起草合同，或者简单使用主管部门提供的格式合同，或为迅速成交将一些不切实际的承诺作为合同条款，还约定一些极易产生歧义的条款，导致开发商在合同履行过程中极为被动，也为以后产生纠纷埋下了很大的隐患。要建立和完善档案管理制度，对重要法律文件统一归档管理，合同最好多备份，必须由专人负责登记、保管，不要发生合同遗失或者找不着最后上对方牵着走的风险。

（三）增强服务意识，加强房地产企业品质控制

只有不断增强服务意识、提高管理水平，才能赢得社会的认可和客户的信赖，从而赢得市场，这是市场的要求。对于房地产企业而言，管理和服务是相辅相成的，只有规范的管理才能不断增强服务意识、提高服务质量，同时服务意识的提高又有利于管理水平的提高。房地产企业尤其要加强企业品质控制，品质控制是提供优质商品房所必须的优良的规划设计、建筑施工和细致的服务等一系列活动。房地产企业要建立专门的品质控制机构，制订严格统一的系统化质量标准和管理体系，负责设计、施工、验收交付、客户服务等各环节的全面质量监督、检查和管理，严肃建筑物验收标准的执行，不断提高客户服务质量。