一块碎骨引发的“抗诉” 案

第一篇：一块碎骨引发的“抗诉” 案

一块碎骨引发的“抗诉”案

---记一位因交通事故受伤住院后导致二次伤害患者的维权之路 2007年4月25日王峰平因交通事故造成右膝髌骨粉碎性骨折入住云南某某县人民医院治疗，5月10日医院为患者做了右膝髌骨切开复位固定术。术后医院为患者多次拍X片复查，均显示手术部位有碎骨残留，为此，云南某某县人民医院还专门从昆明聘请权威骨科专家为患者进行复诊，专家认为：“手术并未成功，有碎骨没有清除，只能右膝髌骨内固定物取出术时才能清除”。2007年9月15日云南某某县人民医院为患者王峰平做了右膝髌骨内固定物取出术，并在医生的建议下于2007年11月28日出院在家休养。出院康复期间，患者王峰平感觉腿伤处不适，右膝关节只能伸10度，曲40度，右膝关节活动功能受限，下蹲不能。2008年12月21日患者再次到云南某某县人民医院做“右侧髌骨骨折术后复查”X射线复查。意见：今片示术后右侧髌骨上下方见有碎骨块影分离，余右侧髌骨区对位可，骨折线基本消失，建议与前片对比。2009年1月20日患者前往昆明XX病医院做X射线复查，报告显示：“原右膝髌骨粉碎型骨折，钢丝内固定拆除术后，与07年11月28日片比较髌骨已基本愈合，髌骨下极内侧条状密度增高影，约0.5cmx2.8cm较前片明显增宽增长（原0.2cm x2.2cm）。

2009年底，患者王峰平委托XX司法鉴定中心对其伤残情况进行鉴定，某某市正源司法鉴定中心出具的ＸX司鉴字（2009）第XX号鉴定书，确认患者王峰平伤残等级为六级伤残。2010年7月15日将本案起诉至云南某某县人民法院，认为医院的医疗服务行为导致其六级伤残，医疗服务行为与

损害后果之间存在直接因果关系，医院应当赔偿患者各项损失18万元。

一、X光片显示有碎骨残留，某某市医学会医疗事故鉴定“无碎骨”，医院经调解赔偿患者7000元。

案件起诉至法院后，云南某某县人民法院委托某某市州医学会对本案是否构成医疗事故进行医学鉴定，并于2010年10月25日作出了X医鉴字

【2010】XX号医疗事故技术鉴定书，鉴定结论分析认为：根据术后所提供的系列X光片，右髌骨周围高密度影属于异位骨化，非碎骨遗留，不属于医疗事故。鉴定报告出来之后，云南某某县人民法院于2010年11月12日对本案进行开庭审理，庭审过程中，经法院主持医患双方调解达成协议，由云南某某县人民医院一次性付给患者王峰平医疗争议补偿款1万元，并当庭履行完毕。

二、患者认为仍有碎骨，云南省医学会再次鉴定认为“骨化、无碎骨”。此后，患者王峰平对某某市医学“本病例不属于医疗事故”鉴定结论不服，向云南某某县人民法院提出再次鉴定申请，云南某某县人民法院委托云南省医学会对王峰平病例是否属于医疗事故进行再次鉴定。云南省医学会于2011年7月26日作出的云医会医鉴字【2011】XＸ号医疗事故技术鉴定书鉴定分析认为：王峰平第一次手术后，X片显示右髌骨下极有游离骨片残留，第二次手术后，右髌骨下极 X线片未见骨片，目前看见的右髌骨下极高密度影像为创伤性骨化，王峰平病例不属于医疗事故。

三、部队医院X片复查“有碎骨”，患者二次起诉，两级法院以“一事不在理”为由驳回患者起诉。

2011年2月18日患者到部队医院拍X片复查，检查所见：右膝髌骨折

后复查，骨折端对位、对线可，骨折线模糊，可见骨片游离。2011年3月25日患者王峰平再一次向云南某某县人民法院提起诉讼，要求云南某某县人民医院赔偿各项损失27万元，法院以“一事不再理”原则出具（2011）X民初字第935号民事裁定书，裁定驳回起诉。原告王峰平不服向某某市州中级人民法院提起上诉，二审法院做出（2011）X中民一终字第450号民事裁定书，仍裁定驳回起诉。

患者王峰平不服某某市州中级人民法院（2011）楚中民一终字第450号民事裁定，向某某市州人民检察院申诉，楚州人民检查院提起云南省检察院抗诉。

四、取出碎骨，云南省检察院抗诉。

在检察院审察抗诉期间，患者于2011年11月15日至21日，再次到部队医院进行术后复查，医院诊断为：

1、右膝关节术后屈曲功能受限。

2、右膝关节内游离体。并取出了实物。进一步证实患者伤腿处确有碎骨残留的新的案件事实的证据。患者也将新证据提交检察院。因患者王峰平有新的证据，且新证据对原裁定认定的事实和适用法律产生了影响，新的证据足以推翻原一、二审裁定。云南省人民检察院2012年7月22日依据《中华人民共和国民事诉讼法》179条第1款第1项，第187条第1款之规定，向云南省高级人民法院提出抗诉。

五、检察院抗诉，法院启动再审。

在收到云南省检察院的抗诉书后，云南省高级人民法院于2012年9月25日作出（2012）云高民抗字第XX号民事裁定书，指令某某市州人民法院对本案进行再审。

2012年11月28日，某某市州人民法院以新证据“手术取出的游离骨片”，委托云南省医学会对患者王峰平病例是否属于医疗事故再做一次鉴定。云南省医学会于2013年1月15日作出的云医会医鉴字【2013】X号医疗事故技术鉴定书，分析意见及结论为：无充分证据证明王峰平于2011年11月第三次手术所取出的游离骨片为云南某某县人民医院前两次手术所残留，王峰平病例不属于医疗事故。本案目前还在审理过程中。

评 论

本案起初在“有碎骨”与“无碎骨”之间游离，X光复查的医学影像显示有“碎骨”，但医学会的鉴定为“骨化，无碎骨”，医学会医疗事故鉴定对X光片视而不见，试问医学会“骨化，无碎骨”的鉴定依据在哪里？ 本案患者是一个朴实的公民，在“有碎骨”与“无碎骨”处于游离状态的情况下，奔波于下级法院与上级法院之间，下级医学会与上级医学会之间，奔走于云南省内各大医院，以证实自己右膝髌骨手术部位到底有无碎骨，无数次地质疑为什么医院检查都有碎骨，医学会医疗事故鉴定无碎骨呢”。在起诉、鉴定、检查过程中患者拖着一只病退，花光了所有的积蓄。终于，部队医院经手术取出了碎骨，证实了医学影像的正确性，证实了前后两次医学会鉴定结果的荒谬。铁的证据让云南省检察院行驶审判监督职权对本案提起了抗诉，云南省高院决定再审，案件又回到了某某市州中级人民法院，也再一次回到了医疗事故鉴定的老路上，云南省医学会鉴于前一次的鉴定失败，没有再否认“碎骨”的存在，但在承认存在“碎骨”的前提下，以无充分证据证明碎骨是云南某某县医院手术残留为由，认为“碎骨”非医院手术残留，认为不构成医疗事故。

患者在2013年1月15日拿到云南省医学会的鉴定报告时欲哭无泪，拿着鉴定报告和碎骨照片，跑遍了昆明大大小小的医院和律师事务所，找到了专业律师，如今已向某某市州中级人民法院提出“医疗过错鉴定”的申请。希望能有一个公正、客观的鉴定结果。

本案的法理分析

根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第4条第8款之规定：因医疗行为引起的侵权诉讼，由医疗机构就医疗行为与损害结果之间不存在因果关系及不存在医疗过错承担举证责任。

本案的损害后果：碎骨残留及碎骨引起的关节活动功能受限。因果关系分析：是否是碎骨导致导致患者活动功能受限，碎骨取出后患者的活动功能较前有好转。

过错：是否是云南某某县二次手术残留碎骨。举证责任：医院证明碎骨不是手术残留，完成排除手术残留碎骨的可能性。

鉴于本案医疗事故技术鉴定的问题所在，患者或许只有申请法院委托司法鉴定中心作出医疗过错鉴定后，方能得到一个公平、合理的裁判。

第二篇：公司买卖合同纠纷抗诉案

公司买卖合同纠纷抗诉案

裁判要旨

合同解释方法应当优先适用于民商事习惯的效力判定;法院适用民商事习惯必须满足确定性、公认性、适法性前提条件;在同一民商事案件中存在不同民商事习惯时，应当遵循民商事习惯的效力层次规则。

案情

重庆市信心农牧科技有限公司(下称科技公司)与重庆两江包装有限公司(下称包装公司)于2006年7月27日签订《产品购销合同》，约定包装公司以科技公司的订货传真为依据，为其生产外包装纸箱。合同约定的结算及付款方式、支付方法为：分三次在货款中扣除2万元的质保金，其余货款每月25日凭供方凭证挂账，货款于次月l0日前支付;合同有效期为1年(至2007年8月1日止)。至2007年4月合同中止期间，包装公司先后向科技公司提供了l77640.71元的纸箱包装货物;科技公司收到包装公司提供的增值税普通发票6张，共计金额为116858.86元。

科技公司称，收到包装公司6张发票后分8次向包装公司支付货款计113535.96元，其中经银行汇兑5次，计72979元;包装公司派人分别于2006年9月12日领取现金12493元，2007年3月30日、4月4日持编号为No00014130、No00014132号(包装公司出具的6张发票中的2张)发票领取现金22625.72元、5438.24元。包装公司不认可已领取后两笔现金，认为科技公司尚欠其货款91704.95元(包含2万元铺垫金，除去因产品质量问题降价赔偿款463.76元)，遂于2007年5月14日向科技公司发出《货款催收函》，要求付清拖欠货款，并中止向科技公司供货。

2007年5月28日，科技公司以包装公司未履行合同义务为由向重庆市荣昌县法院起诉，请求解除与包装公司签订的购销合同，判令包装公司支付违约金9000元。包装公司以科技公司未按期支付货款为由提起反诉，请求驳回科技公司的诉讼请求，判令科技公司清偿货款91704.95元及其违约金。

裁判

重庆市荣昌县法院一审认为：按现行商业交易习惯，发票是结算凭据，卖方将发票交与买方持有，就意味着买方已经向卖方支付其货款。本案科技公司持有包装公司的2张发票，如果包装公司认为其没有足额支付货款，应承担相应举证责任。而包装公司未提供相应证据支持其主张，故科技公司已经足额支付货款的诉讼主张应予支持。双方关于对方违约的请求，因缺乏充分的证据支持，故不予主张。遂判决：科技公司于判决生效后60日内向包装公司支付拖欠货款63640.99元;驳回科技公司和包装公司的其他诉讼请求。

包装公司不服，提起上诉。

重庆市第五中级法院二审认为：根据合同关于“货款每月25日凭包装公司凭证挂账，于次月10日前由科技公司支付”的条款，对货款的结算、支付方式的约定明确。从双方实际履行合同时的付款习惯看，也是由包装公司先开具发票后，次月由科技公司支付货款，除了包装公司开具的发票外没有其他凭证。科技公司认为已取得包装公司的2张发票即证明向包装公司支付现金28063.96元的理由不充分，应举证证明已支付的相关证据。包装公司的上诉理由成立，一审法院根据“现行商业交易习惯”否定本案当事人之间的交易习惯认定不当。遂改判由科技公司在本判决生效后10日内向包装公司支付货款91704.95元。

科技公司不服向检察机关提出申诉;重庆市检察院以二审判决认定事实证据不足、判决结果错误为由，于2008年6月24日提起抗诉;重庆市高级法院于7月25日作出裁定，指令重庆市第五中级法院对本案进行再审。

重庆市第五中级人民法院再审维持本院原判。

评析

本案的事实争点是：科技公司持有包装公司的2张发票，是否能够证明其已经向包装公司支付货款28063.96元的事实。法律争点是：当事人通过合同约定并履行的交易习惯与商事活动中长期形成的一般交易习惯之间，法律效力如何确定。解决上述争点，需要明确以下问题：

一、我国民商事案件有条件地适用民商事习惯的法理依据

习惯指一定地域内的社会成员，在长期共同的生产生活中自发形成并知悉认同、理性接受、反复沿袭，但尚未被国家法律认可的不成文行为方式和规则。习惯可分为一般习惯、行业习惯、地区习惯、特殊习惯和当事人之间的习惯等。

在民商事审判中，当事人的诉讼请求权没有对应民商事成文法可供适用时，法院也必须加以裁判。法理依据至少有四：

1.社会生活的丰富性与法律局限性、立法滞后性形成强烈的反差，法律条文难以穷尽一切社会生活现象，也不可能概括全部的生活现实。

2.法院通过审判案件定纷止争，在维护稳定的同时促进经济社会快速健康和谐发展，不能将民商事审判与刑事审判调整社会关系的不同性质和手段相混淆。刑法以“法无明文规定不为

罪”，而民商事法律则完全不同，如果当事人提起一个民商事法律没有明确规定的诉讼，一般只要它是客观的现实纷争，法院就应履行审判职能。

3.民商事习惯被相对人或一定范围内乃至全国绝大多数人所接受、认同和信守，就蕴藏着巨大的说服力和执行力。法官在法律没有明文规定时用其作为裁判依据，实现定纷止争，具有正当性。

4.习惯是法律的重要渊源之一。经国家认可，习惯可以上升为法律。国家机关以立法性文件的形式确认习惯的法律效力，为明示认可;国家机关在适用法律过程中将某些习惯作为处理案件的依据，从而事实上赋予其法律效力，为默示认可。西方法治发达国家以及我国台湾地区法院在适用民商事习惯方面积累了不少经验，我们应当学习借鉴。

二、我国民商事案件有条件适用民商事习惯的法律根据

1.我国宪法第五十三条规定，公民必须尊重社会公德。民法通则第七条规定，民事活动应当尊重社会公德。上述“社会公德”已经涵盖了民商事习惯。而民法通则第四条规定的诚实信用原则，则是更有力的补充。

2.我国合同法第六十一条规定：“合同生效后，当事人就质量、价款或者报酬、履行地点等内容没有约定或者约定不明确的，可以协议补充;不能达成补充协议的，按照合同有关条款或者交易习惯确定。”第一百二十五条第一款规定：“当事人对合同条款的理解有争议的，应当按照合同所使用的词句、合同的有关条款、合同的目的、交易习惯以及诚实信用原则，确定该条款的真实意思。”物权法第八十五条规定：“法律、法规对处理相邻关系有规定的，依照其规定;法律、法规没有规定的，可以按照当地习惯。”上述法律实际上已经确认了法院和仲裁机构审查并适用民商事习惯的主体资格，确立了“有法律依法律，没有法律依约定，没有约定依习惯，没有习惯依法理”的民商事法律适用原则。

三、我国民商事习惯的适用规则

依据合同自由原则，合同的全部条款都应当由当事人约定而不能由第三人决定。在合同因对某些条款没有约定或约定不明时，自然应当先尊重当事人的协议。如当事人经补充协议达成一致，则补充协议的内容为合同的一部分;如当事人不能达成补充协议，则按合同有关条款或者交易习惯确定。显然，法官在民商事审判中，需明确以下问题：相关案件中是否存在民商事习惯?如果存在民商事习惯，该民商事习惯又是否具备司法适用的条件?如果该民商事习惯符合司法适用的条件，那么其与合同之间的效力等级以及不同民商事习惯之间法律效力如何确定?对此，笔者认为：

1.合同解释方法应当优先适用于民商事习惯的效力判定。当事人通过合同条款，约定具有民商事习惯性质的条款，或者将本属于民商事习惯的内容约定于合同中时，应当优先适用合同的解释方法确定民商事习惯的效力。依体系解释方法进行判断时，应当结合合同的上下文，推知当事人没有约定或约定不明条款的真意;不能推知的，才考查适用民商事习惯的法律效力。尽管合同法第六十一条没有规定体系解释方法先于民商事习惯适用，但为尊重当事人的合同意志，贯彻合同自由原则，应以体系解释为出发点进行合同补充。

2.法院适用民商事习惯必须满足三个前提条件：一是确定性，即内容被当事人所知悉，并无歧义产生，也无排斥适用之约定。二是公认性，即相关成员知悉认同、理性接受、反复沿袭的不成文行为方式与规则。三是适法性，即不与法律的强制性规定和禁止性规定相悖。

3.借鉴《美国统一商法典》的规则精髓，在同一民商事案件中存在不同民商事习惯时，应当遵循民商事习惯的效力层次规则。这一规则应当是：当事人之间的民商事习惯的效力大于其他所有民商事习惯的效力;特殊民商事习惯的效力大于地区民商事习惯的效力;地区民商事习惯的效力大于行业民商事习惯的效力;行业民商事习惯的效力大于一般民商事习惯的效力。

本案一审法院适用通常的商业交易习惯来推定事实，而二审法院适用的是当事人合同中约定的条款和实际履行合同时的付款习惯，显然，后者的效力应大于前者，也更符合事实。（水果忍者：http://）

第三篇：形式逻辑-碎木机案分析

碎木机碎尸案分析

事情发生在康州的一个小城市，有一户姓克拉夫兹的家庭，先生理查是美国东方航空公司的飞行员，太太海伦是来自丹麦的贵族家庭，当时是泛美航空公司的空服员。两人结婚多年，育有三子，大的八岁，小的才三岁，都非常聪明可爱，由于他们离家工作频繁，还从蒙大拿州请来一位保姆照顾孩子。就是这样一个家庭，女主人突然失踪。

但种种迹象表面海伦的失踪与查理有关。

排除了海伦离家出走或私奔的臆测，认为最大的可能就是海伦要求离婚而遭理查杀害，所以警方决定朝命案的方向侦查。如果海伦真的被理查杀害，她的尸体会在何处？警方认为只有两种可能：第一是埋在地下；第二是丢到河里总之，人体不会被蒸发得无影无纵。通常来说，搜寻这类离奇失踪案的第一站就是家里。

这里李昌钰博士用到了不相容选言判断。但在全面搜索理查的住宅，一进门就发现卧房和走廊的地毯都不见了。于是李博士就决定重建现场。通过相片里家里家具等的摆放以及海伦生前好友的回忆，警方拟建了现场。李博士发现下层两个床垫外端有肉眼难辨的七点小血迹，要用放大镜仔细查看才能辨认。这些血迹不象是经血，从形状判断是喷溅形的血迹。收集了这七点血迹后，再用联苯胺处理床边，马上出现阳性反应，显示这原来是血迹，但是曾用水清洗过。再仔细检验发现，这是自上而下的擦抹型血迹，血滴溅落的角度为十度，而且在不久之前被清洗过。

这里的血迹判断，通过充分条件假言判断，如果血迹是经血，那么血迹的形状不是喷溅型的。

之后，警方进行户外搜索尸体。还派出飞机在上空用红外线侦测尸体腐化过程中散发的热能，以断定地底是否藏有尸体。飞机还自空中拍摄许多照片，可以查看哪里野草长得最茂盛，假如海伦埋尸于一个多月前的话，埋尸之处草丛一定长得十分茂盛。

这里又是两个假言判断。第一个是充分假言判断，如果地底藏有尸体，则会散发热能。第二个也是充分假言判断，假如海伦埋尸于一个多月前的话，则埋尸之处草丛一定长得十分茂盛。

但始终没能找到尸体。经过多次商讨，决定寻找目击证人，便在理查家附近设置路卡，询问每个驾车经过的人，在十八日及第二天晚上是否看到任何可疑的车辆和行人。

一位驾驶铲雪车的司机表示在二十日的清晨三时三十分左右，风雪很大，他忙着铲除道路积雪，碰到一部小卡车，车后拖着一台碎木机，车速匆忙。由于铲雪车将道路拦住，卡车司机便很生气地叫他滚开，还对他竖中指。铲雪司机说他当时觉得很奇怪，因为风雪这么大，又逢感恩节假期，路上都没有车，这个人怎么会拖着一台碎木机赶路。据描述，这台碎木机很像一辆小型垃圾车，与普通家庭所使用的碎木机不一样。一端是个斗型入口，另一端则有一个高高扬起的碎屑排出口。将树枝木棍等杂物从入口处送入，机器就会将之碾碎，切割再粉碎为碎屑，从另一端的出口快速弹出。刑警拿出理查的照片请他指认，确认开碎木机的人就是查理，并且得知了查理是沿着河边往西边开去的。

于是李博士将调查的重心转移到约尔拉湖，集中火力在这台碎木机上。从铲雪司机的描述中，我们知道这是台大型的商用碎木机，当地只有几家公司出租这种碎木机，我们很快就找到一家在新镇附近的出租公司，也发现理查在海伦失踪前的一个多星期租了一台碎木机。

接着我们找到了理查退还的碎木机，并且查询理查租借的经过情形。这家公司的经理表示，理查来租碎木机时，他就觉得很奇怪，因为理查既非园丁也不是清洁公司，再加上感恩节假期快到了，怎么会在这个时候来租机器呢？经理说，理查租了约有一个多星期，在感恩节过后的几天才将碎木机送回公司。送回来时机身上下非常乾净，一般机器送回时都是需要再清洗，但是这台碎木机看起来一尘不染，就象用蒸气清洗过一样。

这台碎木机在排出碎屑时大概会抛出到十五尺之外的地方。象理查这样一个前中情局人员一定会在湖边找地方停放碎木机，地面平坦，距湖面不超过十五尺，而且中间不能有树木或其它障碍物。李昌钰博士决定“融雪收集证据”。

三个星期后找到一颗牙齿，这是颗做过多次修补的牙齿。我们马上找到海伦的牙医，调出了她的就医档案，发现档案内有三张全口牙齿的X光照片，分别是摄于一九七九、一九八二和一九八六年。现在只找到一颗牙齿，只有另辟蹊径，将这颗牙齿旋转三百六十度，每转一度拍一张X光照片，一共拍了三百六十张，再与原来的全口X光片对比，果然，这颗牙齿就是海伦的牙齿。而从其断裂的痕迹判定，这颗牙齿并非自动脱落的，而是被外力击断或被碾磨过。继续搜查，陆续有所斩获，共找到五十六块骨头碎片。

在湖底，警方也找到了一个电锯。在化验室里将电锯拆开来，发现上面的产品编号被磨掉了。用电解法来重现编号。先用砂纸磨平，再涂上化学试剂，果然立即显示出一串号码：E5921616。结果证据指向查理买了这台电锯。

在电锯里发现了人体组织，进一步检验证实为手掌的皮肤和肌肉，同时，其血型为O型──与海伦的血型相符。

另外，我们也在电锯内发现一些微小毛发，经过高倍的显微镜检验，显示为白人的头发，并且是染过的头发。海伦生前曾经染发，她总是先漂白后再染成金色。同时，湖旁的融雪小组也找到了十八堆头发，一共有两千六百六十根，这些头发都来自同一个人的头上，有拉扯及切割过的痕迹，而且这些头发也都是染过的。

但是如何对比电锯里和湖边的头发证据呢？如何确定这些是海伦的头发呢？

我决定重回海伦家中搜索，我找到她生前用过的梳子。在她的皮包里有一把梳子。梳子可能是海伦的，但是，梳子上的头发究竟是不是她的呢？该如何比对呢？在刑事科学上我们不能用“未知”来比对“未知”，要用“标准”来比对“未知”。我灵机一动，决定以湖畔收集的头发为“标准”，因为湖畔的头发计有两千六百六十根，数量很多，又自然组成十八把，再加上头发上的染色剂与海伦用的染色剂成分相同，因此相当可靠，然后，以梳子的头发作为“未知”加以比对。比对结果，这些头发果然都是海伦的头发。不久，我们又在湖边现场找到一个假牙的牙架，假牙架上的微物证据分析与牙医诊所的记录显示这是海伦口中的假牙架。

融雪行动进入第四周时，我们找到了一根残缺的手指，手指上只剩下带指甲的一边，指纹被切掉了，可是，指甲上搽有粉红色的指甲油，经过化学分析及比对，残指上的指甲油成分吻合海伦梳妆台上的某一瓶指甲油，而这瓶指甲油也是粉红色的。

同时我们还发现一些蓝绿色的合成衣料纤维，由棉花和人造丝混纺而成，保姆曾说过感恩节当天晚上，海伦穿的是她最喜爱的蓝绿色睡衣。我们推断这些纤维就是海伦的睡衣。

现场还找到几片碎纸，隐约可见“海伦”和“克拉夫兹”的字样，象是个破碎的信封。

很可能是信封放在睡衣的口袋中，和尸体一起进入碎木机内，却没有被完全磨碎。此外，最后还捡到一些类似女用内裤的纤维，经过比对，也证实是属于海伦的。

第四篇：一起“串货”案引发的思考

一起“串货”案引发的思考

2011-03-03 11:21 在打击侵犯知识产权和制售假冒伪劣商品专项行动中，我局接到某品牌服装生产厂家的书面举报，反映我市某服装店销售假冒该厂注册商标的服装（我市另有一家该厂家授权的专卖店）。根据举报，我局执法人员与厂家市场销售人员一起，对某服装店进行现场检查。市场销售人员以厂家名义出具了鉴定报告，结论为该服装店销售的服装为假冒注册商标商品，但是鉴定报告中只有笼统的结论，没有说明鉴定方法和假冒商品的具体特征。据此，执法人员依法当场扣押涉嫌假冒注册商标的服装45件，案值15000余元，并立案调查。

案件调查中，某服装店负责人表示，该批服装是从湖南省长沙市一服装经销商处购进的（据了解，此经销商是该厂家授权的湖南省总代理），均为真品，并提供了进货凭证和银行付款证明。为慎重起见，我局将扣押的服装交由厂家市场销售人员再次进行鉴定，他们依然认定为假冒商品，并以厂家名义出具承诺书，承诺对鉴定结论承担一切法律责任。我局执法人员又书面通知某服装店负责人在规定期限内提供涉案服装是真品的证明材料，其未能提供，只提供了湖南经销商的电话。经电话联系，湖南经销商表示这批服装确系真品，但其与厂家签有代理协议，如果提供销货给某服装店的书面证明，将受到该厂家的经济处罚。

我局召开案情分析会，对这起案件进行讨论。执法人员认为，从该厂家在我市设有专卖店和鉴定报告没有明确说明涉案服装的假冒特征等情况看，这起案件很有可能是该厂家专卖店的区域排他性经营所引起的，涉案服装系“串货”而来，也就是说，涉案服装极有可能是真品。我局执法人员将扣押的服装与该厂家在我市授权的专卖店销售的服装再次进行比对，二者用肉眼看没有任何区别。考虑到服装商品的特殊性，即使通过质量比对检验，能证明商品的面料、辅料等均一样，也不能直接认定商品是真品，因此我局没有将涉案服装送检。

为了搞清事实真相，我局一方面将厂家出具的鉴定报告副本送达某服装店；另一方面书面通知该厂家提供其作出鉴定结论的依据，包括鉴定的方式、方法，真假区别依据等。该厂家一直未提供相关证据，某服装店却向我局提出书面申请，要求对涉案服装重新进行鉴定。

这起案件在我局引发了不少争议，主要有以下几点：

一、对此类涉嫌“串货”行为的举报，工商机关应如何处理

一种观点认为，涉案服装与真品基本看不出区别，符合“串货”的特征，厂家为维护自己的专卖体系和代理商利益，很可能“指鹿为马”，出具虚假的鉴定报告，因此该鉴定报告不能作为定案的依据。既然不能确定某服装店销售的服装为假冒商品，则应对厂家的举报不予理睬。

另一种观点认为，只要厂家出具了鉴定报告，其形式要件符合法定要求，就不必管商品是真是假，按照鉴定报告的结论查处不会错，应该站在商标注册人的角度，保护其权益。

笔者认为，本案中，商标注册人向我局提交了书面举报，并提供了商标注册证和企业法人营业执照等相关文件。因此，我局必须依法受理，并依照相关规定决定是否立案调查，否则可能因行政不作为承担风险。对此类案件不能机械处理，必须站在公正、中立的立场上，充分听取当事双方的意见，重事实、讲证据，既要保护商标注册人的合法权益，也要维护经营者的正当权益。

二、案件调查期间是否有必要给当事人合理的期限提供有利证据

在本案调查前期，个别办案人员认为既然商标注册人已经出具了鉴定报告，并承诺对鉴定结论承担一切法律责任，且当事人也未在规定期限内提供自己销售的服装系真品的证据，就应当尽快定性结案，不必再听取当事人的意见。但大多数办案人员认为，行政执法机关在案件办理过程中，既要合法、公正、及时地调查收集证据，也要遵循多方调查的原则。应当调查与案件有关的所有事实，收集与案件有关的所有证据，既包括对当事人不利的证据，也包括对当事人有利的证据。只有这样，才能保证最终采信那些真实反映案件事实的证据，在众多的证据中去伪存真，借助可靠的证据查清案件事实，对当事人的行为准确定性。

商标局《关于假冒注册商标商品及标识鉴定有关问题的批复》（商标案字〔2005〕第172号）规定：“在查处商标违法行为过程中，工商行政管理机关可以委托商标注册人对涉嫌假冒注册商标商品及商标标志进行鉴定，出具书面鉴定意见，并承担相应的法律责任。被鉴定者无相反证据推翻该鉴定结论的，工商行政管理机关将该鉴定结论作为证据予以采纳。”最高人民法院《关于行政诉讼证据若干问题的规定》（法释〔2002〕21号）第五十九条规定： “被告在行政程序中依照法定程序要求原告提供证据，原告依法应当提供而拒不提供，在诉讼程序中提供的证据，人民法院一般不予采纳。”根据上述规定，我局采纳了大多数同志的意见，一方面再次进行比对，希望发现能证明涉案服装真假的直接证据；另一方面书面通知某服装店在规定期限内提供这批服装是真品的证明材料。

三、商标注册人出具的鉴定报告能否直接作为认定违法事实的证据

鉴定结论是指鉴定人受行政机关委托，对案件中的某些具体问题（书证和物证的真伪、产品质量是否符合标准等）运用专业知识和技术进行分析、判断后作出的结论性意见。实践中，鉴定结论是行政执法机关调查办案时经常用到的一种法定证据形式，对于正确认定案件事实具有重要作用。根据法释〔2002〕21号第六十三条的规定，鉴定结论的证明效力还要优于其他证据形式。因此，一般情况下，只要鉴定结论是按照法定程序合法取得且形式符合规定，与其他证据之间无矛盾冲突，可以形成证据链且证明充分的，就可以用来证明违法事实。

至于鉴定机构的鉴别、检验方法和程序是否科学等问题，行政执法机关无法也无须审查、判断，只要将相关鉴定报告及时送达当事人即可。如当事人对鉴定报告有异议，应按规定提出复检和重新鉴定的要求，如果对复检、重新鉴定的结论依旧不认可，还可以通过仲裁、诉讼等途径来维护自己的权利。

本案中，举报人出具的鉴定报告虽然作出了涉案服装系假冒商品的结论，却不能说明鉴定方法和具体的假冒特征。由于这份鉴定报告的主体是商标注册人，产生依据的是其销售人员的调查，如果没有其他证据如作出鉴定结论的依据，包括鉴定的方式、方法等作为补充，而另一方当事人提供的证据也有一定的可信度，那么对这份鉴定报告的采信必须慎重，不能在疑点没有排除的情况下直接用作认定违法事实的证据。

最后，我局依照相关规定将该案销案，扣押的服装返还某服装店，并将结果书面告知举报人，举报人至今未提出异议。

□湖北省洪湖市工商局 吴必灿 吴 天

对《一起“串货”案引发的思考》的讨论

2011-03-31 12:13 案情回放

2011年3月3日，本版刊登了《一起“串货”案引发的思考》，文中所述案情为：某工商局接到某品牌服装生产厂家的举报，反映该市某服装店销售假冒该厂注册商标的服装（该市另有一家该厂家授权的专卖店）。市场销售人员以厂家名义出具鉴定报告，结论为该服装店销售的服装为假冒注册商标商品，但是鉴定报告没有说明鉴定方法和假冒商品的具体特征。执法人员依法扣押涉嫌假冒注册商标的服装，并立案调查。

在案件调查中，某服装店负责人表示该批服装是从湖南一服装经销商处购进的（此经销商是该厂家授权的湖南省总代理），均为真品，并提供了进货凭证和银行付款证明。经联系，湖南经销商表示这批服装确系真品。某工商局将涉案服装交由厂家市场销售人员再次进行鉴定，他们依然认定为假冒商品，并承诺对鉴定结论承担法律责任。

某工商局执法人员认为，涉案服装很可能系“串货”而来，于是一方面将厂家出具的鉴定报告副本送达某服装店；另一方面书面通知厂家提供其作出鉴定结论的依据，包括鉴定的方式、方法，真假区别依据等。该厂家一直未提供相关证据，某服装店却要求对涉案服装重新进行鉴定。

这起案件引发了不少争议，主要有以下几点。一是对涉嫌“串货”行为的举报，工商机关应如何处理。一种观点认为，鉴定报告不能作为定案依据，对厂家的举报应不予理睬；另一种观点认为，按照鉴定报告的结论查处不会错，应该保护商标注册人的权益。作者认为工商局必须依法受理，并依照相关规定决定是否立案调查。二是案件调查期间是否有必要给当事人合理的期限提供有利证据，大多数执法人员认为应遵循多方调查的原则。三是商标注册人出具的鉴定报告能否直接作为认定违法事实的证据。作者认为本案中的鉴定报告由于不能说明鉴定方法和具体的假冒特征，在采信时必须慎重。

最后，某工商局将该案销案，扣押的服装返还某服装店，并将结果书面告知举报人，举报人未提出异议。

讨论意见

（一）笔者认为，工商机关在查处“串货”案件时，应着重把握以下几点。

1.应明确厂家（商标注册人）出具的鉴定报告并非鉴定结论的证据性质。鉴定结论又称“鉴定人的意见”，它是指鉴定人接受委托，运用自己的专门知识和技能，对案件所涉及的某些专门性问题进行检测、分析、判断后，所作出的结论性意见。结合《工商行政管理机关行政处罚程序规定》第二十三条、第三十一条之规定，鉴定结论是工商行政执法中的一种法定证据。那么，厂家对涉案商品出具的鉴定报告是否属于鉴定结论呢？根据最高人民法院《关于行政诉讼证据若干问题的规定》（法释〔2002〕21号）第十四条的规定，行政机关在行政程序中采用的鉴定结论，应当载明委托人和委托鉴定的事项、向鉴定部门提交的相关材料、鉴定的依据和使用的科学技术手段、鉴定部门和鉴定人鉴定资格的说明，并应有鉴定人的签名和鉴定部门的盖章。由此可见，鉴定结论作为一种特殊的法定证据，必须具备法律规定的文书格式和相应内容，应符合证据要求和法律规范。但是，在诸如原文所述的“串货”案件中，厂家对涉案商品出具的鉴定报告往往只有一句话，即“该商品非我公司（或我厂）产品，为假冒产品”，落款处加盖其行政公章或鉴定专用章和日期，根本不具备前述的要式性特征，不属于法定证据意义上的鉴定结论，性质应是证人证言。对此，从目前一些地方性法规中也可得到佐证。比如，《广东省查处生产销售假冒伪劣商品违法行为条例》第十五条第一款规定：“涉嫌假冒伪劣的商品需要检测的，行政执法人员应当按规定抽取样品，由法定的检测机构进行检测，检测机构应当在规定的期限内作出书面检测鉴定；涉嫌假冒他人商标或者厂名厂址的，可由被侵权企业进行鉴别，被侵权企业应当自收到送检样品之日起七日内如实出具鉴别报告，行政执法部门应当自收到鉴别报告之日起七日内作出鉴定结论。”很显然，在该条例中，立法者已明确被侵权企业就涉嫌假冒商标的商品作出的是“鉴别报告”，并非鉴定结论。

综上，工商机关查处“串货”案件时，不能简单地将厂家的鉴定报告作为认定假冒商品的唯一证据，必须结合其他证据，形成逻辑严密的完整证据链。本案中，负责办案的工商机关最终未将厂家的鉴定报告作为认定违法事实的证据而决定销案，并将已扣押的服装返还给某服装店的做法是恰当的。

2.应仔细审查厂家（商标注册人）出具的鉴定报告的真实性。现实中，有些厂家对商品销售有区域性划分规定，并且禁止区域间互相流动（即“串货”）。因此，有些厂家会通过出具虚假鉴定报告的方式，借助工商机关的执法办案来惩罚那些“串货”的经销商。此时，工商机关应要求厂家就其鉴定报告明确提供区别商品真假的依据，如商品防伪标记、条形码、生产批号等，否则对该鉴定报告应不予采信。当然，工商机关应对厂家区别商品真假所涉及到的商业秘密予以保密。

3.应注意审查厂家（商标注册人）的鉴定报告中所鉴定商品的代表性。在现实中，有些售假者会采取真假商品混装的方式，此时如果采取随机抽样鉴定的方式，很难保证样品具有代表性，容易出现仅根据样品的鉴定结果推断出全部商品均为假冒这一以偏概全的结论。因此，笔者认为，在对涉嫌假冒注册商标的商品进行鉴别时，不应轻易采用随机抽样鉴定的方法，鉴定的范围应包括所有涉案商品，切实体现“以事实为依据”的办案原则。□袁夕康

（二）笔者认为本案中的湖南经销商超出合同规定的区域销售服装，违反了与厂家签订的品牌服装特许经营合同，属于民事合同纠纷，应承担违约责任，但工商机关无权查处。某服装店不构成商标侵权，工商机关依法不予立案查处。

《商业特许经营管理条例》第三条规定：“本条例所称商业特许经营，是指拥有注册商标、企业标志、专利、专有技术等经营资源的企业（以下称特许人），以合同形式将其拥有的经营资源许可其他经营者（以下称被特许人）使用，被特许人按照合同约定在统一的经营模式下开展经营，并向特许人支付特许经营费用的经营活动。企业以外的其他单位和个人不得作为特许人从事特许经营活动。”本案中，厂家授权给湖南经销商经营品牌服装，双方签有代理协议，即特许经营合同，符合此法条规定，属于《商业特许经营管理条例》调整的行为。工商机关不是特许经营活动的主管部门，此案不属于工商机关管辖的范围。

厂家与湖南经销商签订特许经营合同对销售区域作出规定，应受《合同法》调整。湖南经销商超出特许经营合同规定的区域，销售服装给某服装店，厂家可依法追究其违约责任，湖南经销商应承担违约的民事责任。本案中某服装店销售的服装是从湖南经销商处购入，并有进货凭证、银行付款凭证、执法人员与湖南经销商通话记录等证据证明，其行为不构成商标侵权。工商机关对厂家的举报应依法受理，然后根据调查结果给予答复：不予立案，并建议其申请仲裁或向人民法院起诉。

对于“串货”案件，笔者认为最佳的处理方式是通过行政告诫、宣传教育的方法，增强当事人的法律意识。对商标注册人的投诉或举报，如果确定属于“串货”行为，工商机关原则上不予立案，可建议其寻求法律途径予以解决；对当事人应批评教育，同时讲解《合同法》及相关法律知识。

□段和生

（三）本案争议的焦点是商标注册人出具的鉴定报告是否可以直接作为证据使用的问题。

鉴定报告首先应当符合法律规定的形式要件，最高人民法院《关于行政诉讼证据若干问题的规定》第十四条规定：“被告向人民法院提供的在行政程序中采用的鉴定结论，应当载明委托人和委托鉴定的事项、向鉴定部门提交的相关材料、鉴定依据和使用的科学技术手段、鉴定部门和鉴定人鉴定资格的说明，并应有鉴定人的签名和鉴定部门的盖章。通过分析获得的鉴定结论，应当说明分析过程。”本案商标注册人虽然具有鉴定资格，但其出具的鉴定报告没有说明鉴定方式、方法和假冒商品的具体特征，不符合上述形式要件。另外，鉴定报告与其他证据之间应当具有一致性。商标局《关于假冒注册商标商品及标识鉴定有关问题的批复》（商标案字〔2005〕第172号）规定：“被鉴定者无相反证据推翻该鉴定结论的，工商行政管理机关将该鉴定结论作为证据予以采纳。”但本案中厂家出具的鉴定报告与其他证据之间具有明显矛盾，由现有证据无法得出涉案服装是否侵权的结论。由于事实不清、证据不足，某市工商局作出销案并退还扣押服装的决定是正确且必须的。

对原文所述第二个争议，笔者认为，既然办案人员调查所取得的证据不能证明涉案服装系假冒商品，就应当认定当事人不构成侵权行为。当事人没有“自证清白”的义务，某市工商局通知服装店负责人提供涉案服装是真品的证明材料这一做法不妥。“疑罪从无”的法治理念也应当在行政执法领域得到贯彻。

针对工商机关在执法实践中经常接到的“串货”举报，笔者认为，对单纯“串货”的举报，因为涉及代理商与厂家之间的合同纠纷，工商机关无权查处，不宜介入；若同时兼有假冒商品的举报内容，则要在进一步调查的基础上作出相应处理。□陈 萍

（四）笔者认为，对涉嫌“串货”的举报，工商机关处理时应谨慎采取强制措施。根据《商标法》 第五十五条的规定，对有证据证明是侵犯他人注册商标专用权的物品，工商机关可以查封或者扣押。可见，要采取强制措施，必须“有证据证明”涉案商品是侵权物品。如果投诉人只是出具鉴定报告，没有载明鉴定的方式、方法、真假区别依据等，不能起到“有证据证明”的作用，就不能采取查封或扣押的强制措施。

工商机关应投诉人的请求，可依据《行政处罚法》第三十七条的规定，对证据采取先行登记保存措施，并根据实际情况要求投诉人提供相应的担保。此外，工商机关在办案过程中，要合法、公正、及时地调查收集证据。让当事人限期提供证据只是收集证据的一种方式，不能因为当事人拒绝提供证据便作出对其不利的行政处罚。

□丁丽梅

（五）1.笔者认为，在商标行政执法中，工商机关采信商标权人出具的涉案商品为假冒的鉴别意见，务必排除合理怀疑。

据原文介绍，通过感官检查，涉案服装及标签的品质、外观，与商标权人认可的或者有证据证明已上市的同种类、同规格甚至同批次的真品服装无差别。某服装店负责人主张涉案服装为真品，提供了进货凭证和银行付款证明，并说明了符合情理的进货渠道（其供货商是商标权人授权的外地代理商，该供货商虽未出具书面证词，但电话确认涉案服装是其供应的真品）。

此情形下，商标权人出具的仅有假冒结论而无合理理由、依据，且未说明理由、依据的鉴别意见，属于未能排除合理怀疑。涉案服装有可能是“串货”的真品，商标权人有可能为打击“串货”行为故意将真品鉴别为假冒商品。经工商机关催促后，商标权人在合理期限内仍不能提供鉴别涉案服装为假冒商品的合理理由和依据，说明其未能证明涉案服装为假冒商品。为此，即使商标权人承诺承担法律责任，也不能采信其出具的鉴别意见。据此，工商机关应作出无证据证明涉案服装为假冒商品，侵权事实不成立的认定，决定销案并告知举报人。

如果工商机关能够调取证据，证明以下事项：A.涉案供货商确系商标权人授权代理商（有代理协议或商标权人认可）；B.涉案服装系该供货商供应（如物流运输单据或其他交易凭证，或供货商电话录音确认）；C.涉案服装及标签的材质，与同规格、同款式、同批次真品之间，通过微量物证鉴定，具有同类性和同一性。此情形下，除非商标权人提出确凿的相反证据，否则，工商机关应当认定涉案服装为真品，侵权事实不成立，决定销案并告知举报的商标权人。

2.采信商标权人出具的鉴别意见之所以要排除合理怀疑，是基于三方面原因。

首先，根据《工商行政管理机关行政处罚程序规定》第二十三条第二款，所有的证据材料都应当符合法定形式，并经查证属实，才能作为认定事实的依据。最高人民法院《关于行政诉讼证据若干问题的规定》（法释〔2002〕21号）第六十二条则明确，如果鉴定人不具备鉴定资格，或者鉴定程序严重违法，或者鉴定结论错误、不明确或内容不完整，法院不会采信相关鉴定结论。参照法释〔2002〕21号第三十二条，工商机关在行政执法中，对鉴定结论除应当核查鉴定机构和鉴定人员的鉴定资格及签名盖章、鉴定结论的形式和内容外，还应当核查鉴定程序、鉴定方法、鉴定依据是否科学、是否符合规定。无论涉嫌违法者对鉴定结论有无异议、能否提供确凿充分的相反证据或理由，都不能免除工商机关上述核查责任。

其次，虽然商标权人对自己产品和标志具备哪些特性以及涉案商品是否自己生产，具有相应的发言权和鉴别能力，但商标权人出具的鉴别意见属于鉴定结论还是属于书证，应结合个案具体分析。如果商标权人运用科技手段或者专门知识，对涉案产品的成分、结构、风格、口感等特性，以及标签包装的特性，与自己产品是否存在同类性和同一性进行鉴别和判断后，出具的书面结论符合法释〔2002〕21号第十四条的规定，应当作为鉴定结论使用，具有更高的证明效力。如果商标权人出具的鉴别意见不具备第十四条载明的全部内容，或者仅仅根据涉案产品型号、款式，所标批号或日期、所用包装标签是自己从未生产过或使用过的，就鉴别其为假冒商品的，应当作为书证使用。也就是说，鉴别意见是否载明合理理由和依据，影响其证据类别和证明效力。

最后，商标权人与涉嫌侵权者是利益冲突的双方，工商机关无论是否采信商标权人出具的鉴别意见，都有可能被其中一方申请行政复议或提起行政诉讼。若不采信鉴别意见，商标权人可能以工商机关不作为为由申请行政复议或提起行政诉讼，但商标权人首先要证明自己的权益受到侵害，要证明涉案商品是假冒商品。此情形下商标权人的证明责任，与其对涉嫌侵权者直接提起民事诉讼时的证明责任是一样的，都必须有合理的理由和依据，否则，其起诉工商机关不作为的理由就不成立。若采信鉴别意见，涉嫌侵权者可能以乱作为为由起诉工商机关。此时，工商机关首先要证明涉案商品是假冒商品。此情形下工商机关的证明责任和难度，不会低于商标权人直接起诉涉嫌侵权者时承担的证明责任。因此，从防范执法风险、合理分担证明责任、准确认定案件事实的角度来讲，工商机关务必核查商标权人鉴别意见的合理性、真实性，排除合理怀疑。

□黄璞琳

（六）1.本案中厂家出具的鉴定报告不能直接作为认定违法事实的证据。厂家是案件的利害关系人，其作出的鉴定报告应当属于证据种类中的证人证言。如果工商机关以厂家的鉴定报告作为主要的定案依据，一旦发生行政诉讼，极有可能败诉。

2.打击“串货”行为是企业自身的职责，工商机关不应介入。“串货”与假货有本质区别。“串货”是跨地区销售的企业在管理中常见的问题之一，损害的是其他地区经销商的利益，销售者所串之货属于真品，不存在商标侵权的违法事实。

笔者认为，对“串货”行为，执法机关不能不作为，也不能乱作为。最佳的处理方式是充分利用行政告诫、宣传教育的方法，增强当事人的法律意识。对于商标注册人的举报投诉，原则上不予立案，但可告知其调查情况以及出具虚假鉴定报告的后果，建议其寻求其他法律途径解决。□蒋春华

本案中的鉴证材料有效吗？

2011-08-02 09:54 案情：

A科技有限公司委托B对外贸易公司从马来西亚购进一批嘉实多润滑油用于销售。工商部门接到上海某知识产权咨询公司打假人员举报，称该批商品涉嫌侵权。执法人员对A公司仓库进行检查，当场查获尚未销售的嘉实多润滑油1000余桶，货值10万元。商标持有人嘉实多公司授权嘉实多（深圳）有限公司作为鉴定人辨别商品真伪。经现场鉴证，涉案润滑油为假冒注册商标商品。

分析：

在本案调查过程中，A公司对鉴定权的行使主体提出异议。A公司认为，涉案商品是从马来西亚进口的，中国境内的嘉实多（深圳）有限公司无权鉴定。A公司表示，只认可商标持有人或者法定检验机构作出的鉴定结论。办案机构没有采纳A公司的意见。

办案机构认为，商标权利人出具的鉴证材料属于书证，不是鉴定结论。书证，是指以文字、符号、图形等形式所表达和反映的思想内容来证明案件事实情况的书面文件或其他物体。相关法律规定对书证的制作主体和制作程序没有特殊要求。除公文和公证书等特殊文书外，书证一般没有固定格式，不需要对书证制作单位和人员的资格进行说明。

根据相关法律规定，商标权利人有权对涉及其注册商标以及商品特有名称、包装、装潢、厂名、厂址的有关事项进行辨别和认定。根据《关于鉴定使用注册商标的商品真伪问题的批复》，使用注册商标的商品真伪，应由该注册商标的合法使用人或者法定检验机构鉴定。在双方鉴定结论不一致的情况下，如果注册商标合法使用人能提供有效证据证明其结论是真实合法的，则应以注册商标合法使用人的鉴定结论为准。

在本案中，商标权利人嘉实多公司是依英国法律设立的英国企业法人，授权上海某知识产权咨询公司代表其处理中国境内的相关知识产权事宜，授权嘉实多（深圳）有限公司及其上海和广州分公司鉴别涉案的嘉实多润滑油产品与包装的真伪，并签署了相关鉴定文书。A公司提出异议后，投诉方通过实物对比证明了涉案润滑油属于侵权商品。依照法律、法规的规定，办案机构查处了A公司的违法行为。

□天津市工商局西青分局 任 毅（本案例由天津市工商局法制处选送）

第五篇：天价葡萄案引发的思考(刑法作业)

天价葡萄案引发的思考（刑法作业）

2003年8月7日凌晨，北京海淀区香山派出所的民警巡逻至香山门头村幼儿园门前时，发现有4名男子抬着一个可疑的编织袋。盘查后，警方获悉，该4名男子编织袋中为其偷来的47斤科研用葡萄。

据有关法律规定，在北京地区，盗窃财物价值1000元以上的，需要追究刑事责任，一般可处3年以下有期徒刑，还可以判缓刑。盗窃价值10000元以上的财物，是盗窃犯罪中的“犯罪数额巨大”情节，一般要处以3年以上10年以下有期徒刑。由于3个民工盗窃的葡萄价值数额巨大，不太可能取保候审。

再看看我们谈的“天价”葡萄，既然是投入了巨额资金，耗费了大量的精力苦心研制，林果所应知道其可能产生的内在巨大的价值，林果所应该预见到可能被偷的可能，而轻易的相信能够避免；再者，别说四名建筑民工，就是我们的法律专业人士，根据现有林果所的防范措施，也不会预见到这是投入了巨额资金和精力，且会产生“天价”的葡萄，况且四名民工没有任何的作案工具

盗窃罪，是以非法占有为目的，秘密窃取数额较大的公私财物或者多次盗窃公私财物的行为。而本案中，四名建筑民工（违法者）虽明知自己的行为必然发生损害社会的结果的。但他们明知自己行为必然发生的结果也仅仅限于47斤一般葡萄的价值或多一点（以上已分析）的损害结果，而不是葡萄“内在蕴涵”的没有证明的无限价值的损害结果，也不是按实际投入计算出的葡萄价值的损害结果。

从另一方面来说，林果所的葡萄也是按一般葡萄或进一步讲按试验田的葡萄来进行防范的，在这样的安全环境下，在一般人看来，林果所的葡萄和一般的葡萄或试验田的葡萄没有多大的价值差别，甚至在我们的检察官、法官、律师等法律工作者也不会预见到这样环境下的葡萄具有巨大的潜在价值。四名建筑民工对自己的行为所明知或应知的损害结果也只有47斤一般葡萄的市场价值或多一点的损失。他们是不知更不可能知道这是投入了巨额资金和耗费大量精力正在研制的葡萄，更不知道天价为何物。

综上分析,四民工的行为并不构成盗窃罪。我认为，从葡萄价值还没有被科学证明研制成功，被偷的葡萄的物的价值而不是葡萄的技术价值，必要的安全防范义务的欠缺，四名民工的主观故意心态来看，结合刑法理论，四名民工不构成盗窃罪。