不动产抵押登记类型之间的衔接与法律风险

第一篇：不动产抵押登记类型之间的衔接与法律风险

不动产抵押登记类型之间的衔接与法律风险

在我市实施不动产统一登记以来，原来分属土地、房产、海洋、林业不同部门办理的不动产抵押登记合并到我局统一办理，客观上极大地降低了土地使用权、海域使用权和地上物分别不同部门抵押存在的风险，也方便了办事单位和群众。截至五月二十五日为止，在市区开展不动产登记的十八个工作日内，共发放不动产权证书和不动产登记证明4141本，其中抵押权登记为2271本，占不动产登记量的55%。随着市场经济的发展，大众创业，万众创新的不断驱动，不动产抵押登记必定是我们不动产登记的主要服务类型。对我局来说，开展不动产登记的人员少、业务生、办证量大、责任重。实际上，不动产抵押登记一直存在着巨大的风险和责任，如何把握好不动产抵押统一登记的范围、抵押顺序、抵押环节的衔接，规范不动产抵押登记行为，提高不动产登记人员的业务素质和操作规范，本文试做以下探讨。一．不动产抵押登记类型及其之间的关联和衔接

不动产抵押登记依据《不动产登记暂行条例实施细则》第六十五条规定，按下列类型办理不动产抵押登记

（一）建设用地使用权；

（二）建筑物和其他土地附着物；

（三）海域使用权；

（四）以招标、拍卖、公开协商等方式取得的荒地等土地承包经营权；

（五）正在建造的建筑物；

（六）法律、行政法规未禁止抵押的其他不动产。其中，建设土地使用权抵押、建筑物和其他土地附着物抵押与正在建造的建筑物抵押有着密不可分的关联。并且如果是商品房开发企业，还存在着在建商品房预购抵押登记。如何做好以上不同类型不动产抵押的衔接，最大限度的降低潜在的法律风险和登记风险。除了有耐于房产交易部门和抵押登记机构之间的密切配合，也有耐于不动产登记工作人员的业务熟练程度、风险防范意识。

以开发企业为例，从招拍挂取得土地开发使用权，缴纳土地出让金后，首先取得土地使用权，并依申请办理了土地使用权不动产证书。由于开发企业之前预付了巨额的土地出让金，土地成本在后期开发阶段必然需要通过融资进行摊薄，最有效最直接的手段就是将土地使用权抵押，为商品房建设筹措资金。有的开发企业可能由于资金短缺，又做起了在建工程抵押。在过去土地管理部门和房产管理部门分别办理土地抵押和房产及在建工程抵押的情况下，房地抵押分离是实际存在的，因而风险同样巨大。现在不动产登记统一后，在土地使用权抵押后，法律是不禁止在建工程作为地上物权可以再次抵押的。而且，在建工程抵押后，开发企业依照取得的四证，既土地使用权证、建设用地规划许可证、建设工程规划许可证和建设工程施工许可证进行开发建设，就可以取得商品房销售许可证，房屋销售如何防范风险，同样值得思考。

早在2010年4月20日，时任银监会主席刘明康在银监会召开的金融形势分析通报会上作重要讲话，为防止抄地、炒房，特别是开发商恶意囤地、圈而不建的行为，银监会要求对经营性用地抵押全部以在建工程方式办理抵押贷款。

土地使用权抵押的风险

（一）土地使用权抵押，是指单位或者个人依法或依约定，将国有土地所享有的占有、使用、收益和有限处分的权利，在不发生转移的前提下抵押给抵押权人的行为。土地使用权的抵押是一种不动产权利的抵押，它有以下特点：

(1)用于抵押的土地使用权必须是通过出让方式取得的合法土地使用权，并且是已办理土地登记手续的土地使用权。

(2)土地使用权抵押权设定本身并不发生土地使用权转移，只有在债务不能履行时，抵押权人才能依照法定程序处分土地使用权，此时土地使用权才发生转移。(3)土地使用权抵押时，如果地上有建筑物及其他附着物，应随之抵押。

(4)土地使用权抵押不得违背土地使用权出让合同的规定。一切以出让合同约定的规划条件和用途设定抵押条件。

(5)土地使用权人将土地抵押后，并不丧失转让权，但在转让土地使用权时，应告知抵押权人。

特别要说明的是，《中华人民共和国担保法》第36条规定：以依法取得的国有土地上的房屋抵押的，该房屋占用范围内的国有土地使用权同时抵押。由此可以看出，以划拨方式取得的土地使用权不能单独设定抵押权，但是，如果以划拨土地上的房屋作抵押的，该划拨土地使用权同时抵押。

（二）土地使用权抵押作为不动产物权抵押担保，抵押权人需要注意以下几个问题： 1.土地价值是否满足垫资额度。经营性土地使用权抵押一般都是在工程前期阶段或工程设计阶段开始，这就要求工程承包方承担一定的风险。为保证总承包方获得与其垫资额度相对应得付款保障，应该通过估价等方式确认土地价值是否足以保障经营性土地上预期的垫资额度，若土地价值小于垫资额度，工程承包方将无法通过土地使用权抵押得到等值的保障。土地权利人所以需要再以在建工程向金融机构申请抵押，以支付工程承包方超额的垫资额度。这样，金融机构也承担着在建工程抵押的风险。

2.土地使用权利人、工程承包方垫资人、抵押权人之间需要找到债权之间的平衡。若已设立抵押权，按照《物权法》第199条规定“

（一）抵押权已登记的，按照登记的先后顺序清偿；顺序相同的，按照债权比例清偿；

（二）抵押权已登记的先于未登记的受偿”,不动产抵押清偿按照登记顺序的原则，那么工程承包方只能在土地价值中已有抵押额度以外的部分的范围内的部分范围内得到保障。这样，工程承包方承担的风险更大。三.在建工程抵押的风险

（一）在建工程抵押，依据建设部《城市房地产抵押管理办法》所做的规定，“是指抵押人为取得在建工程继续建造资金的贷款，以其合法方式取得的土地使用权连同在建工程的投入资产，以不转移占用的方式抵押给贷款银行作为偿还贷款履行担保的行为”。此规定在建工程抵押应从二个方面予以规范，一是在建工程抵押的资金使用的专项性，二是在建工程抵押物的合法性。

由于在建工程在形态上来说，存在着尚未建造的期权，所以在建工程抵押存在的风险在以下几个方面： 1.在建工程抵押的合同风险。针对在建工程抵押，建设部在《城市房地产抵押登记办法》规定了抵押合同载明的内容包括《国有土地使用证》、《建设工程规划许可证》、《建设用地规划许可证》的三证编号以及施工合同等，所以，在办理在建工程抵押时必须认真查看原件，否则很可能导致在建工程抵押合同无效。

2.在建工程抵押权与建设工程价款优先受偿权冲突的风险。在建工程许多需要工程承包方预先垫资一定比例，往往承包方既要为建设方垫资，还要为建设者我们俗称的农民工支付工钱，当发包方不能支付承包方的工程款时，也就意味着建设者拿不到他们的血汗钱。《最高人民法院关于适用<中华人民共和国担保法>若干问题的解释》第47条规定：“以依法获准尚未建造的或者正在建造中的房屋或者其他建筑物抵押的，当事人办理了抵押物登记，人民法院可以认定抵押有效”，2002年6月20日，最高人民法院在《关于建设工程价款优先受偿权问题的批复》中规定，人民法院在审理房地产纠纷案件和办理执行案件中，应依照《合同法》第286条的规定，认定建筑工程的承包人的优先受偿权优于抵押权和其他债权。建筑工程价款包括承包人为建设工程应当支付的工作人员报酬、材料款等实际支出的费用，不包括承包人因发包人违约所造成的损失。抵押有效和优先受偿权之间存在着法律规范和社会稳定、群众利益之间的矛盾，造成抵押权人的优先受偿权很可能处于有名无实的境地。当然，在实践中也会出现工程发包人与承包人恶意串通套取资金，弄虚作假，导致抵押权在法律上有效，实际无效的尴尬状态。

3.经营性用地开发形成的在建工程抵押权与商品房预售冲突的风险。开发商开发用地的目的是将在建工程建设好作为商品房向社会出售，而且法律并不禁止取得商品房预售许可的房屋抵押后不得出售，尽管法律明文规定“抵押期间，抵押人转让已办理登记的抵押物的，应当通知抵押权人并告知受让人转让物已经抵押的情况；抵押人未通知抵押权人或者未告知受让人的，转让行为无效”。但是如果抵押人将房屋预售给第三人，由于第三人属于善意取得，抵押权如果要求实现必须通过诉讼程序解决此类纠纷，时间成本和执行难度都超过一般人的承受能力。四．土地使用权抵押转为在建工程抵押过程中的风险

在我市于今年五月三日开展不动产统一登记之前，土地使用权抵押在土地管理部门登记，在建工程抵押则在住建部门登记。实行不动产统一登记以后，作为过渡期的不动产登记，原来的登记行为继续有效，如何保证分开登记的统一管理不出现偏差，登记时效的统一和合规，需要不断磨合。特别是在将土地使用权抵押转为在建工程抵押的过程中，根据相关法律规定及实践，在在建工程形成之前，以净土地抵押登记，在建工程开始形成之后，土地使用权应连同在建工程转为在建工程抵押。要求必须对原登记的土地办理抵押合同及登记注销手续，并在不动产登记中心签订新的在建工程抵押合同，且重新办理登记。此时如果操作不当

第二篇：不动产抵押登记制度

不动产抵押登记

（一）承诺时限

3个工作日（不动产抵押权注销登记业务立等可取）

（二）业务流程图

（三）应提交的申请材料

1、预购商品房抵押登记应提交的申请材料（1）不动产登记申请书；（2）申请人身份证明；

（3）购房合同和购房发票；（4）主债权合同；（5）抵押合同。

2、一般不动产抵押登记应提交的申请材料（1）不动产登记申请书；（2）申请人身份证明；（3）不动产权证书；（4）主债权合同；（5）抵押合同；

属以下特殊情况的，还需提交以下相应材料：

（1）属第三人为债务人提供担保的，还须提交担保书和第三人身份证明材料；

（2）反担保抵押登记还须另提交《保证合同》、《反担保合同》、担保公司的融资性担保机构经营许可证和债权人的相关材料；

（3）抵押权人为典当行的，还须提交《典当经营许可证》和《特种行业许可证》；

（4）外商投资企业、股份制企业、有限公司应提供董事会（股东会）决议，董事会（股东会）名单；集体企业应提供职代会决议并报上级主管机关备案；国有企事业单位应当符合国有资产管理的有关规定（以工商行政管理部门认定的公司章程为准）。

3、在建建筑物抵押登记应提交的申请材料（1）不动产登记申请书；（2）申请人身份证明；（3）不动产权证书；（4）主债权合同；（5）抵押合同；

（6）建设工程规划许可证；（7）实地查看报告；

属以下特殊情况的，除以上材料外，需提交以下相应材料：

（1）抵押权人为典当行的，还须提交《典当经营许可证》和《特种行业许可证》；

（2）外商投资企业、股份制企业、有限公司应提供董事会（股东会）决议，董事会（股东会）名单；集体企业应提供职代会决议并报上级主管机关备案；国有企事业单位应当符合国有资产管理的有关规定（以工商行政管理部门认定的公司章程为准）。

4、最高额抵押登记应提交的申请材料

最高额抵押登记除按相应登记类型提交申请材料外，需另提交申请材料如下：

（1）属最高额抵押的，应当提交一定期间内将要连续发生债权的合同或者其他登记原因文件等必要材料、提交最高额抵押合同；

（2）同意将最高额抵押权设立前已经存在的债权转入最高额抵押担保的债权范围的，应当提交已存在债权的合同以及当事人同意将该债权纳入最高额抵押权担保范围的书面材料。

5、抵押权变更登记应提交的申请材料（1）不动产登记申请书;（2）申请人身份证明;

（3）不动产权证书和不动产登记证明;（4）抵押权变更的材料，包括：

①抵押权人或者抵押人姓名、名称变更的，提交能够证实其身份变更的材料;②担保范围、抵押权顺位、被担保债权种类或者数额、债务履行期限、最高债权额、债权确定期间等发生变更的，提交抵押人与抵押权人约定相关变更内容的协议;

（5）因抵押权顺位、被担保债权数额、最高债权额、担保范围、债务履行期限发生变更等，对其他抵押权人产生不利影响的，还应当提交其他抵押权人的书面同意文件和身份证明文件。

6、抵押权转移登记应提交的申请材料（1）不动产登记申请书;（2）申请人身份证明;

（3）不动产权证书和不动产登记证明;（4）抵押权转移的材料，包括：

①申请一般抵押权转移登记的，还应当提交被担保主债权的转让协议;②申请最高额抵押权转移登记的，还应当提交部分债权转移的材料、当事人约定最高额抵押权随同部分债权的转让而转移的材料;

③债权人已经通知债务人的材料。

7、抵押权注销登记应提交的申请材料（1）不动产登记申请书;（2）申请人身份证明;（3）抵押权消灭的材料;

（4）押权人与抵押人共同申请注销登记的，提交不动产权证书和不动产登记证明;抵押权人单方申请注销登记的，提交不动产登记证明;抵押人等当事人单方申请注销登记的，提交证实抵押权已消灭的人民法院、仲裁委员会作出的生效法律文书。

第三篇：不动产登记簿错误之类型与更正登记（推荐）

不动产登记簿错误之类型与更正登记

程啸

（清华大学法学院，北京 100084）

[摘 要] 不动产登记簿错误可以分为权利事项错误与非权利事项错误。权利事项错误意味着登记簿上对不动产物权的归属和内容的记载不正确，而非权利事项则是指那些不涉及物权归属和内容的登记簿错误。二者在是否会对物权构成妨害、是否导致善意取得以及更正登记的程序上完全不同。我国《物权法》第19条区分了这两类错误，并确立了不同的更正程序与要件。当不动产登记簿上存在权利事项错误时，应由利害关系人行使更正请求权请求登记簿记载的权利人同意更正。如果权利人拒绝的，更正请求权人应诉请法院或仲裁委员会解决该民事争议。原则上，只有法院、仲裁委员会的生效法律文书才属于证明登记确有错误的证据，登记机构才能据此进行更正登记。但是，对于非权利事项错误，权利人可以通过提供证据证明登记确有错误而申请更正登记，登记机构也可以依职权进行更正登记。

[关键词] 不动产登记簿错误；更正登记；权利事项错误；非权利事项错误

Abstract：The falsity of Real Estate Register can be divided into the rights incorrectness and non-right incorrectness.The rights incorrectness means that a right over real estate is not in accordance with the actual legal situation.The non-rights incorrectness has nothing to do with the legal situation.The rights incorrectness is different from the non-rights incorrectness in the good faith acquisition, the interference in right of the property right and rectification procedure.The Art.19 of China Property Law also separates the rights incorrectness from the non-right incorrectness and stipulates the corresponding rectification procedures.When the registration in the real estate register is not in accordance with the actual legal situation, the interested party may require the person whose right is affected by the rectification of the real estate register to give his consent to such rectification.If the person refuses, the interested party needs to get people’s court or arbitration commission’s adjudication which is in favor of him.Then he can ask the registrar to rectify the rights incorrectness.When there is a non-rights incorrectness in the real estate register, the right holder may require the registrar to rectify the incorrectness by evidences.The registrar should also be entitled to rectify some special falsity in the real estate register under the law.Key Words: the falsity of real estate register;registration of rectification;rights incorrectness;non-right incorrectness;引言

不动产登记簿是不动产物权归属和内容的根据，它是由登记机构依法制作并管理的，用以记载不动产自然状况、权利状况及其他依法必须记载的事项的簿册。在针对基于法律行为的不动产物权变动实行登记生效要件主义的国家（如德国、瑞士、奥地利），不动产登记簿不仅具有推定力，还具有公信力。我国《物权法》原则上采取的也是登记生效要件主义，即基于法律行为的不动产物权变动只有记载于不动产登记簿后才发生效力，不经登记不发生物权效力（第9条第1款、第14条）。同时，登记簿还有推定力（《物权法》第16条第1款）与公信力（《物权法》第106条）。既然不动产登记簿具有如此重要的法律效力，对民事主体的不动产物权会发生巨大的影响。因此，一方面，如果登记簿的记载事项存在错误，就很可能给真实权利人造成妨害或损害（如导致第三人善意取得不动产所有权或他物权）；另一方面，即便登记簿存在错误，无论是登记机构还是当事人都不可能随意进行修改。

为了既能确保登记簿的真实性、准确性，维护真实权利人的合法权益，又避免因随意更改登记簿而给登记权利人、第三人的利益造成损害不利影响，法律上有必要确定更正登记簿错误的程序，这就是所谓的更正登记（Berechtigungsverfahren）。更正登记是指，当不动产登记簿存在错误时，登记机构依当事人之申请或依职权消除该错误而进行的登记。《物权法》第19条第1款对更正登记作出了明确的规定：‚权利人、利害关系人认为不动产登记簿记载的事项错误的，可以申请更正登记。不动产登记簿记载的权利人书面同意更正或者有证据证明登记确有错误的，登记机构应当予以更正。‛

由于更正登记是《物权法》吸收借鉴比较法（尤其是德国法）的经验而新设立的登记类型，无论是理论研究成果还是实践经验都不丰富。加之，我国尚无不动产登记法或不动产登记条例对更正登记作出更为具体详细的规定，因此对更正登记的程序、要件等问题，理论界与实务界有不同的认识与理解。现行的不动产登记的部门规章、地方性法规的相关规定亦不相同。例如，就是否所有的登记簿错误都可以依职权更正登记，《土地登记办法》与《房屋登记办法》就不一致。前者规定，国土资源行政主管部门发现土地登记簿存在错误均可在报经人民政府批准后依职权进行更正登记（《土地登记办法》第58条）。而后者则规定，只有不涉及房屋权利归属和内容的房屋登记簿错误，登记机构才可以在当事人不申请更正登记的情况下依职权进行更正登记（《房屋登记办法》第75条）。

笔者认为，要正确理解更正登记的程序与要件，贯彻落实《物权法》第19条第1款的规范目的，必须区分不动产登记簿上的权利事项错误与非权利事项错误，并以此为基础确立不同的更正登记的程序与要件。本文第一部分主要研究的是登记簿上权利事项错误与非权利事项错误的涵义以及区分二者的重要意义。第二部分主要是通过分析《物权法》第19条第1款与第2款，证明我国《物权法》实际上是区分了这两类错误的区分，并且针对不同类型的错误确立了不同的更正登记程序与要件。第三、四部分则具体研究的了权利事项错误与非权利事项的更正登记程序。

一、登记簿权利事项与非权利事项错误之区分及意义

（一）不动产登记簿错误的涵义与类型

不动产登记簿上记载的事项可以分为三部分：第一部分，不动产的标示，即不动产的坐落、位臵、界址、面积、结构、用途等自然状况；第二部分，不动产的权利状况，即不动产上的所有权、用益物权、担保物权等权利事项；第三部分，其他依法应当记载的事项，如预告登记、异议登记、查封登记等。例如，《房屋登记办法》第24条第1款规定：‚房屋登记簿应当记载房屋自然状况、权利状况以及其他依法应当登记的事项。‛《房屋登记簿管理试行办法》第2条规定：‚房屋登记簿（以下简称‘登记簿’）是房屋权利归属和内容的根据，是房屋登记机构（以下简称‘登记机构’）制作和管理的，用于记载房屋基本状况、房屋权利状况以及其他依法应当登记事项的特定簿册。‛《土地登记办法》第15条第1款规定：‚土地登记簿是土地权利归属和内容的根据。土地登记簿应当载明下列内容：

（一）土地权利人的姓名或者名称、地址；

（二）土地的权属性质、使用权类型、取得时间和使用期限、权利以及内容变化情况；

（三）土地的坐落、界址、面积、宗地号、用途和取得价格；

（四）地上附着物情况。‛

既然登记簿上记载了这些事项，从理论上说，只要登记簿上记载的事项与真实的情况不符合或不一致，就可以认为登记簿存在错误。依据不同的标准可以对登记簿错误进行不同的分类，如依据登记簿错误产生的时间不同，可将其分为初始错误与嗣后错误。前者是指登记簿记载之时就已经存在的错误，如登记簿的记载与登记的原因证明文件不一致；后者是指登记簿记载时并不错误，但是在登记完成后因新的法律事实（如继承、强制执行、物权变动合同无效等）而使得登记簿出现了错误。再如，依据造成登记簿错误的原因不同，可以将其分为因当事人过错引发的登记簿错误、因登记机构的过错导致的登记簿错误以及因其他原因造成的登记簿错误等。但是，在登记簿错误分类中最重要的一种是，依据登记簿的错误是否与不动产物权的归属、内容相关将之分为登记簿上的权利事项错误与非权利事项错误。前者是指，不动产登记簿上关于不动产物权归属、内容的记载与真实的不动产物权归属、内容不一致或不相符。例如，甲、乙共同共有的不动产在登记簿上记载为甲的单独所有。后者是指，不动产登记簿上与不动产物权归属、内容无关的事项的记载与实际情况不一致。例如，实际面积为1100平米的土地在登记簿上记载为1000平米。

在德国、瑞士等就基于法律行为的不动产物权变动采取登记生效要件主义的国家，民法典中规定的登记簿错误仅指权利事项的错误，而不包括登记簿上的非权利事项错误。例如，《德国民法典》第894条规定：‚土地登记簿中关于土地上之权利、关于此项权利所负担之权利或关于第892条第1款所列处分权的限制与真实的权利状况不一致的，其权利未经登记、未被正确地登记或因原不存在的负担或限制之登记而遭受损害之人，有权向因土地登记簿的更正而使其权利被涉及之人请求同意更正登记簿。‛这些登记簿错误显然都是与不动产物权的归属和内容相关的错误，即权利事项错误。具体来说，德国法上登记簿的权利事项错误分为四种类型：（1）将并不存在的物权在登记簿上加以记载；（2）对已存在的物权进行了错误的记载；（3）将并不存在的不动产上的权利负担在登记簿上加以记载；（4）没有将已经存在的物权加以登记或将已经登记的物权加以注销。[①]至于登记簿上非权利事项的错误主要包括三类：（1）登记簿上纯粹事实描述部分的错误，如对土地的位臵、用途、面积等自然状况记载的错误；（2）对登记权利人的名称或姓名的记载错误；（3）纯粹的笔误。[1]S.132瑞士民法中登记簿的错误有两种类型：（1）初始的权利事项错误（urspruengliche unrichtigkeit），即登记簿记载之时就是不正当的。依据《瑞士民法典》第974条，该错误是指，物权、预告登记被以不正当的方式记载入登记簿或加以注销。所谓‚不正当的方式（in ungerechtfertigter Weise）‛是指缺少实体法上的要件。[2]S.814（2）嗣后的权利事项错误（nachtraegliche unrichtigkeit），即登记簿登记之时是正确的，但此后因登记簿之外法律原因而使得登记簿上权利事项的记载与真实的权利状态不一致。例如，依据《瑞士民法典》第963条第2款，因法律的规定或者生效的判决书而取得物权时导致的登记簿记载与真实的权利状态不一致。[2]S.814.我国《物权法》第19条第1款未如德国与瑞士的民法典那样将登记簿错误明确规定为权利事项错误，该款将登记簿错误表述为‚不动产登记簿记载的事项错误‛。就该款中登记簿错误的涵义，学界有不同的理解。一种观点认为，《物权法》第19条第1款中的登记簿错误仅指权利事项错误，即不动产登记簿所记载的权利关系与真实的权利关系不一致。[3]63因为，规定更正登记的目的就是为了保护事实上的权利人的物权，许可真正的权利人和利害关系人依据真正的权利状态对不动产登记簿记载的内容进行更正。只有通过彻底消除登记权利与真正权利不一致的状态，更正登记才能避免第三人依不动产登记簿取得登记簿上记载的物权。[4]43-44另一种观点认为，《物权法》该款中的登记簿错误既包括登记簿上的权利记载与实际的权利状态不相符合（即登记物权与事实物权、登记权利人与真实权利人不一致的情形），也包括错误的标示登记（即登记簿上的记载与标的物的实际情况不相符的情形）。[5]21

笔者认为，由于《物权法》第19条第1款并未如《德国民法典》第894条那样将错误明确地限定在权利归属和内容方面的错误，因此在我国法上，不动产登记簿错误应当理解为既包括权利事项错误，也包括非权利事项错误。不动产登记簿上的权利事项错误主要包括以下情形：（1）将并不存在的物权在登记簿上加以记载，例如，登记簿上记载甲为A房屋的抵押权人，实际上甲并不享有该抵押权；（2）对已存在的物权进行了错误的记载，例如，甲乙共同共有的房屋被记载为甲单独所有、抵押权人第一顺位的抵押权被记载为第二顺位；（3）将已经登记的物权错误地加以注销。例如，登记簿上本来记载了债权人对债务人的房屋享有第一顺位抵押权，因债务人的欺诈导致登记机构将该抵押权从登记簿中注销。（4）错误的注销已经存在的处分权的限制或记载了本不存在的处分权限制。例如，甲针对A房屋的预告登记被错误地注销了；A房屋上本无查封登记却记载了查封登记。

不动产登记簿上的非权利错误主要包括以下情形：（1）不动产登记簿上记载的不动产自然状况，如登记簿上记载的不动产的坐落（位臵）、四至、层数、用途等与实际的情况不一致。（2）其他与物权归属和内容纠纷无关的记载事项的错误，如登记权利人名称、姓名或住址的记载错误。

（二）区分权利事项错误与非权利事项错误的意义

既然不动产登记簿上记载的任何事项与真实的情况不一致都属于登记簿错误，为何在德国、瑞士等国家的民法中，要将登记簿错误限定在权利事项错误，难道登记簿上非权利事项与真实的情况不一致，就不属于登记簿错误，无须加以更正？这里的关键原因就在于，立法者建立不动产登记制度不是为了简单地记录不动产的位臵、面积、数量等自然状况，而主要是通过在登记不上记载不动产的物权状况并向外界加以公示，以达到明晰不动产上的权利状况、维护交易的安全、提高交易的效率的目标。虽然登记簿上非权利事项存在错误时，也构成登记簿的错误，同样需要更正。但是，登记不上权利事项的错误与非权利事项的错误无论是在法律后果，还是更正程序上都有很大的差别。

1、是否对真实权利人的物权构成妨害上不同

在登记簿上的非权利事项发生错误时，由于登记簿对不动产物权归属与内容的记载是正确的，因此仅仅是非权利事项的错误不会对实体权利产生影响，即不会妨害或损害物权人的权利。但是，当登记簿上关于不动产物权归属和内容的记载有错误的话，真实权利人的物权就会该错误而遭受妨害或损害。这是因为依据不动产登记法的一个基本原则——在先原则（Prioritätsprinzip），那些其权利因登记而被涉及的人必须是其权利已在不动产登记簿上加以记载的人。[1]Rn.112如果其权利没有被记载入或未被正确记载入不动产登记簿，登记机构就不得为其办理相应的处分登记。这样一来，那些物权未被记载或未被正确地记载入登记簿的真实权利人就无法处分其物权。此种处分权因登记簿错误而受到的限制就是给真实权利人造成的妨害。[②]例如，甲是A房的所有人，登记簿错误地将丙记载为A房的所有权人。如果甲要将A房转让给乙而申请所有权转移登记，因登记权利人为丙而不是甲，故此依据在先原则，登记机构不得为甲办理所有权转移登记，甲无法处分其针对A房的所有权，即便其事实上支配着该房屋。为了排除登记簿上权利事项错误而给自己物权造成的妨害或侵害，真实权利人甲有权行使排除妨害的请求权，以恢复物权的圆满状态。此种基于物权产生的排除妨害物权请求权在不动产登记程序中即‚更正请求权（Berichtigungsanspruch）‛。《德国民法典》第894条之所以将登记簿错误限定在权利事项错误，就是要赋予因该类错误而使物权受到妨害者以更正请求权。而《瑞士民法典》第975条也规定，在物权的登记不正当、或正当的登记被不正当地涂销或更改时，其物权因此而遭受损害的人，有权提出‚登记簿更正之诉（Grundbuchberichtigungsklage）‛。该诉讼在性质上属于确认之诉（Festellungsklage）而非形成之诉，其目的在于确定与特定土地相关的、既存的权利之真实状况，如所有权、限制物权、对土地处分权的限制（如预告登记）等。[2] S.826-827

2、是否会导致第三人善意取得上的不同

在承认不动产善意取得制度的国家，如德国、瑞士、我国，不动产登记簿上权利事项的错误会使真实权利人遭受因他人之善意取得而丧失权利或权利上被设定负担的法律风险。例如，甲为A房屋的所有人，但登记簿上却错误的将乙记载为A房的所有权人。当乙将A房屋出卖给善意第三人丙且办理了所有权转移登记时，尽管乙为无权处分，但是作为善意第三人的丙可以依据善意取得制度合法取得A房的所有权。真正权利人甲的所有权因此而归于消灭。我国《物权法》第106条明确承认了不动产的善意取得。所谓‚善意‛指的就是不动产物权的受让人对登记簿权利事项的错误产生了信赖。因为不动产的善意取得是为了维护不动产物权交易之安全而在‚权利外观思想（Rechtsscheingedanken）‛的基础上产生的制度。[③]只有登记簿上权利事项记载错误，才会出现权利外观（登记簿的记载）与真实权利不一致，从而需要保护交易中的善意信赖登记簿的第三人的必要性，才需要建立善意取得制度。而在登记簿上的错误与物权归属和内容无关时，由于权利外观与真实权利是一致，所以不发生善意的问题。即便第三人真的对登记簿上存在的非权利事项错误产生了某种‚信赖‛，也不会受到不动产善意取得制度的保护。[6]300由此可见，登记簿上的权利事项错误与非权利事项给真实权利人制造的法律风险是不相同的。

3、更正的程序不同

对于登记簿上权利事项的错误，应当适用非常严格的更正登记程序。一方面，对于权利事项错误的更正登记只能依当事人的申请进行，登记机构不能自行依职权加以更正；另一方面，在当事人提出更正登记的申请符合法律严格设定的要件时，登记机构才能办理更正登记。这是因为：不动产登记簿权利事项错误往往意味着当事人就不动产物权归属和内容发生了争议，这种民事实体权利的争议只能通过民事诉讼程序最终加以解决。无论登记机构是法院还是行政机关，都无权在作为非讼事件程序或行政程序的不动产登记程序中解决这种民事争议。[④]不动产登记程序不同于民事诉讼程序，在该程序中，并非不存在对立的原被告当事人以及（有独立请求权或无独立请求权的）第三人。就更正登记程序而言，如果是当事人申请更正登记，只是存在更正登记申请人与登记机构两方主体；如果是登记机构依职权更正登记，就只有登记机构一方参与其中。至于其他与登记簿上权利事项错误利益相关的当事人（如登记权利人、第三人）并不进入更正登记程序。因此，登记机构不可能像民事诉讼程序中的法官那样，通过原被告的举证、反驳、质证等查明真相并作出判断。如果登记机构可以依职权或仅依据当事人的提供的一般性的证据就决定是否进行更正登记，势必出现要么损害真实权利人的合法权益，要么损害登记权利人、利益相关的第三人合法权益的情形。因此，法律上必须为权利事项错误的更正登记设臵严格的程序与要件的要求。但是，对登记簿上的非权利事项错误，因其不涉及实体权利，所以登记机构可以依职权进行更正登记，而在依当事人之申请进行更正登记时也没有必要采取过于严格的要求。

例如，在德国，登记簿上的权利事项错误的更正登记只能依申请进行，登记机构不得依职权加以更正。在当事人申请更正登记时，必须符合以下情形之一，登记机构方能办理更正登记：其一，因更正登记而致其权利被涉及者作出了符合法定形式要求的更正同意（Berichtigungsbewilligung）。德国《土地登记条例》第19条规定：‚登记涉及其权利之人同意登记的，登记方能办理‛。此外，依据《土地登记条例》第29条，更正同意必须采取法定的格式，即通过官方文书或官方认证的文书加以证明。当更正登记的申请人获得了因更正登记而使其权利人被涉及的人的更正同意，登记机构可以办理更正登记。其二，申请提供了证明登记簿存在错误的证据（Unrichtigkeitsnachweises）。《土地登记条例》第22条第1款规定：‚如果错误得到证明，更正土地登记簿无需本法第19条规定的同意，这尤其适用于处分限制的登记或涂销。‛也就是说，即便没有获得更正同意，但是如果更正申请人提供证据证明了登记簿权利事项的错误时，登记机构也可以进行更正登记。[1] S.142-143.不过，德国法对于此种证据的证明度有很严格的要求（strenge Anforderung）。[1] S.146.申请人仅仅一般性地证明登记簿存在错误时不可以的，而必须是完全充分地加以证明（voller Nachweis）。尽管申请人不需要从所有的方面来证明登记簿是错误的，其还需要排除各种会使其希望进行的（新的）登记也是不正确性的可能性，例如善意取得。当然，对于那些过于遥远的可能性，申请人无须加以反驳。[7]§22 Rn 37司法实践中认可的证明登记簿错误的证据主要有以下一些：其一，关于登记权利人无民事行为能力人的证据。这主要是指以《土地登记条例》第29条规定的形式作出证明被登记的权利人是无民事行为能力人的证据。如果仅仅只是法院的确定的民事判决中明确了无民事行为能力，就登记机构而言，该判决只是对发生了争议的当事人具有拘束力。其二，法院的判决与仲裁机构的裁决。例如，民事法官作出的确认登记权利无效的确定判决；具有强制执行力的仲裁裁决；判令土地所有权人负有作出更正同意之义务的确定判决等。[7]§22 Rn 37至于登记簿上非权利事项的错误，则无须适用《德国民法典》第894条以下规定的更正请求权以及《土地登记条例》第22条规定的更正登记程序。该类错误既可以由登记机构依职权在相应的登记事项栏内加以订正（Richtigstellung），也可以由当事人提出更正的要求。申请人只需要在更正申请中阐明其要求的意义并一般性地证明该错误是存在的即可，该证据无须采取《土地登记条例》第29条要求的形式。[7]§22 Rn 22

同样，在瑞士，对登记簿上的权利事项错误更正也有非常严格的要求。凡是登记簿上权利事项的错误，登记簿管理人（Grundbuchverwalter）不得依职权自行更正。[2]S.815依据《瑞士民法典》的规定，更正权利事项的错误有以下三种途径：其一，对于登记之时就存在的权利事项错误（即初始的权利事项错误），如果登记权利人不同意更正的，那么申请人必须提起‚登记簿更正之诉‛，由法官先确认其权利，然后由登记簿管理人进行相应的更正登记。其二，对于登记完成之后因登记簿之外的法律原因，如强制执行、继承、征收、法院的判决而导致的登记簿错误，在没有登记权利人同意的情况下，登记簿管理人只能依据法律规定、生效的判决书或与判决书具有相同效力的证书进行更正（《瑞士民法典》第963条）；其三，如果是登记完成之后，因登记的法律基础丧失（如权利失效、履行不能、设定地役权等）而使登记簿出现错误的，则申请人必须行使登记簿更正之诉来消除这种错误（《瑞士民法典》第976条）。[2]S.815ff.但是，对于符合实体法要件的登记，只是由于登记簿管理者的疏忽进行了错误登记，只要该错误与已登记的权利内容无关（der Inhalt des einzutragenden Rechtes nicht berueht），如纯粹的笔误等，登记簿管理人可随时依职权加以更正（《瑞士民法典》第977条第3款、《登记簿实施条例》第99条）。

二、我国法上登记簿权利事项与非权利事项错误的区分及更正程序

尽管《物权法》并未将登记簿的错误限定于权利事项错误，但是，从《物权法》等法律的规定来看，仍然是明确区分了权利事项错误与非权利事项错误，并在此基础上确立了不同的更正程序，规定了不同的更正登记的要件。具体理由如下。

（一）《物权法》第19条第1款与第2款对权利事项错误与非权利事项错误的区分

尽管《物权法》第19条第1款中的登记簿错误既包括权利事项错误，也包括了非权利事项错误，但是，从该条第1款将更正登记的申请人规定为‚权利人、利害关系人‛，而第2款只规定‚利害关系人‛可以申请异议登记可以看出，我国《物权法》中权利事项错误与非权利事项错误的更正程序与更正登记的要件是不同的。

首先，《物权法》第19条第1款中的‚权利人‛是指，其不动产物权已被正确记载于不动产登记簿的人，即‚不动产登记簿记载的权利人‛。之所以将权利人规定为更正登记的申请人是因为，尽管权利人的不动产物权已被正确记载于登记簿，但是登记簿上仍然存在非权利事项的错误，即登记簿对不动产的自然状况等与物权归属、内容无关的事项的记载出现了错误。例如，权利人的姓名、名称或住址错误；不动产的坐落、面积错误等。而《物权法》第19条第1款以及第2款中的‚利害关系人‛是指，登记簿上未将其不动产物权记载入登记簿、或未将其物权正确地记载入登记簿或曾经被记载的权利被不正确地注销了的人。这些人中有的是登记簿记载的权利人，有的甚至都不是登记簿记载的权利人。但是，由于不动产登记簿上关于不动产物权的归属和内容的记载有错误，而该错误对其权利造成了妨害或损害，产生了法律上的利害关系，所以他们就是《物权法》第19条中的‚利害关系人‛，有权就该登记簿上的权利事项错误申请更正登记。具体来说，利害关系人的‚利害关系‛体现在两个方面：其一，如果不能及时消除登记簿上的权利事项错误，真实权利人可能因第三人之善意取得致物权消灭或被设定负担。其二，如果不能及时消除登记簿上的权利事项错误，利害关系人对不动产物权的处分就会受到限制。

有一种观点认为，《物权法》第19条第1款中的‚权利人‛包括登记权利人与事实权利人。[⑤]利害关系人则是指，登记权利人和真实权利人之外的，因登记记载错误会造成对自己不利影响的当事人，如已与权利人订立物权变动合同的第三人。[⑥]笔者认为这种观点是妥当的。如果认为权利人既包括了登记权利人也包括了事实权利人，那么利害关系人的概念就没有必要了。如果将利害关系人理解为与权利人存在债权关系的人的话，由于登记簿上不存在错误，即便权利人没有履行该物权变动合同，也只是违约的问题，债权人有权请求债务人履行办理所有权转移登记或其他处分登记的义务。利害关系人显然没有必要申请异议登记，更无须申请更正登记。事实上，从《物权法》第33条的规定来看，也可以非常清楚的知道，利害关系人是指那些因物权的归属、内容发生争议的人，而非单纯的债权人。

其次，之所以《物权法》第19条第2款仅规定利害关系人可以申请异议登记，而没有将权利人也作为异议登记的申请人，关键就在于：只有利害关系人才是与登记簿上权利事项错误密切相关的主体。他通过更正登记要消除的是权利事项的错误，而不是非权利事项的错误。他申请异议登记也是为了避免登记簿上的权利事项错误而引发第三人的善意取得。因为异议登记的目的就要暂时切断登记簿的公信力，阻止第三人的善意取得，从而为利害关系人在完成更正登记之前提供一种暂时性的保护。至于权利人，由于登记簿上仅是非权利事项出现错误，他只需要通过提供证明登记确有所错的证据进行更正登记即可。由于该错误不会导致第三人善意取得其物权或给权利制造负担，所以权利人没有申请异议登记的必要性，自然《物权法第19条第2款》也不必规定其有权申请异议登记。

第三，《物权法》第19条第2款规定，不动产登记簿记载的权利人不同意更正的，利害关系人可以申请异议登记，而且自异议登记之日起十五日内利害关系人不起诉的，异议登记失效。有学者认为，《物权法》第19条第2款实际上确立了异议登记的一个前提条件，即不动产登记簿记载的权利人不同意更正登记。[⑦]笔者认为这种理解是不妥当的。事实上，《物权法》该款不是要为异议登记设立一个前提要件，它要表明的是：如果登记簿存在权利事项的错误的话，利害关系人可以要针对登记簿记载的权利人行使更正请求权，要求其书面同意更正。如果登记权利人加以拒绝，就意味着利害关系人与登记权利人产生了关于不动产物权归属和内容的法律争议。由于这是一种实体法上民事权利义务的纠纷，只能由当事人通过民事诉讼（不包括行政诉讼）的途径解决。故此，《物权法》第19条第2款第2句要求申请人在异议登记之日起十五日内‚起诉‛，否则异议登记失效。在利害关系人通过民事诉讼获得了有利于自己的确定判决后，因利害关系人已经可以向登记机构提供‚证明登记确有错误的‛证据，所以他可以直接请求登记机构进行更正登记（《物权法》第19条第1款）。

（二）我国不动产登记方面的规章对登记簿的权利事项错误与非权利事项错误规定了不同的更正登记程序

1、住房和城乡建设部颁布的《房屋登记办法》明确将房屋登记簿的错误分为两类：其一，‚不涉及房屋权利归属和内容‛的登记簿的记载错误；其二，‚涉及房屋权利归属和内容‛的登记簿的记载错误。在区分这两类错误的基础上，《房屋登记办法》规定了不同的更正程序和要件。

（1）是否能够依职权更正上不同。如果房屋登记簿的记载错误不涉及房屋权利归属和内容的，房屋登记机构应当书面通知有关权利人在规定期限内办理更正登记。倘若当事人无正当理由逾期不办理更正登记的，房屋登记机构可以依据申请登记材料或者有效的法律文件对房屋登记簿的记载予以更正，并书面通知当事人（《房屋登记办法》第75条第1款）。但是，对于涉及房屋权利归属和内容的登记簿错误，房屋登记机构只能书面通知有关权利人在规定期限内办理更正登记（《房屋登记办法》第75条第2款第1句），不能依职权进行更正登记。

（2）更正登记的要件不同。对于涉及房屋权利归属和内容的登记簿记载错误，登记机构只能在两种情形下办理更正登记：其一，利害关系人提供了权利人同意更正的证明材料（《房屋登记办法》第74条第1、2款）。其二，利害关系人提供了‚证明房屋登记簿记载错误的材料‛，依据《房屋登记办法》第80条，该材料是指‚确定了房屋权利归属或者权利内容与房屋登记簿记载的权利状况不一致的‛人民法院或仲裁委员会的生效法律文书。但是，对于不涉及房屋权利归属和内容的登记簿记载错误，权利人只要提供‚证明房屋登记簿记载错误的材料‛即可申请更正登记，该材料是指‚申请登记材料或者有效的法律文件‛，其范围显然大于利害关系人提供的证明登记簿记载错误的材料。如果权利人无正当理由逾期不申请更正登记的，房屋登记机构还可依职权进行更正登记。

2、国土资源部颁布的《土地登记办法》虽未如《房屋登记办法》那样区分土地登记簿上涉及与不涉及土地权利归属和内容的错误，但是从《土地登记办法》第59条、第60条的规定可以看出，其实质上仍然是区分了二者的。

（1）依据《土地登记办法》第59条，只有在土地权利人认为土地登记簿记载的事项错误的，才可以持原土地权利证书和证明登记错误的相关材料，申请更正登记。如果是利害关系人认为土地登记簿记载的事项错误的，则其必须持土地权利人书面同意更正的证明文件，申请更正登记。这一区分就意味着土地权利人需要更正的错误实际上与土地权利的归属和内容无关，而利害关系人要申请更正的错误因与土地权利的归属和内容相关，势必要得到土地权利人的书面更正同意。

（2）《土地登记办法》第60条第1款规定，如果土地登记簿记载的权利人不同意更正的，利害关系人可以申请异议登记。然后，利害关系人通过提起针对土地权利人的民事诉讼来解决土地权利归属和内容的争议。

三、权利事项错误更正登记的要件

我国《物权法》第19条第1款仿效德国的立法模式，为利害关系人更正登记簿上的权利事项错误提供了两种途径：其一，利害关系人针对登记簿记载的权利人行使更正请求权并获得其书面的更正同意；其二，在登记簿记载的权利人不同意更正的情况下，向登记机构提供证明登记确有错误的证据。

（一）登记簿记载的权利人书面同意更正

1、更正请求权

当登记簿记载的关于不动产物权归属和内容事项出现错误，即该错误属于登记簿权利事项错误时，该错误实际上已经构成了对真实物权人的物权圆满状态的侵害或妨害。由于登记簿本身存在错误，故此真实权利人无法获得登记簿推定力的保护（《物权法》第16条第1款）。它只能通过行使更正请求权来排除对其物权的妨害或侵害。更正请求权是指，当不动产登记簿的内容与真实的权利不一致时请求相对人表示同意更正登记的请求权。我国《物权法》虽然没有明确规定更正请求权，但是从其第19条第1款关于‚不动产登记簿记载的权利人书面同意更正‛的规定来看，实际上是承认更正请求权的。因为登记簿记载的权利人书面同意就是利害关系人行使更正请求权的结果。此外，由于《物权法》第35条明确赋予了因物权被妨害的权利人有权请求排除妨害。当不动产登记簿上的权利事项错误而给物权人构成妨害时，也应认为因登记簿上权利事项记载错误而致物权被妨害的权利人可以行使性质与排除妨害请求权相同的更正请求权。

更正请求权在性质上属于物权请求权，它是基于物权而产生的请求权，具有从属性。只要物权以及登记簿错误对该物权妨害仍然存在，更正请求权就不会因时间的经过而消灭。故此，《德国民法典》第898条规定，更正请求权不适用于诉讼时效。我国《物权法》未就更正请求权是否适用诉讼时效作出规定。但是，从《物权法》的立法本意来看，排除妨害的请求权、消除危险的请求权是不适用诉讼时效的。[4]43因为《物权法》仅规定了占有人返还原物的请求权必须自‚侵占发生之日起一年内‛行使，否则归于消灭（第245条第2款）。而对于物权人或占有人的排除妨害请求权与消除危险的请求权都没有规定诉讼时效期间或者除斥期间。既然如此，则与排除妨害请求权属于同一性质的更正请求权也不适用诉讼时效。

在德国民法上，更正请求权人是指‚其权利未被登记或未被正确登记的人或因登记并不存在的负担设定或限制而受到侵害的人‛（《德国民法典》第894条）。[⑧]而在我国《物权法》中，更正请求权人就是利害关系人。尽管《物权法》第19条第1款规定，权利人、利害关系人都可以申请更正登记。但是，如前所述，权利人申请更正的只是登记簿上的非权利事项错误，其物权并未受到妨害或侵害，故而不属于更正请求权人。[⑨]只有利害关系人，因其物权没有记载或没有被正确地记载入登记簿或从登记簿上错误地加以注销了，故而遭受了妨害，享有要求登记簿记载的权利人排除妨害的更正请求权。

作为物权请求权的更正请求权，其指向的不是登记机构而是对真实物权人的物权构成妨害之人，德国法上称之为‚其权利将因更正而被涉及的人‛。[⑩]在我国法中，依据《物权法》第19条第1款，更正请求权所指向的是‚不动产登记簿记载的权利人‛，即登记名义人或登记权利人。由于更正请求权是一种物权请求权，只要登记簿的错误已经构成了对利害关系人物权的妨害，无论妨害者是否具有过错，都不影响更正请求权的行使。故此，因此，只要消除登记簿上的权利事项错误会涉及到其登记权利的人都属于更正请求权指向的义务人。至于登记权利人对于登记簿错误的发生有无过错、是否知悉登记簿的错误等，在所不问。例如，甲针对乙的A房屋享有第一顺位的抵押权，而丙享有A房屋上的第二顺位抵押权。由于乙的欺诈行为，甲的第一顺位抵押权被错误地注销了，此时基于抵押权顺位升进注意，丙成为了第一顺位抵押权人。此时，甲有权针对A房屋的所有权人乙、抵押权人丙行使更正请求权。尽管乙的抵押权被错误完全是因乙的欺诈所致，与丙无关，丙也属于更正请求权指向的义务人。

2、登记簿记载的权利人书面同意更正

《物权法》第19条第1款规定，当利害关系人认为不动产登记簿记载的事项错误时，可以通过行使更正请求权，要求登记簿记载的权利人书面同意更正。从该款的字面含义来看，似乎只要是登记簿记载的权利人书面同意更正，登记机构就必须办理更正登记。但是，如果仔细研究更正登记的规范目的，可知实际并非如此。更正登记是为了解决登记簿错误，维护物权人合法权益而设立的制度。如果登记簿并不存在错误，即便登记权利人书面同意进行所谓的‚更正‛，登记机构也不应当办理更正登记，否则就容易出现当事人恶意串通利用更正登记制度逃避国家税收等违法情形。正因如此，在德国法上，一方面，更正同意必须得到官方文书或官方认证的文书的证明（《土地登记条例》第29条）；另一方面，如果登记机构发现登记簿并非不正确，或者虽然登记簿是错误的但通过对更正申请人进行新的登记也不会使该登记簿变得正确时，即便存在更正同意，登记机构仍有权拒绝办理更正登记。[7]§22,Rn 31

我国《物权法》第19条第1款只是要求更正同意采取书面形式，而未如德国那样要求该更正同意必须由官方文书或官方认证的文书加以证明。因此，实践中极有可能出现当事人利用更正登记实现违法目的的问题。为避免这种现象，我国现行的不动产登记的法律、法规和规章不仅要求利害关系人在申请更正登记时提交登记权利人同意更正的书面材料，还要求申请人提交证明登记簿记载错误的材料。登记机构在审查后认为登记簿记载确实存在错误的，方办理更正登记。如果登记簿并不存在错误，即便更正登记申请人提交了登记权利人书面的更正同意，也不办理更正登记。例如，《房屋登记办法》第74条规定：‚权利人、利害关系人认为房屋登记簿记载的事项有错误的，可以提交下列材料，申请更正登记：

（一）登记申请书；

（二）申请人的身份证明；

（三）证明房屋登记簿记载错误的材料。利害关系人申请更正登记的，还应当提供权利人同意更正的证明材料。房屋登记簿记载确有错误的，应当予以更正；需要更正房屋权属证书内容的，应当书面通知权利人换领房屋权属证书；房屋登记簿记载无误的，应当不予更正，并书面通知申请人。‛不过需要注意的是，在登记簿记载的权利人已经书面同意更正的情况下，不应对利害关系人提交的证明登记簿记载错误的材料有过高的要求，否则就违反了《物权法》第19条第1款的规定。因为如果当事人提供的证据已经能够充分证明登记确有错误，此时提供登记权利人的书面更正同意就毫无必要了。

（二）有证据证明登记确有错误

依据《物权法》第19条第1款，无论登记簿记载的权利人是否同意更正，只要利害关系人有证据证明登记确有错误的，登记机构也应当进行更正登记。如前所述，在对登记簿上权利事项错误加以更正的情况下，应当严格限制所谓‚证明登记确有错误的‛证据，否则就会出现损害登记权利人和第三人合法权益的问题。这一点在我国尤为必要。因为，与德国由法院作为登记机构，司法辅助人具体负责登记、登记簿法官加以监督的模式[11]所不同的是，我国的不动产登记机构是行政机关，具体登记事务又多为该行政机关下属的事业单位（如房地产交易中心、土地交易中心等）。在这些登记机构从事登记事务的人往往没有学习过法律，许多人连大学学历都没有。有些登记人员甚至连物权、债权是什么、如何区分都不清楚。任由他们随意判断申请人提交的证据是否能够证明登记确有错误，显然是极不妥当的，更正申请人、登记权利人以及第三人的合法权益都难以得到保障。

笔者认为，在我国，原则上只有利害关系人提供了人民法院、仲裁委员会以及有权确定物权归属和内容的行政机关作出的生效法律文书，且该法律文书上确定的不动产物权归属和内容表明了登记簿上关于不动产物权归属和内容的记载是错误的时候，才符合《物权法》第19条第1款规定的‚有证据证明登记确有错误‛的要求。这是因为：在利害关系人认为不动产登记簿上权利事项存在错误，而登记簿记载的权利人又不同意更正，就意味着利害关系人与登记簿记载的权利人就物权的归属、内容发生了争议。依据《物权法》第33条，‚因物权的归属、内容发生争议的，利害关系人可以请求确认权利。‛该法第32条又规定：‚物权受到侵害的，权利人可以通过和解、调解、仲裁、诉讼等途径解决。‛在我国，有权确认物权归属和内容、解决物权争议的主要就是法院与仲裁委员会，以及法律授权的特定行政机关，如《土地管理法》允许人民政府对土地权属争议进行处理。

此外，从我国现行的不动产登记的规章和地方性法规来看，也都明确地将证明登记簿上权利事项错误的证据限定为法院、仲裁委员会和行政机关的生效法律文书。例如，《房屋登记办法》第80条规定：‚人民法院、仲裁委员会的生效法律文书确定的房屋权利归属或者权利内容与房屋登记簿记载的权利状况不一致的，房屋登记机构应当按照当事人的申请或者有关法律文书，办理相应的登记。‛《上海市房地产登记条例》第61条第2款第2项规定，房地产登记簿记载的权利人不同意更正，但有行政机关、人民法院、仲裁机构已经发生法律效力的文件证明房地产登记簿记载的权利归属确有错误的，房地产登记机构应当予以更正。《无锡市房屋登记条例》第62条第1款规定：‚人民法院、仲裁机构生效的法律文书确定的房屋权利归属或者权利内容与房屋登记簿记载的权利状况不一致的，房屋登记机构应当按照当事人的申请或者人民法院的执行要求办理相应的登记。‛《深圳市房地产登记若干规定（试行）》第4条规定：‚房地产权利人或者利害关系人认为房地产登记簿记载的事项错误，向登记机关申请更正登记的，应当提交下列材料：

（一）申请书；

（二）申请人身份证明；

（三）证明房地产登记簿记载事项错误的材料；

（四）利害关系人申请的，应当提交与申请更正登记事项存在利害关系的证明材料及房地产登记簿记载的权利人同意更正的书面材料，但人民法院、仲裁机构的生效法律文书对申请更正登记事项已有明确确认的除外；

（五）法律、法规规定需要提交的其他材料。‛

关于利害关系人提供的人民法院、仲裁委员会以及行政机关作出的生效法律文书，应注意以下几个问题。

首先，法院、仲裁委员会的生效法律文书仅指判决书、调解书和裁决书，而不包括裁定书。因为裁定书主要是用来解决程序问题，而非实体问题的法律文书。裁定书中不可能会确定不动产物权的归属和内容。

其次，法院、仲裁委员会的生效法律文书必须确认了不动产物权的归属和内容，且其与登记簿记载的不动产物权的归属和内容不一致。惟其如此，该生效的法律文书才属于证明登记确有错误的证据。这就意味着，无论是法院的民事判决书和民事调解书，还是仲裁委员会的裁决书，都应当是具有确认效力或形成效力的法律文书，而非仅具给付效力的法律文书。例如，A房屋为甲、乙夫妻共有，登记簿上仅记载了甲为所有权。乙要求甲同意更正登记，被甲拒绝，因为甲认为这是其个人财产，而非夫妻共有财产。此时乙可以向法院起诉，通过司法途径实现其更正请求权，即请求法院确认该房屋为夫妻共有财产。当法院生效的民事判决书或调解书确认了A房屋为甲、乙夫妻共有后，就表明了登记确有错误，此时乙可以要求登记机构进行更正登记。再如，A公司与B公司签订了建设用地使用权转让合同，双方办理了土地使用权转移登记。后A公司认为受到B公司的欺诈请求法院判决撤销该合同。法院判决撤销该合同，B公司向A公司返还建设用地使用权。由于合同被撤销后建设用地使用权就自动回复给了A公司，A公司才是真正的建设用地使用权人，登记簿上将B公司记载为权利人是错误的。因此，A公司有权申请更正登记，将自己作为建设用地使用权重新记载入登记簿。但是，如果法院或仲裁委员会的生效法律文书仅仅是给付性的法律文书，即要求一方履行不动产物权变动合同义务的判决书、调解书或裁决书。由于在履行该该合同义务之前，登记簿并不存在错误，所以当事人应当向登记机构申请办理的处分登记而非更正登记。例如，出卖人甲与买受人乙的房屋买卖合同生效后，甲不履行办理所有权转移登记的义务、乙向法院提起给付之诉。法院判令乙协助办理所有权转移登记。此时，乙应依据该生效判决向登记机构申请的是所有权转移登记，而非更正登记。

第三，法院作出的行政判决书不属于证明登记确有错误的证据。这是因为，在行政诉讼中，法院只是审查被诉的具体行政行为合法与否，不能也无权解决民事实体权利的争议，无法确认不动产物权的归属和内容。正因如此，《最高人民法院关于执行〈中华人民共和国行政诉讼法〉若干问题的解释》第51条第6项才明确规定，在行政诉讼的过程中，案件的审判须以相关民事、刑事或者其他行政案件的审理结果为依据，而相关案件尚未审结的，应当中止诉讼。《最高人民法院关于审理房屋登记案件若干问题的规定》第8条更是规定：‚当事人以作为房屋登记行为基础的买卖、共有、赠与、抵押、婚姻、继承等民事法律关系无效或者应当撤销为由，对房屋登记行为提起行政诉讼的，人民法院应当告知当事人先行解决民事争议，民事争议处理期间不计算在行政诉讼起诉期限内；已经受理的，裁定中止诉讼。‛既然行政判决不能确定不动产物权的归属和内容，无法表明胜诉的原告就是争议不动产的真实权利人，因此原则上当事人以确认登记行为违法或撤销登记行为的行政判决书是无法证明登记簿上记载的权利事项存在错误的。不过需要注意的是，法院作出的撤销登记行为的行政判决在一定程度上可以起到更正登记的效果。当登记簿上的权利事项错误表现为：不应有的处分限制（如抵押权登记、预告登记）被登记机构错误地记载入登记簿，或者曾被正确记载的物权被登记机构错误地加以注销。如果原告针对登记机构该登记行为提起行政诉讼，而法院又判决撤销此登记行为的话，由于登记机构必须履行法院的判决注销对违法的处分限制登记或注销违法的注销登记，因此就可以重新恢复原有的正确记载，起到更正登记希望实现的目标。故此，当事人没有必要申请更正登记。但是，就那些应当登记的物权没有被记载入登记簿的情形。例如，甲乙共有的A房屋被登记为甲单独所有权。此时即便法院撤销被诉的登记行为，登记机构依法院之判决而将登记簿上对甲的单独所有权的记载加以注销，也并不当然意味着胜诉的原告就可以被作为A房屋的共有人被记载入不动产登记簿。因为就A房屋是否为甲乙的共有财产乃是一个民事争议，需要通过民事诉讼加以解决。

最后，所谓行政机关的生效法律文书是指，有权的行政机关作出的确定不动产物权归属和内容的生效法律文书。在我国这种行政机关的法律文书只有一种，即人民政府对土地权属争议的已经生效的处理决定。《土地管理法》第16条规定，当土地上的所有权和使用权存在争议时，由当事人协商解决；协商不成的，由人民政府处理。其中，单位之间的争议，由县级以上人民政府处理；个人之间、个人与单位之间的争议，由乡级人民政府或者县级以上人民政府处理。当事人对有关人民政府的处理决定不服的，可以自接到处理决定通知之日起三十日内，向人民法院起诉。如果当事人没有在接到处理决定通知之日起三十日内起诉的，该处理决定就发生了法律效力。在该处理决定确定的土地权利归属与登记簿记载的权利归属不一致的情况下，利害关系人就可以向登记机构申请更正登记。

四、非权利事项错误更正登记的要件

（一）权利人有证据证明登记确有错误而申请更正登记

在不动产登记簿上只是非权利事项发生错误时，如不动产的坐落、界址、面积、用途以及登记权利人的名称或姓名等存在错误，由于不涉及不动产物权的归属和内容，所以不存在获得登记簿记载的权利人的同意后申请更正登记的问题。此时，更正登记的申请人就是登记簿记载的权利人即权利人。他只需要提供证据证明该错误确实存在，登记机构就应当办理更正登记。由于非权利事项的错误多是因登记机构的疏忽所致，权利人一般可以通过指出登记原因证明文件（如登记申请材料、合同书、有关公文书等）与登记簿记载不一致，而非常容易地证明该错误之存在。例如，房屋面积的测绘文件上清楚地记载了面积是1110平米，但是由于登记机构工作人员的疏忽在登记簿上记载为1100平米；登记权利人的真实姓名为‚张三‛，但是登记机构却误写成了‚张二‛，申请人只要提供身份证或户口本即可证明该错误的存在。

（二）登记机构依职权进行更正登记

由于登记簿上非权利事项的错误不涉及实体权利，而且这种错误往往是非常明显的，如果对于这种错误的更正登记也都必须依当事人的申请进行，既会给登记权利人造成不必要的负担，也不利于及时维持登记簿的真实性与准确性。故而，比较法上一般都允许登记机构依职权自行更正登记。对此前已述及。在我国，《物权法》并未对登记机构依职权更正登记作出明确规定。但通说认为，登记机构在一定的情况下可以依职权也应当依职权来更正登记。因为如果任何登记错误都要由法院来认定，无疑大大增加了登记错误的更正成本，不利于对真正权利人利益的保护。[8]309目前，一些不动产登记的地方性法规和部门规章也都允许，登记机构对不涉及权利归属的错误依职权加以更正。例如，《房屋登记办法》第75条第1款规定：‚房屋登记机构发现房屋登记簿的记载错误，不涉及房屋权利归属和内容的，应当书面通知有关权利人在规定期限内办理更正登记；当事人无正当理由逾期不办理更正登记的，房屋登记机构可以依据申请登记材料或者有效的法律文件对房屋登记簿的记载予以更正，并书面通知当事人‛《上海市房地产登记条例》第62条规定：‚房地产登记机构发现房地产登记簿记载与原申请登记文件不一致的，应当书面通知有关的房地产权利人办理更正登记手续。当事人无正当理由不办理更正手续的，房地产登记机构可以依据原申请登记文件对房地产登记簿的记载予以更正，并书面通知当事人。‛

值得注意的是，《土地登记办法》第58条允许土地登记机构一旦发现登记簿存在错误，无论该错误是否涉及土地权利的归属，均可在报经人民政府批准后依职权进行更正登记。笔者认为这种规定显然是错误的。尽管依据《土地管理法》第16条，人民政府有权处理当事人之间就土地所有权和使用权发生的争议，且该处理程序是当事人向法院起诉的前臵程序。但是，这并不意味着登记机构只要报经人民政府批准，就可以依职权更正登记簿上的权利事项错误。这种做法显然是会对登记权利人、利害关系人造成不正当的损害。在土地权利为第三人善意取得的时候，这种依职权更正登记的行为还会损害第三人的合法权益。

参考文献

[1] Holzer/ Kramer,Grundbuchrecht, 2Aufl.Beck, 2004.[2] Henri Deschenaux, Das Grundbuch,zweite Abteilung, Helbig und Lichtenharn, 1989.[3] 崔建远.物权法[M].北京：中国人民大学出版社,2009.[4] 王胜明.中华人民共和国物权法解读》[M].北京：中国法制出版社,2007.[5] 吕伯涛.适用物权法重大疑难问题研究》[M].北京：人民法院出版社,2008.[6] [德]鲍尔、施蒂尔纳.德国物权法（上册）[M].张双根译.北京：法律出版社,2004.[7] Demharter,Grundbuchordnung,26Aufl.Beck,2008.[8]王利明.物权法研究（修订版）（上卷）[M].北京：中国人民大学出版社,2007.原载《法律科学》2011年第4期

第四篇：加强土地交易与不动产登记的有效衔接

加强土地交易与不动产登记的有效衔接

土地交易与不动产登记关系密切。不动产物权经市场交易而设立、变更、转让和消灭，经依法登记而发生效力。交易是登记的重要前提，登记则是交易的重要保障。而土地交易与房屋交易有所区别，其中土地转让主要是土地使用权的转移，房屋转让则主要是所有权的转移。

《不动产登记暂行条例》施行以来，各地加快推进不动产统一登记。但目前我国土地市场中仍存在着大量违规交易、违规办理登记的现象。交易与登记的违法、违规往往互为前提，如果不做好两者的衔接，弥补管理上的漏洞，势必形成恶性循环，严重扰乱土地市场的秩序，侵害不动产权利人的合法权益。

而加强土地交易与不动产登记的衔接，有利于确保土地出让合同的履约，规范市场秩序，避免国有土地资产流失，保障权利人的合法权益。

厘清内在联系机制

为了做好土地交易与不动产登记的衔接，有必要厘清两者的内在联系机制。

在功能定位上具有内在联系。在我国土地公有制的背景下，由于政府在土地管理中的多种角色（既是土地出让人，又是行政管理者，还是土地登记者），因此，尽管土地交易与不动产登记的基本功能不同（交易的基本功能是实现土地使用权的转移，登记的基本功能确认土地使用权的归属，保护权利人的利益），但仍存在一些共同点，主要表现在二者都承担着一定的土地管理职能，而且所承担的土地管理职能本质上是一致的、关联的。

在操作程序上具有内在联系。从操作程序上看，土地交易与不动产登记往往互为依托，环环相扣。一方面，土地交易后需要进行登记。《物权法》第一百四十五条规定，“建设用地使用权转让、互换、出资或者赠与的，应当向登记机构申请变更登记。”另一方面，土地交易前必须进行登记。理论上，只有登记过和产权明晰的土地，方可进行出让、转让、抵押和租赁。无论一级市场还是二级市场，登记都是对不动产交易结果的一种确认和表现形式。

在法理上具有内在联系。从法理上看，土地交易与不动产登记所涉及的权利关系有所差别，前者同时涉及债权和物权，而后者主要为物权。物权制度与债权制度是市场经济中最基本的两项财产制度，共同维护着市场交易的安全。从物权上看，一级市场通过交易设立物权，二级市场通过交易转移物权，不动产登记确立物权；从债权上看，土地出让合同中既明确了受让人的权利，也规定了受让人应承担的义务，比如，节约用地、环保节能等要求，由此构成了债权的一部分。从载体上看，登记簿是不动产登记管理的基础；土地合同是土地交易的载体。

正视衔接中的问题

从实际情况看，我国交易与登记衔接中存在的问题主要表现在出让、转让和抵押等三个方面。

土地出让与登记衔接中存在的问题。首先体现在出让合同中约定需登

记部门审核的内容，登记部门难以或无法操作。比如，为提高土地节约集约利用水平，越来越多的出让人会在出让合同中约定土地的建设、功能、管理、建筑节能和环境保护等管理要素的要求，并要求在登记簿和产权证附记栏中予以注记。但在登记的实践中，有的要素内容太细，有的过于宏观难以量化，导致注记难。有的要求即使进行了注记，但由于口径不清，统计单位不明，导致登记部门难以审核落实。

此外，政策法规明文规定“未履行合同约定不得办理初始登记”，如《招标拍卖挂牌出让国有建设用地使用权规定》第23条规定，“受让人依照国有建设用地使用权出让合同的约定付清全部土地出让价款后，方可申请办理土地登记，领取国有建设用地使用权证书。未按出让合同约定缴清全部土地出让价款的，不得发放国有建设用地使用权证书，也不得按出让价款缴纳比例分割发放国有建设用地使用权证书”。但在土地登记管理工作中，尚存在未履行出让合同约定就为其办理土地初始登记的情况。

土地转让与登记衔接中存在的问题。这方面出现的问题在于，不符合法律规定的转让条件，或未按照法定程序转让的，登记部门为其违规办理转移登记。例如，按照《城市房地产管理法》规定，以出让方式取得土地使用权的，转让房地产时，应当按照出让合同约定支付全部土地使用权出让金，并取得土地使用权证书。但是一些企业未达到这些条件就擅自转让，土地登记部门也为其办理了转移登记。

对于划拨土地和一些以协议方式或定向邀标等方式供应的土地，在合同中往往都设置一些转让的限制性条款，比如，规定“未经出让人同意、未履行相关手续，不得转让，不得进行登记。”但是，实际操作中，一些登记部门并没有把关，擅自转让的现象时有发生。

未达到在合同中约定的转让条件，登记部门是否可给其办理转移登记，目前在认识上还不统一。为了实现土地利用效益的最大化，不少地方在土地出让时，往往在出让合同中对受让人提出一系列要求，如投资强度、产出效益、物业持有比例等，受让人若达不到相关指标要求，则不得转让，登记部门也不得办理转移登记。在实际操作中，一部分地区的登记部门按照合同约定严格把关，防止擅自转让；但也有一部分地区的登记部门以合同约定不是法定程序为由，仍为一些未履行合同约定的企业办理转移登记，造成操作上的不统一。

土地抵押与登记衔接中存在的问题。一是将违规登记的土地用于抵押融资。例如，为虚假的土地办理登记用于抵押融资；违反规定将划拨土地直接用于抵押融资；未履行土地出让等程序，直接办理土地登记用于抵押融资。

二是不符合抵押条件的，登记机构违规批准抵押融资。主要包括四种类型：违规批准利用公益设施等土地抵押融资；违规批准未取得合法土地使用权的土地进行抵押融资，如违法用地未查处到位即办理国有建设用地使用权证用于抵押融资；违规批准改变土地用途（使用权类型、权属）进行抵押融资；为政府储备土地办理不符合要求的使用权类型或用途登记，用于抵押融资。

促进衔接提效能

总的思路是：以保障土地交易安全和提高土地利用效率为目标，以加强土地全生命周期管理和土地节约集约利用为主线，以注记内容上的衔接为关键，以信息技术支撑和不动产登记制度为保障，以完善管理内容、优化工作流程、加强部门合作、健全法律法规、提升配套服务为重点，促进土地交易与不动产登记在内容、流程、制度、法规与技术等各方面的有效衔接，提高交易与登记的整体效能。

细化注记内容，明晰审核口径，实现出让与登记的衔接。根据《物权法》和《不动产登记暂行条例》的相关规定，建议明确不动产登记簿（证）注记的原则：依法合规，注记内容的管理要求必须合乎法律法规，不能以政代法；突出重点，有选择性、有重点地提出确需在登记环节注记的内容，切勿眉毛胡子一把抓。特别要明确，必须是有相关法律法规，或省级以上政府文件规定的需要写入合同的管理要求，方能由不动产登记部门进行注记。

具体而言，建议重点纳入以下合同内容：一是法律规定的一些限制性要求。比如，非市场化出让的土地转让限制（比如划拨、协议土地的转让限制等）；是否违法用地等。二是合同约定的一些提示性要求。比如，环保要求、投入产出要求等。同时还应注意，在注记中提出的管理要求应是可操作的，明晰审核口径，方可有效落实。

通过分类管理和分工合作，实现转让、抵押与登记的有机衔接。土地转让、抵押与登记衔接应实现分类管理，不该设置条件的不设置，不审核，交给市场；该设置条件的，明确设哪几类、如何审核、谁负责审核，严格监管（具体流程见图1）。

图1 土地转让、抵押与登记衔接管理的思路与流程

为了促进二级市场的活跃和发展，对于按市场化方式取得的，且省级以上政府没有明确限制转让、抵押要求的土地，可以适当放松政府管制，只由登记部门在登记时法定审核和登记。

对于非市场化出让的土地，或省级以上政府对转让、抵押有明确限制要求的土地，交易管理部门要严格监管。为此，建议建立土地交易备案审核制度，加强交易审核，不符合要求的不予备案，并将交易合同备案信息作为登记的审核要件。

交易审核主要有转让审核和抵押审核。转让交易审核的内容包括：基本条件审核，即是否达到了规定的基本转让条件；合规性审核，即是否改变了土地性质和其他规划参数等；合约性审核，即是否履行了出让合同上的相关约定；价格审核，即土地转让价格不得明显高于或低于市场价格；缴税情况审核，即是否已缴纳契税和增值税等税费。

抵押交易审核则包括对抵押基本条件、抵押金额、抵押物竞买人资格、抵押主体资格、土地分割抵押、抵押担保债权范围等的审核。

通过优化管理体制，强化部门之间的有机衔接。建议加快推进不动产统一登记工作进程，优化衔接流程。比如，土地初始登记时，登记部门要根据土地出让合同，将“房地产权证应注记内容”录入登记簿（证）注记栏，以便监管后续的二级市场交易行为。

加强法律法规建设，修订土地交易与不动产登记的有关规定。为了保障交易与登记的有机衔接，建议尽快修订《城镇国有土地使用权出让和转让暂行条例》（国务院令第55号）等相关政策法规。一是明确将出让合同约定作为登记基本依据，未有效履约的不得进行登记；二是明确建立土地交易备案审核制度。

加强信息平台建设，实现交易与登记的信息共享。针对交易与登记的实际操作环节，因信息不对称造成的衔接不畅等问题，建议加强不动产登记信息平台建设。

将所有不动产登记和交易的信息统一在同一平台上共享，实现实时互通共享，可以消除“信息孤岛”，确保相关业务办理的连续、安全、便捷和高效，保障土地交易秩序和安全，维护当事人合法权益。

【来源】《中国不动产》2016年第7期

【作者】上海市土地交易事务中心

卢为民

张琳薇

第五篇：不动产抵押贷款的主要风险及原因

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不动产抵押贷款的主要风险及原因

不动产抵押贷款的主要风险及原因

(一)借款人信用意识淡漠，一物多押骗取银行贷款。

《商业银行法》第36条规定：商业银行贷款借款人应当提供担保。该法确定了贷款发放应当担保的原则。另一方面，随着中国加入WTO，和国际接轨日益密切，银行的风险意识在不断加强，商业银行在发放贷款时要求借款人提供贵客担保，各担保方式中又以抵押最受欢迎。于是借款人为了多获取贷款，往往将同一财产多次向多家银行抵押，其主要表现形式有：

1、担保法生效前将财产抵押给甲银行，担保法生效后又将同一财产抵押给乙银行。由于在担保法生效前，抵押合同的生效不以登记为要件，借款人将不动产抵押给甲银行时，不动产的主管部门没有登记记录。借款人利用这一漏洞，在担保法生效后，又将同一财产抵押给乙银行，并进行登记。甲银行的贷款担保因乙银行的抵押权的设定而落空。

2、抵押人将其不动产的产权证书押于甲银行取得贷款，又在骗得不动产主管部门补发的产权证书后，将该不动产抵押给乙银行，并办理抵押登记。

3、利用登记部门工作衔接失误，将房地产重复抵押骗取贷款。在我国多数城市，房产和土地多由二个部门管理，即分别由房产局和土地局主管，而且由于体制上的原因，两个部门之间很难沟通。抵

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赢了网s.yingle.com 押人正好抓住这点，先是和甲银行签订借款合同，将“土地使用权及地上建筑物”抵押给银行，并到土地管理局办理抵押登记，随后，抵押人又将该土地上的房产抵押给乙银行，并在房产局办理登记。而根据不动产的特点和法律规定，土地与其地上建筑物应同时抵押，这样同一房地产的重复抵押使得甲、乙银行在实现抵押权时势必发生冲突，给贷款造成风险。

(二)转贷或借新还旧时没有重新设定抵押，贷款变为信用放款。

附随性是抵押权的特性之一，即抵押权不能独立存在，它必须依附于主合同，随着主债权存在而存在，随着主债权的消灭而消灭。银行承兑汇票垫款或信用证垫款转贷款和借新还旧都是用一笔新发生贷款偿还原已存在的垫款或贷款，其结果是一笔新债发生，一笔旧债消灭，其担保效力并不当然及于新发生的债权。而在实践中往往错误地认为：抵押合同约定的抵押期间于转贷或借新还旧时还未到期，甚至长于新贷款的到期日，抵押在转贷或借新还旧时仍然有效，其担保效力应及于新贷款，因而在办理新贷款时，没有与抵押人重新办理抵押合同及办理抵押登记，使新贷款变成没有抵押的信用放款。

(三)抵押人擅自以共有不动产抵押，抵押行为无效。

根据法律规定，抵押人只能以其拥有合法所有权或用益物权的不动

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1、抵押人擅自以家庭各成员共同所有，各家庭成员对共同房产平等地、不分份额地享有所有权。任何一名家庭成员对该共有房产作处分必须经其它成员书面同意，否则处分无效;

2、抵押人擅自以夫妻共有财产作抵押。根据我国《婚姻法》等相关法律规定：除双方另有约定外，在婚姻存续期间，夫妻任何一方或双方取得的财产属二人共同所有;婚前归一方所有，但婚姻存续超过一定时间的也属共同财产。对夫妻共同财产，任何一方未经另一方同意私自抵押的，其抵押行为无效;

3、抵押人擅自以与其它共有人共有的财产未经他人同意的，其抵押行为无效。

(四)抵押不登记，抵押行为无效。

在不动产上设定抵押，世界各国均要求设立抵押登记。有的国家规定抵押登记是抵押登记行为的对抗要件，有的国家规定登记是抵押行为的生效要件。根据我国的《担保法》规定，登记是抵押合同生效的必要条件，抵押合同不经登记不发生法律效力。在实践中，由于工作人员对法律知识掌握程度各异，或许为企业节省融资成本，往往出现下列情况：

1、只签订抵押合同不办理登记;

2、同抵押人签订抵押合同，不办理抵押登记，但扣留办理抵押时的不动产权证书;

3、只同抵押人签订抵押合法律咨询s.yingle.com

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(五)抵押物评估价值与实际价值差距较大，债权难以全部保全。

抵押贷款对银行而言最根本的目的是确保债权的安全，故抵押债权的价值应大于或等于债权。《担保法》也规定，抵押担保的债权价值不得超过抵押物的价值。而且银行还往往设定一个抵押比率，以进一步保障贷款安全。但在实践中，一方面抵押物的价值随市场行情而变动，相对不确定;另一方面借款人为了多贷款也常想尽一切办法抬高抵押物价值，最终抵押物可能无法满足担保债权的需要，其主要表现在：

1、中介机构的不规范竞争使得其常应抵押人的要求高估抵押物的价值，抵押人藉此高估的评估报告抵押贷款;

2、银行业务人员经验不足，根据抵押人提供抵押物资料主观确定抵押物的价值，致使抵押品价值水份大，抵押物实际价值小于贷款金额。这种操作实属违规操作。

3、用土地使用权抵押时，勿视取得土地使用权的方式。凡是通过划报方式取得土地使用权的，均未交纳土地出让金，如果贷款到期需将抵押物变现时，必须交40%-60%的出让金，结果实现抵押权时，实现所剩价值款很少，很难实现全部债权。

(六)法律规定不得设定抵押的财产。

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随着经济体制的不断深化，事业单位的经济运行也发生巨变，它们对资金需求在与日俱增，而事业单位贷款的效益性、安全性也引起各家银行的高度重视，但在实际操作中，根据《贷款通则》和《担保法》的有关规定，公益事业单位的某些财产是不得对外设立抵押担保的。《担保法》明确规定，社会公益单位是不能作为保证人的，禁止以社会公益单位的具有公益性质的设施作为抵押物。但是在《<担保法>若干规定问题解释》中规定了社会公益单位“以其拥有的公益性质以外的设施为自身的债务设定抵押的，人民法院可以认定有效。”在实践中，往往分不清哪些属公益性财产而盲目设定抵押，使抵押行为无效。另外导致抵押贷款形成风险的还有以下一些形式：比如抵押物极难变现，抵押担保虚化;行政部门违规行政导致抵押无效;主合同无效导致抵押无效;抵押人以其财产设定抵押后，在6个月内宣布破产;抵押人将其全部财产抵押给一个人;银行与债务人恶意串通，骗取第三人抵押等。上述这些均会造成贷款抵押无效的行为。

房地产法我国房地产法关于房地产权属、房地产开发利用、交易、国家对房地产业及其市场实施管理有着相关法律法规，一切房屋买卖租赁，以及土地交易都应依法办理。不仅是房子归属的产权纠纷问题，还有其他很多纠纷，包括商品房买卖纠纷、二手房买卖纠纷等等。遇到房产纠纷怎么办？赢了网法律咨询律师为您细心解答。

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