破产程序中的可诉行政行为与诉权配置（精选5篇）

第一篇：破产程序中的可诉行政行为与诉权配置

一、判例简介：原告湖北摩擦材料总厂清算组诉

襄樊市土地局收回土地使用权案

一九九二年九月，湖北摩擦材料总厂经批准在襄樊市征用土地66.55亩，用于轿车配套技术引进改造项目建设，但因境外资方企业破产倒闭，致使合作建设项目失败、土地闲置。后经襄樊市人民政府批准，被告襄樊市土地局于一九九九年四月作出行政处理决定，决定收回湖北摩擦材料总厂闲置的66.55亩土地使用权。同年六月，襄樊市高新技术开发区土地管理局与湖„„

二、问题的提出

破产（bankrupty）程序的性质，理论研究中虽有诉讼事件、非诉讼事件、特殊事件三说之争［2］，但我国破产法作为依特别法开始的特殊程序，其不同之处不仅在于其启动程序＿＿破产申请的提出，须经破产申请人上级主管部门批准，而且基于我国计划经济传统和对破产法功能的扩充，政府参与破产程序的色彩过于浓厚；在破产申请、破产宣告乃至破产终结的整个破产程序中，都直接或间接地渗透有相关行政管理行为，民事破产法律关系与破产行政法律关系相交织，是我国破产程序的一大特色。因此，加强破产程序中行政管理行为的研究，合理配置债权人、债务人和破产管理人的行政诉权，是维护破产程序参加人合法权益，控制和监督破产程序中行政权力的有效途径，对完善我国破产制度和行政诉讼制度也具有重要意义。

三、破产程序中的可诉行政行为分析

本文所称破产程序中的可诉行政行为，指破产行政管理行为和发生在破产程序中的其它行政行为。主要包括以下五类：

（一）政府相关部门对债务人破产申请的批准行为

我国破产法第8条第1款规定“债务人经其上级主管部门同意后，可以申请宣告破产”。最高人民法院《关于贯彻执行＜中华人民共和国企业破产法＞若干问题的意见》第5条第（5）项规定，债务人提出破产申请，应当向人民法院提供“破产企业上级主管部门或政府授权部门同意其申请破产的意见”。可见，债务人的上级主管部门对债务人破产申请批准与否，直接关系到债务人破产申请权的实现和破产程序的启动，具有行政行为的一般特征，属可诉的具体行政行为。

（二）政府相关部门对全民所有制破产企业的整顿决定

我国破产法规定，全民所有制企业由债权人申请破产的，在人民法院受理案件三个月内，被申请破产企业的上级主管部门可以申请对企业进行整顿。整顿申请提出后，企业应当向债权人会议提出和解协议草案。债权人会议与债务人达成和解协议的，经人民法院认可后公告中止破产程序。企业的整顿由企业的上级主管部门负责主持［3］。

和解与整顿虽然紧密联系在一起，但二者属于两个相对独立的程序。我国破产法规定的整顿在运用范围、条件、程序等方面均不同于公司重整。所谓整顿决定，是指债务人的上级主管部门决定提出整顿申请和在和解协议生效后实施的、以执行和解协议为目的、力求临界破产企业复苏避免企业破产宣告的一系列行政管理行为。

有学者认为，整顿是破产程序之外进行的活动［4］，此观点值得商榷。因为整顿虽以和解生效为前提，但决定提出整顿申请的行为，发生在已开始的破产程序之中；且我国并未采德、日等国和解生效即终结破产程序的立法例［5］，整顿并不必然发生破产程序终结的效力，只是破产程序的中止。因此，提出整顿申请的行为和企业主管部门于破产程序中止后的整顿措施，均属破产程序中的行为。该行为是被申请破产企业上级主管部门依破产法赋予的职权实施的企业破产行政管理行为。

关于整顿决定的可诉性，实务中有不可诉论、部分可诉论和可诉论三种观点。

不可诉论认为，整顿申请的提出虽是被申请破产企业上级主管部门实施的行为，但是否批准整顿申请，取决于被申请破产企业与债权人会议能否达成和解协议、以及人民法院对和解协议认可与否。破产程序中止后的整顿措施，仍受债权人会议和人民法院监督。因为依破产法第20条的规定，企业的整顿情况应定期向债权人会议报告，且遇有破产企业不执行和解协议以及破产法21条、35条规定情形的，人民法院可以裁定终结企业的整顿。因此，被申请破产企业上级主管部门提出整顿申请的行为和破产程序中止后的整顿措施，均受制于债权人会议和人民法院，并不当然具有行政拘束力和执行力。

部分可诉论认为，被申请破产企业上级主管部门提出整顿申请的行为不具有可诉性，但其在破产程序中止后实施的整顿措施具有可诉性。

可诉论认为，我国破产法虽采用和解申请审查主义，被申请破产企业上级主管部门提出整顿申请的行为和破产程序中止后实施的整顿措施，虽受制于债权人会议和人民法院，但是整顿申请作为和解的启动条件，对于被申请破产企业仍具有管理意义。换句话说，被申请破产企业能否进行和解，取决于其上级主管部门是否申请整顿。被申请破产企业上级主管部门提出整顿申请的行为，和破产程序中止后以履行和解协议、避免破产宣告为目的、依其单方意志作出的行政整顿措施，具有当然的可诉性。笔者同意可诉论的观点。

（三）政府相关主管部门在破产临界期内对临界破产人实施的行政征收、摊派、处罚及行政强制措施以及对破产人经营权、财产权的处理行为

我国破产程序虽开始于破产申请的受理，但基于我国破产法第35条采英国破产法破产宣告效力溯及主义，规定破产宣告的效力溯及受理破产案件前六个月。因此，政府相关主管部门，于破产案件受理前六个月至破产宣告这一破产临界期间，对临界破产人实施的行政征收、行政处罚、行政强制措施以及其它涉及企业经营权、财产权的行政处置行为，均应属破产程序中的可诉具体行政行为。

（四）破产宣告后的破产救济管理行为

破产救济是破产法规定的、由我国劳动法等社会保障制度保障的、对破产企业职工的善后救济安置措施，是破产程序中的重要制度。它包括劳动债权的预先垫付、待业保险基金的筹集和发放以及待业职工的就业安置、离退休职工养老保险等内容。劳动债权主要指破产企业所欠职工工资。依国务院《国有企业职工待业保险规定》等相关规范性文件规定，待业保险基金来源于企业缴纳的待业保险费及其利息收入和财政补贴，主要用于支付待业救济金和职工待业期间的医疗费、丧葬补助，职工供养的直系亲属的抚恤、救济，待业职工转业训练等费用。待业及养老保险、职业介绍、就业训练由劳动行政主管部门统一行使管理权。

（五）政府监察部门和审计机关的破产监察审计管理行为

依我国破产法和审计法的规定，政府监察部门和审计机关应于企业宣告破产后，对破产企业实施监察、审计，查明破产责任。企业法定代表人和企业上级主管部门负责人对破产负有主要责任的，应依法予追究。如审计法规定，对拒绝提供有关文件、帐簿、凭证、报表等材料，弄虚作假、打击报复审计人员、拒不执行审计结论和决定，审计机关可给予警告处罚并可处以罚款。破产程序中的这些行政行为都是可诉的，但由谁来行使诉权，则取决于各破产参加人的法律地位和相互关系以及其与某一具体行政法律关系的联系。

四、破产程序参加人在破产行政法律关系中的地位及诉权配置

破产参加人有广义和狭义两种不同的理解。广义的破产参加人指依法定事由参加到破产程序中来的债务人、债权人、破产管理人以及人民法院和相关行政主管部门。狭义的破产参加人指破产当事人即破产人、破产管理人、债权人。本文对破产参加人的讨论仅限于狭义的范畴。法律关系是一般法理概念，指以特定法律为根据、产生于具体事件的、两个或者多个法律主体之间的法律上的关系［6］。破产行政法律关系是破产行政主体与破产行政相对人之间形成的行政法上的权利义务关系，在本文中也包括发生在破产程序中、与破产参加人存在利害关系的其它一般行政法律关系。前面已谈到的五类可诉行政行为均属破产行政法律关系。

（一）破产人的行政法律关系地位

破产人在破产程序中的不同阶段，其称谓和民事法律关系主体地位是不同的。破产申请提出以前其是债务人；提出破产申请后则是破产申请人或是被申请破产人；法院受理破产案件后至破产宣告前，其属临界破产人，又称准破产人，直至破产宣告，其才是名符其实的破产人。但破产人在破产行政法律关系中的主体地位则是完全一致的，即无论法律关系的内容如何变化，破产人都只能是行政法律关系的相对人。破产人的行政相对人地位取决于其民事主体资格是否有效独立存在。人民法院受理破产案件前，破产人无论是作为债务人、还是破产申请人，其民事主体资格是独立的、完整的，是当然的行政管理相对人。破产宣告以后，破产人的民事权利能力和行为能力虽受到一定限制，如对个别债权人的清偿无效、破产申请的撤回禁止等，但其作为独立的民事主体地位依然存在，其行政法律关系相对人地位也不应被排斥。就是说，相关行政主管部门并不因破产案件的受理而停止对破产人的行政管理。

对破产人行政相对人地位的真正挑战，不是破产受理而是破产宣告。破产宣告对破产人民事主体地位的效力，主要有法人性质变更说、法人消灭说、拟制存续说等观点［6］。笔者以为，事实上，法人并不因破产宣告立即消亡，就象法官对刑事被告人的死刑宣判，不等于死刑执行一样。法人消亡应以破产终结，法人依法注销登记为标志。破产宣告的效力仅在于使原法人变成了以清算为目的的破产人，其虽已不能参加一般行政法律关系，但至少，其仍是破产审计行政法律关系的相对人。

（二）对破产管理人行政相对人地位的确认

关于破产管理人民事法律关系地位，理论研究中主要有代理说和职务说两大学派［8］。

代理学派又有破产人代理说、债权人代理说、破产财团代理说、以及破产人和债权人共同代理说等观点。破产人代理说认为，破产程序的实质为清算程序，破产管理人类似于公司清算人，破产宣告并不剥夺破产人对其财产的所有权，破产人只是暂时丧失对破产财团的管理处分权。破产管理人依据法律规定管理处分破产财团，只能以破产人而非自己的名义为法律行为，在有关破产财团的诉讼程序中，破产管理人也只能以破产人的法定代理人身份参加诉讼。债权人代理说则认为，破产宣告后，债权人取得对破产财团的排他性受偿质权。破产管理人代表债权人行使质权，并依据法律规定无需债权人特别授权行使破产撤销权。共同代理说认为破产管理人在管理和处分破产财团时，既是破产人的法定代理人，同时又是债权人的法定代理人。破产财团代理说以破产财团人格化为基础，认为破产财团在破产程序中，仅为债权人的利益而存在，表现为集合体，取得破产程序主体地位，破产管理人实为破产财团的代理人。

职务学派认为，破产程序为概括的强制执行程序，破产管理人是法院选任的负责破产财团管理和处分的具有公吏性质的执行机关，日本学者多持此观点［9］。我国多数学者认为，破产管理人为破产企业的法定代表人［10］。

笔者以为，行政相对人是处于被管理地位的当事人［11］。首先，破产管理人不具有公权机关的性质，职务学派的观点不可取。其次，在我国民事法律理论与实务上，破产财产不具有法人或非法人团体主体地位，为破产清算的客体。破产管理人也不是破产人或债权人的代理人或代表人。我国破产法规定，破产管理人以自己名义从事必要的民事活动和破产清算并参加诉讼，表明破产管理人具有独立的民事法律主体地位。因此，破产管理人可以成为海关、工商、技术监督等行政法律关系的相对人。

（三）债权人会议的行政法律关系主体地位

破产程序中的债权人是指经债权申报登记参加到债权人会议中来的当事人。关于债权人会议的性质，有学者认为，其并非权利主体或非法人团体，不具有诉讼能力［12］。也有学者认为［13］，债权人会议是债权人团体的机关组织，是债权人全体参加破产程序的意思表示机关。笔者同意后一种观点，因为在有多个债权人的情况下，破产程序不调整个别债权人的清偿请求，债权人会议就成为债权人参加破产程序表达意思、行使权利的基本形式。债权人会议在破产程序中有独立的意思表示能力，其虽不是民法上的权利主体，不能从事民事活动，也不具有民事诉讼能力，但其是破产程序中成立和解的一方当事人，是对破产管理人实施监督的专门机构。因此，其虽不是当然的破产行政法律关系的相对人，但其显然是破产行政法律关系的利害关系人，理论上应取得破产行政诉讼法律关系原告或第三人主体地位。

（四）破产程序参加人的诉权配置

破产程序是概括的执行程序，本无诉讼可言，应不发生诉权及其配置问题。但前面已经论及，我国破产程序的一个显著特点，就是政府行政管理行为的太多介入。而且介入的这些行政行为并非没有争议，并非不具有可诉性，也并非是人民法院全部都能在破产程序框架内予以处理的。因此，破产程序中的行政诉讼已在所难免，司法实践中亦有较多案例出现，如前所举判例既是。这就出现了诉权及其配置问题。

笔者认为，破产行政诉讼的诉权配置，既应遵循行政诉讼一般原理和行政诉讼法律具体规定，同时还要兼顾破产行政法律关系和破产程序特点。舍此不能构筑科学的破产行政诉讼法律关系。受理破产案件前六个月至破产宣告以前有关临界破产人的可诉行政行为，临界破产人享有当然诉权；其中，涉及财产权的可诉行政行为，破产宣告后成立的破产管理人、债权人会议，其分别作为法定破产撤销权人和破产财团受偿质权人，于法定期限内亦应享有诉权。除破产救济管理行为的诉权应由相关权利人主张外，破产宣告至破产终结的所有行政行为，债权人会议、破产管理人均应享有诉权。

五、归论

在原告湖北摩擦材料总厂清算组诉被告襄樊市土地局收回土地使用权一案中，法院的处理显然是正确的。同时笔者也认为，如果被告襄樊市土地局向湖北摩擦材料总厂有效送达了收回土地使用权的处理决定书，原告湖北摩擦材料总厂清算组于法定期限内对该行政行为应享有诉权。

注释［1］详见湖北省襄樊市中级人民法院（2001）襄中行初字第74号行政诉讼案［2］刘清波《破产法新论》，（台）东华书局1984年版第5页；陆荣宗《破产法》，（台）三民书局1986年版第10页［3］《中华人民共和国企业破产法（试行）》第17＿20条［4］梁慧星主编，邹海林蓍《破产程序和破产法实体制度比较研究》，法律出版社第171页［5］详见德国破产法第190条；日本破产法第324条［6］（德）哈特穆特.毛雷尔著《行政法学总论》，高家伟译，第163页［7］同［4］第204页［8］同［4］第203页［9］同［2］第247页［10］柯善芳著《破产法概论》广东高等教育出版社1988年版第144页；王晓同著《试论破产清算组的法律地位》，载《西北政法学院学报》1988年第4期［11］熊文钊著《现代行政法原理》，法律出版社第231页［12］陆宗荣《破产法》，（台）三民书局1986年版第17页［13］曹思源《企业破产法指南》，经济出版社1988年版第90页

第二篇：民事再审程序中的撤诉权探讨

民事再审程序中的撤诉权探讨

摘要：具有救济功能的再审程序，在纠错和保护当事人合法权益方面的确起到了一定作用；但如果再审程序的发动者意欲撤回再审之诉，甚至原审之诉时，法院应否准许？由于立法无明文规定，导致实践中做法不一，理论界也时有争论。若该问题能得到妥善解决，则对完善我国民事诉讼立法具有重要作用。

关键词：再审；再审申请；申诉；原审；撤诉权

再审程序作为特殊的诉讼程序，是为了纠正已发生法律效力的错误裁判而设置的。出于最大限度地发挥再审程序作用的立法初衷，我国民事诉讼法规定了三种发动再审程序的途径：即当事人基于诉权的申请；人民检察院履行法律监督职责的抗诉；人民法院内部的审判监督。再审程序现有启动途径的多渠道化，在纠正错误裁判和保护当事人合法权益方面，的确起到了一定作用，但程序的发动者意欲撤回再审之诉，甚至原审之诉时，能否准许？因立法无明文规定，导致审判实践中的处理措施大相径庭，我国诉讼法理论界更是时有争论。在此，笔者也就该问题做了一点粗浅探讨。

一、当事人再审申请和申诉的撤回权

再审申请权是民事诉讼中当事人享有的权利，根据民事诉讼法第178、182条的规定：当事人在裁判生效后的2年内可向原审或上一级人民法院申请再审。申诉权是宪法赋予当事人的权利，只要当事人对生效的裁判不服，任何时候都可向人民检察院和人民法院申诉。检察院或法院经过审查认为申诉有理的，可随时通过抗诉或审判监督的方式启动再审程序。可见，即使2年后当事人丧失了申请再审的权利，他们仍然享有申诉权。

（一）当事人有权撤回再审申请

法院受理当事人的再审申请后，在未作出是否进行再审的裁定前，若当事人撤回申请，是否准许？笔者认为，只要申请人出于自愿，即使已发现案件确有错误，即符合民诉法第179、180条规定的应当再审的6种情形之一的，法院也应准许其撤回，在判决发生法律效力后的2年内，当事人仍可再次提出再审申请。因为就民事案件而言，当事人享有极大的处分权，其追求利益的最大化胜于对案件事实真相的查明。法院若能平纷止讼，形成双赢的局面，就是极大地发挥了民事审判程序的功能。这就是说，当事人之间互相让步达成协议后，自愿履行的，法院自然无需再审；若是当事人迫于恐吓、威胁、重大误解等原因；作了违背真实意思表示的决定，撤回了再审申请，也有相应的救济程序：在2年之内仍可申请再审，超过2年期限的，还可行使申诉权，从而给法院、检察院提供发现错案的线索。

为了防止有的当事人滥用诉权，造成司法资源的无端浪费，法院可向再审申请人预先收取一定的申请保证金，案件进入再审后，不管申请人最终是否胜诉，一律退还；再审前，当事人撤回申请的，减半收取，剩余退还。这样，当事人出于经济的考虑，也会减少随意申请的次数，司法人员也不必多次进行重复劳动。

（二）当事人有权撤回申诉

我国民诉法明文规定了发动再审的途径之一为当事人的再审申请，而当事人向法院、检察院、人大等机关的申诉并未纳入其内。既然申诉仅仅是当事人行使权利的一种方式，是否会引起再审，完全由法院来决定。实践中往往是“重复申诉”居多，“曲线申诉”（向人大、检察院申诉或其他渠道扩大影响等）和“关系申诉”（通过领导、朋友等向能给法院施加影响的人中诉）也屡见不鲜，撤诉的却是少之又少［1］。尽管形式上当事人享有无限申诉权，但在实际情况中，法院通过申诉信访渠道立案复查的很少，只占提出申诉的很小一部分。显然，大多数情况下，无论当事人是否撤回申诉，案件的结果并未有任何实质性地改变。若正在对当事人的申诉进行复查，当事人却撤诉了，怎么办？既然笔者对作为启动再审程序途径的再审申请都主张撤回，此时更应尊重当事人的处分权，准许其撤回申诉，同时这也是对法院负担的减轻，当然申诉人以后还可以再次申诉。

二、再审程序发动者的撤诉权

人民法院依法启动再审程序后，案件已进入实质性的审理阶段，有些案件按第一审程序再审，有的依第二审程序再审。提起再审的主体在法院尚未作出判决、裁定之前，能否享有撤诉权？在此将分别论述。

（一）当事人申请引起的再审

1、当事人应享有撤诉权

有人认为，与一审、二审相比，再审启动条件要严格得多，法院一旦依当事人申请而决定再审，就说明原裁判确有错误。根据有错必纠原则，法院必须对原裁判作出最后的定论，而不能任由当事人随便地撤诉，更不能准许当事人的撤诉申请，否则就是与再审程序的纠错目的不符。基于以上考虑，有些地方的高级人民法院内部规定：再审程序启动后，再审申请人一律不得撤诉。

对于上述观点和做法，笔者不敢苟同。虽然民诉法对再审程序中的撤诉权未做明确规定，但从民诉法第13条：“当事人有权在法律规定的范围处分自己的民事权利和诉讼权利。”可以看出立法者的原意：即只要不违背法律的禁止性规定和社会公共利益，当事人就可自由处分自己的权利，当然包括撤诉权。而且，根据民诉法原理，若再审是按第一审程序审理的，只要不与再审程序的性质相悖，当事人就享有一审程序中所拥有的诉讼权利。根据民诉法第129、131条的规定：宣判前，原告可申请撤诉；原告经传票传唤，无正当理由拒不到庭或未经法庭许可中途退庭的，可按撤诉处理。若再审是参照第二审程序审理的，当事人在二审中享有的诉讼权利，在再审程序中也同样享有。根据民诉法第156条：第二审人民法院判决宣告之前，上诉人可申请撤回上诉。因此在再审判决宣告之前，当事人有权撤诉，这是任何机关、个人不可剥夺的权利。

2、法院享有准予撤诉的决定权

再审审理阶段，人民法院经审查认为原审判决确有错误，在宣判前，当事人申请撤诉的，是否应予准许？理论界有两种截然相反的观点。一种观点认为，当事人申请撤诉，往往是其诉讼目的已经通过诉讼外的方式得到了解决，对私权的处理，国家不应过分干预，应准许其撤诉。另一种观点认为，依据实事求是、有错必纠的原则，错误裁判必须纠正，才能发挥再审的纠错补救功能，因此主张不予准许。

其实两种观点均有偏颇之处。一方面，裁判是一个需要公开进行的综合证据材料的推断审理过程，即使原判决可能存在错误，民事纠纷未经合法审判也不能作出最终结论。况且在司法实践中提起再审的案件，维持原审裁判的还是占有相当比例的。另一方面，实事求是是政治原则，而非法律原则，现已成为越来越多的司法工作者的共识，限于人类认识能力的有限性，案件的查明达到“法律真实”即可，而不必盲目、不切实际地追求所谓的“客观真实”。故而，笔者认为，参照第一审程序的再审，即使人民法院认为原审裁判确有错误，若申请人出于真实意愿而撤诉，且不损害社会公共利益的，就算损害了申请人本身的利益，也应准许；若是损害了另一方当事人的利益，申请人撤诉的，也应准许，因为另一方当事人根本就没有因为自己的利益受损，而借助再审。出于对另一方当事人处分权的保护，法院不能越俎代庖，检察院也不能通过抗诉横加干涉。参照二审程序的再审应适用二审程序的有关规定，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉若干问题的意见》（以下简称《意见》）第190条：“在二审程序中，当事人申请撤回上诉，人民法院经审查认为一审判决确有错误，或者双方当事人串通损害国家和集体利益、社会公共利益及他人合法权益的，不应准许。”条文中的“一审判决”在按二审程序审理的再审中，对应的就是原二审法院作出的生效判决。既然法律有明文规定，那么，一旦人民法院认为原生效判决（二审判决）确有错误的，均不应准许当事人的撤诉。因此，只要撤诉是当事人真实的意思表示，同时又在法律许可范围之内，法院都应尊重当事人的决定。

3、当事人撤诉后的法律效果分析

依照法律规定，当事人撤回起诉后，只要还未超过诉讼时效，还可另行起诉。尽管法律对当事人撤回上诉后能否再次上诉，未做相应规定，但上诉一旦撤回，第一审裁决即告生效，当事人自然丧失了再次上诉的权利。一审程序中的撤诉效果能否在按照一审程序审理的再审程序中同样发生？如前所述，再审程序尚未启动，当事人撤回再审申请后，在法定期限内，依然还可再次申请再审。因为申请再审并不影响原审裁判的执行，它依然生效。而人民法院启动再审程序后，依据民诉法第183条规定，还应裁定中止原判决的执行。此时原审判决效力处于待定阶段，与第二审之诉相同，一旦当事人撤诉得到法院准许，原审裁判效力即时得到恢复。当事人若再次提出再审申请，就构成对诉讼权利的滥用，法院裁决的权威性和严肃性将严重动摇。而参照二审程序审理的再审，固然适用有关二审程序的有关规定，即当事人撤诉后，就丧失了再次申请再申的权利，同时这也符合再审程序的特性。总的来说，不论再申依一审亦或二审程序审理，当事人撤诉后，再次提出再审申请的，人民法院均不应再次受理。

（二）人民检察院抗诉启动的再审

检察机关履行法律监督职能提起抗诉后，仅仅只是启动了再审程序。在法庭审理过程中，检察院并非民事诉讼活动的当事人，也不参与诉讼对抗。尽管法院会考虑检察院的抗诉意见，但因最终要解决的只是当事人之间的争端，诉讼活动仍旧在法院与当事人之间进行，所以检察院不能成为撤诉主体。而且从当前抗诉案件的审理机制来看，上级法院接到同级检察院的抗诉后，一般指令作出生效判决的人民法院审理。而提请抗诉的检察院若要撤回抗诉申请，就要先通过上级检察院向其同级人民法院撤回抗诉，然后再函转审理法院。因程序相当复杂、烦琐，检察机关一旦抗诉，一般也不会撤回。

其实，检察院的抗诉一般也是基于当事人的申诉，但不能因为当事人的申诉权在进入再审程序的入口处借助了抗诉权，而剥夺当事人对自己申诉权的自由处分。为了便于实践中操作的统一和协调，当事人申请引起的再审中撤诉权行使的有关论述同样适用于抗诉启动的再审。即当事人享有撒诉权，只要撤诉是当事人自愿，且不违背法律禁止性规定和社会公共利益，法院应该准许。具体地说，参照一审程序的再审，只要符合上述条件，不管原审裁判是否有错，一律准予撤诉。参照二审程序的再审，除了要符合上述条件外，不存在法院认为原裁判确有错误和双方当事人串通损害国家、集体利益、社会公共利益和他人合法权益两种情况的，也准许撤诉。当然法院在审查撤诉的正当性时，应当征询检察机关的意见。若检察机关也同意撤诉，他就丧失了再次抗诉的权利；若检察机关不同意撤诉，与法院意见产生分歧，法院经再次审查依旧维持原来意见的，检察机关仍享有再次抗诉权。

（三）人民法院的自行再审

人民法院内部依审判监督程序发动的再审，先不论其正确与否，都是审判机关从追求公正的角度出发，对错误裁判的主动纠正。当事人是否愿意再审，则不在法院考虑之列。既然与当事人的意思表示无关，那么就不存在撤诉的问题。

三、再审程序中原审原告的撤诉权

进入再审程序后，原审原告能否申请撤回原审之诉，法律并无明文规定，在审判实践中有不同的做法。一种做法是：当事人申请再审的，在案件尚未确定有错之前，原审原告出于自愿，且撤回原审诉讼请求在法律许可范围之内的，从尊重当事人处分权的角度出发，法院应当准许。根据民诉法第186条，人民检察院抗诉，法院应当再审。再审是针对原审的再次审理，既然强制性的要求法院再审，原审之诉首先必须要存在，法院自然不能准许原审原告的撤诉申请。法院自身发现确有错误的裁判而发动了再审，便于落实错案追究制，法院必须对原生效裁判作出正确的定论，而此裁判行为必须以原审裁判的有效存在为前提，自然不能让原审原告撤诉。另一种做法是：不管再审是由何种途径发动，一律不准许撤回原审诉讼请求。因为再审程序启动后，原申裁判只是暂时中止执行，而民诉法规定的撤诉权仅能在判决宣告前行使，再审案件并非不存在生效裁判，只是效力待定而已。如果准许当事人撤诉，就意味着给予当事人对原审裁判是否执行的决定权，而此种权利只能由法院行使，自然不能赋予当事人。

笔者认为，以上两种做法均有待商榷。再审案件的审理既然是参照一审或二审程序，原审原告是否享有撤诉权的问题，就应当遵循民诉法有关一、二审程序的规定。按照第一审程序进行的再审，若要撤消原判，只能由法院在庭审后决定，当事人无权撤消司法裁判。对于按第二审程序审理的再审案件，根据民诉法第153条：经法院审理，若原判决认定事实错误，或原判决认定事实不清、证据不足或违反法定程序，可能影响案件正确判决的，裁定撤销原判，发回重审。在原审裁判已被撤销的情况下，以前的诉讼过程被合理推翻，处于一审宣判前的阶段，原审当事人的地位恢复。依据民诉法第131条：宣判前，原告可以申请撤诉。所以原审裁判是否已被人民法院依法撤销，是原审原告在再审中能否撤回原审之诉的重要判断依据。案件发回重审后，撤诉申请出自原审原告自愿，法律又许可的，法院就应尊重原审原告的决定。

虽然原审原告在参照一审程序审理的再审中不能撤诉，但是他仍然可对自己能够行使的权利进行合理地处分。《意见》第201条规定：再审案件可以调解结案，调解书送达后，原裁判即视为撤销。既然最高人民法院已经以司法解释的形式明确赋予原审原告变更或放弃诉讼请求的权利，原告就可与对方当事人达成和解协议，由人民法院以调解的方式结案，这样既能达到终结诉讼的目的，又能妥善解决双方当事人之间的争端。

参考文献

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［8］陈若斌，浅论撒诉的几个法律问题［J］。人民司法，1999，（9）。

第三篇：破产重整与借壳上市程序

借壳上市属于上市公司资产重组形式之一，指非上市公司购买上市公司一定比例的股权来取得上市地位。

方式 ：收购股权，分协议转让和场内收购。换壳即资产置换。

资产重组的一般程序：

一、收购主体与上市公司洽谈，草签转让协议。

二、国有股权收购先向上级主管部门申报文件批准。

三、获得上级主管部门批准后再向证券监管部门申报。

重组委批准，证监会批准。

四、公告及过户。

公告：当获得重组委和证监会批准后，应在指定的报纸上进行公告。

过户：股权过户是收购行为完成的标志。

五、向证交所申报恢复上市。

获得批准后，应在指定的报纸上进行公告。

债务和解及资产重组操作流程

一、债权转股权（按比例清偿）

二、利息豁免

三、部分债务减免

四、股权、债权、资产拍卖出售

五、拍卖现金清偿优先债权

六、缩股（适用于大比例个股）

七、让渡股权（大股东及小股东比例可能不同）

八、发行股份购买资产（发行价可重新商定）

破产重整操作流程

一、债务或债权人申请破产重整

二、法院受理申请（一般规定20天后停牌，并同时申请债务）

三、公告召开债权人会议（可数次）

四、成立清算小组，确定成员

五、公布出资益调整方案

六、征集出资人组对权益调整草案进行投票表决

七、各债权组进行表决（优先债务组/担保债权组、税款债权组、职工债权组、普通债权组等），须全体通过才有效，不通过重新表决。

八、子公司股权、债权、资产进行拍卖并经法院确认（全部资产）。

九、公司申请，法院批准重整计划（五个组必须通过），终止重整程序。

十、大股东股权拍卖

十一、公告一系列缩股、让渡的股权处理结果、拍卖结果、让渡股权抵债事宜

十二、签署重组框架协议

十三、公告重组方案并董事会表决

十四、股东大会批准方案

十五、证监会受理重组方案

十六、证监会通过重组方案

十七、证监会下发核准文件

十八、资产、股权转移过户

附件：

借壳上市操作流程

借壳上市属于上市公司资产重组形式之一，指非上市公司购买上市公司一定比例的股权来取得上市地位。

一般要经过两个步骤： 一是收购股权，分协议转让和场内收购，目前比较多的是协议收购；二是换壳，即资产置换。借壳上市完整的流程结束，一般需要半年以上的时间，其中最主要的环节是要约收购豁免审批、重大资产置换的审批，其中，尤其是核心资产的财务、法律等环节的重组、构架设计工作。这些工作必须在重组之前完成。

第一部分 资产重组的一般程序

第一阶段 买壳上市 评估与判断。

第二阶段 资产置换及企业重建 宣传与公关。

1、对中国证监会、证券交易所、地方、国有资产管理部门以及目标公司股东和管理层开展公关活动，力图使资产重组早日成功。

2、制定全面的宣传与公共关系方案，在大众媒体和专业媒体上为重组方及其资本运作进行宣传。

第三阶段：董事会重组

1、改组目标公司董事会，取得目标公司的实际控制权。

2、制定反并购方案，巩固对目标公司的控制。

第二部分 资产重组流程

一、明确的合理的重组动机

二、目标公司的选择

三、资产重组的前期准备

1． 设定合适的收购主体

2． 买方形象策划

四、展开资产重组行动

1． 资产重组的基本原则：（1）合理的利益安排；（2）积极的与各方沟通；（3）处理好与关联方的关系

2． 股权收购价格确定：（1）以净资产为基础，上下浮动：（2）以市场供求关系决定

五、申报与审批

1． 重组中的各种组织

管理部门（国有股权转让涉及财政部和地方各级国资局）、中国证监会及地方证管办、沪、深交易所、中介机构、律师事务所、会计师或审计师事务所、资产评估事务所、并购顾问

2． 国有股权收购申报文件（供参考）

①转让股权的可行性分析报告 ②或有关部门同意转让的意见 ③双方草签的转让协议④公司近期的财务报告⑤资产评估资料 ⑥公司章程 ⑦提供有关部门对公司产业政策的要求 ⑧其他需要提供的资料

3． 向证券监管部门申报

将法人股转让签定的合同（如国有股权转让获财政部批准后签署的正式合同）向中国证监会申报。向深、沪证交所申报分两种情况：若转让不超过总股本30％，仅需向相应证交所报告并申请豁免连续披露义务及申请公告和办理登记过户。若转让超过总股本30％，则应先后向中国证监会和相应证交所申请豁免全面收购以及连续披露义务并申请公告和办理登记过户。

4． 上市公司收购申报程序

公告：重组委通过，证监会通过。当获得证券管理部门批准后，应在指定的报纸上进行公告。

过户：法律意义上讲，股权过户是收购行为完成的标志。公告发布后，双方应该去证券登记公司办理过户登记。

六、企业重建

1． 管理整合（1）改组董事会及管理层（2）文化融合（3）制度整合（4）人力资源问题（5）部门机构调整

2．战略协同

（1）调整公司经营战略

确立上市公司经营战略：①注重公司专业形象，提高净资产收益率；②注意避免同业竞争。

（2）重构公司核心优势

选择和突出产品的竞争优势，扩大生产规模，降低成本开支，或加强技术开发、市场营销。

（3）组织现金流

对原有资产保留经营或出售，投资建设新利润增长点，包括配股、增发、发行企业债券、股权质押贷款、抵押贷款等。

第四篇：破产程序中职工利益的保护

破产法实施中劳动者权益保护实务问题研究

综观2006年8月通过的《中华人民共和国企业破产法》（以下简称《破产法》）立法进程，劳动者权利在破产程序中如何安排，是争论最多也是一直争论到最后的核心问题，以至于法案的通过时间几度延后。从已通过的立法内容来看，对劳动者权益保护的重视是《破产法》的一个显著特征，这反映了我国以广大劳动群众为政权基础的国家政治体制，也体现了尊重大多数民众呼声的立法安排。

作为对破产企业最终的集中执行程序，破产程序的适用，在各个方面都会对劳动者的权益产生重要影响。由于此次立法没有充分注意和劳动法的协调，使得破产程序中劳动者权益保护的诸多实践问题，尚无法直接从现有劳动法律和《破产法》中寻得答案，需要我们结合两类法律之原则和既有规则作进一步的讨论。

一、破产申请受理时未到期劳动合同的处理

如前所述，《破产法》第48条、第113条明确规定了可在破产程序中清偿的劳动债权种类，而根据相关的劳动法律规定，这些债权的计算均与劳动合同关系存续时间存在着一定的联系。因此，劳动合同关系何时结束，对于破产程序中劳动债权数额的确定，是一个非常重要的事实因素。在企业破产申请受理前劳动合同已经解除或到期终止的情况，劳动债权严格按照相关劳动法律规定计算，应不会产生问题；但对于企业破产申请受理时尚未到期的劳动合同，如何处理则需考虑具体情况。根据破产企业是否继续开展经营活动，在破产程序开始后未到期劳动合同的处理存在两类情形：一是劳动合同继续履行，二是劳动合同不再履行。以下分别进行讨论。

1．劳动合同继续履行。在破产企业因为继续经营的需要而要求全部或部分劳动者继续提供劳动的情形，除破产企业依照劳动法调整劳动报酬或双方一致协商变更之外，原未到期的劳动合同将继续履行，破产企业应按照约定向劳动者支付破产营业期间的工资和各类社会保险费用。并且，为了特别保障继续提供劳动的职工权益，《破产法》将“为债务人继续营业而应支付的劳动报酬和社会保险费用以及由此而产生的其他债务”明确界定为破产程序中的共益债务，其清偿无需遵循普通劳动债权在财产分配程序中的顺位，而是在分配前由破产财产按照劳动合同约定的支付时间随时清偿。需要指出的是，破产企业在破产申请前拖欠此部分劳动者的工资报酬等债务，不会因为劳动合同的延续而转变为“共益债务”，而需与劳动合同解除而产生的其他债权等，一起在破产财产分配程序中进行清偿。

2．劳动合同不再履行。如果破产企业已经停产、歇业，客观上无需劳动者提供劳动，而双方又不能协商解除劳动合同时，如何处理未到期的劳动合同就会出现争议。对此有两种处理思路：一是适用劳动法进行处理。在此种法律适用思路中，仍有不同观点。有观点认为，应以破产宣告日为未到期劳动合同终止日，其依据是《劳动合同法》第44条。该条明确规定：有下列情形之一的，劳动合同终止：……(四)用人单位被依法宣告破产的。有观点则认为，应适用《劳动合同法》第40条关于“解除无过错劳动者劳动合同”及第41条关于“经济性裁员”的规定，但需要扩张解释，以赋予破产企业较为宽松的合同解除权。二是适用破产法进行处理。在这种思路中，《破产法》第18条被认为是解决这一问题的有力依据。其认为，《破产法》第18条明确赋予了管理人在破产受理后对双方均未履行完毕合同的单方解除权利，未到期劳动合同作为此类合同的一种，管理人可决定是否解除。

在原《破产法》特别是以往的破产司法实践中，由于破产程序仅限于破产清算，且破产受理与破产宣告程序往往被简单地合二为一。因此，以破产宣告日为未到期劳动合同终止日，已足以解决未到期劳动合同的问题。但在此次的《破产法》中，破产程序被区分为破产清算、破产和解与破产重整三类独立的程序。在破产和解与破产重整成功的情形，由于不会进行破产宣告，《劳动合同法》第44条的规定将无法予以适用。而在破产清算程序中，由于《破产法》将破产受理与破产宣告明确规定为破产程序中两个独立的阶段。在破产程序依法正常进行的情况下，破产受理后到破产宣告之间一般会间隔一到几个月；在经过破产和解或破产重整程序而转入破产清算的情况，两者间则会经过更长时间。在此期间，如果破产企业不再开展经营活动、不需要劳动者提供劳务，而破产企业只能消极等待破产宣告才可以终止劳动合同的话，就会使得劳动债权增加或者说破产财产的消耗减少，进而影响其他债权人的利益［1］。关于适用《劳动合同法》第40、41条的观点，确实在一定程度上有利于破产企业对不需要留用职工的合同解除，特别是在破产重整时可直接循法进行经济性裁员。但上述规定适用时必须提前一个月通知或支付替代工资、征询职工意见和报告劳动行政管理部门等，与破产程序要求效率的原则和债权的公平对待存在冲突。而《劳动合同法》第42条作为前两个法律条文的补充，限定不得以前两种方式解除劳动合同的几类职工，使得这一思路仍然无法全部解决破产企业需要及时解除劳动合同的问题。关于《破产法》解决思路的问题在于，未到期的劳动合同是否真能够纳入《破产法》第18条规范的合同范围？对此笔者认为，尽管《破产法》第18条对于所谓均未履行完毕的合同类型没有给出明文限定，但对该条文进行文字和整体解释，此类合同应当是破产企业与企业外部人之间的合同关系。如果我们分析一下《破产法》第42条的立法结构，则对此会有进一步的印证。在《破产法》第42条中，其第一项关于继续“履行双方均未履行完毕的合同”的措辞与《破产法》第18条的表述完全一致，而第四项将因继续营业而应支付的劳动报酬等债务并列规定于第一项的立法安排表明，未到期劳动合同不属《破产法》第18条规定的“双方均未履行完毕的合同”。因此，目前我们尚无法适用《破产法》第18条处理未到期劳动合同的终止问题。

综上所述，上述法律规定均无法作为解决破产程序中未到期劳动合同问题的最优处理依据。从破产法公平保护各类债权的制度功能出发，将《破产法》第18条扩展适用于劳动合同的解除，是未来修法时的一个较好选择。在没有进一步的法律修订之前，从保护劳动者权益和平衡其他债权人利益的角度出发，我们在破产实践中可以根据实际情况，分别遵循《劳动合同法》第40、41、44条规定进行区别操作。对于无需继续履行且可以解除的部分劳动合同，企业应在进入破产程序后尽快依据《劳动合同法》第40、41条规定处理，劳动合同解除日为企业通知解除之日。对于无法根据上述法律规定处理的，则只能等待破产宣告后终止劳动合同。经济补偿金及伤残补偿金等与合同结束日期相关的劳动债权，则按上述处理方式中合同的解除日和终止日为截止日进行计算。

二、破产申请受理前超标准支付的劳动者补偿如何处理

实践中，在提起破产申请前，一些企业会以妥善安置职工为名对解除劳动合同后的劳动者补偿作特别安排。在此类安置方案中，除了劳动法律和《破产法》规定的企业应支付给劳动者的各种欠薪、伤残补助、社保费用、补偿金等等，还会出现诸如“签约奖励”或“工龄奖励”、“一次性安置费”等名目的、法律规定之外对劳动者的支出。累计支付的结果是，劳动者获得的补偿数额远远超过法律规定的范围。对此有论者认为，破产企业利用破产财产超发职工工资、安置费用确实造成了债务企业资产的转移，将一些本应属于破产企业债权人的财产转让至破产企业职工，但这种财产转让并非以侵害债权人为目的，且存在一定的国家法律政策依据，在本质上与欺诈性财产权转让存在差异，尽管属于“不当行为”，但不宜采用破产法对欺诈性财产转让行为的规制手段解决［3］。笔者对此认为，破产清算程序作为清偿债务人全部对外债务的法律程序，应当恪守的首要原则就是债权人的依法和公平受偿。在破产企业财产有限的前提下，除破产法已经明确的债权清偿顺位和债权范围外，某一债权人或债权群体的法外受偿，侵害的是其他债权人的合法利益。从各国关于欺诈性财产转让的一般构成要件来看，劳动者超额受偿部分的性质应当认定为欺诈性地转让财产［3］。如果按照所谓不当行为无需规制的观点，就是以其他债权人的利益牺牲和法律秩序的破坏来换取个案中劳动者额外利益的增加，从长期来看绝对是得不偿失的。

那么，在破产程序中应如何处理劳动者超额受偿部分的清偿呢？笔者认为，对此应适用《破产法》第33条关于虚构债务或承认不真实债务无效的规制方法，否认超额部分清偿行为的效力，由管理人依据《破产法》第34条追回，追回后的财产由税款债权人或普通破产债权人受偿；对于无法追回的部分，可考虑由作出不正当清偿决定的决策者承担赔偿责任。

三、破产财产分配前劳动债权垫付款的清偿顺位

实践中，在申请破产前或在破产财产分配程序之前，出于对社会稳定的考虑，一些缺乏流动资金的企业会通过第三人清偿部分或全部的劳动债权。此类情形在国有企业破产时更为常见，垫付款项的第三人一般是其上级主管单位或其他关联企业。在破产财产分配程序中，这部分垫付款能否得到清偿，在哪一顺位得到清偿，是经常会遇到的问题。

对此笔者认为，不管是破产申请受理前的垫付还是破产申请受理后的垫付，除非第三人明确表示垫付属于赠与性质、无需破产企业清偿，否则该笔款项应属破产企业的对外债务。同时，由于此类支付系对破产企业特定债权人进行的清偿，不属于《破产法》规定的为全体债权人利益而产生的共益债务，因此不能在破产财产分配程序之前进行清偿。那么，该部分款项是否属于普通破产债权呢？

对此笔者认为，从第三人垫付劳动债权的结果来看，破产企业减少名义上劳动债权的同时增加了第三人垫付款债权部分。因此，从公平的角度来讲，第三人垫付款债权应当取代劳动债权的清偿顺位，这种处理与不存在垫付的情况相比，不会减损其他债权人的合法权益。从《破产法》关于依法保障劳动者合法权益的基本原则来考虑，第三人的垫付有利于劳动者基本权利的及早实现，如果不给与垫付者以劳动债权同等的清偿顺位，第三人支持破产企业解决劳动债权、维护社会稳定的热情将大受打击，势必会影响职工权益实现。

四、经生效法律文书确定的高管劳动债权调整问题

前文已经提到，《破产法》出于各种考虑，将破产企业的董事、监事和高级管理人员的工资限制为“按照该企业职工的平均工资计算”。实践中，对于破产申请受理之前的劳动仲裁或法院判决已确定但未支付的高管工资，是否需要按照上述规定进行调整，存在一定争议。

笔者认为，除了高管利用职权从企业获取的非正常收入和侵占的企业财产外，《破产法》按照上述规定调整高管工资的认知前提是，调整前的高管工资属于合法债权。同样，在经过争议解决程序的情形，生效法律文书确认的也是高管的合法债权。两种情形下的高管工资，在性质上不会有任何区别。因此，从公平的角度来讲，与其他高管一样，生效法律文书确认的高管工资亦应当依据《破产法》规定进行调整。至于生效法律文书的既判力问题，我们完全可以从破产法系包含了执行内容的程序特别法角度加以解释。也就是说，基于破产法的财产分配程序具有终局执行的效果，《破产法》第113条对参与破产分配的高管劳动债权范围的特别法律规定，应优先于已生效的高管劳动债权裁判予以适用。在这种情况下，生效法律文书的既判力应受限制。

五、管理人聘用必要工作人员产生的债务

《破产法》第28条规定，管理人经法院许可后可以聘用必要的工作人员。第41、43条同时规定，管理人聘用工作人员的费用属于破产费用，由破产财产随时清偿。实践中，对于管理人聘用的此类工作人员与破产企业之间存在何种法律关系，以及由此所生债务的范围如何，也缺乏统一的认识。

在这里，首先需明确“必要工作人员”的范围。尽管《破产法》第28条对此并未有直接的描述，但从《破产法》相关条文的规定中，我们可以从反面作一个界定：(1)《破产法》第42条将破产企业继续营业产生的劳动报酬列为共益债务，而管理人“聘用工作人员”的费用则由第41条确定为破产费用。从两者分别规定的角度来看，为破产企业继续营业提供劳动的劳动者应不属于前述“必要工作人员”范畴。由此，只要与破产企业继续营业相关的各类工作人员，不管是原有的、还是新聘的，都不属于第28条所指“必要工作人员”。（2）《破产法》第41条将“管理、变价和分配债务人财产的费用”与“管理人聘用工作人员的费用”作并列规定。因此，为“管理、变价和分配债务人财产”而参与破产程序的审计师、评估师、拍卖师、律师等独立的专业辅助人士，亦不属于前述“必要工作人员”范畴。从前述两点来看，这里的“必要工作人员”应限定为协助管理人履行管理人职责的相关人员。

从逻辑上来讲，既然此“必要工作人员”系为完成管理人承办的破产管理事务而参与破产程序，在《破产法》已明确担任管理人的中介机构（或清算组组成单位）依法可以收取报酬的情况下，管理人完全可自行出资聘请必需的工作人员，而没有必要由破产企业出面聘请并承担费用。然而，查《破产法》第28条关于聘用“必要工作人员”需经法院许可、第41条将聘用费用与管理人报酬并列的立法意旨，“必要工作人员”显然是与破产企业发生特定法律关系的人员。为什么会产生这样的结果呢？分析《破产法》的其他相关规定，笔者认为这应适用在全部不取报酬的国家机关工作人员所组清算组担任管理人的情形。在这种情况下，兼职的清算组组成人员自身无法直接承担具体而繁杂的破产管理事务，也不可能为破产事务以管理人名义支出聘用费用。从责、权、利一致的角度出发，即应由破产企业出面聘用工作人员、享有工作成果并承担费用。也就是说，《破产法》第28条的“必要工作人员”应作限缩解释，原则上应仅限于管理人由国家机关工作人员组成时聘请的执行破产管理事务的人员。此时，“必要工作人员”与破产企业之间存在特定的法律关系。

问题随之产生：此种关系的性质究竟属于劳动关系抑或劳务关系，债权债务范围如何。实践中有不同观点。一种观点认为，该关系属于明显的临时性工作，应认定为劳务关系，破产企业只需承担工作人员工作期间的报酬。另有观点认为，应认定为完成一定工作任务为期限的劳动合同，破产企业需支付劳动报酬及各类社会保险。从更好地保障提供劳动者权益的角度出发，笔者赞同后一观点，管理人应代表破产企业与相关人员签订以破产事务终了为履行期的劳动合同。在这种法律关系中，除劳动报酬外，破产企业还应承担相关人员的各类社会保险费用。

六、从属企业的劳动债权能否在破产企业中得到优先清偿

在审判实践中，有破产企业的下属公司职工以自己企业系壳公司、实际由破产企业控制为由，要求在破产程序中一并申报并受偿劳动债权。这涉及控制企业应否直接承担被控制企业职工劳动债权清偿责任的问题，属目前劳动和破产立法中的空白。

就目前的法律规定而言，关联企业滥用控制权造成被控制企业债权人损失时，一般以公司法中的法人人格否认制度来直接追究控制企业的责任。即，在控制企业滥用从属公司的法人独立人格和有限责任、损害债权人利益时，否认从属公司的法人人格，直接由控制公司承担责任。然而，由于法人人格否认制度保护的是具体法律关系、特定交易事实中的债权人，对于被控制公司人格的否认也是暂时性的。因此，对于不属于特定交易关系中的被控制企业职工，能否以被控制企业的法人人格否认为由，向控制公司主张持续性劳动关系产生的劳动债权，显然存在疑问。同样，在对债权人范围作宽泛解释的情况下，尽管从属企业的职工可以根据《合同法》和《公司法》的规定，就破产企业通过关联交易侵占从属企业的财产行使撤销权或宣告合同无效，在从属企业不申报破产债权时甚至可以代位申报。但在此种情形下，从属企业职工获得申报的仅是针对被侵占财产部分的一个普通债权，而不是劳动债权，无法以劳动债权身份得到优先清偿。

在理论上，唯一能够让从属企业职工在破产企业清算中享有劳动债权地位的制度是，由英美法国家判例确立的关联企业破产实体合并规则。所谓关联企业破产实体合并，是指在企业破产的情况下，将与破产企业存在特定紧密关联的其他企业的资产、负债一起合并到破产程序中，使各关联企业成为一个破产实体，各关联企业之间的负债消灭，以合并后的资产统一地对外清偿债务［4］。在这种规则框架下，各关联企业的职工将以合并后的破产财产进行统一清偿。由于这一制度涉及关联企业法人人格的完全、彻底否认，与传统企业法人制度存在很大的冲突，即使在国外目前亦属例外适用，我国目前的《公司法》和《破产法》也未规定这一制度。综上所述，我国目前尚无从属企业劳动债权可以从控制企业受偿的法律制度，司法实践在此问题上一般也严格遵循法人人格独立原则，从属企业劳动者期望在控制企业破产程序中，获得劳动债权清偿尚无法得到满足。

七、劳动者是否有权提起破产申请

对于这一问题，此次破产法未作特别规定。实践中，对此存在争论的焦点主要在于：小金额的劳动债权能否提起破产申请［5］。对此笔者认为，因企业拖欠支付报酬而享有债权的劳动者应当享有申请企业破产的权利，理由有二：一是基于债权的平等原则；二是作为企业的内部关系人员，劳动者对于企业经营情况的感受是最真实和最敏感的，何况企业如果连劳动债权都无法及时清偿，则企业的困难情况可见一斑，尽早进入破产程序将有利于全体债权人。

我们注意到，在拒绝劳动者作为破产申请人的意见中，往往把企业破产想象成一件有损劳动者利益的事情。因此，我们必须重申，破产程序的重要作用之一在于实现劳动者的债权。同时，除了将导致企业关闭的破产清算程序之外，破产和解与破产重整是面临危机的企业适用破产制度的最好重生之道。在劳动者提起破产清算申请的情形，企业或者其他债权人完全可以根据企业的情况，选择其他的破产程序，兼顾和平衡各方利益的实现。在实务安排中，如果法院受理劳动者的破产申请，法院也可以通过审查企业资产负债状况后视情况协调企业和劳动者各方，推动破产和解和重整程序的适用，争取企业的重生。

八、结语

破产制度是市场经济作为法治经济的一个重要环节，其健康发展有赖于市场经济改革的深化和破产法律规定的进一步完善，同样也有赖于我们对破产制度的正确认识和破产法律的严格实施。在劳动者权益保护这个问题上，我们既要看到企业破产对于劳动者暂时失去工作岗位的消极影响，同样也要看到破产制度在保障这一群体权益方面的重要作用。在此过程中，注意总结破产程序适用中的具体问题，对于促进劳动者权益在《破产法》中的实现，定会产生积极务实的效果。

第五篇：破产程序中债权人权利的保障

破产程序中债权人权利的保障

新的企业破产法实施后，新建立的破产管理人制度、债权申报限制的放宽以及破产法律责任的强化等，为破产程序中各方利益的衡平及债权人利益的保护提供了制度保障，但在司法实践中对债权人的权益保护并未起到显著的效果提升。

对于破产管理人的地位，虽大多学者认可其独立性，但实践中其往往更多的是对破产企业、职工、受理法院、地方政府负责而不是对债权人负责，债权人虽处于监督者的地位，却由于债权人基本程序权利得不到保障而导致信息的不对等，使其权益受到损害。

无程序不公正，在破产司法实践中，如何切实落实债权保护，笔者作为承办过部分破产案件的管理人，从债权人角度考虑，对债权人的基本程序权利的明晰与保障试做以分析。

一、债权人眼中的破产清算程序—纯粹的程序

从债权人角度来看，其所参与的破产程序无非分为三阶段：一是破产债权申报阶段，二是债权人会议召开及表决阶段，三是破产财产的分配阶段。

在实践中，往往是债权人接到申报通知进行申报，参加一次债权人会议后等待分配，最后领取法院终结裁定。而对详细的破产申请情况、会议程序、资产处置均不了解，有债权人戏称参加的破产程序为“接到通知、感觉不妙；参加会议、一团糟糕；所得无几、裁定事了”。无论作为资产管理公司、国家机关、各类公司以及个体工商和自然人，均难逃此窠臼。

而这一切均由于与债权人的不知甚至无法知道破产内情，无从保护权利而不得已走纯粹的程序，由此导致一般债权人对参与破产程序的态度消极。作为破产管理人的笔者，也深深理解由于基本程序权利的不明晰和无保障而给债权人带来的无助。

二、债权人的基本程序权利—知情权、质询权、表决权

作为民事案件当事人，我国民事诉讼法赋予了当事人各项权利，民事诉讼法第五十条、六十六条规定了当事人的举证权、法庭辩论权、阅卷及复制权、上诉权、质证权等，从而保障当事人可以了解到案件的实际情况、了解相对人的各项资料、提出自己的主张并反驳对方的主张，从而保障合法权不受损害。

笔者认为，根据民事诉讼法律的规定结合破产法律规定及破产案件实务，破产债权人享有以下基本程序权利 ：

1、知情权，即债权人有权了解破产案件全部事实及资料，知情权包含了作为其支撑的阅卷权及复制权；

2、质询权，即债权人有权对破产案件其他当事人（包含其他债权人、债务人、破产管理人及委托的审计评估机构、债务人的出资人）提交的资料进行质证和询问，质询权包含了质证权、辩论权；

3、决议权，即债权人有权按照自己的权限和规定程序对破产案件相关事项进行表决，并要求相关人员执行决议，决议权包含了提议权、合意决议权以及不懂决议异议复议权。

4、监督权，即基于以上权利而形成的债权人有权对破产案件管理人、债务人行为进行监察督促，其中包含了管理人更换权、刑事责任举报权。

而我国破产法债权人的以上基本程序权利规定不明晰，甚至所规定的部分权利无法实施而得不到保障，其中：

1、对于知情权，未作具体规定，仅是在破产法第68条第二款关于债权人委员会的职权的规定中提及，委员会有权要求债务人、管理人作出说明或提供文件，而更严格的讲，该规定是对债权人委员会监督权的保证措施，若未设立债权人委员会，该权利的行使无从谈起。

2、对于质询权，破产法也仅是在第十五条、第二十三条关于债务人有关人员、管理人有回答债权人询问义务的规定。

3、对于决议权，破产法对债权人会议的权限作出了明确规定，但在程序上并无具体要求，尤其对于所决议事项的事先准备与了解并无规定和要求。

实践中一直出现的是只有债权人会议表决时方才知道表决事项的内容，无从了解其所依据资料，更无从提出异议。例如，申报债权的审核权在管理人而决议确认权在债权人会议，在无事先知情和得到资料的情况下，一个债权人如何对其他债权人的债权进行审核；对于破产企业的接收、审计评估情况无事先知情的情况下，如何对破产企业的经营与否、破产财产的管理方案、处置方案作出判断，进而做出对债权保护最有力的决议呢！

4、对于监督权，破产法第68条、69条的规定，确定了有债权人委员会行使监督权，并明确了管理人应当向其报告的事项，但同时规定了未成立债权人委员会的，管理人向人民法院报告，从而导致了债权人监督权的落空。同时，债权人委员会的成立虽然规定有债权人会议作出决定，但在现行破产程序下，债权人会议召开前并无证据交换或准备会议，各债权人在开会时尚互不了解，且债权人会议主席有人民法院指定，在并无议事规则或产生办法的情况下，成立债权人委员会是无法实现的。

三、债权人基本程序权利的保障----几点建议

为保障债权人的合法权益，从债权人参与破产程序的角度出发，笔者认为在具体破产操作程序上应当做出以下调整。

1、在破产债权申报阶段，明晰和保障债权人的知情权，以便于债权人对破产案件进行了解，及时查阅、复制有关资料。

1）申报通知发出十日后，债务人破产申请资料的公开

对于破产申请所涉及的破产申请书、审计报告、评估报告、资产清册、债权债务清册、职工安置预案、股东会决议或政府审批文件均供债权人查阅复制，并在债权申报通知中明确告知查阅地点、时间。

2）破产债权人会议召开前十日，相关债权及资产全部资料的公开

公开的范围包括：整体债权申报情况、各债权人申报资料及所附证据、职工债权审核及证据、留守人员名单、管理人接管破产企业情况及记录、债务人破产前一年债权债务变化情况及是否存在撤销权情况、委托中介机构作出的审计报告、评估报告及破产企业原始财务资料；

对于上述资料，人民法院明确告知债务人及管理人应当债权人提供场所供债权人查阅和复制，并对债权人提出的异议作以记录。

3）债权人会议前七日，第一次债权人会议准备资料的公开

对于第一次债权人会议召开所涉及的表决事项的相关资料，包括是否继续经营及依据、拟指定的债权人会议主席名单、破产管理人拟定的破产财产管理方案、破产财产处置方案、破产财产分配方案、债权人委员会的产生方案。

人民法院应当责令管理人提供上述资料并向债权人提供查阅复制。

2、债权人会议召开及表决阶段，明晰和保障债权人的质询权、决议权，对债权人会议具体程序进行调整

1）对于债权审核，债权人之间进行实体权利审查；

在破产管理人作出的债权表基础上，确保每个债权人在庭前资料公开的情况下对其他债权人的债权发表意见，对管理人审核的自身债权、证据不足的其他债权提出异议，并可对管理人、债务人、其他债权人发问，审核债权证据，以核实债权；

债权异议无法确认的，可依程序另行提起诉讼。2）加强债权人的质询权，并引入抗辩式程序；

各债权人对所涉及的需表决事项，在表决前，可对债务人管理人及审计评估机构就破产财产管理方案、处置方案、分配方案的所涉及内容进行质询，由管理人作出说明并提供相关资料，并允许辩论。

3）确定表决事项的合意时间

对所表决事项，不采用背对背方式表决。在表决前应当允许债权人进行合意，并最终投票作出决议。

4）债权人会议主席职责与债权人委员会的成立

确立债权人委员会产生制度，债权人会议主席负责拟定债权人委员会的产生办法、确定候选人并提交表决，以便债权人会议决议是否成立债权人委员会及其组成人员。

5）债权人会议记录资料的审核

对于债权人会议记录，改变由合议庭及债权人会议主席签字的方式，应由参加会议的全体人员签字确认并记载异议，并对已通过的各项方案共同签字确认。

6)明确法院强行裁定通过事项的具体情形

对于债权人会议未通过事项，在何种情况下人民法院可以依法裁定通过加以明确规定，并在裁定通过时向债权人加以释明。

3、在破产财产处置及分配阶段，切实保障债权人监督权，建立管理人定期报告制度。1）对破产法69条所涉及事项，建立专项报告制度，管理人应于行为实施后十日内书面报告债权人委员会；未成立债权人委员会的，人民法院在接到报告后十日内通知债权人会议主席。

2)对于其他破产财产处置情况及整体处置进度，建立每月定期报告制度，以便债权人委员会和人民法院掌握破产进程。

4、加强职工劳动债权的审核与确认管理

1）对于职工劳动债权的审核，兼顾向职工公示确认与债权人审核。

出于和谐社会建设的需要，债权人往往对职工劳动债权采取放任审核态度，对职工债权的具体构成、第一顺位与第二顺位的区分等不甚了解，不排除出现藉此作假的问题。

从债权人知情权、质询权角度讲，职工劳动债权均应接受严格审，如对于所涉及的劳动保险等应当确保有相关劳动部门出具证明确认，同时在破产财产分配时，应当考虑欠缴劳动保险利息及滞纳金被劳动部门豁免后而减少问题。

2）加强“”新老划断“职工劳动债权的审核，保证有担保债权人权益。

企业破产法采取了“新老划断”的办法解决担保债权与职工劳动债权谁更优先受偿的难题，但有担保的债权人行使优先受偿权依然受到影响。查实破产人在2006年8月27日前、后存在的职工劳动债权，将由人民法院、劳动部门、劳动者、债权人共同完成。

3）经济补偿金的取舍、职工安置义务与土地资产处置的监管

根据破产法的规定，职工依法应当获得经济补偿金，但在实践中往往存在政府安置职工而不计算和发放补偿金，从而导致出现经济补偿金由安置单位承接支付的情况，而在此情况下，地方政府往往是以收回破产企业土地使用权作为前提，从而导致破产财产的减少，损害债权人利益；

同时，企业破产法实施后，企业破产依然实行“双轨制”，区分政策性破产与依法破产，如果破产已列入国家破产兼并计划，依照国务院政策实施破产。根据《国务院关于在若干城市试行国有企业破产有关问题的通知》[国发(1994)59号文]第2条的规定，破产企业土地使用权等财产处置所得，首先用于职工安置。企业破产时，企业依法取得的土地使用权，应当以拍卖或者招标方式为主依法转让，转让所得首先用于破产企业职工的安置。如果依法破产，那么破产企业财产处置所得，必须用于按比例清偿债务，安置破产企业职工的费用只能从当地政府补贴、民政救济和社会保障等渠道解决。

在当前情况下，面对破产企业各级地方政府面临巨大职工安置及群体上访压力，采取何种措施、如何实现土地使用权的有效合法处置，将是人民法院及破产债权人不得不面临的选择。