划拨土地及其上建筑物出租的合法性

第一篇：划拨土地及其上建筑物出租的合法性

划拨土地及其上建筑物出租的合法性(2012-02-09 10:32:38)转载▼标签： 杂谈 分类： 投行实务

在投行实务中，对划拨地及其上建筑物出租或租赁的合法性进行判断是一个经常遇到的事情，笔者将与此有关的法规整理如下，以供参考。

与划拨地出租有关的法规主要有：

1、中华人民共和国城镇国有土地使用权出让和转让暂行条例（1990）

该暂行条例规定：

第四十四条

划拨土地使用权，除本条例第四十五条规定的情况外，不得转让、出租、抵押。

第四十五条

符合下列条件的，经市、县人民政府土地管理部门和房产管理部门批准，其划拨土地使用权和地上建筑物，其他附着物所有权可以转让、出租、抵押：

（一）土地使用者为公司、企业、其他经济组织和个人；

（二）领有国有土地使用证；

（三）具有地上建筑物、其他附着物合法的产权证明；

（四）依照本条例第二章的规定签订土地使用权出让合同，向当地市、县人民政府补交土地使用权出让金或者以转让、出租、抵押所获收益抵交土地使用权出让金。

第四十六条

对未经批准擅自转让、出租、抵押划拨土地使用权的单位和个人，市、县人民政府土地管理部门应当没收其非法收入，并根据情节处以罚款。

2、中华人民共和国城市房地产管理法（2007）

该法1995年首次公布实施，其后经过两次修改。

第二十三条 土地使用权划拨，是指县级以上人民政府依法批准，在土地使用者缴纳补偿、安置等费用后将该幅土地交付其使用，或者将土地使用权无偿交付给土地使用者使用的行为。

依照本法规定以划拨方式取得土地使用权的，除法律、行政法规另有规定外，没有使用期限的限制。

第二十四条

下列建设用地的土地使用权，确属必需的，可以由县级以上人民政府依法批准划拨：

（一）国家机关用地和军事用地；

（二）城市基础设施用地和公益事业用地；

（三）国家重点扶持的能源、交通、水利等项目用地；

（四）法律、行政法规规定的其他用地。

第五十六条 以营利为目的，房屋所有权人将以划拨方式取得使用权的国有土地上建成的房屋出租的，应当将租金中所含土地收益上缴国家。具体办法由国务院规定。

3、国家土地管理局关于执行《城市房地产土地管理法》和国务院55号令有关问题的批复（1996）

【《城市房地产土地管理法》出台后，对划拨地上房屋出租存在一些不同的理解，有的认为该法并没有规定出租需要有关部门批准，因此可以由划拨地使用者自主对外出租，但有的也认为出租还是需按照《城镇国有土地使用权出让和转让暂行条例》（也即国务院55号令）有关规定履行审批手续。为此，国家土地管理局对该法和《城镇国有土地使用权出让和转让暂行条例》在执行中如何衔接的问题发文进行了明确。】

六、根据《城市房地产管理法》第五十五条的规定，房屋所有权人以营利为目的，将以划拨方式取得使用权的国有土地上的房屋出租的，应当上缴租金中所含的土地收益，实施该条的具体办法由国务院制定。目前，国务院尚未制定具体办法，应暂按国务院５５号令第四十四、四十五条的规定执行。国务院有关实施第五十五条（注：新版为五十六条）的具体办法出台后，按该办法执行。当事人未经批准，擅自将划拨土地使用权连同地上建筑物出租的，应当认定其租赁行为违反国务院５５号令第四十四、四十五条的规定，应按照国务院５５号令第四十六条的规定给予行政处罚。

【自该批复生效后，本人未查到国务院出台过新的对划拨地上房屋出租进行管理的具体办法，个人理解现在仍应按照国务院５５号令第四十四、四十五条的规定执行。】

4、《土地管理法》

第四条

国家实行土地用途管制制度。

国家编制土地利用总体规划，规定土地用途，将土地分为农用地、建设用地和未利用地。严格限制农用地转为建设用地，控制建设用地总量，对耕地实行特殊保护。

前款所称农用地是指直接用于农业生产的土地，包括耕地、林地、草地、农田水利用地、养殖水面等；建设用地是指建造建筑物、构筑物的土地，包括城乡住宅和公共设施用地、工矿用地、交通水利设施用地、旅游用地、军事设施用地等；未利用地是指农用地和建设用地以外的土地。

第五十六条 建设单位使用国有土地的，应当按照土地使用权出让等有偿使用合同的约定或者土地使用权划拨批准文件的规定使用土地；确需改变该幅土地建设用途的，应当经有关人民政府土地行政主管部门同意，报原批准用地的人民政府批准。其中，在城市规划区内改变土地用途的，在报批前，应当先经有关城市规划行政主管部门同意。

5、《土地管理法实施条例》

第六条 依法改变土地所有权、使用权的，因依法转让地上建筑物、构筑物等附着物导致土地使用权转移的，必须向土地所在地的县级以上人民政府土地行政主管部门提出土地变更登记申请，由原土地登记机关依法进行土地所有权、使用权变更登记。土地所有权、使用权的变更，自变更登记之日起生效。

依法改变土地用途的，必须持批准文件，向土地所在地的县级以上人民政府土地行政主管部门提出土地变更登记申请，由原土地登记机关依法进行变更登记。

6、城市房屋租赁管理办法（1995）

第六条 有下列情形之一的房屋不得出租：

（一）未依法取得房屋所有权证的；

（二）司法机关和行政机关依法裁定、决定查封或者以其他形式限制房地产权利的；

（三）共有房屋未取得共有人同意的；

（四）权属有争议的；

（五）属于违法建筑的；

（六）不符合安全标准的；

（七）已抵押，未经抵押权人同意的；

（八）不符合公安、环保、卫生等主管部门有关规定的；

（九）有关法律、法规规定禁止出租的其他情形。

第二十五条 以营利为目的，房屋所有权人将以划拨方式取得使用权的国有土地上建成的房屋出租的，应当将租金中所含土地收益上缴国家。土地收益的上缴办法，应当按照财政部《关于国有土地使用权有偿使用收入征收管理的暂行办法》【注：已废止】和《关于国有土地使用权有偿使用收入若干财政问题的暂行规定》【注：已废止】的规定，由直辖市、市、县人民政府房地产管理部门代收代缴。国务院颁布新的规定时，从其规定。

【该文规定的土地收益上缴的两个办法均已废止，各省均有自己制定的上缴土地收益的办法，比如《江西省城市国有土地使用权出让和划拨管理条例（1997）》等】

7、商品房屋租赁管理办法

第六条 有下列情形之一的房屋不得出租：

（一）属于违法建筑的；

（二）不符合安全、防灾等工程建设强制性标准的；

（三）违反规定改变房屋使用性质的；

（四）法律、法规规定禁止出租的其他情形。

【依以上法规，个人认为划拨地及其上房屋对外出租的合法手续如下：

一、土地及其上房屋用途未发生变化的（即承租方使用租赁土地及其上房屋的用途与其原批准用途一致的）

1、出租方向土地管理部门和房产管理部门提出对外出租申请；

2、土地管理部门和房产管理部门同意出租后，向人民政府申请办理土地出让，获得人民政府批准后办理土地出让手续；或者在土地管理部门和房产管理部门同意出租后，按年根据各地规定按照租金一定比例缴纳土地收益。

二、土地及其上房屋用途发生变化的

1、出租方向土地行政主管部门提出变更土地及其上房屋用途申请；

2、土地行政主管部门同意后，报原批准用地的人民政府批准。其中，在城市规划区内改变土地用途的，在报批前，应当先经有关城市规划行政主管部门同意。

3、取得人民政府批准后，办理土地用途变更；

4、按照上述“一”中的步骤办理出租申请。】

第二篇：没收违法土地上的建筑物的办理

办理土地违法案件中没收违法建筑的相关规定的参考

根据《中华人民共和国土地管理法》、《中华人民共和国土地管理法实施条例》、《中华人民共和国行政处罚法》,《国土资源违法行为查处工作规程》、《重庆市查处违法建筑若干规定》（282号令）、《重庆市罚款和没收财物管理条例》、《国土资源部国土听证规定》、《行政诉讼法》、《行政复议法》。

1.所称违法用地建筑物，是指土地行政主管部门在行政执法过程中，依法没收的当事人在违法使用土地上新建，且符合土地利用总体规划的建筑物和其他设施（以下简称违法用地建筑物）。

2可以处没收所占土地上的新建的建筑物和其他设施的违法占地行为和处罚依据如下:(一)擅自将农用地改为建设用地的，但符合土地利用总体规划的 , 没收在非法转让土地上新建的建筑物和其他设施，可并处罚款

1、《中华人民共和国土地管理法》第七十三条

2、《中华人民共和国土地管理实施条例》第三十八条

(二)非法占用土地

责令退还土地；限期拆除或没收地上新建的建筑物和设施；可并处罚款

1、《中华人民共和国土地管理法》第七十六条

2、《中华人民共和国土地管理法实施条例》第四十二条

3,履行的程序和履行程序的依据

根据《国土资源违法行为查处工作规程》

1,受理案件,2符合查处条件的立案查处3,调查勘测清楚具体违法事实违法主体违法责任4,行政处罚意见的审批,5,下达行政处罚决定.6，听证:对做出没收的处罚按照职权或者根据当事人在收到告知书之日起三日（遇节假日顺延）内按照《国土资源部国土听证规定》组织听证 7.被处罚人在收到决定书之日起十五日内（遇节假日顺延）自行履行本处罚决定履行没收建筑物和其他设施的处罚的程序

8、履行处罚程序不受行政诉讼或者行政复议的影响,如果对行政处罚不服,被处罚人可在接到决定书之日起60日内向重庆市国土资源和房屋管理局和万盛经开区管委会申请行政复议，或者在三个月内向綦江人民法院提起诉讼。逾期既不申请复议又不起诉，也不履行本处罚决定，我局将依法申请法院强制执行。

9、对违法没收的财物和撤销、变更的行政处罚需要退赔的，按《国家赔偿法》等有关法律、法规规定退赔。

4,履行没收建筑物和其他设施的处罚的程序的详细程序和依据： 根据《行政处罚法》和《重庆市罚款和没收财物管理条例》

（1）当事人在行政处罚决定书限定的期限内自动腾空违法用地建筑物的，由作出行政处罚决定的土地行政主管部门对其封存，并自封存之日起5日内将其移交区财政局，行政机关依法没收违法所得和没收非法财物必须向当事人开具规定的专用收据（该收据是行政机关依据其实施罚款和没收财物的法律、法规、规章向同级财政部门领取的专用收据），不开具专用1 收据或专用收据不符合规定的，当事人有权拒交。

（2）当事人在行政处罚决定书限定的期限内未自动腾空违法用地建筑物的，作出行政处罚决定的土地行政主管部门向当事人发出腾房通知书；在腾房通知书限定的期限届满仍不腾房的，作出行政处罚决定的土地行政主管部门应当依法申请人民法院强制执行

（3）移交没收的违法建筑

根据《《中华人民共和国行政处罚法》 第五十三条，《重庆市罚款和没收财物管理条例》第十七条，第十八条和第十九条

除依法可以由行政机关直接处理的物资外，行政机关应当自没收之日起五日内将没收物资交同级财政部门处理。

土地行政主管部门移交违法用地建筑物，应当制作移交通知书及清单，并将移交通知书及清单、《土地违法案件行政处罚决定书》、强制执行法律文书、行政复议或行政诉讼文书一并移交。

移交清单应当注明违法用地建筑物的建设单位或个人、建筑物的位置、数量、建筑面积、占地面积、建筑物结构和移交时间等。移交清单一式两份，由移交单位和接收单位双方签字盖章。

违法用地建筑物处置后所得款项全额上缴同级政府财政主管部门。处置违法用地所需经费，经土地行政主管部门申请后由同级人民政府另行拨付。

依法没收的非法财物必须按照国家规定公开拍卖或者按照国家有关规定处理。

罚款、没收违法所得或者没收非法财物拍卖的款项，必须全部上缴国库，任何行政机关或者个人不得以任何形式截留、私分或者变相私分；财政部门不得以任何形式向作出行政处罚决定的行政机关返还罚款、没收的违法所得或者返还没收非法财物的拍卖款项。

根据

根据《重庆市罚款和没收财物管理条例》 财政部门对行政机关没收的物资，可以根据实际情况，委托该行政机关保管或处理。

行政机关对受委托保管的没收物资不得使用、调换和擅自处理，并确保其安全、完整。

行政机关对受委托处理的没收物资应到财政部门指定的场所处理。

财政部门的工作

对行政机关上交的没收物资必须委托管委会指定的拍卖机构公开拍卖。法律、法规另有规定的除外。

财政部门对接收的违法用地建筑物应当登记造册。应当委托房屋安全鉴定和消防部门对违法用地建筑物进行鉴定；对于可以保留使用的违法用地建筑物由具有合格资质的资产评估机构进行评估，以资产评估机构出具的评估报告作为登记造册和处置的依据。

财政部门对行政机关没收的物资，可以根据实际情况，委托该行政机关保管或处理

在接受委托后，行政机关应当将依法直接处理或受委托处理的没收物资的变价款，自处理之日起二日内缴付财政局代收机构。

财政局依法处理的物资需要办理入户、过户、登记手续的，有关部门应依法办理。

5.关于处置中的合法化问题的建议

对于可以保留使用的违法用地建筑物按以下方式处置：

（一）对于经营性用地上的建筑物，在依法补办建设用地审批手续后，连同土地一并依2 照《中华人民共和国拍卖法》等法律法规的规定进行拍卖；

（二）对于非经营性用地上的建筑物，在依法补办建设用地审批手续后，可以由原违法用地的当事人申请回购；

（三）对于政府出资的公益事业的建筑物，由当地区县政府报经市政府同意，依法补办建设用地审批手续后，可以无偿返还。

对原违法用地当事人要求回购非经营性用地上的建筑物的，应由当事人提出申请，财政局按评估报告确定的价格与当事人办理回购手续。违法用地当事人不回购的，可由同一集体经济组织内的其他人购买。

处置违法用地建筑物后，当事人凭拍卖成交书或回购协议书、缴款凭证到违法用地建筑物所在地的土地与房屋行政主管部门办理土地和房屋产权登记手续，相关税费由当事人承担。

第三篇：划拨土地上的房产单独转让带来的法律问题

划拨土地上的房产单独转让带来的法律问题

划拨土地上的房产单独转让带来的法律问题 内蒙古信华律师事务所 刘学民

笔者曾经接触过这样一个案例：李某2002年以自有房产（持有划拨土地使用权证）作抵押，向A银行借款50万元，后无力偿还，2004年，经李某与A银行营业部协商，通过向银行贷款以新贷还旧贷，于是李某同A银行持没还贷款的涉案房产他项权证，共同到到房产部门注销他项权，换回了房产证。于是李某找到好友王某帮忙，双方约定由李某将房产以虚假买卖的形式过户给王某，由王某以该房作抵押，向A银行贷款，替李某偿还。2004年6月，李某将自己房产虚假转让给王某，并办理了过户手续（此时划拨土地使用权证已过期），准备以王某的名义借贷款偿还李某的旧贷款，但事实上，王某并未与李某真正、合法地发生转让房地产之事实。王某在A银行办理贷款后，并没有依照与李某先前的约定，将涉案房产抵押而来的贷款交给李某偿还贷款，而是全部自己支配使用。最终导致A银行于2007年将无力偿还贷款的李某诉至人民法院，李某败诉后，以涉案房产的土地属划拨性质且双方的买卖关系虚假为由，将王某列为第三人，起诉房屋产权交易管理中心未尽严格的审查义务，违法颁发房屋所有权证，提起行政诉讼。

本案例涉及的主要问题是：

1、房产的虚假转让是否有效；

2、房产交易管理部门未审查涉案房产占用的土地性质，单独为房产办理过户登记手续，是否合法。

关于第1个问题，虽然转让房产并非双方的真实意思表示，但由于双方在买卖合同上的签字是真实的，且办理产权过户程序中的签字均是真实的，所以，李某主张虚假转让的买卖协议无效，在王某不予认可的情况下，是不能得到人民法院的支持的，这个问题应该没有争议。

于是第2个问题：房产交易管理部门未审查涉案房产占用的土地性质，单独办理房产过户登记手续是否合法，就成为了本案的焦点。现笔者就此问题作以下几点阐述，不妥之处，望同行指正：

一、国有土地使用权的取得方式：

《物权法》第一百三十七条规定：“设立建设用地使用权，可以采取出让或者划拨等方式。”从本条规定不难看出，目前我国“建设用地使用权”的取得方式主要有两种：一种是以“土地使用权划拨”的方式取得，另一种是以“土地使用权出让”的方式取得。本案争议房屋所使用的土地即为“划拨方式”取得的土地。《中华人民共和国城市房地产管理法》第二十二条的规定，“土地使用权划拨是指县级以上人民政府依法批准，在土地使用者缴纳补偿、安置等费用后将该副土地交付其使用，或者将土地无偿交付给土地使用者使用的行为。”由于以划拨方式取得的土地使用权的特殊性，决定了其在转让时必须有特别的规定。

二、房地产流转的一般规定： 从我国现行的法律规定来看，房产和地产在我国法律上分属各自的法律调整。但房地产却是房产和地产的有机结合，是二者形成的一个有机整体。对房地产的流转我国《物权法》第一百四十六条规定，“建设用地使用权转让、互换、出资或者赠与的，附着于该土地上的建筑物、构筑物及其附属设施一并处分”。本条规定的是在土地使用权转移时，地上的房屋所有权也应随之转移，即“房随地走”。《物权法》第一百四十七条规定，“建筑物、构筑物及其附属设施转让、互换、出资或者赠与的，该建筑物、构筑物及其附属设施占用范围内的建设用地使用权一并处分”。本条规定的是当房屋所有权转移时，房屋占用范围内的土地使用权一并转移；对此《中华人民共和国城市房地产管理法》第三十一条规定，“房地产转让、抵押时，房屋的所有权和该房屋占用范围内的土地使用权同时转让、抵押。”即我们通常所说的“地随房走”。

三、房地产流转的特别规定：

1995年1月1日起施行《中华人民共和国城市房地产管理法》第三十九条规定“划拨方式取得土地使用权的，转让房地产时，应当按照国务院规定，报有批准权的人民政府审批。有批准权的人民政府准予转让的，应当由受让方办理土地使用权出让手续，并依照国家有关规定缴纳土地使用权出让金”。《中华人民共和国城镇国有土地使用权出让和转让暂行条例》第四十四条规定“划拨土地使用权，除本条例第四十五条规定的情况以外，不得转让、出租、抵押。”第四十五条规定“符合下列条件的，经市、县人民政府土地管理部门和房地产管理部门批准，其划拨土地使用权和地上建筑物、其他附着物所有权可以转让、出租、抵押：

（一）土地使用者为公司、其他经济组织和个人；

（二）领有国有土地使用证；

（三）具有地上建筑物、其他附着物合法的产权证明；

（四）依照本条例第二章的规定签订土地使用权出让合同，向当地市县人民政府补交土地使用权出让金或者以转让、出租、抵押所获收益抵交土地使用权出让金”。上述规定，笔者认为应属强制性规定。

四、对本文案例的简要分析：

笔者认为，我国法律并不禁止划拨土地使用权的转让，只要当事人履行了相关的法定手续，经过相关部门的批准，其转让就是合法、有效的。本案中，房产登记管理部门在审查相应的房产买卖协议等相关文件后，未依法严格审查涉案房屋的土地使用证，由于本案涉案房屋初始登记时的土地所有权形式即为划拨，这一点，房产登记管理部门是十分清楚的，李某在将涉案房产登记过户给王某时，房产登记管理部门也明知涉案房产占有的土地是划拨性质，且当时转让双方均没有提供政府批准的相关文件和依法缴纳土地出让金的缴费凭据，但仍然为王某办理了房屋产权登记。这一登记违反了《中华人民共和国城市房地产管理法》第三十九条的强制性规定，显然违法，登记应属无效，依法应当予以撤销。同时我国《城市房屋权属登记管理办法》第六条规定“房屋权属登记应当遵循房屋的所有权和该房屋占用范围内的土地使用权权利主体一致的原则”。现行的《房屋登记办法》第八条也作了这样的规定。

本文案例中，由于李某、王某在办理房屋所有权转移登记时提供的划拨土地使用权证土地已经过期，所以作为申请人王某提交的材料与记载的主体不一致，依据《房屋登记办法》第二十条的规定，房产登记管理部门也是不应当为王某办理所有权转移登的，即使办理了登记，由于房屋权属与土地使用权权利主体不一致，那么该登记也违反了《城市房屋权属登记管理办法》第六条规定，经权利人主张，该登记也是应当撤销的。但遗憾的是该案经两审后，最终二审人民法院维持了一审人民法院认定房产登记管理部门为王某核发的所有权证并无不妥的判决。

笔者再一次深刻领略了法律理论、法律规定与法律实务间存在的现实差距。

第四篇：广州市计收原划拨用地及其地上建筑物用于非住宅出租经营土地出让金实施细则

广州市计收原划拨用地及其地上建筑物 用于非住宅出租经营土地出让金实施细则

第一条

为贯彻落实广州市人民政府办公厅《转发市国土房管局关于调整我市国有建设用地使用权出让金计收标准的通知》（穗府办〔2010〕35号），完善我市国有土地有偿使用制度，确保国家土地收益不流失，制定本实施细则。

第二条

本市辖区范围内利用原划拨用地（含未办土地有偿使用手续的历史用地）及其地上建筑物用于非住宅出租经营，且权属人为法人的，应计收土地出让金。

第三条 广州市国土资源和房屋管理局（以下简称：市国土房管局）负责组织实施本细则；广州市房地产租赁管理所具体负责年土地出让金计收管理和监督工作。

市国土房管局区分局（以下简称：区分局）负责本辖区年土地出让金计收具体事务工作和后续的跟踪管理、服务工作。

第四条 符合第二条规定的房地产权属人为土地出让金计收对象。

第五条 土地出让金按年计收，每年一次性付清；房屋租赁期限少于一年的，按一年计收。

签订《房地产租赁合同》的租赁期限少于三年（含三年）的，按首次计算的年土地出让金标准计收，不再作调整；签订《房地产租赁合同》的租赁期限超过三年的，则从第四年起每三年重新核定年土地出让金标准，并按前款规定以核定后的标准计收。年土地出让金计收标准按相应用途土地纯收益的4%确定，即按相应用途基准地价的1.6%确定。当地上建筑面积超过净用地面积时，按地上建筑面积计价；反之，按净用地面积计价。

第六条

（一）租赁当事人向街道（镇）流动人员和出租屋管理服务中心（以下简称流管中心）或区租赁管理所申请办理房地产租赁合同登记备案，凡符合《广州市房屋租赁管理规定》并属于本细则计收范围内的，由流管中心或区租赁管理所收件后将案件转到本辖区分局计收土地出让金。

（二）区分局在收到案件之日起3个工作日内核定年土地出让金，与房地产权属人签订《原划拨用地及其地上建筑物土地出让金计收合同》（以下简称土地出让金计收合同），缴纳土地出让金年期应与房屋租赁期限一致。

（三）房地产权属人按照土地出让金合同约定时间和方式，持区分局开具的缴款通知书到指定银行将土地出让金缴入土地出让金专用账号。

（四）区分局核定房地产权属人已按合同缴纳土地出让金后，在《房地产租赁合同》上加注缴纳年土地出让金合同号，并注记缴纳金额及时间。

（五）租赁当事人向流管中心或区租赁管理所提交已缴纳土地出让金证明凭证，流管中心或区租赁管理所应予以确认并办理相关手续。

第七条 租赁当事人申请办理《房地产租赁合同》登记备案终止手续的，流管中心或区租赁管理所应按规定核准注销租赁合同登记备案，同时通知区分局办理终止土地出让金计收手续。租赁当事人在租赁期限内提前解除终止租赁合同的，已缴纳的土地出让金不予退回，但因国家建设需要收回土地的，可退还剩余期限的土地出让金。

第八条 土地出让金合同履行期间，不改变划拨用地性质；房地产权属人需转让用地及其地上建筑物的，仍按划拨用地及其地上建筑物转让的有关规定办理。

第九条 房地产权属人应当按照合同约定，按时缴纳土地出让金。不按时缴纳土地出让金的，自违约之日起，每日按迟延支付款项的1‰缴纳违约金，延期缴纳超过60日，区分局有权要求房地产权属人补交土地出让金及相应的违约金。经区分局催交后仍不缴纳土地出让金的，区分局解除土地出让金合同，通知流管中心或区租赁管理所注销原租赁合同登记备案，并按照《广州市房屋租赁管理规定》规定书面告知相关行政管理部门。

第十条 本细则下发之日前签订《房地产租赁合同》并已办理租赁合同登记备案的，不再追收年土地出让金；在本细则下发之日后办理租赁合同登记备案（含租赁期限续期登记备案）的，应按照本细则规定和土地出让金计收合同缴纳土地出让金。

第十一条 县级市可结合实际参照执行。

第十二条 本细则自发布之日起实施，有效期五年。有效期届满，根据实施情况依法进行评估修正。

合同编号：

原划拨用地及其地上建筑物

土地出让金计收合同

本合同双方当事人：

甲方： ； 通讯地址： ； 邮政编码： ； 电话： ； 传真： ； 开户银行： ； 账号：。

乙方（房地产权属人）： ； 通讯地址： ； 邮政编码： ； 电话： ； 传真： ； 第一条 为完善我市国有土地有偿使用制度，确保国家土地收益不流失，根据广州市政府穗府办〔2010〕35号《转发市国土房管局关于调整我市国有建设用地使用权出让金计收标准的通知》，双方本着平等、自愿、有偿、诚实信用的原则，订立本合同。

第二条

本合同项下出租的房地产坐落于，（房地产权证号）；用地面积大写平方米（小写平方米）；建筑面积大写平方米（小写平方米）；房屋用途 ；租赁期限 年，自 年 月 日至 年 月 日。

第三条

本合同项下出租的房地产缴纳土地出让金年期与租赁期限一致，即 年，从 年 月 日至 年 月 日。

第四条 本合同项下出租的房地产第一年土地出让金为人民币大写 元（小写 元）。

第五条 乙方同意按照本条第 项的规定向甲方支付土地出让金：

（一）租赁期限一年以下（含一年）的，本合同签订之日起

日内，一次性付清年土地出让金人民币大写 元（小写 元）。

（二）租赁期限一年至三年（含三年）的，按以下时间和金额分 期向甲方支付土地出让金。

第一期：人民币大写

元（小写 元），付款时间： 年 月 日之前。

第二期：人民币大写

元（小写 元），付款时间： 年 月 日之前。

第三期：人民币大写

元（小写 元），付款时间： 年 月 日之前。

（三）租赁期限三年以上的，按以下时间和金额分 期向甲方支付土地出让金（每三期届满由甲方重新核定土地出让金）。

第一期：人民币大写

元（小写 元），付款时间： 年 月 日之前。

第二期：人民币大写

元（小写 元），付款时间： 年 月 日之前。

第三期：人民币大写

元（小写 元），付款时间： 年 月 日之前。

第四期及以后各期：乙方按重新核定的年土地出让金于每年的 月 日之前向甲方支付。

第六条 乙方按照本合同约定缴纳第一期土地出让金后，将本合同项下房地产出租，应持本合同和缴款凭证等相关材料，向街道（镇）流动人员和出租屋管理服务中心（以下简称流管中心）或区租赁管理所办理房地产租赁合同登记备案。

第七条 本合同约定的缴纳土地出让金年期届满，乙方需要继续出租的，应当继续缴纳土地出让金并重新与甲方签订土地出让金计收合同。

第八条

乙方应当按照本合同约定，按时缴纳土地出让金。乙方不按时缴纳土地出让金的，自违约之日起，每日按迟延支付款项的1‰缴纳违约金给甲方，延期缴纳超过60日，经甲方催交后仍不缴纳年土地出让金的，甲方有权要求乙方补交土地出让金及相应的违约金外，还有权解除土地出让金合同，通知流管中心或区租赁管理所注销租赁合同登记备案，并按照《广州市房屋租赁管理规定》规定书面告知相关行政管理部门。

第九条

租赁当事人在租赁期限内提前终止租赁合同的，已缴纳的土地出让金不予退回，但因国家建设需要收回土地的，可退还剩余期限的土地出让金。

第十条 因履行本合同发生争议，由争议双方协商解决，协商不成的，按本条第 项约定的方式解决：

（一）提交仲裁委员会仲裁；

（二）依法向人民法院起诉。

第十一条 本合同双方当事人均保证本合同中所填写的姓名、通讯地址、电话、传真、开户银行、代理人等内容的真实有效，一方的信息如有变更，应于变更之日起15日内以书面形式告知对方，否则由此引起的无法及时告知的责任由信息变更方承担。

第十二条 本合同的价款、金额、建筑面积等项应当同时以大、小写表示，大小写数额应当一致，不一致的，以大写为准。

第十三条 本合同一式 份；甲方 份, 乙方 份，具有同等法律效力。本合同自双方签订之日起生效。

甲方（盖章）： 乙方（盖章）：

签约代表人（签字）： 签约代表人（签字）：

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第五篇：划拨土地上单位集资房买卖合同效力新思考（模版）

划拨土地上单位集资房买卖合同效力新思考

邹 岿

[摘 要] 目前，对于所有人为牟利而订立的划拨土地上单位集资房买卖合同的效力无论在法学理论上还是在司法实践中都存在着很大的争议。划拨土地上单位集资房是政府为解决城市低收入家庭住房困难而兴建的政策性住房，只有符合条件的特殊对象才能享受，其价格包含了国家财政补贴，具有社会福利性质，所有人并不具有完整处置该房产的权利，是一种有限产权的房屋。所有人私自转让该集资房的行为不仅使国家对城市低收入住房困难家庭的保障措施落空，而且也损害了社会公共利益，因此所有人私自转让该集资房而订立的买卖合同应当一律认定为无效。[关 键 词]划拨土地 集资房 合同 效力 公共利益 在国有划拨土地上兴建的单位集资房二手交易中，单位职工为牟利而擅自将集资房指标、在建或已竣工集资房对外转让，而买房人出于集资房低廉价格的强大吸引力，在明知有风险甚至明知集资房尚未取得房地产双证的情况下，仍然与卖房人签订了所谓的集资房屋买卖合同或转让协议，但由此引发的纠纷也不断发生，其中相当数量的纠纷被当事人诉至法院。对划拨土地上单位集资房买卖合同究竟是否具有法律效力的问题，无论在法学理论上还是在司法实践中都存在着极大的分歧和争议。究竟应当如何正确认识划拨土地上单位集资房买卖合同效力，笔者在此进行分析探讨，希望对解决相关问题能起到抛砖引玉的作用。

一、划拨土地上单位集资房买卖合同效力的论争 对于划拨土地上单位集资房买卖合同效力的问题，在法学理论上无效论者和有效论者在以下几个方面表现出尖锐的对立：

（一）关于适用《城市房地产管理法》第37条和《合同法》第52条能否作为认定集资房买卖合同效力的根据

无效论者认为：根据《城市房地产管理法》第37条“未依法登记领取权属证书的房地产，不得转让”和《合同法》第52条“合同存在违反法律、行政法规强制性规定情形的，应当认定为无效”的规定，在领取房屋产权证书前签订的划拨土地上单位集资房买卖合同应当一律认定为无效。

有效论者认为：根据《物权法》第15条“当事人之间订立有关设立、变更、转让和消灭不动产物权的合同，除法律另有规定或者合同另有约定以外，自合同成立时生效；未办理物权登记的，不影响合同效力”和《合同法》第51条“无处分权的人处分他人财产，经权利人追认或者无处分权的人订立合同后取得处分权的，该合同有效”的规定，出卖人在取得房地产证前虽然双方履行房屋转让合同确实存在着障碍，但出卖人一旦取得了房地产证也就同时取得了对房屋的完全处分权，更重要的是《城市房地产管理法》第37条属于行政管理性规范而非合同效力性规范，其效力范围仅及于房屋出卖人而不能及于合同相对方即房屋买受人，即划拨土地上单位集资房买卖合同应当认定为有效。从上也可以推出，无论是无效论者还是有效论者均认为在领取房屋产权证书后签订的划拨土地上单位集资房买卖合同可以认定为有效。

（二）关于适用《城市房地产管理法》第40条第一款能否作为认定集资房买卖合同效力的根据

1．无效论者认为：根据《城市房地产管理法》第40条“以划拨方式取得土地使用权的，转让房地产时，应当按照国务院规定，报有批准权的人民政府审批”的规定，未经审批的划拨土地上单位集资房买卖合同应当一律认定为无效。

2．有效论者认为：划拨土地使用权房地产转让不存在前置许可审批，而是关于划拨土地使用权随房转移过程中，其使用权类型的处置审批[1]，即划拨土地上单位集资房买卖合同应当认定为有效。

（三）关于适用《合同法》第79条第一款能否作为认定集资房买卖合同效力的根据

1．无效论者认为：根据《合同法》第79条第一款“根据合同的性质不得转让”的规定，集资房资格的取得是建立在职工特定身份的基础上，而非职工根本不具备依附性的身份关系，因此在划拨土地上单位集资房买卖合同应当一律认定为无效。

2．有效论者认为：双方当事人在平等自愿的基础上签订了集资房买卖合同，只要合同内容既没有违反法律和行政法规的强制性规定，也没有损害社会公共利益、集体利益和他人合法权益的，划拨土地上单位集资房买卖合同就应当认定为有效。

二、相关案例、司法解释的矛盾性展开及其引出的问

題

对于划拨土地上单位集资房买卖合同效力的问题，在司法实践中同样在以下几个方面表现出尖锐的对立：

（一）划拨土地上单位集资房买卖合同的类似案例的判决截然不同

由划拨土地上单位集资房买卖合同引发的纠纷在司法实践中大量存在，同样的情况法院的判决却可能大相径庭，笔者现仅撷取其中具有典型代表性的两则案例进行剖析： 例1，2004年2月24 日，经人介绍，小玲和武某签订《房屋购置转让协议》，双方约定武某自愿将其单位的集资建房购置权以人民币4万元转让给小玲，房屋购置中的手续由武某配合办理，所产生的房屋购置、过户等费用由小玲承担。如果任何一方单方毁约，将处违约金10万元。协议签好后，小玲一次性支付了武某4万元，并分别以武某的名义先后两次交纳了房款和办证费共计10万余元。去年11月，武某自行交纳了最后一笔房款、房屋大修基金和物业管理费共计3万余元后领取了房屋钥匙。12月7日，小玲以武某在房屋尾款交付期间拒不配合为由，向法院起诉，要求武某继续履行该房屋购置协议，配合其办理购置房的尾款交款、房屋登记等相关手续。在审理过程中，被告辩称：该房屋为单位的福利集资房，单位规定不得私自转让。并且认为他和原告签订的房屋购置买卖协议违反了《民法通则》、《合同法》以及城市房地产法律的相关禁止性规定，因此请求法院判决驳回原告的诉讼请求。法院审理后认为，虽然原、被告双方根据自己的真实意思表示签订了房屋购置转让协议，但由于集资房本身体现了单位福利，而对单位福利的享有，须以具备该单位职工的身份属性为前提。武某和小玲通过签订转让协议的方式，使不具备单位职工身份的小玲享有了作为该单位职工才能享受的单位福利，这一行为使单位的利益受到损害。因此，原被告签订的转让协议无效。对于原告要求继续履行该协议的请求，法院不予支持。按照法律规定：合同被确认为无效后，因合同取得的财产，应当相互返还；对导致合同无效存在过错的一方，应当按其过错程度赔偿对方因订立、履行合同而受到的损失。双方可就返还、赔偿问题进行协商，协商不成可另行起诉。法院最后判决，驳回原告的诉讼请求。[2]

例2，2005年4月，在郑州一家单位工作的郭某单位集资建房。郭某不想要，就加价转给了赵某。当时，双方约定，赵某购买郭某在本单位的全额集资房，总价款126万元。交钥匙时首付120万元，待办理完土地证、房产证后结清余款。合同签订次日，赵某支付郭某120万元。同时，郭某将钥匙及该房屋交付赵某使用。后来，郭某单位对该栋房屋办了房产证。但由于房价上涨，郭某一直不想为赵某办理房产证。催了快5年了，对方一直拖延。实在无奈，赵某遂诉至法院。在案件审理过程中，被告郭某提出反诉，称房屋买卖合同是附解除条件的民事合同，截止到2007年4月7日，合同约定的期限届满，自己一直未取得该房的产权证书，该房屋买卖合同已于合同约定的期限届满之日起，因失效自动解除。他希望法院判令原告赵某返还房屋并恢复原状。对此，法院认为，原告赵某 与被告郭某签订的房屋买卖合同系双方真实意思表示，且不违反法律规定，为有效合同。该合同自签订时起对原、被告双方均有约束力。原告已向被告支付了房款120万元，被告也已向原告交付了房屋。郭某必须协助赵某办理房屋所有权证。对于郭某的反诉请求，法院不予支持。[3]

这两起案件的判决中都涉及到了划拨土地上单位集资房买卖合同效力的问题，但不同的法院对此理解不同并由此作出的判决也完全不同。

（二）对划拨土地上单位集资房买卖合同效力的相关司法解释也始终摇摆不定

相关司法解释对划拨土地上单位集资房买卖合同效力的认识也经历了了如下反复：

1.认为划拨土地上单位集资房买卖合同无效的司法解释

（1）《最高人民法院给黑龙江省高级人民法院关于房管二所与哈铁办事处房屋买卖争议的批复》中规定：“签订房屋买卖协议后，提出解除买卖协议，未办理产权移转手续，应认为该民事法律行为尚未成立，一方反悔是可以的。”（2）《最高人民法院关于审理房地产管理法施行前房地产开发经营案件若干问题的解答》第14条中又规定：“土地使用者就同一土地使用权分别与几方签订土地使用权转让合同，均未办理土地使用权变更登记手续的，一般应认定各合同无效；如果其中某一合同的受让方已实际占有和使用土地，并对土地投资开发利用的，经有关主管部门同意，补办了土地使用权变更登记手续的，可认定该合同有效。”

2.认为划拨土地上单位集资房买卖合同有效的司法解释

认为划拨土地上单位集资房买卖合同有效的司法解释主要有：

（1）《最高人民法院关于贯彻执行民事政策法律若干问题的意见》第56条规定：“买卖双方自愿并立有契约，买受方交付了房款，并实际使用和管理了房屋，又没有其他违法行为，只是买卖手续不完善的，应认为买卖关系有效，但应责令其补办房屋买卖手续”。（2）最高人民法院法发(1993)37号《全国民事审判工作座谈会议纪要》中规定：“审理房地产案件，应尊重合同双方当事人的意思表示。只要双方当事人的约定不违反法律政策，不损害国家利益、公共利益和他人利益，就应维护合同的效力”。（3）《最高人民法院关于审理房地产管理法施行前房地产开发经营案件若干问题的解答》第12条规定：“国有土地使用权转让合同签订后，双方当事人应按照合同约定和法律规定，到有关部门办理土地使用权变更登记手续，一方拖延不办，并以未办理使用权变更登记为由主张合同无效的，人民法院不予支持，应当责令当事人依法办理土地使用权变更登记手续”。（4）《最高人民法院关于适用<中华人民共和国合同法>若干问题的解释

（一）》第9条中规定：“法律、行政法规规定合同应当办理登记手续，但未规定登记后生效的，当事人未办理登记手续不影响合同的效力，合同标的物所有权及其他物权不能转移”。

（三）从划拨土地上单位集资房买卖合同效力认定的相关案例和司法解释中引出的问题

究竟应当如何从法学理论和司法实践上正确理解和处理这一问题？以往的认识往往只具有片面性，现笔者欲从公共利益的角度进行深度分析。

三、基于公共利益视角的新分析

《国务院关于解决城市低收入家庭住房困难的若干意见》国发(2007)24号（以下简称意见）第十二条①和《经济适用住房管理办法》建住房[2007]258号（以下简称办法）第三十五条均明确规定了单位集资合作建

②房是经济适用住房的组成部分，单位集资合作建房应纳入当地经济适用住房供应计划，单位集资合作建房的建设标准、优惠政策、供应对象、产权关系等均须按照经济适用住房的有关规定严格执行。

而《意见》第十一条和《办法》第三十条也均明确规定了经济适用住房属于政策性住房，购房人只拥有有限产权。购买经济适用住房不满5年，不得直接上市交易，购房人因特殊原因确需转让经济适用住房的，由政府按照原价格并考虑折旧和物价水平等因素进行回购。

由此可以看出，在《意见》和《办法》出台后的背景下，目前划拨土地上集资房二手交易原则上应遵循《意见》和《办法》的相关原则规定。

那么上述《意见》和《办法》能否作为认定划拨土地上集资房买卖合同效力的根据呢？答案应当是否定的。因为根据《合同法解释

（一）》第4条的规定：合同法实施以后，人民法院确认合同无效，应当以全国人大及其常委会制定的法律和国务院制定的行政法规为依据，不得以地方性法规、行政规章为依据。上述《意见》属于国务院颁布的公文公报类的政策性文件，而不属于行政法规；上述《办法》也仅属于建设部、发展改革委、监察部、财政部、国土资源部、人民银行

③

④和税务总局七部委颁布的部门规章。因此，无论是《意见》还是《办法》在具体实践中也只能起参考作用，而均不是必须遵守的有普遍约束力的法律或行政法规。故无论是上述《意见》还是《办法》均不能作为认定划拨土地上集资房买卖合同效力的根据。

笔者认为划拨土地上集资房买卖合同严重损害了社会公共利益，该种合同效力在任何情况下都应当认定为无效，理由如下：

划拨土地上单位集资房具有强烈的行政色彩和福利房性质，该制度设计的本意是为了解决低收入家庭的住房困难问题。为达此目标，集资房建设所需土地采用划拨方式供应，同时行政事业收费减半、小区外基础设施建设费用由政府负担。因此，无论是允许集资房指标、在建或已竣工集资房由当事人自由交易，还是按照《意见》和《办法》的规定上市交易，都既与我国社会主义初级阶段的国情不相符，也与集资房设立的初衷不相符，从而造成了住房保障资源的浪费，有违社会公平原则，侵害了其它集资房保障对象的利益，影响了社会的和谐、稳定和发展，更影响了社会全体成员的共同利益，最终损害的必然是社会公共利益。根据《合同法》第52条第（四）款规定：“损害社会公共利益的合同无效。”我们完全可以明确提出划拨土地上集资房买卖合同由于损害了社会公共利益而无效的结论。

四、结 语

综上所述，划拨土地上单位集资房是为了保障和解决城市低收入家庭的住房困难而兴建的，该种集资房具有明显福利性质，它必然以具备该单位职工的身份属性为前提条件。由于政府在土地、信贷、税收等许多方面都采用了补贴性的优惠措施，故划拨土地上单位集资房的价格远低于商品房。基于社会公益性的目的和土地取得方式的无偿性，因而所有人对该集资房无法亨有完整全面的所有权，所有人的所有权权能必然会因受到法律的严格限制从而仅亨有有限产权。如果城市低收入家庭为牟利而擅自处分该集资房屋，既违反了国家相关的税收规定，也剥夺了本单位和其它城市低收入家庭解决住房困难的可能性，妨碍了正义的实现，从而损害了社会公共利益，根据合同法的相关规定该类划拨土地上集资房买卖合同应当认定为无效。当然，在具体案件中，仍然需要我们精心甄别并结合案件各方面的情况才能作出综合判断。注 释: ①《国务院关于解决城市低收入家庭住房困难的若干意见》国发(2007)24号第十二条规定：“单位集资合作建房纳入当地经济适用住房供应计划，其建设标准、供应对象、产权关系等均按照经济适用住房的有关规定执行。”

②《经济适用住房管理办法》建住房[2007]258号第三十五条规定：“单位集资合作建房是经济适用住房的组成部分，其建设标准、优惠政策、供应对象、产权关系等均按照经济适用住房的有关规定严格执行。单位集资合作建房应当纳入当地经济适用住房建设计划和用地计划管理。”

③《国务院关于解决城市低收入家庭住房困难的若干意见》国发(2007)24号第十一条规定：“经济适用住房属于政策性住房，购房人拥有有限产权。购买经济适用住房不满5年，不得直接上市交易，购房人因各种原因确需转让经济适用住房的，由政府按照原价格并考虑折旧和物价水平等因素进行回购。购买经济适用住房满5年，购房人可转让经济适用住房，但应按照届时同地段普通商品住房与经济适用住房差价的一定比例向政府交纳土地收益等价款，具体交纳比例由城市人民政府确定，政府可优先回购；购房人向政府交纳土地收益等价款后，也可以取得完全产权。” ④《经济适用住房管理办法》建住房[2007]258号第三十条规定：“经济适用住房购房人拥有有限产权。购买经济适用住房不满5年，不得直接上市交易，购房人因特殊原因确需转让经济适用住房的，由政府按照原价格并考虑折旧和物价水平等因素进行回购。购买经济适用住房满5年，购房人上市转让经济适用住房的，应按照届时同地段普通商品住房与经济适用住房差价的一定比例向政府交纳土地收益等相关价款，具体交纳比例由市、县人民政府确定，政府可优先回购；购房人也可以按照政府所定的标准向政府交纳土地收益等相关价款后，取得完全产权。” [参考文献] [1]白新亚．划拨土地使用权房地产转让不存在前置许可审批［J］．国土资源，2006，（11）：

43．[2]丁全平．转让集资房购置权法院认定合同无效［EB/OL］．（2007-3-14）

[3]党庆远．转让单位集资房房价涨了要反悔，法院判决售房者履行合同，协助买方办房产证［EB/OL］．（2009-6-11）