徐金桂考前行政法主观题讲义

第一篇：徐金桂考前行政法主观题讲义

第一部分：案例分析题

一、总体认识：

案例分析题就是主观化的客观题

二、答题技巧：

（一）三步走

1.找主体；2.找行为；3.找当事人

（二）顺藤摸瓜

（三）重视判断，更要重视说理

三、主要考点及答题思路

（一）受案范围

思路：具体行政行为：1.法律性；2.特定性；3.外部性；4.职权性

（二）复议申请人、原告、第三人

思路：法律上直接利害关系：因为具体行政行为建立、变更或消灭当事人权利义务关系，所以当事人为本案的行政相对人或行政相关人，与本案行为之间存在着法律上直接的利害关系，依法具有原告资格。

（三）被申请人、复议机关、被告

思路：本案中主体作出的是具体行政行为，被当事人提起行政诉讼（申请行政复议），其为适格的行政主体，具有被告资格，故为本案被告（被申请人）

（四）管辖法院

思路：首先，从级别管辖的角度来看，本案应当由？（级别）法院管辖；其次，从地域管辖的角度来看，本案应当由？（地域）法院管辖。所以，本案的管辖法院是：

（五）裁判类型

思路：复议决定和诉讼判决的类型取决于具体行政行为的效力状态。1.行为既合法又合理：（1）作为：复议诉讼皆维持。（2）不作为：复议驳回复议申请；诉讼驳回诉讼请求。

2.合法一般不合理：（1）复议：改变。（2）诉讼：驳回诉讼请求。3.合法严重不合理：（1）复议：改变。（2）诉讼：行政处罚的可变更判决。4.一般违法：复议诉讼同。（1）作为：可撤就撤销并责令重做，不能撤的确认违法并补救赔偿。（2）不作为：能履行的就履行，不能履行的就确认违法并补救赔偿。

5.严重违法或不成立：确认无效。

四、试题 1．案情：

2010年6月山西省某市政府召开的一次协调会议决定，在杏花区投放一批三轮车营运牌照，一是以拍卖的形式投放新车，二是对原来只允许在夜间营运的“夜市车”改发白天也可以营业的“白证”，这两种车被车主们称为“新车”。2010年7月12日，山西省某市公安局和该市杏花区政府依据该市政府有关《协调会议纪要》精神对90辆人力三轮车以拍卖营运牌照的形式进行拍卖，拍卖成交价格分别从2万元至3万元不等，拍卖成交确认书注明拍卖的营运牌照有效期限4年。而有100辆“夜市车”车主在交纳了1万元上牌费、45元牌证费、50元缝布费、10元喷漆打印费、7元工本费、20元每月的管理费后，也终于实现了自己可以在太阳下蹬车赚钱的愿望。2010年11月7日，某市公安局和杏花区政府联合发布了《关于收回杏花区辖区的拍卖、原夜市客运人力三轮车的营运牌照的使用权的通告》，决定收回杏花区的所有新车营运牌照、行驶证、所有权证及车辆的通告。通告的内容是：“收回于2010年7月12日拍卖的为期四年的90辆客运人力三轮车和原夜市客运人力三轮车的营运牌照、行驶证、所有权证以及车辆，限车主于2010年12月1日17时之前将上述牌证及车辆送至交警大队非机动车辆管理所三轮车回收办公室。逾期不交的，所有牌证作废，并一律按照无牌人力三轮车取缔。”

问题：

（1）市公安局和区政府收回新车牌证及车辆的行为可否提起行政诉讼？为什么？

可以，理由如下：本案中市公安局和区政府收回新车牌证及车辆的行为严重损害了相关三轮车主的经营权和财产权，是典型的具体行政行为，属于行政诉讼的受案范围。

（2）被收回新车牌照的人力三轮车车主能否为原告？为什么？

能够成为原告。理由如下：本案中市公安局和区政府先是以拍卖的形式对相关三轮车主进行了客运三轮车营运的行政许可，后又联合收回新车牌证及车辆，该行为严重损害了相关三轮车主的经营权和财产权，三轮车主与该行为之间存在着法律上的利害关系，具有原告资格，有权提起行政诉讼。

（3）人力三轮车车主应以谁为被告提起行政诉讼？为什么？

应当以市公安局和区政府为共同被告提起行政诉讼。理由如下：依据法律规定，两个以上行政机关作出同一具体行政行为的，共同作出具体行政行为的行政机关是共同被告。本案中，市公安局和区政府联合发布通知，收回仅仅拍卖4个月的有效期为4年的客运三轮车营运牌证和三轮车，严重侵犯了三轮车主的合法权益，此两个合格的行政主体应为本案的共同被告。

（4）如果人力三轮车车主申请行政复议，复议机关如何确定？为什么？ 复议机关是市政府。理由在于：两个以上行政机关共同做出具体行政行为，当事人不服申请行政复议的，应当以它们的共同上一级行政机关为复议机关。

（5）市政府的《协调会议纪要》可否设定行政许可？为什么？

不可以，理由在于：依据法律规定，只有法律、行政法规、地方性法规和省级政府的地方政府规章才有权设定行政许可。本案中，市政府的《协调会议纪要》不属于可以设定行政许可的立法文件。

（6）市公安局和区政府是否可以采用拍卖的方式作出行政许可决定？为什么？

可以，理由在于：依据法律规定，实施有限资源的开发利用、公共资源的配置以及特定行业的市场准入的行政许可的，行政机关应当通过招标、拍卖等公平竞争的方式作出决定。本案中，客运三轮车营运属于特定行业的市场准入，采用拍卖的方式作出决定符合法律规定。

2．案情：

2001年卫南县湖林乡政府将两块山林的所有权确认为甲村所有。该村村小组遂将这两块林地承包给村民种植林木。2007年5月2日该村村民发现，某高尔夫球场经营公司正组织人员机械推倒山林的林木，在双方争执过程中，该村村民了解到，卫南县政府为拉动地方经济，已于2006年10月1日将位于该县管辖区内的约2000亩土地的使用权授予该高尔夫球场经营公司，而原属甲村所有的这两块山林恰恰也在这2000亩土地内。甲村村民认为县政府在未经本村同意的情形下，将本村的林地使用权又授予高尔夫球场经营公司的行为违法，遂向县法院提起行政诉讼，要求县法院撤销县政府颁发给高尔夫球场经营公司的土地使用权证，县法院以该案必须首先申请行政复议为由拒绝受理。甲村村民又向市政府申请复议。市政府认为湖林乡政府颁发给甲村林地所有权在先，且该林地所有权证一直有效，卫南县政府在未告知甲村的情形下擅自将甲村所有的林地的使用权授予高尔夫球场经营公司的行为违法，遂撤销了卫南县政府颁发的土地使用权证。高尔夫球场经营公司对此复议决定不服，认为自己在获得该片土地的使用权时，并不知道其中包含存有争议的土地，且为筹建高尔夫球场，该公司已投入千万资金，市政府的复议决定使其遭受巨额损失，遂提起行政诉讼。

（1）本案中县法院以该案须复议前置为由，拒绝受理是否正确？为什么？ 县法院以该案须复议前置为由拒绝受理正确。因为此案属于“行政机关的具体行政行为侵犯公民已经取得的自然资源的所有权和使用权案件”，按照《复议法》第30条的规定须复议前置。

（2）甲村村民是否能以自己的名义起诉，还是必须以该村村小组的名义起诉？为什么？

甲村村民虽不是林地所有权人，但是林地使用权人，行政机关的具体行政行为侵犯农村土地承包权人的土地使用权的，土地承包权人可以自己的名义提起诉讼。因此甲村村民对卫南县政府的行为完全可以自己的名义提起诉讼，此外，也可以林地所有权人村小组的名义提起诉讼。

（3）高尔夫球场经营公司是否有权提起行政诉讼，为什么？若高尔夫球场提起诉讼，甲村村民的诉讼地位如何？

高尔夫球场经营公司有权提起行政诉讼，因为复议机关的复议决定改变了原行为，高尔夫球场的权利因此受到影响，高尔夫球场经营公司是与复议机关的复议决定有利害关系的人。若高尔夫球场起诉，则甲村村民是案件的第三人。

（4）如果高尔夫球场经营公司起诉，被告和管辖法院应如何确定？为什么？ 因复议机关市政府改变了原机关县政府的处理决定，因此，高尔夫球场经营公司起诉，应以市政府为被告；从地域管辖看，本案属于不动产案件，所以土地所在地的法院有权管辖，但从级别管辖看，因被告是市政府，案件只能由中院管辖，所以本案的管辖法院应是土地所在地的中级人民法院。

（5）甲村村民申请复议，以及高尔夫球场经营公司提起诉讼的期限分别如何计算？

因卫南县政府将土地使用权转授给高尔夫球场经营公司时，甲村村民并不知情，因此甲村村民申请复议的时间从其知道具体行政行为内容之日起，即2007年5月2日起60天的时间，且2007年5月2日相比该行政行为的做出时间2006年10月1日也并未超过法律规定的20年的最长保护期，而高尔夫球场经营公司提起诉讼的时间是自收到市政府的复议决定之日起15日。

（6）法院最终将如何判决？为什么？

本案卫南县政府在湖林乡政府颁发的林地所有权仍旧有效的情形下，将甲村所有的林地使用权授予高尔夫球场经营公司，属于违法行为，复议机关的复议决定正确，因此法院应判决维持复议机关的复议决定。

第二部分：论述题

一、总体认识

考点突出（基本原则）、有章可循、形式与内容同样重要

二、答题技巧

（一）提出问题、分析问题、解决问题

（二）五段论

1.总结案情、亮明观点。2.阐述原则、法言法语。3.基本论证、就事论事。4.提高层次、依法治国。5.总结陈词、提出建议。

三、主要考点与知识储备

（一）合法行政原则

1．含义。行政机关的职权和行使职权中产生的权利义务必须以法律规定为依据，行政机关的法律能力和行政职权应当来自于法律的授权。合法行政原则对行政机关的行政立法和行政执法活动都有两个要求：

（1）法律优先。第一，在行政立法方面，行政立法不得超越法律之上，不得与法律相抵触。这意味着行政立法可以就法律未规定的事项进行规定，但是一旦有法律规定，必须与法律一致。

第二，在行政执法方面，行政机关必须积极行使法定职权，履行自己的法定义务，不得违反法律规定。

（2）法律保留。行政机关活动应当以明确的法律授权为前提和基础，法无授权即禁止。

第一，在行政立法方面，立法机关保留对某些事项的立法权限，行政立法不能以消极地不抵触法律为满足，还需法律的明确授权。依法只能由法律规定的事项，行政机关除非获得授权，否则不得作出任何规定和决定。

第二，在行政执法方面，如果没有立法文件进行规定，行政机关不得作出影响公民、法人和其他组织合法权益的行为。

2．性质和地位。

（1）合法行政是行政法的首要准则，其他基本原则都是合法行政的延伸和扩展。

（2）实行合法行政原则是行政活动与民事活动的主要区别。

（3）合法行政原则的根据是行政机关在政治制度上对立法机关的从属性。（4）合法行政属于形式行政法治的范畴。

（二）合理行政原则

1．含义。合理行政是指行政机关行使行政权力应当客观、适度、符合理性。至于理性的含义，指的是最低限度的理性，即行政决定应当具有一个有正常理智的普通人所能达到的合理与适当，并且能够符合科学公理和社会公德。合理行政原则的要求包括：

（1）公平公正对待。行政机关面对同等情况应当同等对待，不同情况应当区别对待，不得恣意地实差别待遇。

（2）考虑相关因素。行政机关在作出行政决定和进行行政裁量时，只能考虑符合立法授权目的的相关因素，不得考虑不相关因素。

（3）比例原则，又称“禁止过分”原则。行政权的行使虽为达成行政目的所必需，但给公民造成的不利影响，不能超过目的所要求的价值和范围，必须在侵害人民权利最小的范围内行使。包括：①合目的性，是指行政机关行使裁量权所采取的具体措施必须符合法律目的。②适当性，是指行政机关所选择的具体措施和手段应当为法律所必需，结果和手段之间存在着正当性。③损害最小，是指行政机关在可以采用多种方式实现某一行政目的的情况下，应当采用对当事人权益损害最小的方式。

2．性质。与合法行政注重形式正义不同，合理行政追求公正、权利、平等、正义，属于实质行政范畴。

（三）程序正当原则

1．行政公开。除涉及国家秘密、商业秘密和个人隐私外，行政机关实施行政管理应当公开，以实现公民的知情权。

2．公众参与。行政机关作出重要规定和决定，尤其是作出对公民不利的决定时，应当听取公民的意见，公民的参与主要包括：（1）获得通知权；（2）陈述权；（3）抗辩权；（4）申请权。

3．回避。行政机关履行职责，与相对人存在利害关系的，应当回避。

（四）诚实守信原则

诚实信用原则主要是指信赖利益保护原则。

1．诚实。即行政机关公布的信息应当全面、准确、真实。2．信用。

（1）非因法定事由并经法定程序，行政机关不得撤销、变更已经生效的行政决定；

（2）因国家利益、公共利益或者其他法定事由需要撤回或者变更行政决定的，应当依照法定权限和程序进行，并对行政相对人因此受到的财产损失依法予以补偿。

（3）行政机关违反法定程序或非因法定事由违法撤销已经生效的行政决定，对行政相对人因此受到的财产损失应依法予以赔偿。

（五）高效便民原则

1．行政效率。行政机关应当积极履行法定职责，禁止不作为或不完全作为。遵守法定时限，禁止不合理延迟。

2．便利当事人。行政机关在行政活动中增加当事人的程序负担的，是行政侵权行为。

（六）权责统一原则

1．行政效能。是指行政机关依法履行管理职责，要有法律、法规赋予其相应的执法手段，保证政令有效。

2．行政责任。是指违法或者不当行使职权，应当依法承担法律责任。

四、试题

（一）案情：

据新华网2010年5月13日报道《人行道竟成“拍卖品”》：江西省弋阳县城管大队在城区人行道和市政道路划出100多个摊位，组织占道经营的摊贩竞价拍租，价高者得，得者发证算合法经营。摊位底价视地段、摊点类别而定，有的700元，有的1100元，最高拍得价达到1.6万元。此次拍租之后，城管部门收取了69家摊点的139390元。

城管部门声称，他们依据的是《江西省城市市容和环境卫生管理实施办法》第10条，拍租是为了体现公开、公平、公正，是为了照顾弱势群体。而《江西省城市市容和环境卫生管理实施办法》已经实施十余年之久。

摊贩和附近居民叫苦连天，“只负责收钱，谁来管理呢？”专家则认为，政府不应该把最基本的城市公共设施转化为商品赚钱。

请根据法学基本原理对这一案件进行评论。答题要求：

（1）运用所掌握的行政法学知识和相关的社会知识阐述你的观点和理由；（2）说理充分，逻辑严密，语言流畅，表述准确；（3）字数不少于500字。

本案中，城管大队为了追求不正当商业利益，在未经任何法律、法规和规章的授权的情况下，擅自将人行道当做商品拍卖，严重侵犯了全体市民依法享有的城市基础设施使用权。该行为明显违反了行政法中的合法行政基本原则。

合法行政是指行政机关的所有行政立法和执法行为必须符合法律的规定。合法行政包括法律优先和法律保留两个子原则。首先，法律优先是指“法已规定不可违”，即法律规范的规定必须得到遵守和执行，行政机关的所有行政管理行为不得违反生效法律的具体规定。其次，法律保留是指“法无规定不可为”，即行政机关的所有行为都必须以立法予以授权为前提，行政机关不得作出任何未经立法授权的行为。

从法律优先的角度来看，依据相关法律规定，本案中城管大队应当履行职责管理好和维护好包括人行道在内的城市基础公共设施，为全体市民提供卫生、安全、和谐和畅通的出行条件。但是我们遗憾地发现，城管大队为了获得不当的商业利益，将人行道当作商品拍卖，严重侵害了全体市民依法享有的对城市基础公共设施的使用权，该行为属于违反法律优先原则。从法律保留的角度来看，城管大队在没有任何法律规范授权的情形下拍卖人行道，属于违反法律保留原则的行为。可见，在大力宣传和践行社会主义法治理念的当下中国，此类做法实属应当立即纠正和坚决摒弃的违法行政。

从坚持依法治国道路和构建和谐社会的角度分析，本案中城管大队的违法行为是对社会主义法治理念的严重背离。首先，依法行政是依法治国的题中应有之意，城管大队违法行政拍卖人行道的行径与依法治国基本道路是背道而驶的。其次，和谐社会中最为重要的关系应当是和谐的行政管理关系，城管大队的违法行为粗野地破坏了来之不易的政府与行政相对人之间的和谐关系。

综上所述，城管大队的违法行为带给了我们很多启示和思考。为了坚持依法治国道路，更好地践行社会主义法治理念，笔者认为，我们应当从以下三个方面作出努力：首先，在立法方面，我们应该积极创造条件，尽早完善相关法律规范。其次，在执法方面，我们应当提高执法人员的素质，加强行政执法的监督，同时建立健全违法行政责任追究机制。最后，在司法方面，我们应当为合法权益受到侵害的当事人提供公正和及时的司法救济程序，为每位公民提供自由幸福生活的法治环境。

我们应当坚信，进过持续不断地努力，依法治国的目标必将能够早日实现！(二)案情：诚实信用

2010年6月山西省某市政府召开的一次协调会议决定，在杏花区投放一批三轮车营运牌照，一是以拍卖的形式投放新车，二是对原来只允许在夜间营运的“夜市车”改发白天也可以营业的“白证”，这两种车被车主们称为“新车”。2010年7月12日，山西省某市公安局和该市杏花区政府依据该市政府有关《协调会议纪要》精神对90辆人力三轮车以拍卖营运牌照的形式进行拍卖，拍卖成交价格分别从2万元至3万元不等，拍卖成交确认书注明拍卖的营运牌照有效期限4年。而有100辆“夜市车”车主在交纳了1万元上牌费、45元牌证费、50元缝布费、10元喷漆打印费、7元工本费、20元每月的管理费后，也终于实现了自己可以在太阳下蹬车赚钱的愿望。2010年11月7日，某市公安局和杏花区政府联合发布了《关于收回杏花区辖区的拍卖、原夜市客运人力三轮车的营运牌照的使用权的通告》，决定收回杏花区的所有新车营运牌照、行驶证、所有权证及车辆的通告。通告的内容是：“收回于2010年7月12日拍卖的为期四年的90辆客运人力三轮车和原夜市客运人力三轮车的营运牌照、行驶证、所有权证以及车辆，限车主于2010年12月1日17时之前将上述牌证及车辆送至交警大队非机动车辆管理所三轮车回收办公室。逾期不交的，所有牌证作废，并一律按照无牌人力三轮车取缔。”

问题：请结合所学的行政法原理谈谈你对该案的看法。

要求：

1、运用掌握的法学知识阐述你认为正确的观点和理由；

2、说明充分，逻辑严谨，语言流畅，表述准确；

3、答题文体不限，不得少于800字。

（三）案情： 程序正当-行政公开

（1）陕西省安监局局长杨达才因在“8·26”延安特大车祸现场面带微笑，被网友“人肉”出在不同场合佩戴多块名表，因此被网友称为“表哥”。杨达才对此回应称，5块名表均为个人合法收入购买。为此，刘艳峰向陕西省财政厅申请公开杨达才2011年度工资。陕西省财政厅的复函称，依据《中华人民共和国政府信息公开条例》，刘艳峰申请公开陕西省安监局局长杨达才个人工资收入事项，不属于陕西省财政厅政府信息公开范围。

（2）2013年3月上旬起，上海市饮用水源地黄浦江上游陆续打捞出约1万头死猪，引发公众广泛关注。3月中旬起，3位上海居民分别向上海市松江区环保局、上海市水务局递交政府信息公开申请，要求公开水源地水质信息、水源地保护措施等。近日，这三位市民获得政府部门有限回复。3月13日，上海律师李珺向上海市松江区环保局寄送政府信息公开申请表，申请公开黄浦江上游水域漂浮死猪事件中政府监管的相关信息。

3月28日，李珺收到了松江区环保局一份编号为“2013-01”的《非政府信息公开申请告知书》。松江区环保局称，李珺递交的申请材料不符合《上海市政府信息公开规定》第二十一条的要求，因此不适用政府信息公开的相关规定。不过，松江区环保局指出，李珺申请的事项属于“咨询类”，并于3月19日电话邀请李珺前往松江环保局“面谈”。

据李珺的政府信息公开申请书，她申请公开的信息包括：松江区环保局在该水域有哪些保护水源地的日常措施，在过去三年内采取哪些措施应对常年出现的死猪漂浮情况，以及松江区环保局在3月5日发现大规模死猪漂浮至3月9日派出打捞队打捞死猪期间与其他部门联动的情况。

李珺对媒体表示，松江区环保局做出的如是回复令其“难以接受”，日后将考虑申请行政复议或行政诉讼。

问题：

请你运用行政法的相关原则对上述材料中行政机关的行为进行评价。答题要求：

1．运用所掌握的行政法学知识阐述你的观点和理由； 2．说理充分，逻辑严密，语言流畅，表述准确； 3．字数不少于600字。

（四）案情：合理行政-比例原则

某市规划局为华达公司颁发建设工程规划许可证，同意华达公司将其临沿江大道的二层楼房改建为三层楼房。其后华达公司又申请增建两层，但未获批准。一年后，华达公司建成五层楼房一栋，命名为华达商厦。规划局察知，即向华达公司作出了行政处罚决定。其中认定：华达公司超出批准范围建成华达商厦，属违法建设；商厦所在沿江大道是历史名街，该市城市总体规划对沿江大道景观之保护规定要求“从整体环境出发，使新旧建筑互相协调，保证完美的风貌”，而商厦第4-5层遮挡了沿江大道的典型景观武陵阁，严重影响了沿江大道的完美风貌。根据《城市规划法》第40条规定，限华达商厦60日内整体拆除商厦的第4-5层。华达公司复议请求减少拆除面积，遭到拒绝后，遂诉至法院。法院经现场勘查确认：华达商厦第4-5层只有一小部分遮挡了武陵阁。基于上述事实，法院认为：华达商厦第4-5屋确属违法建设，市规划局有权责令华达公司采取补救措施，但由于华达商厦第4-5层只有一小部分遮挡了武陵阁，故市规划局要求华达公司整体拆除第4-5层明显超出了必要限度，从而可能给华达公司造成不应有的损失，是不合理的，所以处罚决定显失公正，依法应予变更。根据《行政诉讼法》第54条（4）项、《城市规划法》第40条的规定，法院判决将处罚决定变更为：拆除华达商厦4-5层的遮挡武陵阁的部分，对违法建设的其余部分处以罚款若干。宣判后，双方均服。

问题：

请你运用行政法的相关原则对上述材料中行政机关的行为进行评价。答题要求：

1．运用所掌握的行政法学知识阐述你的观点和理由； 2．说理充分，逻辑严密，语言流畅，表述准确； 3．字数不少于600字。

（五）案情：合法行政-法律保留；合理行政-比例原则

2013年3月上海私车牌照拍卖成交价格一下突破了9万元大关。这块被称为“最贵的铁皮”，真够上黄金价格了。

自去年6月以来，上海私车车牌拍卖价至今已连续“九连涨”，今年1月突破7万元大关已令人咋舌，2月又狂飙至8.3万多元，本月上海私车牌照最低中标价90800元，比上月大涨了7500元；本月平均中标价91898元，比上月上涨了8327元。

上海市政府发布声明称牌照拍卖是“过渡性”安排，在条件具备的情况下将予以废止。广大市民认为拍卖损害了自己的合法权益，阻碍了自己早日拥有私家车的愿望。部分市民认为政府不应该让市民为缓解交通拥堵买单，而自己从中获得利益，政府应该大力发展公共交通，采取合法合理的措施应对交通拥堵。

上海市现行的私车牌照拍卖制度的法律依据，是2001年上海市人大修改的《上海市道路交通管理条例》，其中第十三条规定“本市对车辆号牌的发放实行总量调控”。这个条例显然是一部地方性法规，其具备在上海市范围内有效的所有法律要素，所以，在《道路交通安全法》及《行政许可法》实施之前，上海市的私车牌照拍卖行为并不违法。但是，自2004年5月1日《道路交通安全法》及2004年7月1日《行政许可法》实施后，再继续执行这样的拍卖制度就违背上位法了。

《道路交通安全法》第九条规定：“申请机动车登记，应当提交以下证明、凭证：

（一）机动车所有人的身份证明；

（二）机动车来历证明；

（三）机动车整车出厂合格证明或者进口机动车进口凭证；

（四）车辆购置税的完税证明或者免税凭证；

（五）法律、行政法规规定应当在机动车登记时提交的其他证明、凭证。” 按照《行政许可法》第十六条的规定：“„„地方性法规可以在法律、行政法规设定的行政许可事项范围内，对实施该行政许可作出具体规定„„法规、规章对实施上位法设定的行政许可作出的具体规定，不得增设行政许可；对行政许可条件作出的具体规定，不得增设违反上位法的其他条件。” 第五十八条规定：“行政机关实施行政许可和对行政许可事项进行监督检查，不得收取任何费用。但是，法律、行政法规另有规定的，依照其规定。„„”

问题：

请你运用行政法的相关原则对上述材料中行政机关的行为进行评价。答题要求：

1．运用所掌握的行政法学知识阐述你的观点和理由； 2．说理充分，逻辑严密，语言流畅，表述准确； 3．字数不少于600字。

（六）案情：程序正当-公众参与

投资108亿元、将为厦门带来巨大经济效益的厦门PX项目本来进行得一帆风顺（所谓PX是一种化工产品，别名叫二甲苯）。2004年2月国务院批准立项，2005年7月国家环保总局审查通过了该项目的《环境影响评价报告》，国家发改委将其纳入“十一五”PX产业规划7个大型PX项目中，并于2006年7月核准通过项目申请报告。投资方的资金也已到位，按计划2007年夏天就应该开工了。

2007年“两会”期间，赵玉芬联合了另外104名政协委员，向政府提交了一项提案，建议暂缓PX项目建设，重新选址勘查论证。此提案一经媒体披露，立刻引来厦门人的关注，尤其是在厦门海沧“未来海岸”买了房子的业主，更是坐不住了。那段时间，关于PX的帖子总会成为热门，有人说，国际组织规定这类项目必须建在距离城市100公里以外的地方。不久，这些帖子内容变成了手机短信，迅速在厦门市民中流传。短信号召市民们去市政府“散步”，公开表达对PX项目的不满。

厦门政府很快做出了反应。2007年5月28日，厦门市环保局局长用答记者问的形式在《厦门日报》上解答了关于PX项目的环保问题。次日，负责PX项目的腾龙芳烃（厦门）有限公司总经理林英宗博士同样以答记者问的形式在《厦门晚报》发表长文，解释了PX工厂的一些科学问题。

6月5日，厦门市科协印刷了数万份宣传册，随《厦门日报》散发给市民。这份名为《PX知多少》的小册子图文并茂，用通俗的语言解释了PX到底是怎么回事。按照这个小册子的说法，PX毒性并不大，虽然直接接触会对人眼和上呼吸道有刺激，但它没有致癌性。从理论上讲，PX项目基本可以做到不排放“三苯”（苯、甲苯、二甲苯）污染物，对环境影响不大。

但政府并没有说服民众，民众的反对意见仍很大。2007年12月11日，厦门市通过民众报名、电视台现场直播摇号产生了一百多名参与在12月13日、14日举行的“厦门环评座谈会”的民众代表。在这次由市政府、21名专家及百余名民众代表三方参加的会议上，有近90％的市民代表发表了反对在厦门投产PX项目的意见。

厦门市市政府副秘书长朱子鹭承认，厦门这次环评座谈会，无论是从信息的透明（场内3台摄像机向场外直播），还是程序的公正上，在国内没有先例可循，“一切都是摸着石头过河”。

面对国内媒体事后对座谈会的高度评价，朱子鹭认为，“其实这是一个民主政府言论自由的应有之义。只要不违反法律法规，就应该保障对方充分发言的权利。”

问题：

请你运用行政法的相关原则对上述材料中行政机关的行为进行评价。答题要求：

1．运用所掌握的行政法学知识阐述你的观点和理由； 2．说理充分，逻辑严密，语言流畅，表述准确； 3．字数不少于600字。

第二篇：2013年考前冲刺班行政法-徐金桂讲义

2013年徐金桂行政法特训班88题

（新浪微博：@行政法徐金桂）

1．下列关于行政法基本原则表述正确的有：

A.合理行政原则的要求包括公平公正、回避和比例原则 B.法律优先是形式行政法治，比例原则是实质行政法治

C.《行政许可法》规定的“许可需要行政机关内设的多个机构共同办理，该行政机关应当确定一个机构统一办理”的规定，体现了行政法中的高效便民原则 D.权责统一原则是合法行政原则的延伸和扩展

尊老爱老是中华民族的传统美德。《老年人权益保障法》第36条规定：“地方各级人民政府根据当地条件，可以在参观、游览、乘坐公共交通工具方面，对老年人给予优待和照顾。”吉林省人大常委会制定的《吉林省实施<老年人权益保障法>若干规定》第18条第1款规定：“七十周岁以上的老年人凭有效证件免费乘坐市内公共交通工具、进入公园以及享受当地人民政府规定的其他特殊优待。”长春市政府制定的地方政府规章规定，“70岁以上的持有优待证的老人可以免费乘坐市内公交车辆，但专线车除外。”长春市74岁老人李某持证乘坐长春市专线车运营公司的专线车被拒后，向市交通委申请查处，在市交通委不予受理后，向省交通厅申请行政复议。省交通厅就该行为举行听证会，但是在听证会上并未出示证人杜某的证言，也未听取运营公司的陈述申辩；听证会后省交通厅对该司作出了责令纠正违法行为、罚款10万元的处罚决定。

2．下列表述正确的有：

A.长春市政府制定的规章符合上位法的规定，有效

B.长春市政府制定的规章缩小了上位法规定的范围，无效 C.长春市政府制定的规章违反了法律保留原则的要求 D.长春市政府制定的规章违反了法律优先原则的要求

3．下列表述正确的有：

A.李某既可以向省交通厅，也可以向市政府申请行政复议 B.省交通厅有权就长春市政府规章进行合法性审查 C.省交通厅的复议行为违反了程序正当原则 D.省交通厅的复议决定不成立，当事人有权拒绝

4.下列关于国务院行政机构的设置和编制管理正确的是：

A．国务院设立环境保护部是由国务院机构编制管理机关提出方案，经国务院常务会议讨论通过后集体决定 B．国务院食品安全委员会属于国务院议事协调机构，其设立是由国务院机构编制管理机关提出方案，报国务院决定

C．国务院行政机构编制的增加和减少，由国务院机构编制管理机关批准

D．商务部设立司级内设机构由国务院机构编制管理机关审核方案，报国务院批准

E．国务院行政机构应当每年向国务院机构编制管理机关提供其机构设置和编制管理情况的报告

5．下列违反公务员回避制度的有：

A.夏雨是市公安局局长，夏雨的弟弟夏雷担任市财政局局长

B.满族人朱某是辽宁省新宾满族自治县公民，其担任该自治县的县长 C.张某是公安局局长，其侄任公安局财务处科员

D.县房管局局长杨某被开除后1年后到当地一家房地产公司任高管

E．因地域或者工作性质特殊，需要变通执行任职回避的，由省级以上公务员主管部门决定

6．关于公务员法，下列说法正确的是：

A．县劳动局科长王某在定期考核中被定为不称职，其可以在知道该结果之日起30日内向县劳动局提出复核申请，并在接到复核决定之日起15日内向上级公务员主管部门提出申诉

B．县公安局聘任一名任期为5年的公务员，聘任合同中应当约定试用期，试用期为1至6个月 C．市财政局副处长谭某受到撤职处分，应当同时降低其级别和工资待遇

D．公务员华某因公外出，无正当理由逾期不归连续超过10天而被辞退 E．公务员职务与级别的对应关系，由国务院规定 F．对公务员的定期考核采取考核的方式

7．关于公务员处分，下列说法正确的有：

A．县公安局科长夏某受到撤职处分，执行6个月后经申诉撤销了该处分，则应当恢复其级别、工资档次，调整其职务，并在适当范围内为其恢复名誉，对于其工资福利受到损失的，应当予以补偿。

B．市司法局原副局长刘某退休后被查出有违纪行为将受到撤职处分，主管机关并没有对其做出处分决定，但降低了其待遇

C．县劳动局副局长陈某因工作玩忽职守被记大过一次，执行8个月后，被审查出违反计划生育政策，又受到记大过处分，则陈某新的处分期为28个月

D．区工商局科长孙某有一违纪行为将受到警告处分，其主动交代自己的违纪行为，并主动采取措施有效避免或者挽回损失的，则应当免于处分

E．被处分公务员检举他人违法违纪行为情况属实的，应当从轻处分

8.关于行政法规和规章，下列说法正确的是：

A．商务部经国务院授权可以就行政法规条文本身问题进行解释并予以公布

B．国务院部门的内设机构认为需要制定部门规章时，应当拟订本部门年规章制定工作计划，报本部门批准后执行

C．行政法规送审稿报送国务院审查时，应当一并报送送审稿的说明和有关材料

D．行政法规应由国务院起草、讨论和通过，国务院部门不能成为行政法规的起草单位 E．行政法规解释与行政法规具有同等效力

F．人民银行制定规章举行听证会的，应当在举行听证会的20日前公布听证会的时间、地点和内容

9．关于行政立法下列说法正确的是：

A．天津市地方性法规与财政部规章之间就同一事项规定不一致的，由国务院提出意见，认为应当适用天津市地方性法规的，即可适用之

B．国务院根据授权制定的法规错误的，全国人大常委会有权撤销，必要时撤销授权

C．昆明市政府制定的规章应当同时报国务院、云南省人大常委会、云南省政府和昆明市人大常委会备案 D．审议规章草案时，应当由法制机构作说明

10．公安局给予甲100元的治安管理处罚，下列说法体现具体行政行为的拘束力的有： A.当处罚行为生效后，甲必须予以履行

B.当处罚行为生效后，公安机关不得任意改变或者撤销该行为

C.当处罚行为生效后，其他行政机关不得以相同的事实和理由再次受理和处理同一案件

D.当处罚行为生效后，若甲不予履行该义务，则公安机关可以使用国家强制力迫使当事人缴纳罚款 E．当行政处罚行为经过复议和诉讼程序后，其即具有不可变更力和不可争议性

11．马某申请设立烟草专卖零售企业，其查阅《中华人民共和国烟草专卖法》得知，经营烟草制品零售业务的企业或个人，由县级政府工商行政管理部门根据上一级烟草专卖行政管理部门的委托，审查批准发给烟草专卖零售许可证。下列说法正确的是：

A．行政许可的授权实施和委托实施的对象都是行政机关 B．马某不服该行政许可，应当以烟草专卖局为被告 C．烟草专卖局应当就委托事项予以公告

D．工商局根据需要，可以再委托其他行政机关作出该行政许可

12．经张某申请并交纳相关费用，县工商局对其作出成立一家烟花炮竹生产企业的行政许可，两年后，法定发证机关市安全生产监督管理局在行政许可监督检查中认定张某不具备成立烟花炮竹生产企业的资质，便作出决定撤销了该行政许可，张某不服，向法院提起行政诉讼，下列说法不正确的是： A．市安全生产监督管理局有权撤销该行政许可 B．市工商局有权撤销该行政许可

C．如果县工商局工作人员在作出许可中存在违法行为，则县工商局应当就撤销行政许可对张某进行赔偿 D．如果张某采取欺诈手段获得该行政许可，则1年内不得再次申请该行政许可

13．关于行政许可，下列说法不正确的是：

A．江苏省地方性法规设定的行政许可在适用范围上没有地域限制

B．李某向环保局提出行政许可申请，环保局作出不受理的决定，也必须出具加盖本机关专用印章和注明日期的书面凭证

C．县工商局设定行政许可过程中需要进行专家鉴定，则专家鉴定的时间不计入该行政许可期限之内 D．赵某获得的采矿许可证有效期届满后没有申请延续，许可机关应该将该许可注销

14．公民甲欲开办一鲜花店，在申请营业执照过程中，工商部门提出的合法要求有哪些？ A.甲必须本人到工商局来申请

B.甲可以采用工商局提供的申请书格式文本，但要交6元工本费 C.甲不能通过邮寄或电子邮件方式提出申请

D.甲要如实提供有关材料并对申请材料实质内容的真实性负责

15．下列哪些情形，违背了《行政处罚法》规定的“一事不再罚”原则？

A．某县卫生局对范某开的副食品商店检查时，发现柜台下有10多瓶超过保质期的饮料，于是罚款20元，责令范某在2日内销毁变质饮料。第二天，卫生局又会同工商局人员再次来到食品店，对变质饮料罚款100元

B．某税务所工作人员胡某在某市场收取税款时，摊主贺某拒不缴纳，经说服教育，贺某仍不缴纳，胡某根据规定暂扣贺某的杆秤，贺某遂用秤砣猛击胡某头部致其受伤。之后，税务所对贺某的抗税行为进行罚款，公安机关对其拘留10日

C．甲乙二人斗殴，公安机关对甲乙各罚款50元，之后，公安机关又认为二人斗殴影响非常恶劣，处罚过轻，故撤销了先前的罚款，重新对二人各行政拘留10日

D．甲县村民黄某到乙县办事，发现街上正在哄抢西瓜，也加入进去抢了几个，事后，甲县某派出所对黄某罚款50元，不久，乙县某派出所也对黄某罚款50元

16．某市卫生局张某在对其辖区内的餐饮企业“湘味酒楼”进行例行检查时发现，该饭店厨房内有多处卫生死角，且厨师在操作时未带卫生帽，冷菜在未按规定放入冰柜。遂当场对该饭店处于500元罚款。下列表述正确的是：

A.张某无权当场作出500元罚款，必须向其所在的卫生局汇报后，由卫生局负责人作出处罚决定 B.张某一人进行卫生检查并一人作出处罚决定是违法的

C.张某可以当场收缴罚款，但必须出具由省级财政部门制作的收据 D.张某不能口头作出处罚决定，应当向该饭店出示处罚决定书

17．张某于2008年3月至6月间多次在计算机信息网络系统中发布淫秽内容的照片和视频，当地公安机关遂对其处于15日拘留的行政处罚，下列选项中表述正确的是： A.若张某申请听证，公安机关应为其组织听证 B若对张某执行行政拘留，应将其送达拘留所执行

C.若张某不满18岁，此前只是曾因为违反治安管理被警告过，则公安机关应不执行行政拘留处罚

D.若公安机关2010年1月发现张某的该违法行为，因并未过2年的处罚时效，公安机关仍可以对其进行行政处罚

18．赵某驾驶一辆大型货车途经某市，该市道路交通管理局工作人员钱某以本市8：00至20：00点期间严禁大型货车通过为由，当场对赵某予以罚款1000元，并扣押了赵某驾驶的货车，赵某不服提起诉讼，下列表述正确的是：

A.赵某必须先申请复议，对复议决定不服再提起行政诉讼 B.钱某如果当场作出处罚决定的，必须报市交管局备案 C.钱某有权对赵某当场作出处罚决定，但无权当场收缴罚款

D.赵某应当自收到处罚决定书之日起15日内，到指定的银行缴纳罚款

19．根据《治安管理处罚法》，下列说法正确的是？

A．市公安局决定给予林某行政拘留处罚15天，但在处罚前已经对其采取强制措施限制人身自由2天时间，则应当执行拘留13天

B．在一起治安处罚案件中，县公安局长林某符合回避情形，其回避由市公安局决定

C．区公安分局传唤董某，询问查证的时间不得超过8小时，最多不得超过24小时

D．由于确有必要立即进行检查的，警察萧某经出示工作证件，对张某的住所进行了当场检查 E．张某违反了《治安管理处罚法》应当被行政拘留，但由于其今年已经72岁

20．关于行政法中的听证制度，下列说法正确的有：

A．行政许可、行政复议和行政处罚中的听证都既可依申请又可依职权举行

B．重大、复杂的行政复议案件中，申请人提出听证要求的，行政复议机关应当举行听证 C．规章草案直接涉及公民、法人或者其他组织切身利益的，起草单位应当举行听证会 D．行政处罚决定参照听证笔录作出，行政许可决定根据听证笔录作出

21.下列关于行政强制执行的说法，不正确的是：

A．某企业未按期缴纳税款，经市税务局责令限期缴纳后仍逾期未缴纳，市税务局可以申请法院强制执行 B．环保部门对某违法排污的化工厂作出罚款的处罚，化工厂到期未缴纳罚款，环保部门对其每日按罚款数额的千分之三加处罚款，这属于执行罚

C．某运输公司运输强烈腐蚀性化学试剂的罐装车在甲市市区道路上发生遗洒，甲市消防局、环保局和安监局可以不经催告直接代为清理，此为立即实施代履行 D．某海关对某进出口企业作出罚款的处罚，该企业逾期不履行海关的处罚决定，也不申请复议或提起诉讼，海关有权将该企业被扣留的货物和运输工具变价抵缴

案情：A县公安局接到举报，修远公司涉嫌违法生产管制刀具，于是决定对该公司展开调查。县公安局派人查封了公司的厂房和仓库，扣留了公司法定代表人李某48小时，扣押了公司的两台机器设备，取走了公司营销部的销售报表和原材料进货单，通知银行冻结了公司存款账户。最终查明，该公司确实存在违法生产行为，应该予以处罚，于是作出罚款10万元，没收生产设备和制成品的行政处罚决定。修远公司逾期没有履行义务，也未申请复议或者提起诉讼。县公安局通知银行从公司账户中划拨了10万元抵缴罚款。请根据上述案情完成下列题目：

22．关于本案中的行政强制措施和行政强制执行的设定，下列说法正确的是： A．查封、扣押既可由行政法规设定，也可以由地方性法规或者地方性规章设定 B．扣留李某的行政强制措施可以由法律设定，也可以由行政法规设定 C．冻结只能由法律设定，其他立法文件不得设定 D．行政强制执行只能由法律设定

23.关于本案中的查封、扣押实施程序，下列说法正确的是：

A．县公安局执法人员实施查封、扣押等强制措施之前，应当向机关负责人报批 B．实施查封、扣押等强制措施时应当通知修远公司派员到场，并告知其相关权利 C．如果修远公司无正当理由拒绝到场的，应当邀请见证人到场见证

D．应当制作现场笔录，笔录应当由执法人员、当事人或见证人签字，当事人拒绝当场或者拒绝签字的，应当在笔录中说明

E．如果发现情况紧急的，执法人员可以实施即时强制，但是应当在事后48小时报告并补办报批手续 F．应当制作并当场交付查封、扣押决定书和清单，其中清单一式三份，由当事人、行政机关和见证人分别保存

24.关于本案中的查封、扣押，下列说法不正确的是：

A．因为本案情况复杂，经公安局负责人批准，查封、扣押期限可以延长至90天，法律、法规另有规定的除外

B．需要检验、检测、检疫或鉴定的，费用由当事人承担，但是此类期限不包括在查封扣押的期间之内 C．对于查封的场所、设施，县公安局既可以自行保管，也可以委托第三人保管，费用由当事人承担

D．经查修远公司并不存在违法行为，则应当解除查封扣押并立即返还财物，如果不易保管的财物已被变卖的，应当退还所得款项并支付赔偿金

25．关于本案中的限制人身自由实施程序，下列说法错误的是： A．县公安局有权对公司法定代表人李某实施扣留

B．扣留时既可以当场，也可以事后立即通知当事人家属

C．紧急情况下立即实施的，返回后应当在24小时内补办报批手续 D．经查李某与本案没有直接关系，行政机关应当立即解除扣留

26.关于冻结的实施程序，下列说法正确的是： A．冻结权只能由法律授权的行政主体实施

B．县公安局可以委托其他行政机关或者组织实施冻结

C．行政机关应当在作出冻结决定的3日内向当事人交付冻结决定书 D．《中国人民银行金融机构协助查询、冻结、扣划工作管理规定》规定冻结单位或者个人存款的期限最长为6个月，该规定继续有效

27．关于本案的行政强制执行程序，下列说法正确的是：

A．所有行政强制执行之前都应当以书面形式向当事人进行履行催告

B．县公安局在对扣押的设备进行变卖的过程中，如果第三人对该设备主张权利的，则执行程序终止 C．如果执行程序需要中止，而中止执行满3年未恢复执行的，县公安局应当不再执行

D．在执行过程中，县公安局可以与修远公司达成执行协议，约定分阶段履行，并可以减免加处的罚款或者滞纳金

E．县公安局可以对修远公司采取停止供水、供电、供热、供燃气等方式迫使其履行行政处罚决定 F．县公安局可以申请法院强制执行该行政处罚决定

28.关于代履行，下列说法正确的是：

A．代履行只能适用于非人身性或金钱给付类义务

B．代履行既可以由行政机关执行实施，也可以由行政机关委托的无利害关系第三人实施 C．在实施代履行3日前，行政机关应当再次催告当事人履行义务

D．委托第三人代履行时，作出决定的行政机关应当派员到场监督第三人履行义务 E．代履行的费用由当事人承担 F．立即实施代履行中没有催告程序

案情：某化工厂违法向河流排放工业污水，县环保局查封扣押了化工厂的厂房和机器设备后，依法展开调查，并作出责令停业整改，罚款5万元的处罚决定。化工厂不复议或诉讼，经催告不履行义务。请根据上述案情，完成下列题目：

29．下列说法正确的是：

A．环保局应当在化工厂起诉期届满之日起180日内申请法院强制执行

B．环保局应当在申请之前书面催告化工厂履行义务，催告书送达10后化工厂仍不履行义务的，环保局才可以向法院申请强制执行

C．环保局应当提交的材料包括：行政决定书及其依据、执行标的情况、当事人意见 D．环保局应当到化工厂所在地的有管辖权的法院申请强制执行 E．环保局也可以将查封扣押的财物拍卖以抵交罚款

30.下列说法错误的是：

A．县法院应当在5日之内作出是否受理的裁定，如果裁定不予受理的，环保局可以在15日内向市中级法院申请复议

B．县法院对申请文件进行审查后，认为没有问题的，应当在7日内作出是否执行的裁定

C．县法院在审查中认为申请执行的行为明显违法的，可以听取化工厂和环保局的意见，并应当在30日内作出是否执行的裁定

D．县法院如果裁定不予执行的，应当说明理由并于7日内将裁定送达环保局，环保局有权向市中级法院申请复议

E．环保局申请县法院执行该行政处罚不缴纳申请费，强制执行的费用由化工厂承担

31.关于行政许可、行政处罚和行政强制的设定权，下列说法不正确的是：

A．省政府规章可以设定1年以内的行政许可，所有规章都不得设定行政强制执行和行政强制措施 B．行政法规可以设定除了限制人身自由之外其他种类的行政处罚和行政强制措施

C．地方性法规可以设定除了限制人身自由和吊销企业营业执照之外其他种类的行政处罚和行政强制措施

D．法律、行政法规可以设定行政强制执行，地方性法规和规章则无权设定

32.关于行政许可、行政处罚和行政强制的实施，下列说法错误的是：

A．法律法规授权的具有管理公共事务职能的组织可以实施行政许可、行政处罚和行政强制措施

B．行政许可可以委托其他行政机关实施，行政处罚和行政强制措施可以委托管理公共事务的事业组织实施 C．行政强制措施和行政强制执行可以申请法院实施，行政许可和行政处罚不得申请法院实施 D．行政许可、行政处罚和行政强制都可以实行一并审批或联合办理

33．下列关于政府信息公开表述正确的是：

A.行政机关对政府信息不能确定是否可以公开时，应当报有关主管部门或者上级保密工作部门确定

B．涉及商业秘密和个人隐私的政府信息公开前，应征得权利人同意，权利人不同意公开的，行政机关不能公开

C．公民申请政府信息公开应以书面的方式提出，如果以书面形式申请确有困难的，也可以适用口头形式 D．行政机关依公民申请提供政府信息，不得收取任何费用

E．重大建设项目的批准和实施情况属于县级以上政府重点公开信息

F．行政机关对于能够区分处理的信息，应当向申请人提供可以公开的信息内容

34．王某就其医疗卫生方面的信息向县卫生局要求公开查阅，下列做法正确的是： A．政府部门可以要求王某说明申请信息的用途

B．政府部门应当在15个工作日予以答复，需要延长的，延长答复的期限最长不得超过15个工作日 C．政府部门应当按照王某要求的形式提供政府信息,且不得收费 D．王某应当提供本人的身份证件

35．夏某认为市政府为邻居林某颁发的山林所有权证与自己已经依法取得的山林地有部分重合，向省政府申请行政复议，但省政府在法定期限内没有作出复议决定，则下列说法正确的是：

A．针对市政府的颁证行为，夏某应当先申请行政复议，对复议决定不服的，才可以向人民法院提起行政诉讼

B．夏某既可以市政府为被告，也可以省政府为被告

C．夏某可以针对省政府未按期作出复议决定，向国务院申请最终裁决 D．夏某可以对省政府不按期作出复议决定的行为，向省政府再次申请复议

36．张某因在娱乐场所吸食和注射毒品而被区公安分局处以15日拘留，张某认为处罚过重，遂向市公安局申请行政复议，在复议期间，张某与公安机关达成和解，区公安分局将拘留15日的处罚变更为罚款2000元，张某撤回复议申请，下列表述正确的是： A.本案只能和解不能调解

B.如果张某和公安机关达成和解，必须向复议机构出具书面的和解协议，且必须获得复议机构准许 C.张某如果要起诉，应当以市公安局为被告

D.张某撤回复议申请后，再以同一事实和理由申请复议的，只要仍在复议期限内，复议机关就应当受理

37．某县交通运输局依据省交通运输厅发布的文件，对车主甲驾车收取新建大桥过桥费，车主甲对该征收行为不服而提起行政复议，下列说法正确的是：

A．如果甲在复议机关受理复议申请后才发现省交通运输厅发布的文件违法，则有权在复议决定作出之前提出附带审查该文件的申请

B．本案中复议机关有权依职权或者依申请审查省交通运输厅文件 C．复议机关应当在7日内将该文件转送有权处理机关审查

D．对该文件进行审查期间，复议机关应当中止对收费行为的审查

38．以下为部分行政复议机关对某些行政复议案件的处理决定，其中正确的有：

A．行政复议机关市工商局发现申请人徐某提交的申请材料不全，5日内书面通知其补交材料，徐某无正当理由逾期不补，行政复议机关视为其放弃复议申请

B．行政复议机关县政府因案情重大复杂，报市政府进行备案

C．行政复议机关市政府依职权在一件重大案件审理中采取了听证程序

D．行政复议机关丁认为原罚款1000元的处罚较轻，在申请人请求范围内，将其变更为罚款1500元

39．张某、王某、高某等6人是某合伙企业的合伙人，张某为企业负责人，执行合伙事务。该企业购买了一商用房屋，但是高某伪造相关文件到市建设委员会办理了房屋所有权证，产权人为高某。张某、王某欲申请行政复议，撤销建委的具体行政行为。下列说法正确的是？

A．以合伙企业作为申请人，由合伙人共同推选复议代表人代表企业参加行政复议 B．其他5名合伙人作为申请人，高某可以作为第三人 C．复议机关应当通知高某参加复议程序

D．合伙企业和高某都可以委托1至2名代理人参加行政复议

40．依据行政复议法和诉讼法的有关规定，下列行为中不属于最终裁决，属于人民法院的受案范围的是: A．上海市政府和商务部作出的行政复议决定

B．对成都市青羊区政府依据国务院行政区划决定而确认集体土地使用权不服提起的行政复议 C．由国务院对发改委所作复议决定作出的裁决

D．云南省政府根据本机关征用土地的决定作出的确认土地权属的行政复议决定

41．某县工商局认为该辖区的某企业没有申请营业执照，于是将该店查封，致使其停业2个月。该企业不服，决定向提起行政复议，要求撤销该查封决定，但没有申请赔偿。下列说法不正确的是？ A．本案的复议机关是县政府或市工商局

B．由于该店没有申请赔偿，复议机关不得在撤销该查封决定的同时作出赔偿决定 C．本案中申请人可以委托2名代理人参加行政复议，但必须书面委托 D．复议决定书一经送达，即发生法律效力

42.根据发改委的规定，对于实行政府定价的药品，在产品有效性和安全性明显优于其他企业同类产品，或与之相比治疗周期和治疗费用明显低的，实行政府单独定价。2007年11月，发改委发出《关于印发30种抗感染类药品单独定价方案（暂行）通知》，在该通知中，苏氏药业生产的100mg/片的氧氟沙星片最高零售价被核定为8元/10片、15.5元/20片，苏氏药业认为这一单纯定价行为不公平，欲寻求法律救济。下列说法不正确的有：

A．苏氏对于发改委这一单独定价行为可以向国务院申请行政复议 B．苏氏对于发改委就其药品进行单独定价的行为可以提起行政诉讼

C．苏氏在申请行政复议时，可以要求行政复议机关一并审查发改委的规定是否违法 D．发改委的单独定价行为属于抽象行政行为，不可诉

43．萧某受某厂指派在本县范围内收购茶叶2万斤,厂方提供了介绍信、营业执照副本。萧某收购后未向税务机关纳税。县国税局知悉后即作出决定,萧某需缴纳增值税3000余元。萧某不服,认为自己是接受某厂的指派,与该厂是委托关系,其税款应当由厂方缴纳,县国税局未采纳萧某的意见,坚持要求萧某缴纳。则下列说法中正确的是：

A．萧某可以直接向法院提起行政诉讼

B．萧某必须先经过复议,不经复议不得起诉

C．若萧某申请行政复议,则复议机关是县政府或市国税局

D．若复议机关将原纳税决定改为由茶厂缴纳税款,则茶厂可作为原告提起行政诉讼

44．关于行政复议的和解和调解，下列说法正确的是：

A．当事人就自由裁量性行为或对行政赔偿决定不服申请行政复议，可以进行和解和调解

B．和解协议和调解书都应当载明行政复议请求、事实、理由和处理结果，并加盖行政复议机关印章 C．和解和调解达成协议的，应当由申请人申请撤回复议申请

D．和解是由申请人与被申请人自主协商进行，调解由行政复议机关主持进行

45．关于行政复议机关的表述，正确的是：

A．对清华大学作出的不予颁发学位证书决定不服的，教育部是行政复议机关

B．对贵州省毕节地区行政公署管辖的大方县政府的具体行政行为不服的，贵州省政府是行政复议机关 C．梁某对县地税局A地税所作出的500元罚款决定不服的，县地税局和县政府都可以是行政复议机关 D．对街道办事处作出的具体行政行为不服的，区政府是行政复议机关

46．2010年12月，葛某向市政府申请集体土地建设用地使用权证，市政府经省政府批准后于2011年5月以自己名义向葛某颁发了集体土地建设用地使用权证，葛某邻居杨某认为与自己已经依法取得的集体土地部分重合，准备获得救济，则下列说法正确的是： A．杨某若提起诉讼，应当以市政府为被告

B．杨某起诉后，法院既不立案，又不作出裁定，杨某向上一级法院申诉，上一级法院认为符合受理条件的，应当直接受理

C．若杨某申请行政复议，复议机关是省政府

D．本案应该由集体土地所在地的中级人民法院管辖

E．本案中，杨某既可以申请行政复议，也可以直接提起行政诉讼

47．南京大学经过市规划局的批准建设30层综合教学楼并已投入使用，周边居民以相邻权受到侵害为由以市规划局为被申请人提起行政复议申请。复议机关经审理认为规划局违法，则应作何种复议决定？ A．行政赔偿决定

B．确认市规划局行为违法决定 C．责令被申请人采取补救措施 D．维持决定

48．下列情形属于行政诉讼受案范围的是？

A．2011年8月初，超强台风“梅花”将登陆，上海市气象部门发布红色警报，相关部门指示渔民收船回港，但是后因线路改变，“梅花”并没有经过上海，某渔业公司因为连续7日没有出海作业损失20万元，准备就政府的气象预报提起行政诉讼

B．省政府发出通知，要求5年之内，所有进入本地市场销售的方便面都必须接受本地质检部门的检验，合格者方可销售。某一方便面品牌就该通知提起行政诉讼

C．甲经市环保局批准设立一化工厂，附近居民申请市环保局公开许可决定而遭到拒绝，居民就该拒绝行为提起行政诉讼

D．深圳市政府决定在大运会期间，由城建局临时行使交通局的部分职能

49．下列行为属于行政诉讼受案范围的是：

A．李某向县政府申请宅基地使用权，县政府在审查中认为李某申请材料不合格，但是并未在5日内一次性告知李某补正材料，并由此导致该行政许可程序终止，李某认为县政府告知行为违法，欲提起诉讼

B．县工商局批准王某建一化工厂，张某不服该行政许可，向县工商局提出申诉，请求撤销许可，工商局回复张某“行政许可合法有效，不予撤销”，张某就该回复起诉

C．张某因为邻里纠纷将李某打成轻微伤，公安局进行行政调解，张某赔偿李某500元，李某不服该行政调解，准备起诉公安局

D． 甲乙二人驾车相撞后报警，交警丙及时赶到出具交通事故认定书，甲对该交通事故认定书不服，准备起诉交警大队

50．关于行政诉讼的级别管辖，下列说法正确的是：

A．上海证券交易所为某一行政诉讼案件的第三人，该案应当由中院管辖

B．甲公司不服沈阳市和平区政府作出的建筑物物权登记行为，既可以向区法院起诉，也可以向市中院起诉 C．乙公司就一起反倾销案件起诉，应当向高院起诉，高院可以自己审理，也可以指定某中院审理

D．丙公司以海关为被告的案件，向海事法院提起诉讼，海事法院拒绝受理，理由是专门法院和人民法庭不审理行政案件，也不执行具体行政行为

51．关于行政诉讼的地域管辖，下列说法不正确的是：

A．县公安局对李某作出罚款5000元的处罚，李某申请行政复议，复议机关市公安局作出复议决定改变了主要事实材料，但是对案件的定性和结果都没有任何变更，李某不服欲起诉，既可以向县公安局所在地法院起诉，也可以向市公安局所在地法院起诉

B．济南市槐荫区居民孙某拥有的位于历下区的房屋被城建局认定为违章建筑，对孙某作出罚款10万元的行政处罚，孙某不服，则其应当向历下区法院起诉

C．北京市朝阳区居民窦某在东城区经营大排档，与海淀区杨某互殴被东城区城管局罚款1000元，并被行政拘留5天，杨某不服，既可以向海淀区法院起诉，也可以向东城区法院起诉

D．工商局执法人员夏某到甲公司的厂房中检查，发现该司存在违法生产行为，工商局由此作出吊销营业执照决定，甲公司不服，应当向厂房所在地的法院起诉

52．岳某因涉嫌走私被郑州海关处以巨额罚款，他遂申请复议，经复议减轻了原处罚，但岳某仍不服，向人民法院提起诉讼，关于此案说法正确的是：

A．如果岳某申请行政复议，复议机关是河南省政府和海关总署 B．如果岳某提起行政诉讼，则郑州中院对本案有管辖权

C．如果岳某提起行政诉讼，则海关总署所在地的中院对本案有管辖权

D．如果法院判决撤销复议决定，则应当同时责令复议机关重新作出复议决定

53．A市政府向高尔夫公司颁发了山场林地的土地使用权证，甲村30名村民认为该块林地与自己已有的土地相重合，该行为侵犯了自己的合法权益，便向省政府申请行政复议，省政府作出撤销市政府颁发给高尔夫公司的土地使用权证。下列说法正确的是：

A.在行政复议中，省政府应当通知高尔夫公司参加复议程序

B.如果高尔夫公司对省政府的复议决定不服，有权以省政府为被告提起行政诉讼

C.如果高尔夫公司提起行政诉讼，本案应当由省政府所在地或市政府所在地的中级法院管辖 D.如果甲村村民选择起诉A市政府，必须先经过复议程序，对复议决定不服才能提起行政诉讼 E．在行政复议中，甲村村民应当推选1至5名复议代表人

F．在行政复议中，甲村村民和A市政府都可以委托1至2名代理人

54．下列叙述中的当事人可以自己的名义提起诉讼的是：

A.张某被城管局执法人员殴打致死，张某的儿子小张起诉城管局以获得赔偿

B.企业A是中外合作企业中的外资方，政府的某一具体行政行为侵犯了该合作企业的权益 C.雷某的土地经营承包权被乡政府的具体行政行为侵犯

D.某股份制企业的董事会认为具体行政行为侵犯了企业的经营自主权 E．律师事务所主任认为律师事务所经营权被工商局具体行政行为侵害

55．关于行政诉讼的原告和被告，下列说法正确的：

A．某合伙企业起诉县工商局，法院认为被告是市工商局，要求变更，原告不同意，则法院应当驳回原告诉讼请求

B．张某认为市公安局和卫生局的联合执法行为侵害自己的合法权益，以市公安局为被告提起诉讼，法院通知张某追加市卫生局为共同被告遭拒，则法院应当将市卫生局转列为第三人

C．甲乙二人互殴，县公安局对二人各罚2000元，甲不服起诉，法院应当通知乙参加诉讼，如果乙拒绝，则法院应当将乙追加为共同原告

D．张某因为殴打他人，被县公安局罚款5000元，张某认为处罚过重向县法院起诉。在诉讼程序中，县公安局经调查发现张某还存在聚众赌博行为也应当受到处罚，遂作出行政拘留5日的处罚决定，张某仍不服而起诉，则县法院可以将两个案件合并审理

56．关于行政诉讼的原告和被告，下列说法正确的是： A．区政府下发一个文件，成立区馒头办，并赋予其管理和处罚的职权，面食店老板罗某因为违反文件规定，区馒头办以自己名义对罗某作出罚款200元的决定，罗某不服欲起诉，应当以馒头办为被告

B．乡政府因为马某违反计划生育政策对其作出罚款300元的决定，马某不服，向县政府申请行政复议，县政府不予答复，马某仍不服，可以起诉县政府

C．瑞都公司与武夷公司签订一份烟酒买卖合同，卖方瑞都公司在送货途中被工商局查处，工商局以瑞都公司生产假烟假酒为由，没收了这批烟酒，买方武夷公司认为工商局的处罚行为侵犯了自己的合法权益，向法院起诉工商局，法院应当受理

D．袁某在小汤山旅游景点开一家饭店，当地工商部门接受张某申请，批准张某在该景点开另外一家饭店，袁某认为行政机关的许可行为侵犯了自己的合法权益，向法院起诉，法院应当受理

57．关于行政法中第三人，下列说法正确的是：

A．行政复议和行政诉讼中的第三人都有权委托1至2名代理人

B．行政复议中的第三人对复议决定不服的，有权就该决定申请行政复议

C．张某等10人群殴，县公安局对该10人分别作出行政拘留10日的处罚，张某起诉，其他9人未起诉，法院应当通知该9人作为第三人参加诉讼

D．甲乙二人申请建一家化工厂，工商局准予甲，拒绝乙，乙不服起诉，甲为第三人

58．关于行政诉讼的被告，下列说法正确的是：

A．陈某向县政府申请集体土地使用权，县政府依法报市政府批准后作出许可决定，陈某对两级政府的行为都不服，可以县政府和市政府为共同被告提起行政诉讼

B．百乐公司在甲市投资，市政府确定由市工商局统一受理申请并转告卫生、消防、税务、环保等部门，其中市环保局和卫生局作出拒绝百乐公司申请的决定，百乐公司以牵头的工商局为被告提起诉讼

C．区政府作出通知，损坏城区绿地的，由区绿化管理办公室作出罚款处罚，张某开车损坏了一片绿地，绿化办以自己名义对张某处以罚款500元，张某不服，以绿化办为被告提起诉讼

D．萧某向县矿务局申请采矿许可证，按照法律规定，县矿务局应当在20天内审核萧某申请材料并及时报市矿务局审批，而县矿务局一直不予审核，萧某以县矿务局为被告提起诉讼

59．关于行政复议机关和行政诉讼的被告，下列说法正确的是？ A．工商所作出吊销营业执照处分决定的，被告是设立该工商所的工商局 B．街道办事处向居民摊派管理费的，行政复议机关是设立街道办的区政府

C．国税所未经区国税局局长批准拍卖扣押的货物抵缴税款的，行政复议机关是市税务局或者区人民政府 D．市政府打假办公室以自己的名义对企业给予没收企业营业执照处罚的，行政复议机关是市政府

60．关于行政诉讼的程序，下列说法正确的是：

A．镇政府以违反计划生育政策为由，对高某处以罚款20000元，高某申请行政复议，县政府调查取证后，变更为罚款25000元，高某不服，则高某应当自接到复议决定之日起3个月内提起行政诉讼

B．北京市西城区交通局对杜某某10个月内连续违章驾车左转弯的行为作出了105次罚款决定，但没有依法通知杜某某，则杜某某可以在知道或应当知道该处罚行为内容之日起3个月内起诉，但是不得超过该行为作出之日起20年

C．王某由于未预交诉讼费被视为申请撤诉，后积极筹钱向法院申请补交诉讼费，并再次就同一事实和理由提起诉讼，法院应当准许

D．2010年5月11日张某起诉县政府强制拆迁，同月20日法院将起诉状副本送交被告县政府，张某于同月23日想起遗漏了一项诉讼请求，申请增加，法院应当拒绝

61.关于行政法中的程序，下列说法正确的是：

A．一个事实清楚、案情简单的行政诉讼，可以由一名法官独任审判

B．行政复议机构审理事实清楚、案情简单的行政复议案件，也必须派两名以上工作人员参加 C．行政复议程序中需要调查取证的，必须两名以上工作人员进行 D．行政处罚行为中的调查工作，必须两名以上工作人员进行

E．治安管理中警察检查物品或场所的，必须两名以上工作人员进行

沈阳市工商局对台商企业阿里山公司做出罚款5万元的处罚，阿里山公司不服提起诉讼，市工商局担心败诉，迅速联系阿里山公司，准备做通该公司的工作劝其撤诉，请依据案情完成第62——63题？

62．下列工商局所作的哪些工作，属于改变原行为： A．改变了罚款的法律依据，并维持了原行为 B．补充了主要证据，并维持了原行为 C．采取了相应的补救、补偿措施 D．改变了处理结果

63．如果工商局将原行为改为罚款5000元，则下列说法正确的是：

A．如果原告对罚款5000元仍然不服也起诉，同时并不撤诉，则法院两个行为都必须审理 B．如果原告不撤诉，法院审理认为罚款5万元合法，则应当作出维持判决

C．如果原告不撤诉，法院审理认为罚款5万元违法，则应当作出确认违法判决

D．工商局改变原行为，应当书面告知法院，原告申请撤诉，法院发现工商局不能即时履行的，可以裁定中止审理案件

64．甲公司因漏缴税款被区国税局处以罚款，不服提起行政诉讼。甲公司在起诉后提出，自己未交税款是由于本司产品属于省政府扶持的高科技项目，有省政府会议纪要可资证明，但由于会议纪要由省政府保存，自己无法拿到。但区国税局认为，甲公司在接受处罚时并未提出这一理由，对此表示怀疑。则围绕这一事实，应当如何证明？

A．甲公司可以在举证期限届满前申请法院为其调取省政府的会议纪要 B．甲公司应当对其提出的这一事实承担证明责任

C．如法院没有及时调取该会议纪要而维持了国税局的处罚，在甲公司上诉后，二审法院仍可调取 D．如法院调取了这一会议纪要，则国税局也可申请法院准许其对该事实补充新的证据

65．关于行政诉讼的撤诉和缺席判决，下列说法正确的是：

A．王某起诉县土地局，在法院受理之后，作出裁判之前，原告有权申请申请撤诉，法院应当准许

B．刘某申请撤诉，法院审查后作出准予撤诉的裁定，如果准予撤诉的裁定确有错误，刘某可以就该裁定申请再审，法院应当撤销原准予撤诉的裁定，重新对案件进行审理。

C．宋某诉区政府，审理中申请撤诉未被准许，后经法院合法传唤，宋某无正当理由拒不到庭，则视为申请撤诉

D．原告申请撤诉后，再次起诉的，法院应当不予受理

66．陈某在与江某的殴打过程中将其打成轻微伤，甲市A区虹桥派出所对陈某作出的拘留10天的行政处罚，陈某不服，向甲市公安局申请行政复议，市公安局补充了黄某亲眼看见陈某殴打江某的证人证言，改变了主要事实后维持了原处罚决定，陈某遂提起行政诉讼，在诉讼中，陈某补充提出了自己未满16周岁且是初次违法，不应执行行政拘留决定，一审法院遂要求被告补充收集相关证据，下列选项表述正确的是： A.陈某对虹桥派出所的行政拘留处罚决定不服，除可向甲市公安局申请复议外，还可向A区人民政府申请复议

B.法院要求被告补充收集证据的做法不符合法律规定 C.本案的被告是A区公安分局

D.黄某的证言只能作为证明复议机关复议决定合法的依据,不得证明原行为合法

67．关于行政诉讼下列案件中说法正确的是：

A．甲乙两村就一块林地发生争议，经省林业局裁决归乙村所有，甲村不服起诉到法院，法院判决撤销省林业局裁决，甲乙两村要求法院一并解决该块林地的归属，法院依法可以一并审理

B．市环保局许可建一化工厂，化工厂违法排污污染环境损害了周边居民，居民以环保局为被告提起行政诉讼，请求法院判决撤销环保局作出的行政许可，同时请求一并解决化工厂承担环境侵权的民事赔偿问题，法院可以合并处理

C．张某不服县公安局的处罚决定向县法院起诉，县法院7日内未立案也未作出裁定，张某向是中院起诉，市中院可以要求有管辖权的基层人民法院依法处理，也可以指定本辖区其他基层人民法院管辖或者决定自己审理

D．被告市文化局经法院合法传唤无正当理由拒不到庭，法院缺席判决时其提供的所有证据不能作为定案的依据

68．甲、乙两村分别位于某市两县境内，因土地权属纠纷向市政府申请解决，市政府裁决争议土地属于甲村所有。乙村不服，提起行政诉讼，甲村作为第三人参加了诉讼。在行政诉讼过程中，市政府改变原裁决，认为争议土地属于乙村所有。乙村遂申请撤诉。下列哪些说法是正确的？ A．人民法院应当审查乙村申请撤诉是否是其真实意思表示

B．人民法院应当审查市政府改变原裁决是否违反法律、法规的规定 C．市政府重新作出裁决后，应当书面告知人民法院

D．如果甲村对被告改变原裁决有异议，人民法院不得准许乙村撤诉

69．关于法院对行政案件的处理，下列说法正确的是？

A.对于因一方当事人的行为或者其他原因，可能使具体行政行为或者生效裁判不能或者难以执行的案件，法院可以根据对方当事人的申请或在必要时作出财产保全的裁定 B.法院判决被告重新作出具体行政行为的，被告不得以同一的事实和理由作出与原具体行政行为基本相同的具体行政行为，主要事实或者主要理由有改变或改为合法程序的除外

C.原告要求行政机关依法发放抚恤金、社会保险金、最低生活保障费的案件，法院可以可以根据原告的申请，依法书面裁定先予执行

D.复议决定维持原行为，法院判决撤销原行为的，复议决定自然无效

70．某造纸厂排放的污水给当地的居民生活带来了很大的不利，当地居民纷纷向市环保局投诉要求拆除该造纸厂。市环保局遂以造纸厂排污超过国家标准为由作出罚款2万元的处罚。造纸厂认为处罚过重而向法院提起行政诉讼。诉讼期间，市环保局改变了原处罚决定，将其变更为征收2倍的排污费，原告向法院申请撤诉，下列表述正确的是：

A.本案中被告市环保局未经法院准许即变更原处罚决定，该变更决定无效，法院应继续审查原行为

B.本案中被告改变具体行政行为，原告申请撤诉，必须获得法院准许，因为原告被告可能侵害第三人利益 C.如果当地居民对环保局改变后的行为不服提起诉讼，法院应予受理

D.如果法院准许原告撤诉，原告撤诉后再起诉的，只要在起诉期限内，法院就应当受理

71．某市建委颁发建设规划许可证给万科房地产公司，许可其开发一商业楼盘，105名业主认为该建筑与其楼间距过近而侵害了他们的相邻权，105名业主以市建委为被告向法院提起行政诉讼法院经审理认为建委行为违法，则下列说法正确的是：

A．法院应当为105名业主指定1至5名诉讼代表人参加诉讼 B．法院应当判决撤销市建委的行政许可

C．法院应当判决确认市建委的行政许可违法，并责令其采取补救措施 D．法院应当判决被告承担赔偿责任

72．张某不服区国税局的行政行为向区法院提起行政诉讼，区法院受理后认定该行为属于抽象行政行为，不属行政诉讼的受案范围，裁定驳回张某的起诉，张某不服上诉于市中级法院，市中院审理认为该行为是具体行政行为，请问二审法院应作为何种裁判？ A．维持原判，驳回上诉

B．裁定撤销原裁定，指令区人民法院立案受理 C．裁定撤销原裁定，发回区人民法院重审 D．裁定撤销原裁定，指令区人民法院继续审理

73．某水泥厂为节省开支，将防污设施闲置。县环保局发现后，对其处以罚款5万元的行政处罚，并责令其限期治理。之后该厂既不申请复议，也不提起诉讼，而是仍照常开工，于是县环保局向法院申请强制执行。下列关于本案的说法正确的是：

A．即使该厂向法院提起行政诉讼，法院经审查认为如果不执行处罚决定将会给环境造成不可弥补损失的，也可以决定执行

B．市环保局也可以自己执行

C．市环保局应当向化工厂所在地的基层法院申请执行

D．受理法院应当由行政执行庭组成合议庭在30日内作出是否执行的裁定

74．关于行政再审案件下列说法正确的是：

A．原审合议庭成员郝某与案件有利害关系，应当回避而并未回避的，应当发回重审 B．在启动再审程序之前，应当裁定中止执行原生效判决

C．原生效裁判为二审裁判的，发回重审时应当另行组成合议庭以二审程序重新审理，作出的裁判不得上诉 D．原生效裁判为一审裁判的，重新审理时如果上级法院决定提审的，应当以二审程序审理，作出的裁判不得上诉

75．县公安局对甲作出行政拘留10天罚款5000元处罚决定后随即执行。甲申请复议，上级公安局作出维持原处罚的复议决定。甲向法院提起诉讼，第一审法院判决维持拘留决定，甲不服提起上诉，并在上诉中提出行政赔偿请求。第二审人民法院经审理，认定公安局对甲的拘留违法，应如何处理此案? A．本案的管辖法院为甲所在地和县公安局所在地法院

B．撤销第一审判决，并确认拘留决定违法，就赔偿问题进行调解，调解不成应将全案发回重审

C．撤销第一审判决，并确认拘留决定违法，就赔偿问题进行调解，调解不成应将行政赔偿部分发回重审 D．撤销第一审判决，并撤销拘留决定，并就赔偿问题进行调解，调解不成的，告知甲就赔偿问题另行起诉

76．甲乙两村相邻，甲村认为乙村侵犯了本村已经依法取得的集体土地使用权，遂请求市土地管理局裁决，市土地管理局裁定该土地使用权归甲村所有，乙村不服，下列说法正确的是： A．如果乙村提起诉讼，应当由该土地所在地的法院管辖

B．如果乙村提起诉讼，在诉讼中与甲村达成了和解协议，则视为被告改变原行为

C．如果乙村不复议、不起诉，也不腾让土地给甲村，市土地管理局申请法院执行时应当提交的材料包括：申请执行书、据以执行的行政法律文书、证明该具体行政行为合法的材料

D．如果乙村不复议、不起诉，也不腾让土地给甲村，则甲村有权在乙村起诉期限届满后的180天内申请法院强制执行

案情：某化工厂违法向河流排放工业污水，造成了环境污染，化工厂周边村子上的居民遂申请县环保局公开对化工厂排污监督检查记录。县环保局经审查认为，监督检查记录涉及化工厂排污的专利技术和相关商业秘密。请根据上述案情，完成下列题目：

77．下列说法正确的是：

A．对于县环保局拒绝公开监督检查记录的行为，居民提起行政诉讼的，法院应当受理

B．如果县环保局对监督检查记录予以公开，但是没有按照居民要求的方式提供，居民提起诉讼的，法院应当受理

C．如果县环保局对监督检查记录予以公开，化工厂认为公开行为侵害其商业秘密而起诉的，法院应当受理 D．如果化工厂认为县环保局对其排污的监督检查记录存在错误，要求县环保局予以改正被拒绝而提起诉讼的，法院应当受理

E．居民对于环保局在信息公开过程中的告知行为不服而起诉的，法院应当受理

F．居民要求县环保局提供刊登化工厂排污数据的报纸，对此类信息进行汇总、分析、加工被拒绝而提起诉讼的，法院应当受理

G．居民对于县环保局不履行主动公开义务的行为直接向法院起诉的，法院应当受理

78．下列说法正确的是：

A．在依申请公开案件中，作出答复的机关为被告；逾期不答复的，受理的机关为被告

B．如果县环保局对于化工厂的排污信息需要经过市保护局批准后再以自己的名义予以公开，则居民应当以县环保局为被告

C．如果县环保局拒绝公开的，则其应当对拒绝的根据以及履行法定告知义务的情况承担举证责任 D．如果县环保局能够证明该信息涉及国家秘密，请求在诉讼中不予提交的，法院应当准许

79．关于行政法中的工作日，下列说法正确的是：

A．行政机关受理申请之日起20日内作出行政许可决定，此处20日为自然日 B．行政复议机关收到复议申请后，应当5日内审查，此处5日为工作日

C．行政机关收到政府信息公开申请不能当场答复的，应当自收到申请之日起15日内予以答复，此处15日为自然日

D．催告书送达10日后当事人仍未履行义务的，行政机关可以向法院申请强制执行，此处10日为自然日

80．关于行政法中的代理人，下列说法正确的是：

A．复议申请人、被申请人、诉讼原告、被告和第三人都可以委托代理人 B．当事人委托代理人必须提交书面的授权委托书 C．当事人可以委托代理人参加行政处罚听证会

D．司法赔偿请求人和赔偿义务机关都可以委托律师参加案件审理

81．关于行政法中的收费制度，下列说法正确的是： A．行政许可不得收费

B．所有听证会不得向当事人收费

C．行政法中需要检测、鉴定或者保管的，不得向当事人收费 D．行政复议、行政诉讼、国家赔偿不得收费

82．关于行政法中的调解制度，下列说法正确的是：

A．因为民间纠纷引起的打架斗殴或毁损财物行为，公安机关有权调解处理

B．对于自由裁量行政争议、赔偿、补偿案件，复议机关有权进行调解 C．行政赔偿诉讼可以调解结案

D．国家赔偿案件中，赔偿义务机关和赔偿请求人之间可以就赔偿的方式、数额和项目进行协商

83．下列情形中符合《国家赔偿法》规定的有：

A．县法院对王某作出有罪判决，王某上诉，市中院作出维持判决并已生效，需要国家赔偿的，由县法院赔偿

B．刘某涉嫌盗窃犯罪，先后被公安局拘留，检察院逮捕，县法院判决有期徒刑2年缓刑3年执行，刘某上诉至市中院，审理认定刘某不满16周岁改判不负刑事责任，刘某就拘留和逮捕可以获得国家赔偿，就缓刑判决无权获得国家赔偿

C．县公安局在侦查一起抢劫案中依据刑事诉讼法的规定对夏某实施刑事拘留，经审讯查明夏某不是犯罪嫌疑人，将其释放。夏某就拘留请求国家赔偿，县公安局以拘留未超时为由拒绝

D．江苏省人民检察院发现南京市中院赔偿委员会的决定违法，应当向南京市中院赔偿委员会提出意见，南京市中院赔偿委员会应当在两个月内重新审查并依法作出决定

84．县工商局以李某经营的餐馆售卖的食品违反卫生规定为由，对其予以责令停产停业2个月，罚款500元的行政处罚，李某不服申请行政复议，复议机关维持责令停产停业决定，将罚款改为600元，李某不服提起行政诉讼，法院认为该处罚违法而予以撤销，李某遂要求国家赔偿，下列说法正确的有： A.因为属于复议改变，本案的被告和赔偿义务机关为市工商局

B.李某既可以在诉讼中一并提出赔偿请求，也可以自知道权利被侵害之日起2年之内单独向工商局提出 C.赔偿义务机关在作出赔偿决定时并未告知李某行政赔偿诉讼的权利和起诉期限，则李某应当自知道诉权之日起3个月内起诉，但是不得超过知道或应当知道赔偿决定之日起2年 D.李某停产停业期间支付的租金应当获得赔偿

E.赔偿义务机关对李某赔偿之后，应当对执行该行政处罚行为的公务员进行追偿

85．林某家的羊吃了朱某家的玉米，县公安局甲乡派出所以林某违反乡规民约为由，将其行政拘留3天。林某出来后不服，要求获得救济。下列说法正确的是： A．本案的被告是甲乡派出所

B．赔偿义务机关派出所作出赔偿决定，应当充分听取林某的意见，并可以与林某就赔偿方式、赔偿项目和赔偿数额进行协商。

C．林某提交的申请材料不齐全的，赔偿义务机关应当当场或者在5日内一次性告知赔偿请求人需要补正的全部内容

D．如果该案发生在2010年11月10日，但是林某于2011年1月1日提出国家赔偿请求，则本案应当适用新的国家赔偿法

86．区卫生局以违法生产为由查封了A公司的厂房。查封时，执法人员将厂房的门窗、设备损坏。A企业向法院起诉，法院撤销了工商部门的查封决定。A企业要求行政赔偿。下列哪些损失属于区卫生局应予赔偿的费用：

A．A企业被损坏门窗及设备所需修复费用 B．A企业被查封期间损失的业务利润

C．A企业被查封期间的必要的经常性费用支出 D．A企业被查封期间名誉损失

87．案情：

2001年卫南县湖林乡政府将两块山林的所有权确认为甲村所有。该村村小组遂将这两块林地承包给村民种植林木。2007年5月2日该村村民发现，某高尔夫球场经营公司正组织人员机械推倒山林的林木，在双方争执过程中，该村村民了解到，卫南县政府为拉动地方经济，已于2006年10月1日将位于该县管辖区内的约2000亩土地的使用权授予该高尔夫球场经营公司，而原属甲村所有的这两块山林恰恰也在这2000亩土地内。甲村村民认为县政府在未经本村同意的情形下，将本村的林地使用权又授予高尔夫球场经营公司的行为违法，遂向县法院提起行政诉讼，要求县法院撤销县政府颁发给高尔夫球场经营公司的土地使用权证，县法院以该案必须首先申请行政复议为由拒绝受理。

甲村村民又向市政府申请复议。市政府认为湖林乡政府颁发给甲村林地所有权在先，且该林地所有权证一直有效，卫南县政府在未告知甲村的情形下擅自将甲村所有的林地的使用权授予高尔夫球场经营公司的行为违法，遂撤销了卫南县政府颁发的土地使用权证。

高尔夫球场经营公司对此复议决定不服，认为自己在获得该片土地的使用权时，并不知道其中包含存有争议的土地，且为筹建高尔夫球场，该公司已投入千万资金，市政府的复议决定使其遭受巨额损失，遂提起行政诉讼。

（1）本案中县法院以该案须复议前置为由，拒绝受理是否正确？为什么？

（2）甲村村民申请复议是否能以自己的名义起诉，还是必须以该村村小组的名义起诉？为什么？

（3）高尔夫球场经营公司是否有权提起行政诉讼，为什么？若高尔夫球场提起诉讼，甲村村民的诉讼地位如何？

（4）如果高尔夫球场经营公司起诉，被告和管辖法院应如何确定？为什么？

（5）甲村村民申请复议，以及高尔夫球场经营公司提起诉讼的期限分别如何计算？（6）法院最终将如何判决？为什么？

88．案情：

据新华网2010年5月13日报道《人行道竟成“拍卖品”》：江西省弋阳县城管大队在城区人行道和市政道路划出100多个摊位，组织占道经营的摊贩竞价拍租，价高者得，得者发证算合法经营。摊位底价视地段、摊点类别而定，有的700元，有的1100元，最高拍得价达到1.6万元。此次拍租之后，城管部门收取了69家摊点的139390元。

城管部门声称，他们依据的是《江西省城市市容和环境卫生管理实施办法》第10条，拍租是为了体现公开、公平、公正，是为了照顾弱势群体。而《江西省城市市容和环境卫生管理实施办法》已经实施十余年之久。

摊贩和附近居民叫苦连天，“只负责收钱，谁来管理呢？”专家则认为，政府不应该把最基本的城市公共设施转化为商品赚钱。

请根据法学基本原理对这一案件进行评论。答题要求：

（1）运用所掌握的行政法学知识和相关的社会知识阐述你的观点和理由；（2）说理充分，逻辑严密，语言流畅，表述准确；（3）字数不少于500字。

第三篇：徐金桂行政法考前重点法条

公务员法：58、59、68、69、81、83、84、90

公务员处分条例：8、10、13、36、38、46、52

国务院编管条例：7、8、12、13、14、17、18、19、20

地方政府编管条例：9、10、11、13、16、18、29

行政法规：4、7、10、25、29、31、32、33

规章：8、15、33、34

信息公开条例：3、10、11、12、14、20、21、22、23、24、25、26、27 许可：

8、1

2（二）、14、15、16、21、23、24、25、26、29、32、40、50、53、57、64、69、70、78、79、82

处罚：11、12、13、16、17、18、19、24、28、29、33、34、37、38、40、41、42、47、48、49、50

治安：16、22、81、83、87、88、89、91、97、98、99、、106、107、108、109、110、118

强制：2、9、10、12、13、17、18、19、20、23、24、29、31、32、35、39、41、42、43、45、46、50、51、52、、57、58、59、60、69

复议：7、10、12、13、14、15、19、26、29、复议法实施条例：6、7、8、9、10、12、、16、、26、29、30、31、32、33、37、38、40、41、58

诉讼法：12、14、17、18、19、20、3342、43、48、54、55

诉讼法解释：1、6、7、9、10、、1418、19、20、21、22、23、24、25、26、28、31、37、38、46、48、49、50、52、53、54、55、56、57、、7180、84、94

证据规定：4、10、1520、、29、30、33、36、41、52、60、61、62、63、66

管辖规定：

1、2

撤诉规定：2、5、4、8、10、、15、161、4、7、9、115、、、13、14、15、16、19、21、23、24、25、28、29、30、、41

第四篇：2016徐金桂“徐徐道来”(行政法知识点汇总)整理版

2016徐金桂“徐徐道来”完整版

一、行政法

001.行政法基本原则

（一）1.合法行政，即行政机关的行政管理行为必须符合法律的规定，在没有立法授权的情况下，行政机关不得作出行政管理行为。

（1）此考点的关键是“法”。法律优先，“有法”的，必须符合法律规定，即“法已规定不可违”。法律保留，“无法”的，不得作为，即“法无规定不可为”。

（2）a合法行政是首要原则，其他原则是其延伸。b法律保留是行政机关的公权和公民私人的私权之间最大的区别；公权力是“法无授权即禁止”，私权利是“法无禁止即自由”。c法律具有优先性，行政具有从属性。d合法行政关注的是“有法”还是“无法”，属于形式上的行政法治。

2.合理行政，即行政机关实施的行政管理行为必须符合理性，即公平公正对待，考虑相关因素，比例原则。

（1）公平公正对待，即行政机关在行政管理中对同样情况应当同样处理，不同情况应当区别对待。本知识点的题眼在于案件中的当事人为多数，这是适用本原则的前提。

（2）考虑相关因素，即行政机关在行政管理中只能考虑与案件相关的法律因素，而不得为了追求不正当利益而考虑无关因素。此知识点的题眼在于判断案中的行政机关在作出行政行为时是否滥用职权。

（3）比例原则，具体包括符合目的性，适当性和损害最小。关键考点是适当性和损害最小。关联考点：如果行政机关在行政管理中明显违反适当性要求，法院将有权启动对行政行为的合理性审查和裁判，一般行政行为明显不当的予以撤销，行政处罚明显不当的予以变更。

002.基本原则

（二）1.程序正当原则

（1）行政公开，即行政机关实施行政管理应当公开，以实现公民的知情权。

（2）公众参与，即行政机关作出重要决定，应当充分听取公民的意见，保障公民的参与权、表达权、监督权。

（3）回避，即行政机关履行职责，与相对人存在利害关系的，应当回避。

考点：本知识点的题眼在于，命题者通过某一法条的具体规定，考查行政许可、处罚、强制、公开行为中的程序问题。要求对具体法条的规定牢固掌握。

2.高效便民原则

高效即行政效率，便民即便利当事人。

（1）行政效率，即行政机关在行政管理中必须遵守立法关于时效的规定，不得拖延。（2）便利当事人，即行政机关不得在行政活动中增加当事人的程序负担。

考点：此知识点的考题比较简单，只要能判断出行政机关在时效上或程序上是否存在违法行为即可作出判断。

3.诚实守信原则 即诚实和信用。

（1）诚实，即行政机关公布的信息应当全面、准确、真实。

（2）信用，a行政机关作出行政行为要保证稳定，当事人可以预期。不得随意撤销和变更。b因公共利益需要撤回行政决定的，应当依照法定权限和程序进行，并对行政相对人因此受到的信赖利益损失依法予以补偿。

考点：本知识点较多考查的是信用，主要结合合法行政行为撤回后，行政机关对当事人遭受的信赖利益损害进行补偿。

4.权责统一原则

权是行政效能，责是行政责任。

执法有保障，用权受监督，侵权须追责，违法要赔偿。考点：本知识点题目比较容易，只要判断出行政机关违法作出行政行为而承担赔偿责任即可。

003.行政主体

（一）1.此考点太重要，是本法的基础和起点。考查形式主要是行政复议被申请人、复议机关、行政诉讼被告、行政赔偿义务机关的确定。

2.三大类八小类。（1）职权性主体。a政府。

综合性主体，条条管辖垂直领导，只有一个复议机关，即被申请人的上一级政府。国务院是免检产品，不能当被告和被申请人，可以当复议机关。乡政府是光杆司令，只能当被告和被申请人，不能当复议机关。

关于行政诉讼的管辖，乡政府当被告，由基层法院管辖，县级以上地方政府（含县级）当被告，由中级法院管辖。

b部门。

专门性主体，第一类分级领导，条块管辖，双重领导，其当复议被申请人时，既可以找同级政府也可以找上级部门当复议机关。第二类中央垂直领导，条条管辖，垂直领导，当复议被申请人时，只有上一级主管部门才是复议机关。主要包括国税、海关、金融、外汇，以及特殊的国安。第三类是省以下垂直领导，包括地税和国土。县市级地方政府因为采取管后不管前原则，所以可以当其复议机关，但是当地x省级政府有例外规定的除外。

关于行政诉讼的管辖，只有中央部门当被告才由中院管辖，省市县级部门都是由基层法院管辖。

c关于复议机关的总结：5+1行政机关当复议被申请人时只有一个复议机关，其他的行政机关当复议被申请人时都是两个复议机关。5包括国税、海关、金融、外汇、国安。1是指各级地方政府。

004.行政主体

（二）1.两个派。

政府派，即派出机关。部门派，即派出机构。

（1）派出机关中需掌握行政公署和街道办事处。其中，a省政府或自治区政府派出的行政公署，相当于设区市，可以管县级政府。行政公署为复议被申请人时，复议机关为设立该行政公署的省政府或者自治区政府。行政公署所属的县级政府为复议被申请人时，复议机关为该行政公署。b街道办相当于乡政府，是光杆司令，当不了复议机关。其当复议被申请人时，复议机关为设立该街道办的区政府或者不设区的市政府。

（2）派出机构一般由政府部门设立，和行政机关的内设机构一样，都是行政机关的办事机构。其除非经过单行法的特别授权，否则不能作为行政主体独立承担法律责任当被告或者被申请人。需要掌握的是有权三所，即公安派出所、工商所和税务所。

其中，a派出所的处罚权限是警告、500元以下的罚款。b工商所处罚的对象只能是个体户，而不是企业。且不得作出吊销营业执照的处罚。c税务所包括国税所和地税所，其只能作出2000元以下的处罚。

对内设机构和派出机构行政主体资格的确定，采取职权标准，即复议诉讼皆看职权，没有越权或者幅度越权的，告机构，机构是被申请人；种类越权的，告机关，机关是被申请人。比如，派出所罚款5000元，其自己是被告和被申请人；派出所拘留5天，其所属的公安局是被告和被申请人。

2.下级经上级批准行为行政主体的确定。采诉讼看名义复议看职权原则。即下级经过上级批准对外作出具体行政行为，当事人不服而起诉的，以对外发生法律效力文书上署名的机关为被告。当事人申请复议的，以批准机关为被申请人。但是，在行政许可诉讼中，如果当事人在告下级时，对上级批准或者不批准行为也不服的，可以将上下级作为共同被告起诉。

005.行政主体

（三）1.行政法中的被授权组织。（1）授权依据：

a一般情形：法律、法规、规章。b行政许可、行政处罚：法律法规。c行政强制措施：法律、行政法规。d行政强制执行：不得授权。

（2）授权对象：管理公共事务的组织，包括事业、企业和社会团体。（3）行为名义：组织自己。（4）责任主体：组织自己。2.公权委托。

（1）委托依据：法律、法规、规章。

（2）委托对象：行政许可只能委托行政机关；行政处罚可以委托行政机关和管理公共事务的事业组织；行政强制不得委托。

（3）行为名义：委托机关。（4）责任主体：委托机关。

（5）是否公告：行政许可委托需要公告；行政处罚无须公告。（6）不得转委托。3.组建机构。

行政机关在没有法律、法规、规章授权的情况下，组建行政机构并赋予其行政管理职权的，视为行政机关委托该组建机构。该机构以自己名义作出行政行为的，由组建机关承担法律责任。即“假授权，真委托”。

006.行政主体

（四）1.国务院机构设置和编制

（1）部委行署：基本职能，有规章制定权；直属机构（含特设）：专门、独立，有规章制定权；部管局：特定职能，无规章制定权；被授权直属事业单位：有规章制定权；议事协调机构：四无，无机构、无人员、无编制、无措施（特殊情况经国务院批准可以采取）。

（2）设立撤销合并和变更权限：长子由全国人大或其常委会决定，其他儿子和孙子都由国务院决定。

（3）部门的司级内设机构的设立撤销合并和变更：国务院批准；部门的处级内设机构的设立撤销合并和变更：部门决定，报国务院机构编制管理机关备案。

（4）所有机构的编制增加或减少，由国务院批准。2.地方政府机构设置和编制

（1）新设：本级政府提方案，上一级政府决定，报同级人大常备案。协商：协商一致报本级政府编制管理机关备案；协商不成由本级政府机构编制管理机关提出协调意见，报本级政府决定。内设：部门提出方案，报

本级政府机构编制管理机关审批。

（2）地方政府设立议事协调机构无须上级政府审批。（3）地方政府的行政编制总额，由省级政府提出，经国务院机构编制管理机关审核后，报国务院批准。

（4）地方政府根据调整职责的需要，可以在编制总额内调整本级政府部门的编制。但，在同一个行政区域不同层级之间调配使用编制的，应当由省级政府机构编制管理机关报国务院机构编制管理机关审批。

007.公务员法

（一）1.公职取得

（1）录用：试用期1年，不合格的，取消录用。（2）聘任：

签合同，经省级公务员主管部门批准，专业性、辅助性职位可以聘任，签订聘任合同，实行协议工资制。

定期限，1至5年，可以约定试用期1至6个月。

可仲裁，聘任制公务员与单位发生冲突，可以向人事争议仲裁委员会申请仲裁。2.公职履行

（1）回避：任职回避（四种关系三类职务），地域回避（县长乡长原籍地），公务回避，离职回避（主动，先责令改正，后双罚制）。

（2）交流：调任（外到内），转任（内到内），挂职锻炼（内到内、内到外）。3.公职丧失

（1）辞职：书面申请，30/90日审批。不得辞职的情形：年限、涉密、要务、审查（被纪律或司法审查的，不得辞职、退休、交流、出境）。

（2）辞退：应当辞退：考核连续两年不称职；旷工连续15天/一年内累计30天。不得辞退：因公致残，患病负伤医疗期内、女性三期。

（3）退休：a申请退休：工作满30年；工作满20年，且距退休法定年龄不足5年的。b公务员被处分前已经退休的，不作出书面处分决定，但依法本应降低或取消待遇的，予以降低或取消。（名义上放其一马，实际效果一步到位）

008.公务员法

（二）公务员处分和控告 1.处分的设定权和规定权：法律、法规、规章。规章以下的文件不得规定。

2.处分权限：地方政府正副职负责人，由上一级政府作出处分决定；政府部门正职负责人，由同级政府作出。

3.处分种类和期限：警告（6）、记过（12）、记大过（18）、降级（24）、撤职（24）、开除。

4.处分效果：所有处分：不得晋升。工资：警告↑、记过记大过→、降级撤职（级别和工资）↓。

5.处分适用：

（1）数错并处（同时）：a不同种类，吸收；b同种类，限制加重（不得超过48个月）。（2）新仇旧恨（处分期内有新处分）：a新处分为开除，吸收。b新处分为开除之外，并科（新处分期加旧处分期尚未执行的部分）。

（3）从轻：听其言或者观其行或者立功。减轻：既要听其言又要观其行。

（4）处分解除：a可以晋升和加薪；b解除降级撤职的，不视为恢复原级别和原职。6.控告

（1）复核：知道决定之日起30日内，向原机关申请复核。

（2）申诉：a知道决定之日起30日内，直接向同级人事部门或者上一级机关申诉。b接到复核决定之日起15日内，向同级人事部门或者上一级机关申诉。

009.抽象行政行为

（一）1.行政法规

（1）授权立法。全国人大常授权国务院立法，期限一般不超过5年，需要超过的，在授权决定中注明。期满6个月前报告，或续或转。

（2）立项。部门提请立项，法制办制定计划，国务院审批。国务院立法计划与全国人大常的立法规划和计划相衔接。

（3）起草。国务院组织起草，指定部门起草。重要法律和行政法规由法制办起草。参与起草的部门签字送审。

（4）送审。起草部门向法制办提交草案和说明。缓办和退回情形：a不具备条件。b有争议未协商。c签署不符合要求。d材料不符合要求。

（5）审查：传批的条件：a调整范围单一的。b各方面意见一致的。c法律配套法规。（6）签署：一般国务院总理签署国务院令，国防建设的，可以由国务院总理和中央军委主席共同签署。

（7）公布：在国务院公报、全国发行的报刊以及中国政府法制信息网上公布。（8）备案：30日内由国务院办公厅报全国人大常备案。

（9）解释：一一对应。a政府对应政府，行政法规条文本身问题或需要补充规定的，由部门或省级政府请求国务院解释，法制办拟定解释草案，经国务院批准后，由国务院公布或经国务院授权由部门公布。法制办对应法制办，具体应用问题，由部门或者省级政府法制办要求国务院法制办作出解释。

010.抽象行政行为

（二）行政规章

1.制定主体。a部门规章：部门、具有行政管理职权的直属机构、被授权的直属事业单位。b地方政府规章：省级政府、设区市政府、自治州政府。2.权限：a无上位法依据，不得减损公民权利，增加公民义务。不得增加自己职权，减少自己的义务。b市政府规章只能设定城乡管理、环境保护、历史文化方面事项，此前已经设定的其他事项，继续有效。c为了行政管理的迫切需要，市政府规章可以设定本级人大地方性法规的事项。2年后，或废或转。

3.公布：报刊、公报、中国政府法制信息网。4.备案：a国务院部门规章报国务院备案。b省级政府规章报国务院和省级人大常备案。c设区市政府规章报国务院、省级人大常、省级政府、市级人大常备案。

011.具体行政行为

（一）1.特征：

（1）法律性，区别于行政事实行为：行政指导、行政调解、准备和程序行为、暴力侵权行为。

（2）特定性，区别于抽象行政行为。注意：不要被行政行为的名称所迷惑，通知、办法、会议纪要，也往往是具体行政行为。

（3）外部性，区别于内部行政行为。内部行政行为包括：人事处理、公文来往、职权调整。

（4）职权性，区别于刑事行为。注意区分假的刑事行为，关键点在于，公安机关的刑事侦查活动对公民的财产权没有处分性，而具体行政行为有处分性。

（5）单方性，区别于行政协议。但是行政协议也可以申请复议，提起行政诉讼。2.成立和生效：

（1）成立，一个具体行政行为的成立必须具备：主体、内容和程序条件。

（2）生效，a一般情况下是一经送达或者成立即生效。b还有附条件或者附期限生效的情形。

012.具体行政行为

（二）1.具体行政行为的效力

（1）拘束力，是一种推定的效力，即具体行政行为成立生效后对外产生的效力。a对行政相对人而言，应当遵守和履行。b对行政主体而言，应当稳定可预期，不得随意撤销改变。c对第三机关，应当尊重该行政行为。

（2）确定力，即具体行政行为经过复议诉讼等争议程序之后，其效力被最终确定下来，具有不得再争议，不得再改变的效力。

（3）执行力，即具体行政行为生效后，其确定的法律效力需要当事人履行，如果当事人在法定的履行期之内没有履行义务，为了达到该履行效果，由行政机关或者法院通过实施强制行为而实现该行政行为确定的义务。其中，复议诉讼期间，具体行政行为一般并不停止执行。

2.具体行政行为的无效、撤销和废止

（1）无效，具体行政行为重大明显违法的为无效。无效行为不产生任何法律效力，当事人可以拒绝履行，无须承担法律责任。注意，新行政诉讼法规定，行政行为存在主体无资格或者无依据重大明显违法情形，且原告请求法院判决确认行政行为无效的，法院可以判决确认无效。

（2）撤销，具体行政行为一般违法予以撤销。a构成一般违法的情形有六：事实不清证据不足，法律依据违法，程序违法，超越职权，滥用职权，明显不当。注意，在行政诉讼中，一般行政行为的明显不当判决撤销，行政处罚的明显不当判决变更。b撤销的后果：撤销具有溯及力，视为该行政行为自始无效，所以应当恢复原状。但是，行政行为在被撤销之前依然有效，当事人必须履行，否则行政机关可以强制执行。因为撤销导致当事人合法权益遭受损害的，应当予以赔偿。

（3）废止，具体行政行为作出时合法，但是因为客观情势发生变化，无法继续合法存在，予以废止。a废止情形有三：法律、法规、规章依据被修订或者废除。客观情形发生重大变化。行政行为目的实现。b废止的后果：废止之后行为不再存在，但是废止之前已经产生的法律效力继续受法律保护。当事人已经获得的权益不需要返还，但是为此付出的义务也不得要求补偿。废止导致当事人信赖利益损害的，予以补偿。

013.行政许可

（一）1.行政许可的设定和规定

（1）非经常性许可的设定必要时，国务院决定可以设定非经常性许可。省政府规章可以设定1年以内的许可。非经常性许可，实施之后，或废或转。

（2）规定权，法规、规章对上位法已经设定的许可可以具体规定，但是不得增设许可。（3）地方立法中许可设定的禁止，a国家统一的；b企业登记及其前置的许可；c限制外地商品、服务进入本地的。

2.行政许可的实施主体

（1）授权实施，a依据：法律、法规；b对象：管理公共事务的组织（含事业、企业、社会团体）；c名义：自己；d责任：自己（包括当被申请人、被告、赔偿义务机关）。

（2）委托实施，a依据：法律、法规、规章；b对象：行政机关（行政处罚还可以委托具备条件的管理公共事务的组织）；c名义：委托机关；d责任：委托机关；e公告：应当公告（行政处罚委托无须公告）；转委托：不得转委托。

（3）实质集中，国务院批准，省级政府决定，一个机关行使多个机关行政许可职权。（4）程序集中，a一个机关内部多个机构，应当统一受理统一送达。b一级政府的多个职能部门，可以统一受理统一送达。

014.行政许可

（二）1.行政许可的程序

（1）申请，a必须书面。b有数量限制的，按照受理申请的先后顺序。

（2）受理，申请材料不齐的，应当当场或5日内一次性告知补正全部材料，逾期不告知，视为接收材料时已经受理。

（3）审查，实质审查2人以上。下级审核报上级审批的，只需一份材料，下级20日审核。

（4）听证，a可依职权可依申请。b听证免费。c听证公开。d5日内申请，20日内组织，7日前通知，必要时公告。e实体回避和程序回避。d案卷排他，根据听证笔录作出行政许可决定。

（5）a准予许可应当公开。b地方立法设定的许可只能在本辖区内生效。（6）延续：30日前申请（法律法规规章另有规定除外），许可机关应当在有效期届满前作出是否准予延续的决定，逾期未作出决定的视为准予延续。

2.行政许可的监督

（1）撤回，合法的行政许可因为法律法规依据修改废止或者目的实现，可由行政许可机关撤回，由此给当事人信赖利益损失的，应当予以补偿。

（2）撤销，a撤不撤，被许可人违法，应当撤；机关违法，被许可人不违法，且不损害公共利益及他人利益的，可以不予撤销。b谁来撤，许可机关、上级机关以及被越权的法定许可机关。c赔不赔，被许可人违法，不赔；被许可人不违法，而机关违法，并完成当事人合法权益损害的，予以赔偿。d后遗症，被许可人采贿赂或欺诈方式获得许可，予以撤销，许可涉及公共安全、人身健康、生命财产安全的，3年不得再次申请。（既遂3年）申请人欺骗未成功，予以处罚，许可涉及公共安全、人身健康、生命财产安全的，1年不得再次申请。（未遂1年）

（3）注销，下列原因导致许可不存在或者无法继续的，应当予以注销：a有效期届满未延续；特定许可公民死亡；法人终止；许可被撤销、撤回或吊销；不可抗力导致许可无法继续实施。

015.行政处罚

（一）1.行政处罚的种类与设定

（1）种类，警告、罚款、没收、责令停产停业、暂扣或吊销执照、许可证、行政拘留。（法律、行政法规可以创设新的行政处罚种类）

（2）设定，法律设定所有的种类；行政法规设定除了限制人身自由之外的处罚；地方性法规设定除了限制人身自由和吊销营业执照之外的处罚；部门规章设定警告和罚款，罚款数额由国务院决定；地方政府规章设定警告和罚款，罚款数额由省级人大常委会决定。

2.行政处罚的集中实施

国务院决定或者国务院授权省级政府决定，一个机关实施多个机关的行政处罚权。3.行政处罚的适用

（1）不予处罚：违法行为轻微，及时纠正，没有危害后果的。

（2）刑罚折抵：a行政拘留折抵拘役、有期徒刑，一日折抵一日。b罚款折抵罚金。（3）一事不再罚：一个违法行为不得进行两次罚款。（4）行政行为不成立：未告知、未听取。（5）处罚时效：一般是2年，治安处罚是6个月。一次性行为从行为发生之日起计算；连续继续行为从行为终了之日起计算；违法后果一直持续的，可以予以处罚。

016.行政处罚

（二）行政处罚程序（1）一般程序

a调查，两人以上。证据可能灭失或难以取得，经负责人批准，可以对证据登记保存，期限为7天。《行政处罚告知书》

b决定，决定书正文包括：事实、法律、结果、执行、救济。c送达，能当场的当场送达，当事人不在场的，7日内送达。（2）简易程序（当场程序）

a适用情形，警告或对公民50元以下（治安管理处罚为200元），对企业1000元以下罚款。

b程序，当场：出示执法证件，调查取证，告知事实理由，听取陈述申辩，制作处罚决定书，送达处罚决定书。

c备案，返回机关后，予以备案。（3）听证程序

a依申请，应该告知当事人有权申请听证的情形：责令停产停业、吊销营业执照或许可证、较大数额罚款（治安管理处罚是2000元以上）。

b期限，3期内申请。7日前告知时间地点。

c回避、委托代理人、参照听证笔录作出行政处罚决定。（4）执行程序

a当事人15日内到指定的银行缴纳罚款，逾期不交的，每日加收3％滞纳金。b当场收缴罚款：钱太少（一般20，治安管理处罚50，当事人无异议的）；流动人口；交通不便且当事人主动提出的。

c收据，省级财政部门统一制作的罚款收据，否则当事人有权拒绝。

d当场收缴的罚款，执法人员2日内交到行政机关，行政机关2日内交到银行。

e原则上罚执分离，行政机关应当申请法院执行；例外，公安、国安、税务、海关和县级以上人民政府，罚执合一。

017.治安管理处罚法

1.传唤

（1）对象，违法行为人。对知情人、证人用通知。

（2）程序，经办案部门负责人批准，使用传唤证，现场发现的，可以出示工作证件传唤，但要在询问笔录中注明。

（3）询问，一般8小时内，复杂的24小时内。当场或事后立即通知家属。2.检查

（1）2人以上。a工作证+公安局开具的证明文件；b却有必要的，工作证；c住所，必须工作证+证明文件。

（2）检查笔录由被检查人或见证人签名或者盖章，警察签名。被检查人拒绝签名的，应当予以注明。

3.调解

（1）条件，民间纠纷引起的打架斗殴毁损财物，情节较轻的，可以调解处理。（2）调解成功了，不予处罚，调解不成，或者调解成了不履行的，予以处罚。（3）调解不得行政复议或行政诉讼，但是对侵权行为，可以提起民事诉讼。4.行政拘留

（1）一个违法行为，15日内；多个违法行为，分别决定合并执行，不得超过20日。执行场所：拘留所。

（2）不执行：a14到16；b16到18初次违反治安管理；c超过70；d怀孕或者哺育不满1周岁婴儿的妇女。作出拘留决定，只是不送到拘留所执行。

（3）暂缓执行，a条件：复议诉讼（不服）；申请暂缓执行；审查社会危害性；自己或近亲属提出担保人，或者缴纳每日200元的保证金。b担保人条件，一无四有。无牵连，有自由，有户口，有住所，有能力。c保证金退还，拘留被撤销或者不逃避执行就还。

018.行政强制法

（一）1.行政强制措施

（1）实施主体：a行政机关；b法律、行政法规授权的组织。

（2）种类：a人身自由类，传唤、扣留、盘问、拘禁等。b财产类，查封、扣押、冻结。（3）特征：强制性、物理性、临时性、使用权。

（4）设定：a法律设定所有种类，保留限制人身自由和冻结。b行政法规设定除了限制人身自由和冻结之外的。c地方性法规设定查封和扣押。d规章不得设定行政强制措施。

（5）一般程序：a内部程序，工作人员向机关负责人报告，负责人批准后确定实施人员。注意，情况紧急的，工作人员当场实施，24小时内补办报批手续（人身自由的立即补办）。b外部程序，2人以上实施→通知当事人到场，告知事实理由（当事人无理由不到的，应当邀请见证人）→听取陈述申辩→实施→现场笔录。

（6）查封扣押：a对象三不得：无关不得；生活必需品不得；重复不得。b三个文书：现场笔录；决定书；清单（一式两份）。c期限：30日，经批准延长30日。法律、行政法规另有规定的除外。三检（免费）和鉴定时间另算。d保管：机关自行或者委托第三人保管，免费。e解除情形：无关、当事人行为合法、已经处理、期限届满。f退还：解除后立即退还财物。鲜活或不易保管物品已经拍卖变卖的，支付所得价款。变卖明显低于财物价值的，应当支付补偿金。

（7）冻结：a期限：30日，经批准延长30日。法律另有规定的除外。b程序：机关通知金融机构，金融机构审查后立即实施冻结，3日内机关向当事人送达冻结决定书。

019.行政强制法

（二）行政强制执行

（一）1.主体：二元制（1）原则上，罚执分离，行政机关申请法院强制执行。但是，如果满足下列四个条件，没有强制执行权的行政机关也可以自己执行：a在调查中先实施查封、扣押；b金钱给付类处理；c当事人三不主义（不复议不诉讼催告不履行）；d只能拍卖。

（2）个别机关实行罚执合一，公安、税务、海关、国安、县级以上政府。其中，税务和海关，既可以自己执行，也可以申请法院执行。

2.设定：只有法律有权设定行政强制执行，其他立法文件均不得设定。

3.种类：a间接强制执行：代履行和执行罚。b直接强制执行：拍卖、变卖、划拨、恢复原状等。

4.特征：强制性、物理性、替代性、依附性、惩罚性、终局性、所有权。5.自行执行程序

（1）催告：a书面；b不需要催告：立即实施代履行和执行罚；c在催告期间，对有证据证明有转移或者隐匿财物迹象的，行政机关可以作出立即强制执行决定。

（2）a中止：无能力；第三人有异议，并提出证据；不中止将造成不可弥补的损害。b终结：公民死亡无财产；法人终止无财产；标的物消失；决定被撤销。c中终转化：无能力；无明显社会危害；满3年。

（3）执行回转：已经执行完成，但执行依据被撤销，故全部或者部分返还执行财产。（4）执行和解：a在不危害公共利益的前提下，执行机关与被执行人达成和解协议。b可以约定分阶段履行；当事人采取补救措施的，可以减免加处的罚款或者滞纳金。c当事人不履行执行协议的，行政机关应当恢复强制执行。

（5）文明执法：a不得夜间或法定节假日执行。b对居民生活不得采取停止供水、供电、供热、供燃气等方式迫使当事人履行相关行政决定。注意：对企业生产可以。

020.行政强制法

（三）行政强制执行

（二）1.金钱给付类义务执行 以行政处罚为例，当事人应当在15日内自行履行，逾期不履行的，每日3％加处罚款，执行罚数额不得超过本数。加处罚款30日当事人仍然不履行的，行政机关予以催告，经催告仍不履行的，有强制执行权的机关自行执行，没有执行权的机关申请法院执行。

2.代履行

（1）主体：行政机关或委托的无利害关系的第三人。

（2）程序：签定代履行委托合同→送达代履行决定书→3日前催告→代为履行义务→委托履行的，派员到场监督→制作法律文书。

（3）费用：原则上当事人承担，法律另有规定的除外。4.法院非诉执行

（1）申请前提：a当事人三不主义；b经催告10日内不履行。

（2）申请期限：6个月+3个月。申请免费。立即执行，经院长批准5日内执行。（3）申请文件：申请书、决定书、理由依据、当事人意见、催告情况、标的物情况。（4）管辖法院：a级别管辖：申请机关当被告时的管辖法院。b地域管辖：申请机关所在地法院。不动产案件，由不动产所在地法院管辖。

（5）不予受理：申请机关15日内向上一级法院申请复议，上一级法院15日内作出是否受理的裁定。

（6）书面审查：没有问题的，7日内作出予以执行的裁定。

（7）实质审查：书面审查发现明显违法的，听取双方意见，30日内作出是否执行的裁定。裁定予以执行的，由当事人承担执行费，裁定不予执行的，申请机关15日内向上一级法院复议，上一级法院30日内作出是否执行的裁定。

021-024.第一部分 《行政诉讼法》新司法解释重要考点总结

1.规范立案程序。

起诉应书面、困难可口头、有诉必接收、有案必登记、立案需当场、判定7日内、凭证要书面、欠缺应指释、补正一次告、上述做不到、投诉找上级、责令加改正、处分直接人。

2.明确诉讼请求。

“具体的诉讼请求”是指：

（1）请求判决撤销或者变更行政行为；

（2）请求判决行政机关履行法定职责或者给付义务；（3）请求判决确认行政行为违法；（4）请求判决确认行政行为无效;（5）请求判决行政机关予以赔偿或者补偿；（6）请求解决行政协议争议；

（7）请求一并审查规章以下规范性文件；（8）请求一并解决相关民事争议；

3.裁定驳回起诉。

（1）原告或被告不适格、没有具体的诉讼请求和事实根据、不属于人民法院受案范围和受诉人民法院管辖。（2）超过法定起诉期限且无正当理由的；（3）错列被告且拒绝变更的；

（4）未按照法律规定由法定代理人、指定代理人、代表人为诉讼行为的；（5）未按照法律、法规规定先向行政机关申请复议的；（6）重复起诉的；

（7）撤回起诉后无正当理由再行起诉的；

（8）行政行为对其合法权益明显不产生实际影响的；（9）诉讼标的已为生效裁判所羁束的；

人民法院经过阅卷、调查和询问当事人，认为不需要开庭审理的，可以迳行裁定驳回起诉。

4.依法应诉。

行政机关负责人（正副职）应出庭应诉，可以另行委托一至二名诉讼代理人。机关负责人不能出庭的，应当委托相应的工作人员出庭。

5.复议维持和复议改变

（1）复议维持，不仅包括对作为的维持，也包括在申请人就原机关不作为而申请行政复议，复议机关驳回复议申请或者复议请求的情形，但以复议申请不符合受理条件为由驳回的，视为复议机关不作为。

（2）复议改变，仅指复议机关改变原行政行为的处理结果。复议机关改变原行为依据的主要事实以及改变法律依据对定性产生影响都不叫改变。

6.复议维持共同告。漏加列：复议机关决定维持原行政行为的，作出原行政行为的行政机关和复议机关是共同被告。原告只起诉作出原行政行为的行政机关或者复议机关的，法院应当告知原告追加被告。原告不同意追加的，法院应当将另一机关列为共同被告。

7.“父随子”。

作出原行政行为的行政机关和复议机关为共同被告的，以作出原行政行为的行政机关确定案件的级别管辖。

8.共同举证。

复议维持的，法院应当在审查原行为合法性的同时，一并审查复议程序的合法性。原机关和复议机关对原行为合法性共同承担举证责任，可以由其中一个机关实施举证行为。复议机关对复议程序的合法性承担举证责任。

9.复议维持共同告的裁判。

（1）法院对原行为和复议决定应当：一并审理，一并裁判。

（2）原行为作为违法：法院判决撤销原行为和复议决定的，可判决原机关重新作出行为。

（3）原行为不作为违法：法院判决原机关履行法定职责或者给付义务的，应同时判决撤销复议决定。

（4）原行为合法、复议决定违反法定程序的，应当判决确认复议决定违法，同时判决驳回原告针对原行为的诉讼请求。（5）赔偿责任：分别赔偿。原行为被撤销、确认违法或者无效，给原告造成损失的，应当由作出原机关承担赔偿责任；因复议程序违法给原告造成损失的，由复议机关承担赔偿责任。

总结：改变结果才算改、事实法条都不算、驳回申请算维持、驳回受理算改变、复议维持共同告、遗漏通知追加告、拒绝追加列被告、级别管辖看原机、两个行为一并审、原行为要双方证、复议程序自己证、两个行为分别判、原机履行撤销复、谁的责任谁赔偿。

10.行政协议。

（1）含义：行政协议，是指行政机关为实现公共利益或者行政管理目标，在法定职责范围内，与公民、法人或者其他组织协商订立的具有行政法上权利义务内容的协议。例如：政府特许经营协议、土地房屋等征收征用补偿协议等。

（2）两分法，行政归行政，民事归民事。在起诉期限、费用和法律依据方面存在区别。（3）判决：

第一，原告主张被告不依法或未按约履行协议或者单方变更、解除协议违法，理由成立的：a)法院可以根据原告的请求判决确认协议有效、判决被告继续履行协议，并明确继续履行的具体内容；b)被告无法继续履行或者继续履行已无实际意义的，判决被告采取相应的补救措施；c)给原告造成损失的，判决被告予以赔偿。

第二，原告请求解除协议或者确认协议无效，理由成立的，判决解除协议或者确认协议无效，并根据合同法等相关法律规定作出处理。

第三，被告因公共利益需要或者其他法定理由单方变更、解除协议，给原告造成损失的，判决被告予以补偿。

11.行政附带民事。

许、登、两征和裁决、行政附带民事审、当事人需提申请、一般应当开庭前、正当理由调查时、民事争议单立案、裁决案件可一并、同一审判组织审、行政民事分开判、上诉可以二选

一、未上诉的先生效、一审法院全上交、二审认定有问题、启动程序来再审。

12.附带审查部分抽象行政行为。

规范文件附带审、一般应当开庭前、正当理由调查时、文件审查合法性、违法不得作依据、建议提给制定者、同时抄送上一级。

13.不作为的判决类型

（1）不作为违法的，一般作出履行判决；尚需被告调查或者裁量的，应当判决被告针对原告的请求重新作出处理。

（2）给付判决：原告申请被告依法履行支付抚恤金、最低生活保障待遇或者社会保险待遇等给付义务的理由成立，被告依法负有给付义务而拒绝或者拖延履行义务且无正当理由的，法院可以判决被告在一定期限内履行相应的给付义务。

14.新旧法的衔接。（1）起诉期限：

①在旧法中开始，在旧法中结束。3个月。

②在旧法中开始，在新法中结束。6个月。如2月2日起诉期限开始起算，则依旧法到5月2日结束，但是此时新法生效，故得以顺延为6个月的起诉期限，即到8月2日结束。

（2）审理程序： ①在旧法中开始，以旧法规定审理。②在新法中开始，以新法规定审理。（3）审判监督：

裁判在旧法中生效，再审程序在新法中启动，适用新法再审。

第二部分

练习题

（答案在第三部分）

1.关于行政诉讼被告，下列说法正确的是：

A.甲殴打乙，县公安局由此对甲罚款2000元，甲不服，向市局申请行政复议，复议机关改变了处罚依据的法条，并对甲行为的定性产生了影响，最终作出维持的复议决定，甲仍不服而起诉，则应当以县公安局为被告

B.甲殴打乙，县公安局由此对甲罚款2000元，甲不服，向市局申请行政复议，复议机关作出将罚款变更为1000元的复议决定，甲仍不服而起诉，则应当以市局为被告

C.甲殴打乙，县公安局由此对甲罚款2000元，甲不服，向市局申请行政复议，复议机关受理申请之后不予答复，甲不服，则应当以市局为被告

D.县公安局、县文化局和县工商局联合检查共同执法，对丙音响商店作出吊销营业执照的行政处罚决定，该店不服而起诉，则应当以三局为共同被告

2.县政府作出决定征收村民甲承包经营的集体土地，甲对征收决定不服，向市中院提起行政诉讼，下列说法正确的是：

A．甲必须向法院递交起诉状，并按照被告人数提出副本

B．如果市中院对本案当场不能判定是否符合起诉条件，应当接收起诉状，并向甲出具注明收到日期的书面凭证，在7日内决定是否立案

C．如果市中院发现甲的起诉状内容欠缺或者有其他错误的，应当给予指导和释明，并两次内告知其需要补正的内容

D．如果未经指导和释明即以起诉不符合条件为由不接收起诉状，甲可以向省高院投诉，省高院应当责令改正，并对相关人员给予处分

E．如果市中院既不立案，又不作出不予立案裁定的，甲可以向省高院起诉，省高院认为符合起诉条件的，必须自己立案、审理

3.关于行政诉讼的判决，下列说法正确的是：

A．县卫计委以张某李某二人违法超生第二胎为由，向二人征收社会抚养费15万元，二人不服起诉，法院经审理发现，卫计委确定款额确有错误，抚养费应当为13.5万元，于是作出了变更判决

B．市政府与甲公司签订了跨海大桥的建设合同，就双方的权利义务进行了约定，甲公司按照合同约定投入5亿元进行前期准备工作，此时，市政府单方面通知甲公司，因为城市规划的调整，将跨海大桥改为海底隧道，于是撤回了该建设合同，甲公司向市政府申请行政补偿遭到拒绝后向法院起诉，法院审理认为被告依法应当进行补偿，于是判决给予补偿

C．乙殴打丙，公安局由此对乙作出罚款500元的处罚决定，乙认为处罚过重，起诉，丙认为处罚过轻，起诉，法院经过审理认为依法应当对乙作出拘留10日的处罚，于是作出变更判决

D．市建设局作出一行政处罚决定被当事人起诉，法院判决撤销该处罚决定并责令被告重新作出行政行为，市建设局以同一事实和理由作出了与原行政处罚决定相同的行为

4.县国税局向甲公司征收税款5万元，甲公司不服向市国税局申请行政复议，市局经审理决定驳回甲公司的复议申请，甲不服向法院提起诉讼。关于本案，下列说法正确的是

A.甲公司应当以县国税为被告

B.被告国税局既可以由正局长也可以由副局长出庭应诉 C.本案属于复议改变情形

D.如果局长出庭应诉，只可以委托一名律师为诉讼代理人参加庭审

5.甲某日驾车闯进了位于市中心的长途汽车站，区公安分局以扰乱公共秩序为由对其作出行政拘留15天的处罚，甲不服向区政府申请行政复议，区政府改变了本案的主要事实和法律依据，并将扰乱公共秩序变更为人身伤害，维持了15天行政拘留决定。甲仍然不服而起诉。下列说法正确的是：

A.本案属于复议改变

B.如果甲以区分局为被告提起诉讼，法院应当通知其追加区政府为共同被告，甲拒绝追加的，法院应当将区政府列为共同被告

C.本案的管辖法院为市中院

D.本案应当由区公安分局承担证明行政拘留处罚决定合法的举证责任

6.个体工商户甲就县工商局拒绝向其颁发营业执照的行为不服，向市工商局申请行政复议，市局驳回了甲的复议请求。甲不服而起诉。下列说法正确的是：

A.本案中县市两级工商局为共同被告

B.本案中法院既要审查县工商局行为的合法性，又要审查市局复议程序的合法性 C.如果法院判决责令县局限期向甲颁发营业执照，则应当判决撤销市局的复议决定 D.如果经法院审查认为县局行为合法，市局复议决定违反法定程序的，应当判决确认复议决定违法，同时判决驳回甲关于县局颁发营业执照的诉讼请求。

7.村民甲与乡政府签订征收土地补偿协议，后对乡政府的行为不服而起诉。下列说法正确的是

A.甲对乡政府单方解除土地征收补偿协议不服起诉，则其应当在6个月内提起诉讼，对乡政府未按照约定履行补偿协议提起诉讼，则应当参照民事法律规范关于诉讼时效的规定

B.法院经审理认定乡政府未按照约定履行补偿协议违法，但是继续履行无意义的，判决乡政府采取相应的补救措施；给甲造成损失的，判决乡政府予以赔偿

C.甲请求解除协议由成立的，法院应当判决解除协议，并根据合同法等相关法律规定作出处理

D.法院经审理认为乡政府因公共利益需要单方解除协议，给甲造成损失的，应当判决乡政府予以赔偿

E.如果甲对乡政府不依法履行协议提起诉讼的，应当按照民事案件标准交纳诉讼费；对乡政府单方解除协议提起诉讼的，应当按照行政案件标准交纳诉讼费

8.村民王大锤和王二锤就同一块林地发生争议，双方请求县政府处理，县政府裁决林地归大锤所有，二锤不服向市政府申请行政复议，市政府依据省政府作出的一个规范性文件作出复议决定撤销了县政府裁决，大锤不服提起诉讼。关于行政附带民事诉讼，下列说法正确的是：

A.如果大锤二锤在诉讼中请求法院一并审理二人之间的林地民事争议，应当在开庭审理之前提出 B.如果大锤二锤在诉讼中请求法院一并审理二人之间的林地民事争议，法院应当就民事争议单独立案，并由同一审判组织审理

C.如果大锤二锤请求法院一并审查复议决定依据的省政府规范性文件的合法性，应当在本案立案之后，作出裁判之前提出

D.本案中，法院应当就行政争议和民事争议应当分别裁判，如果大锤二锤仅就行政裁判提出上诉的，则民事裁判在上诉期满后即发生法律效力

9.法学专业研究生毕业的王大锤在通过国家司法考试取得相关资格后，于2015年2月28日向市司法局申请律师执业资格证书，市司法局受理之后不予答复，大锤不服于同年4月4日向区法院提起诉讼。下列说法正确的是：

A．本案大锤的起诉期限应当是市司法局履行期限届满的6个月之内

B．法院经审理认为市司法局无正当理由逾期不予答复，但是否需要作出行为尚需其调查或者裁量的，应当判决市司法局针对大锤的请求重新作出处理

C．如果法院一审判决驳回大锤的诉讼请求，大锤发现审判人员审理该案件时有徇私舞弊行为的，其有权在判决生效后2年内向市中院申请再审

D．如果市中院驳回了大锤的再审申请，大锤可以向检察院申请抗诉或者检察建议

10.关于法院应当裁定驳回起诉的适用情形，下列说法正确的是： A.甲对县公安局的乡派出所作出的行政拘留处罚决定不服，以该派出所为被告提起诉讼，并拒绝法院通知其变更被告的要求的

B.乙对区国税局的补交税款决定不服，向区法院提起诉讼的

C.丙在起诉县政府的案件中撤回起诉后又就同一事实理由再次起诉的

D.丁法院在一起行政诉讼中经过阅卷、调查和询问当事人，认为不需要开庭审理，于是迳行裁定驳回起诉

第三部分

两高《关于办理刑事赔偿案件适用法律若干问题的解释》重要

考点列举

1.明确“终止追究刑事责任”的情形。

（1）解除、撤销取保候审、监视居住、拘留、逮捕措施后，办案机关超过1年未移送起诉、作出不起诉决定或者撤销案件的；

（2）取保候审、监视居住法定期限届满后，办案机关超过1年未移送起诉、作出不起诉决定或者撤销案件的；

（3）检察院撤回起诉超过30日未作出不起诉决定的；

（4）法院决定按撤诉处理后超过30日，检察院未作出不起诉决定的；

2.明确侵犯财产权的刑事赔偿审查范围。

（1）采取取保候审、监视居住、拘留或者逮捕措施，在解除、撤销强制措施或者强制措施法定期限届满后超过1年未移送起诉、作出不起诉决定或者撤销案件的；

（2）未采取取保候审、监视居住、拘留或者逮捕措施，立案后超过2年未移送起诉、作出不起诉决定或者撤销案件的；

（3）检察院撤回起诉超过30日未作出不起诉决定的；

（4）法院决定按撤诉处理后超过30日，检察院未作出不起诉决定的；

3.厘清违法刑事拘留的赔偿范围和标准。

对公民采取刑事拘留措施后终止追究刑事责任，具有下列情形之一的，属于违法刑事拘留：

（1）违反刑事诉讼法规定的条件采取拘留措施的；（2）违反刑事诉讼法规定的程序采取拘留措施的；

（3）依照刑事诉讼法规定的条件和程序对公民采取拘留措施，但是拘留时间超过刑事诉讼法规定的时限。

违法刑事拘留的人身自由赔偿金自拘留之日起计算。

4.申请复议期限。

赔偿义务机关作出赔偿决定，应当依法告知赔偿请求人有权在30日内向赔偿义务机关的上一级机关申请复议。赔偿义务机关未依法告知，赔偿请求人收到赔偿决定之日起2年内提出复议申请的，复议机关应当受理。

5.受害的公民死亡时赔偿资格转移

受害的公民死亡，其继承人和其他有扶养关系的亲属有权申请国家赔偿。依法享有继承权的同一顺序继承人有数人时，其中一人或者部分人作为赔偿请求人申请国家赔偿的，申请效力及于全体。

赔偿请求人为数人时，其中一人或者部分赔偿请求人非经全体同意，申请撤回或者放弃赔偿请求，效力不及于未明确表示撤回申请或者放弃赔偿请求的其他赔偿请求人。

6.赔偿义务机关

看守所及其工作人员在行使职权时侵犯公民合法权益造成损害的，看守所的主管机关为赔偿义务机关。

对公民采取拘留措施后又采取逮捕措施，国家承担赔偿责任的，作出逮捕决定的机关为赔偿义务机关。

7.赔偿标准

（1）护理期限应当计算至公民恢复生活自理能力时止。公民因残疾不能恢复生活自理能力的，可以根据其年龄、健康状况等因素确定合理的护理期限，一般不超过20年。

（2）误工减少收入的赔偿根据受害公民的误工时间和国家上职工日平均工资确定，最高为国家上职工年平均工资的5倍。

误工时间根据公民接受治疗的医疗机构出具的证明确定。公民因伤致残持续误工的，误工时间可以计算至作为赔偿依据的伤残等级鉴定确定前1日。

（3）受害的公民全部丧失劳动能力的，对其扶养的无劳动能力人的生活费发放标准，参照作出赔偿决定时被扶养人住所地所属省级人民政府确定的最低生活保障标准执行。

能够确定扶养年限的，生活费可协商确定并一次性支付。不能确定扶养年限的，可按照20年上限确定扶养年限并一次性支付生活费，被扶养人超过60周岁的，年龄每增加1岁，扶养年限减少1年；被扶养人年龄超过确定扶养年限的，被扶养人可逐年领取生活费至死亡时止。

（4）返还执行的罚款或者罚金、追缴或者没收的金钱，解除冻结的汇款的，应当支付银行同期存款利息，利率参照赔偿义务机关作出赔偿决定时中国人民银行公布的人民币整存整取定期存款一年期基准利率确定，不计算复利。复议机关或者人民法院赔偿委员会改变原赔偿决定，利率参照新作出决定时中国人民银行公布的人民币整存整取定期存款一年期基准利率确定。

计息期间自侵权行为发生时起算，至作出生效赔偿决定时止；但在生效赔偿决定作出前侵权行为停止的，计算至侵权行为停止时止。

被罚没、追缴的资金属于赔偿请求人在金融机构合法存款的，在存款合同存续期间，按照合同约定的利率计算利息。

（5）国家赔偿法规定的上，是指赔偿义务机关作出赔偿决定时的上一；复议机关或者人民法院赔偿委员会改变原赔偿决定，按照新作出决定时的上一国家职工平均工资标准计算人身自由赔偿金。

作出赔偿决定、复议决定时国家上一职工平均工资尚未公布的，以已经公布的最近职工平均工资为准。

大纲解读练习题答案解析

（一）1.关于行政诉讼被告，下列说法正确的是：B A.甲殴打乙，县公安局由此对甲罚款2000元，甲不服，向市局申请行政复议，复议机关改变了处罚依据的法条，并对甲行为的定性产生了影响，最终作出维持的复议决定，甲仍不服而起诉，则应当以县公安局为被告

B.甲殴打乙，县公安局由此对甲罚款2000元，甲不服，向市局申请行政复议，复议机关作出将罚款变更为1000元的复议决定，甲仍不服而起诉，则应当以市局为被告

C.甲殴打乙，县公安局由此对甲罚款2000元，甲不服，向市局申请行政复议，复议机关受理申请之后不予答复，甲不服，则应当以市局为被告

D.县公安局、县文化局和县工商局联合检查共同执法，对丙音响商店作出吊销营业执照的行政处罚决定，该店不服而起诉，则应当以三局为共同被告

［答案］B ［考点］行政诉讼的被告

［解析］①根据《行政诉讼法》第26条规定：“公民、法人或者其他组织直接向人民法院提起诉讼的，作出行政行为的行政机关是被告。经复议的案件，复议机关决定维持原行政行为的，作出原行政行为的行政机关和复议机关是共同被告；复议机关改变原行政行为的，复议机关是被告。复议机关在法定期限内未作出复议决定，公民、法人或者其他组织起诉原行政行为的，作出原行政行为的行政机关是被告；起诉复议机关不作为的，复议机关是被告。两个以上行政机关作出同一行政行为的，共同作出行政行为的行政机关是共同被告。行政机关委托的组织所作的行政行为，委托的行政机关是被告。行政机关被撤销或者职权变更的，继续行使其职权的行政机关是被告。”《关于适用〈行政诉讼法〉的解释》第6条规定：“行政诉讼法第26条第2款规定的‘复议机关决定维持原行政行为’，包括复议机关驳回复议申请或者复议请求的情形，但以复议申请不符合受理条件为由驳回的除外。行政诉讼法第26条第2款规定的‘复议机关改变原行政行为’，是指复议机关改变原行政行为的处理结果。”

可见，A选项中，复议机关的复议决定属于复议维持，应当由县公安局和市公安局为共同被告，故A选项错误。B选项中，复议机关的复议决定属于复议改变，应当由复议机关市公安局为被告，故B选项正确。C选项中，复议机关不作为，当事人既可以原机关为被告，也可以复议机关为被告，故C选项错误。

②本案中，虽然县公安局、县文化局和县工商局联合检查共同执法，但是最终作出的是吊销营业执照的行政处罚决定，此为工商局的专属行政处罚权。可见该行为与县公安局和县文化局无关，该店不服而起诉，应当以县工商局为被告。故D选项错误。

2.县政府作出决定征收村民甲承包经营的集体土地，甲对征收决定不服，向市中院提起行政诉讼，下列说法正确的是：BD A．甲必须向法院递交起诉状，并按照被告人数提出副本

B．如果市中院对本案当场不能判定是否符合起诉条件，应当接收起诉状，并向甲出具注明收到日期的书面凭证，在7日内决定是否立案

C．如果市中院发现甲的起诉状内容欠缺或者有其他错误的，应当给予指导和释明，并两次内告知其需要补正的内容

D．如果未经指导和释明即以起诉不符合条件为由不接收起诉状，甲可以向省高院投诉，省高院应当责令改正，并对相关人员给予处分

E．如果市中院既不立案，又不作出不予立案裁定的，甲可以向省高院起诉，省高院认为符合起诉条件的，必须自己立案、审理

［答案］BD ［考点］行政诉讼立案

［解析］①根据《行政诉讼法》第50条规定：“起诉应当向人民法院递交起诉状，并按照被告人数提出副本。书写起诉状确有困难的，可以口头起诉，由人民法院记入笔录，出具注明日期的书面凭证，并告知对方当事人。”故A选项错误。

②根据《行政诉讼法》第51条规定：“人民法院在接到起诉状时对符合本法规定的起诉条件的，应当登记立案。对当场不能判定是否符合本法规定的起诉条件的，应当接收起诉状，出具注明收到日期的书面凭证，并在7日内决定是否立案。不符合起诉条件的，作出不予立案的裁定。裁定书应当载明不予立案的理由。原告对裁定不服的，可以提起上诉。起诉状内容欠缺或者有其他错误的，应当给予指导和释明，并一次性告知当事人需要补正的内容。不得未经指导和释明即以起诉不符合条件为由不接收起诉状。对于不接收起诉状、接收起诉状后不出具书面凭证，以及不一次性告知当事人需要补正的起诉状内容的，当事人可以向上级人民法院投诉，上级人民法院应当责令改正，并对直接负责的主管人员和其他直接责任人员依法给予处分。”故B选项正确，C选项错误，D选项正确。

③根据《行政诉讼法》第52条规定：“人民法院既不立案，又不作出不予立案裁定的，当事人可以向上一级人民法院起诉。上一级人民法院认为符合起诉条件的，应当立案、审理，也可以指定其他下级人民法院立案、审理。”可见，如果市中院既不立案，又不作出不予立案裁定的，甲可以向省高院起诉，省高院认为符合起诉条件的，应当立案、审理，也可以指定其他下级人民法院立案、审理。故E选项错误。

3.关于行政诉讼的判决，下列说法正确的是：ABC A．县卫计委以张某李某二人违法超生第二胎为由，向二人征收社会抚养费15万元，二人不服起诉，法院经审理发现，卫计委确定款额确有错误，抚养费应当为13.5万元，于是作出了变更判决

B．市政府与甲公司签订了跨海大桥的建设合同，就双方的权利义务进行了约定，甲公司按照合同约定投入5亿元进行前期准备工作，此时，市政府单方面通知甲公司，因为城市规划的调整，将跨海大桥改为海底隧道，于是撤回了该建设合同，甲公司向市政府申请行政补偿遭到拒绝后向法院起诉，法院审理认为被告依法应当进行补偿，于是判决给予补偿

C．乙殴打丙，公安局由此对乙作出罚款500元的处罚决定，乙认为处罚过重，起诉，丙认为处罚过轻，起诉，法院经过审理认为依法应当对乙作出拘留10日的处罚，于是作出变更判决

D．市建设局作出一行政处罚决定被当事人起诉，法院判决撤销该处罚决定并责令被告重新作出行政行为，市建设局以同一事实和理由作出了与原行政处罚决定相同的行为 ［答案］ABC ［考点］行政诉讼的一审判决

［解析］①根据《行政诉讼法》第77条第1款规定：“行政处罚明显不当，或者其他行政行为涉及对款额的确定、认定确有错误的，人民法院可以判决变更。”故A选项正确。

②根据《行政诉讼法》第78条规定：“被告不依法履行、未按照约定履行或者违法变更、解除本法第12条第1款第11项规定的协议的，人民法院判决被告承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等责任。被告变更、解除本法第12条第1款第11项规定的协议合法，但未依法给予补偿的，人民法院判决给予补偿。”《关于适用〈行政诉讼法〉的解释》第15条第1款规定：“原告主张被告不依法履行、未按照约定履行协议或者单方变更、解除协议违法，理由成立的，人民法院可以根据原告的诉讼请求判决确认协议有效、判决被告继续履行协议，并明确继续履行的具体内容；被告无法继续履行或者继续履行已无实际意义的，判决被告采取相应的补救措施；给原告造成损失的，判决被告予以赔偿。”故B选项正确。

③根据《行政诉讼法》第77条规定：“行政处罚明显不当，或者其他行政行为涉及对款额的确定、认定确有错误的，人民法院可以判决变更。人民法院判决变更，不得加重原告的义务或者减损原告的权益。但利害关系人同为原告，且诉讼请求相反的除外。”故C选项正确。

④根据《行政诉讼法》第71条规定：“人民法院判决被告重新作出行政行为的，被告不得以同一的事实和理由作出与原行政行为基本相同的行政行为。”故D选项错误。

4.县国税局向甲公司征收税款5万元，甲公司不服向市国税局申请行政复议，市局经审理决定驳回甲公司的复议申请，甲不服向法院提起诉讼。关于本案，下列说法正确的是B A.甲公司应当以县国税为被告

B.被告国税局既可以由正局长也可以由副局长出庭应诉 C.本案属于复议改变情形

D.如果局长出庭应诉，只可以委托一名律师为诉讼代理人参加庭审 ［答案］B ［考点］经复议的行政诉讼

［解析］①根据《关于适用〈行政诉讼法〉的解释》第6条规定：“行政诉讼法第26条第2款规定的‘复议机关决定维持原行政行为’，包括复议机关驳回复议申请或者复议请求的情形，但以复议申请不符合受理条件为由驳回的除外。行政诉讼法第26条第2款规定的‘复议机关改变原行政行为’，是指复议机关改变原行政行为的处理结果。”第7条规定：“复议机关决定维持原行政行为的，作出原行政行为的行政机关和复议机关是共同被告。„„”可见，本案属于复议维持，县国税局和市国税局为共同被告。故AC选项错误。

②根据《行政诉讼法》第3条第3款规定：“被诉行政机关负责人应当出庭应诉。不能出庭的，应当委托行政机关相应的工作人员出庭。”《关于适用〈行政诉讼法〉的解释》第5条规定：“行政诉讼法第3条第3款规定的‘行政机关负责人’，包括行政机关的正职和副职负责人。行政机关负责人出庭应诉的，可以另行委托一至二名诉讼代理人。”故B选项正确，D选项错误。

5.甲某日驾车闯进了位于市中心的长途汽车站，区公安分局以扰乱公共秩序为由对其作出行政拘留15天的处罚，甲不服向区政府申请行政复议，区政府改变了本案的主要事实和法律依据，并将扰乱公共秩序变更为人身伤害，维持了15天行政拘留决定。甲仍然不服而起诉。下列说法正确的是：B A.本案属于复议改变 B.如果甲以区分局为被告提起诉讼，法院应当通知其追加区政府为共同被告，甲拒绝追加的，法院应当将区政府列为共同被告

C.本案的管辖法院为市中院

D.本案应当由区公安分局承担证明行政拘留处罚决定合法的举证责任 ［答案］B ［考点］经复议的行政诉讼

［解析］①根据《关于适用〈行政诉讼法〉的解释》第6条第2款规定：“行政诉讼法第26条第2款规定的‘复议机关改变原行政行为’，是指复议机关改变原行政行为的处理结果。”本案中，复议机关区政府改变了原行为的主要事实和法律依据，并对定性产生影响，但因为没有改变案件的处理结果，故不属于复议改变。故A选项错误。

②根据《关于适用〈行政诉讼法〉的解释》第7条规定：“复议机关决定维持原行政行为的，作出原行政行为的行政机关和复议机关是共同被告。原告只起诉作出原行政行为的行政机关或者复议机关的，人民法院应当告知原告追加被告。原告不同意追加的，人民法院应当将另一机关列为共同被告。”故B选项正确。

③根据《行政诉讼法》第18条规定：“行政案件由最初作出行政行为的行政机关所在地人民法院管辖。经复议的案件，也可以由复议机关所在地人民法院管辖。经最高人民法院批准，高级人民法院可以根据审判工作的实际情况，确定若干人民法院跨行政区域管辖行政案件。”《关于适用〈行政诉讼法〉的解释》第8条规定：“作出原行政行为的行政机关和复议机关为共同被告的，以作出原行政行为的行政机关确定案件的级别管辖。”可见，从级别管辖的角度看，本案是经过复议维持的案件，应当以作出原行政行为的机关区公安分局确定管辖法院，即本案由基层法院管辖。从地域管辖的角度看，本案是属于经过复议的案件，既可以由原机关所在地法院管辖，也可以由复议机关所在地法院管辖。综上，本案的管辖法院为区公安分局或者区政府所在地的基层法院。故C选项错误。

④根据《关于适用〈行政诉讼法〉的解释》第9条第2款规定：“作出原行政行为的行政机关和复议机关对原行政行为合法性共同承担举证责任，可以由其中一个机关实施举证行为。复议机关对复议程序的合法性承担举证责任。”可见，本案应当由区公安分局和区政府共同承担证明行政拘留处罚决定合法的举证责任。故D选项错误。

6.个体工商户甲就县工商局拒绝向其颁发营业执照的行为不服，向市工商局申请行政复议，市局驳回了甲的复议请求。甲不服而起诉。下列说法正确的是：

A.本案中县市两级工商局为共同被告

B.本案中法院既要审查县工商局行为的合法性，又要审查市局复议程序的合法性 C.如果法院判决责令县局限期向甲颁发营业执照，则应当判决撤销市局的复议决定 D.如果经法院审查认为县局行为合法，市局复议决定违反法定程序的，应当判决确认复议决定违法，同时判决驳回甲关于县局颁发营业执照的诉讼请求。

［答案］ABCD ［考点］经复议的行政诉讼

［解析］①根据《行政诉讼法》第26条第2款规定，经复议的案件，复议机关决定维持原行政行为的，作出原行政行为的行政机关和复议机关是共同被告。《关于适用〈行政诉讼法〉的解释》第6条规定：“行政诉讼法第26条第2款规定的‘复议机关决定维持原行政行为’，包括复议机关驳回复议申请或者复议请求的情形，但以复议申请不符合受理条件为由驳回的除外。行政诉讼法第26条第2款规定的‘复议机关改变原行政行为’，是指复议机关改变原行政行为的处理结果。”可见，本案属于复议维持，故应当以县市两级工商局为共同被告。故A选项正确。②根据《关于适用〈行政诉讼法〉的解释》第9条第1款规定：“复议机关决定维持原行政行为的，人民法院应当在审查原行政行为合法性的同时，一并审查复议程序的合法性。”故B选项正确。

③根据《关于适用〈行政诉讼法〉的解释》第10条规定：“人民法院对原行政行为作出判决的同时，应当对复议决定一并作出相应判决。人民法院判决撤销原行政行为和复议决定的，可以判决作出原行政行为的行政机关重新作出行政行为。人民法院判决作出原行政行为的行政机关履行法定职责或者给付义务的，应当同时判决撤销复议决定。原行政行为合法、复议决定违反法定程序的，应当判决确认复议决定违法，同时判决驳回原告针对原行政行为的诉讼请求。原行政行为被撤销、确认违法或者无效，给原告造成损失的，应当由作出原行政行为的行政机关承担赔偿责任；因复议程序违法给原告造成损失的，由复议机关承担赔偿责任。”故CD选项正确。

7.村民甲与乡政府签订征收土地补偿协议，后对乡政府的行为不服而起诉。下列说法正确的是：

A.甲对乡政府单方解除土地征收补偿协议不服起诉，则其应当在6个月内提起诉讼，对乡政府未按照约定履行补偿协议提起诉讼，则应当参照民事法律规范关于诉讼时效的规定

B.法院经审理认定乡政府未按照约定履行补偿协议违法，但是继续履行无意义的，判决乡政府采取相应的补救措施；给甲造成损失的，判决乡政府予以赔偿

C.甲请求解除协议由成立的，法院应当判决解除协议，并根据合同法等相关法律规定作出处理

D.法院经审理认为乡政府因公共利益需要单方解除协议，给甲造成损失的，应当判决乡政府予以赔偿

E.如果甲对乡政府不依法履行协议提起诉讼的，应当按照民事案件标准交纳诉讼费；对乡政府单方解除协议提起诉讼的，应当按照行政案件标准交纳诉讼费

［答案］ABCE ［考点］行政协议诉讼

［解析］①根据《行政诉讼法》第46条第1款规定：“公民、法人或者其他组织直接向人民法院提起诉讼的，应当自知道或者应当知道作出行政行为之日起6个月内提出。„„”《关于适用〈行政诉讼法〉的解释》第12条规定：“公民、法人或者其他组织对行政机关不依法履行、未按照约定履行协议提起诉讼的，参照民事法律规范关于诉讼时效的规定；对行政机关单方变更、解除协议等行为提起诉讼的，适用行政诉讼法及其司法解释关于起诉期限的规定。”可见，在行政协议诉讼中，如果当事人对行政机关单方解除行政协议提起诉讼，适用行政诉讼的起诉期限；如果当事人就行政机关违法不履行或不按约定履行合同提起诉讼，则适用民事法律规范的诉讼时效。故A选项正确。

②根据《关于适用〈行政诉讼法〉的解释》第15条第1款规定：“原告主张被告不依法履行、未按照约定履行协议或者单方变更、解除协议违法，理由成立的，人民法院可以根据原告的诉讼请求判决确认协议有效、判决被告继续履行协议，并明确继续履行的具体内容；被告无法继续履行或者继续履行已无实际意义的，判决被告采取相应的补救措施；给原告造成损失的，判决被告予以赔偿。”故B选项正确。

③根据《关于适用〈行政诉讼法〉的解释》第15条第2款规定：“原告请求解除协议或者确认协议无效，理由成立的，判决解除协议或者确认协议无效，并根据合同法等相关法律规定作出处理。”故C选项正确。

④根据《关于适用〈行政诉讼法〉的解释》第15条第3款规定：“被告因公共利益需要或者其他法定理由单方变更、解除协议，给原告造成损失的，判决被告予以补偿。”故D选项错误。

⑤根据《关于适用〈行政诉讼法〉的解释》第16条规定：“对行政机关不依法履行、未按照约定履行协议提起诉讼的，诉讼费用准用民事案件交纳标准；对行政机关单方变更、解除协议等行为提起诉讼的，诉讼费用适用行政案件交纳标准。”故E选项正确。

8.村民王大锤和王二锤就同一块林地发生争议，双方请求县政府处理，县政府裁决林地归大锤所有，二锤不服向市政府申请行政复议，市政府依据省政府作出的一个规范性文件作出复议决定撤销了县政府裁决，大锤不服提起诉讼。关于行政附带民事诉讼，下列说法正确的是：

A.如果大锤二锤在诉讼中请求法院一并审理二人之间的林地民事争议，应当在开庭审理之前提出

B.如果大锤二锤在诉讼中请求法院一并审理二人之间的林地民事争议，法院应当就民事争议单独立案，并由同一审判组织审理

C.如果大锤二锤请求法院一并审查复议决定依据的省政府规范性文件的合法性，应当在本案立案之后，作出裁判之前提出

D.本案中，法院应当就行政争议和民事争议应当分别裁判，如果大锤二锤仅就行政裁判提出上诉的，则民事裁判在上诉期满后即发生法律效力

［答案］D ［考点］行政附带民事诉讼

［解析］①《关于适用〈行政诉讼法〉的解释》第17条第1款规定：“公民、法人或者其他组织请求一并审理行政诉讼法第61条规定的相关民事争议，应当在第一审开庭审理前提出；有正当理由的，也可以在法庭调查中提出。”故A选项错误。

②《关于适用〈行政诉讼法〉的解释》第18条规定：“人民法院在行政诉讼中一并审理相关民事争议的，民事争议应当单独立案，由同一审判组织审理。审理行政机关对民事争议所作裁决的案件，一并审理民事争议的，不另行立案。”可见，在行政附带民事案件中，民事争议一般应当单独立案，但是对于行政裁决案件，无需另行立案。故B选项错误。

③根据《关于适用〈行政诉讼法〉的解释》第20条规定：“公民、法人或者其他组织请求人民法院一并审查行政诉讼法第53条规定的规范性文件，应当在第一审开庭审理前提出；有正当理由的，也可以在法庭调查中提出。”故C选项错误。

④根据《关于适用〈行政诉讼法〉的解释》第19条第3款规定：“行政争议和民事争议应当分别裁判。当事人仅对行政裁判或者民事裁判提出上诉的，未上诉的裁判在上诉期满后即发生法律效力。„„”故D选项正确。

9.法学专业研究生毕业的王大锤在通过国家司法考试取得相关资格后，于2015年2月28日向市司法局申请律师执业资格证书，市司法局受理之后不予答复，大锤不服于同年4月4日向区法院提起诉讼。下列说法正确的是：

A．本案大锤的起诉期限应当是市司法局履行期限届满的6个月之内

B．法院经审理认为市司法局无正当理由逾期不予答复，但是否需要作出行为尚需其调查或者裁量的，应当判决市司法局针对大锤的请求重新作出处理

C．如果法院一审判决驳回大锤的诉讼请求，大锤发现审判人员审理该案件时有徇私舞弊行为的，其有权在判决生效后2年内向市中院申请再审

D．如果市中院驳回了大锤的再审申请，大锤可以向检察院申请抗诉或者检察建议 ［答案］ABD ［考点］行政诉讼的起诉期限、判决 ［解析］①根据《关于适用〈行政诉讼法〉的解释》第4条规定：“公民、法人或者其他组织依照行政诉讼法第47条第1款的规定，对行政机关不履行法定职责提起诉讼的，应当在行政机关履行法定职责期限届满之日起6个月内提出。”大锤向市司法局申请律师执业资格证书，市司法局受理之后不予答复，大锤应该在市司法局履行期限届满的6个月之内直接向人民法院提起诉讼，故A选项正确。

②根据《关于适用〈行政诉讼法〉的解释》第22条规定：“原告请求被告履行法定职责的理由成立，被告违法拒绝履行或者无正当理由逾期不予答复的，人民法院可以根据行政诉讼法第72条的规定，判决被告在一定期限内依法履行原告请求的法定职责；尚需被告调查或者裁量的，应当判决被告针对原告的请求重新作出处理。”故B选项正确。

③根据《关于适用〈行政诉讼法〉的解释》第24条规定：“当事人向上一级人民法院申请再审，应当在判决、裁定或者调解书发生法律效力后6个月内提出。有下列情形之一的，自知道或者应当知道之日起6个月内提出：

（一）有新的证据，足以推翻原判决、裁定的；

（二）原判决、裁定认定事实的主要证据是伪造的；

（三）据以作出原判决、裁定的法律文书被撤销或者变更的；

（四）审判人员审理该案件时有贪污受贿、徇私舞弊、枉法裁判行为的。”故C选项错误。

④根据《关于适用〈行政诉讼法〉的解释》第25条规定：“有下列情形之一的，当事人可以向人民检察院申请抗诉或者检察建议：

（一）人民法院驳回再审申请的；

（二）人民法院逾期未对再审申请作出裁定的；

（三）再审判决、裁定有明显错误的。人民法院基于抗诉或者检察建议作出再审判决、裁定后，当事人申请再审的，人民法院不予立案。”故D选项正确。

10.关于法院应当裁定驳回起诉的适用情形，下列说法正确的是： A.甲对县公安局的乡派出所作出的行政拘留处罚决定不服，以该派出所为被告提起诉讼，并拒绝法院通知其变更被告的要求的

B.乙对区国税局的补交税款决定不服，向区法院提起诉讼的

C.丙在起诉县政府的案件中撤回起诉后又就同一事实理由再次起诉的

D.丁法院在一起行政诉讼中经过阅卷、调查和询问当事人，认为不需要开庭审理，于是迳行裁定驳回起诉

［答案］ABCD ［考点］裁定驳回起诉的适用情形

［解析］根据《关于适用〈行政诉讼法〉的解释》第3条规定：“有下列情形之一，已经立案的，应当裁定驳回起诉：

（一）不符合行政诉讼法第49条规定的；

（二）超过法定起诉期限且无正当理由的；

（三）错列被告且拒绝变更的；

（四）未按照法律规定由法定代理人、指定代理人、代表人为诉讼行为的；

（五）未按照法律、法规规定先向行政机关申请复议的；

（六）重复起诉的；

（七）撤回起诉后无正当理由再行起诉的；

（八）行政行为对其合法权益明显不产生实际影响的；

（九）诉讼标的已为生效裁判所羁束的；

（十）不符合其他法定起诉条件的。人民法院经过阅卷、调查和询问当事人，认为不需要开庭审理的，可以径行裁定驳回起诉。”故ABCD选项正确。

025.政府信息公开

1.主动公开

（1）保密审查：确定不了的，提请有关主管部门或同级保密工作部门审查。（2）主体：谁的信息谁公开。由政府信息公开工作机构负责。（3）期限：信息形成的20工作日内公开。

（4）文件：公开目录、公开指南、工作报告（3月31日前发布）。（5）公开方式：a法定（应当）：公报、网站、新闻发布会。b非法定（可以）：公告栏、信息屏。

（6）公开场所：a法定（应当）：档案馆、图书馆。b非法定（可以）：行政服务中心、机关办公场所。

2.依申请公开

（1）申请人：在生产、生活、科研中有特殊需求的公民、法人和非法人组织。（2）申请方式：原则上书面申请，书写有困难的，可以口头申请。（3）申请书内容：a姓名联系方式、b内容、c形式。

（4）区分处理：信息中包含不得公开的秘密，机关应当区分处理，公开可以公开的内容。

（5）涉密信息三步走：机关先初步判断，涉及当事人秘密的，应当书面征求权利人意见，权利人不同意公开的，原则上不公开。但是不公开将损害公共利益的，予以公开。机关应当书面告知权利人，公开的内容和理由。

（6）期限：一般接到申请后15个工作日予以公开，需要延长的，经负责人同意，可以延长15个工作日。涉密信息需要征求权利人意见的，征求意见的时间，不计算在内。

（7）个人资料：当事人申请公开自身相关的税费缴纳、社会保障、医疗卫生信息的，应当出示有效身份证件和证明文件。

（8）信息保护：当事人有证据证明机关提供的与其自身相关的信息不准确的，有权要求机关予以更正。该机关无权更正的，应当转送有权更正的机关处理，并告知申请人。

（9）公开形式：机关依申请公开政府信息，应当按照申请人要求的形式予以提供；无法做到的，可以通过安排申请人查阅相关资料、提供复制件或者其他适当形式提供。

（10）收费：机关依申请提供政府信息，可以收取检索、复制、邮寄等成本费用。

026.行政复议法

（一）1.受案范围

直接审查具体行政行为，附带审查部分行政行为。a附带。b部分：行政法规、规章、国务院决定不得附带审查。规章以下的规范性文件可以附带审查。c申请期限：一并；或立案后裁判前。d复议机关对规范性文件，能管就管（30日），不能管就转（7日），有权机关在60日内审查完毕。e先审查抽象行政行为，再审查具体行政行为。

（2）既审查合法性又审查合理性。2.申请人和第三人

（1）申请人：行政行为的利害关系人，包括相对人和相关人。

（2）公民申请人死亡，申请人资格转移给其近亲属，近亲属以自己名义申请复议。（3）第三人：来迟了的利害关系人。可以由复议机关通知，也可以自己申请参加。3.被申请人和复议机关

（1）条块管辖的部门当复议被申请人的，其同级政府和上一级机关为复议机关。（2）省级以下政府为被申请人的，上一级政府为复议机关。（3）中央垂直领导部门为被申请人的，上一级部门为复议机关。

（4）省以下垂直领导部门，同级政府和上一级部门为复议机关，当地省级政府作出例外规定的，按照其规定。

（5）省部级单位：自己审自己。二合一，两步走。（6）派出机关：设立该派出机关的政府为复议机关。

（7）派出机构：被法律法规规章授权的派出机构，没有越权和幅度越权的，派出机构是被申请人，设立该派出机构的工作部门及工作部门的同级政府为复议机关。

（8）被授权组织：管理该被授权组织的行政机关为复议机关。

（9）共同行政行为：作出行政行为的行政机关为共同被申请人，其共同上一级机关为复议机关。

（10）国务院部门共同行政行为：其为共同行政复议机关。申请人申请时可以任选其一提出复议申请，但是由所有部门共同作出行政复议决定。

（11）被撤销机关：继受其权力义务的机关为被申请人，然后确定复议机关。（12）前述（6）至（11），申请人无法正确确定复议机关的，可以向具体行政行为发生地的县级政府提出复议申请，县级政府能管就管，不能管的，7日内转送有权复议机关。

027.行政复议法

（二）行政复议程序

（1）申请：

a期限：60日内，法律规定超过60日的，从其规定。60日起算点：

作为：①当场行为，行为作出之时。②直接送达的，签收之时。③邮寄送达的，签收之时。④公告送达的，公告期届满之时。⑤补充告知的，告知之时。⑥被申请人能够证明申请人知道的，其证明的日期。

不作为：①法律规定履行期的，自履行期届满之日。②没有规定履行期的，推定履行期为60日。③紧急情况的，立即申请。

b方式：原则上书面，书写困难的可口头。（2）受理：

①材料补正:申请材料不齐全的，应当5日内书面通知补正，逾期不补的，视为放弃复议申请。

②选择管辖：

申请人同时向两个复议机关提出申请的，先收到申请书的机关审理，同时收到的，10日内协商，协商不成的，共同上一级机关10日内指定。

（3）审查：

①审查主体：复议机构，即复议机关中负责法制工作的内设机构。②审查方式：原则上书面审查。

③听证：重大复杂案件，申请人提出或复议机构认为必要，可以采取听证方式申请。④申请撤回：受理后决定前，可以撤回复议申请，不得就同一事实理由再次申请复议，能够证明撤回违背真实意愿的除外。

⑤审查期限：60日。法律规定少于60日的，从其规定。60日内无法完成的，经机关负责人批准，可以延长30日。

028.行政复议法

（三）行政复议决定和执行

1.三条道路

（1）被申请人胜：a作为的，维持。b不作为的，驳回。注意：对不作为的驳回视为维持。但是复议机关受理后认为不应当受理而驳回的视为复议机关不作为。（2）申请人胜：

第一，违法：a作为，能撤就撤。无法撤或者撤销造成公共利益重大损害的，确认违法和赔偿。b不作为，可以履行且履行尚有意义的，履行决定。无法履行的，确认违法和赔偿。

第二，作为合法不合理，变更，且上诉不加刑，在申请人请求范围内，只能减轻不得加重。

（3）和解和调解 a和解：只适用于自由裁量案件，由申请人和被申请人协商一致，形成书面的和解协议，双方签字或盖章后，提请复议机构审批。复议机构经审理，认为不违法，不损害公共利益，不损害第三人利益，不违背当事人意愿的，应当予以批准。此时，复议程序结束。

b调解：适用于自由裁量和赔偿、补偿案件。由复议机关主持，经双方当事人协商一致，达成调解，复议机关制作调解书，并加盖印章，再由双方当事人签字或盖章，调解书生效，具有强制执行力。当事人不履行调解书的，行政复议机关作出复议决定。

2.两个文书

（1）建议书：复议机构针对立法或执法中的普遍性问题向有关机关提出建议。

（2）意见书：复议机关针对其他行为违法或需要做好善后工作，向被申请人或其他下级机关提出意见，被申请人或其他下级机关应当在60日内将纠正情况或善后工作通报复议机构。

3.行政复议决定的执行

（1）被申请人不履行，复议机关责令其限期履行即可。

（2）申请人不履行，复议维持的，由原机关执行或申请法院执行。复议改变的，由复议机关执行或申请法院执行。

029.行政复议法

（四）行政复议与行政诉讼的关系

1.行政复议与行政诉讼是两条平行的解决行政纠纷的途径。它们之间有密切的联系，也存在着显著的区别。

2.行政复议与行政诉讼的主要区别

（1）性质：行政复议是行政行为，行政诉讼是司法活动。（2）广度：行政复议终局的行政行为不得提起诉讼。

（3）深度：复议既审查合法性也审查合理性。行政诉讼原则上只审查合法性。（4）程序：复议只能一级终局，行政诉讼二审终审。

（5）成本：复议程序成本简便，免费。诉讼程序复杂，收费。3.行政复议与行政诉讼的联系

（1）自由选择：a既可以复议，也可以诉讼，复议之后可以再诉讼。b选择管辖：当事人同时申请复议又提起诉讼的，谁先受理谁审理，同时受理的，当事人二选一。

（2）复议前置

第一，自然资源复议前置：a必须是确权性行政行为，主要是指行政机关向当事人A确认其宅基地、集体土地使用权，或山场、林地等所有权。b当事人B认为行政机关对当事人A的确权行为侵犯其已有的自然资源所有权或使用权。c必须是自然资源权益。注意：最主要的条件是认为侵犯自己已有的合法权益。

第二，纳税争议：a交不交税。b交多少税。c怎么交税。注意：只有税款税额争议才是复议前置，税务机关的处罚、保全、强制行为不属于复议前置情形。

（3）选择但终局：省部级单位当被申请人时的复议程序，对省部级单位原行为不服的，可以选择复议或者诉讼，如果选择复议，只能向其自己申请，其既是被申请人又是复议机关，其作出复议决定，当事人仍不服的，可以选择复议或诉讼，如果选择复议，应当向国务院提出复议申请，国务院作出的为最终裁决。

（4）复议终局

第一，出入境管理：a对公安机关出入境管理机构作出的关于签证、外国人居留决定为最终决定。b外国人对公安机关作出的盘问、拘留、遣送出境等限制人身自由的行政行为不服，可以申请复议，但是不得诉讼。

第二，自然资源复议终局：a依据条件：国务院或省级政府作出关于行政区划、勘定调整或征收土地的决定。b复议机关：省级政府。c权益条件：自然资源的确权行为。

注意：根据复议机关的确定规则，一般情况下，只有复议被申请人是市级政府时，复议机关才是省级政府。而当被申请人为区县级政府时，复议机关就不会是省级政府。故此时b条件就无法满足，不需复议终局。为此，国务院在《行政复议法实施条例》中，用第25条解决了这一问题。该条规定，申请人对依据《行政复议法》第30条第2款不服申请行政复议的，应当向省级政府提出复议申请。可见，只要a条件中的依据被满足，无论被申请人是谁，复议机关必须是省级政府，此类案件必须复议终局。

二、行政诉讼法

030.行政诉讼法

（一）行政诉讼范围

1.概括式：公民、法人或其他组织认为行政机关及其工作人员的行政行为侵犯其合法权益，有权提起行政诉讼。

注意：行政诉讼法将受案范围由具体行政行为改为行政行为，并不是说所有的行政行为都可以直接提起诉讼。关于部分抽象行政行为的附带审查问题，需要重点掌握。

（1）附带。抽象行政行为只能附带申请审查，不得直接提起诉讼。

（2）部分。不是所有的抽象行政行为都可以附带审查，只有规章以下的规范性文件才可以。而行政法规、规章和国务院决定都不得附带审查。

（3）申请期限。一般情况下，在具体行政行为的一审开庭之前，特殊情况下经批准也可以在法庭调查中提起。

（4）法院的处理

①规范性文件不合法的，法院不得将其作为行政行为合法的依据。②对其违法情形，应当在裁判理由中予以阐明。③法院向规范性文件制定机关提出处理建议，同时抄送制定机关的同级政府和上一级机关。

2.列举式

（1）肯定式列举中需要重点掌握的

①征收征用及其补偿决定、②滥用职权限制或排除竞争、③行政协议、④行政裁决、⑤行政公开。

（2）否定式列举 ①抽象行政行为、②行政终局行为、③行政指导、④行政调解和仲裁、⑤刑事侦查行为、⑥重复处理行为、⑦程序行为、⑧内部行政行为。

031.行政诉讼法

（二）行政诉讼与刑事诉讼的关系

1.终结审理。法院在行政诉讼审理过程中发现，当事人的行为不是行政违法，而构成了刑事犯罪，此时应当终结行政诉讼，将案件相关材料移送司法机关处理。

2.继续审理。法院在行政诉讼审理过程中发现，当事人不仅存在违反行政法的行为，还有构成刑事犯罪的其他行为。如果行政违法行为和刑事犯罪行为之间没有联系，则应当继续行政诉讼案件的审理，同时将刑事犯罪材料移送相关司法机关处理。

3.中止审理（先刑后行）。法院在行政诉讼审理过程中发现，当事人既有行政违法行为，也存在刑事犯罪行为，行政诉讼的审理要依据刑事案件的审理结果，则法院应当中止行政诉讼的审理。

032.行政诉讼法

（三）行政诉讼地域管辖

（行政诉讼级别管辖参加＃三大诉讼法关键点比较2级别管辖）

1.一般原则：原告就被告。即原告应当到被告所在地法院起诉。2.经过复议的案件：无论复议结果如何，都是既可以由原机关所在地法院也可以由复议机关所在地法院管辖。

3.原告加被告：

（1）适用情形：限制人身自由的行政强制措施、行政拘留（学理上有争议，命题者认为为了充分保护原告的诉权，行政拘留也应当适用原告加被告）、行政拘留+罚款。（当事人对拘留罚款都不服）

（2）原告所在地：原告户籍地（即住所地）、原告经常居住地（连续居住满一年以上）、原告被限制人身自由地。

（3）被告所在地：被告办公场所所在地。（4）注意：原告加被告，要求原告必须是被限制人身自由的当事人。比如，甲殴打乙，被公安局拘留5天罚款500元，甲不服起诉，适用原告加被告。乙不服起诉，适用原告就被告。

4.不动产案件：不动产所在地法院管辖。注意：不动产案件，不是案件中有不动产就是不动产案件。不动产案件包括：（1）涉及不动产所有权和使用权的案件；（2）建筑物被拆除的案件；（3）土地被征收征用的案件；（4）不动产被污染的案件。

5.跨行政区域管辖：经最高院批准，省高院可以确定若干基层或者中院跨行政区域审理行政诉讼案件。

033.行政诉讼法

（四）行政诉讼的原告

1.原告资格：与行政行为存在法律上利害关系的公民法人或者其他组织。包括行政相对人和行政相关人。其中行政相关人又包括：受害人型相关人、相邻权人型相关人和公平竞争权人型相关人。

2.几种特殊的原告确认

（1）投资人：中方外方认为行政机关侵犯企业或者自己的合法权益，有权以自己名义起诉。

（2）合伙企业：以登记的字号为原告，执行合伙事务的合伙人为诉讼代表人。

（3）个人合伙：自己名义共同告。原告人数超过5人的，应当推选1至5人为诉讼代表人（民事诉讼代表人为2至5人）。（4）股份公司：股东会、股东代表大会、董事会有权以公司名义起诉。

（5）非国有企业：被行政机关撤销、注销、兼并、合并的，企业或法定代表人有权以自己名义提起诉讼。

（6）农民：土地承包经营权被侵犯，有权以自己名义起诉。

（7）企业法定代表人的独立诉权和代位诉权：在企业的法定代表人被行政机关变更或者撤销的情况下，原法定代表人有权以自己名义或者以企业名义起诉。

3.原告资格的转移

（1）有权起诉的公民死亡时，其近亲属有权以自己的名义起诉。

（2）有权起诉的组织终止时，承受其权利的组织有权以自己的名义起诉。

（3）程序：承受原告资格的公民或组织应当向法院提供其近亲属证明或者作为被终止组织的权利承受者的证明文件。需要等待相关人员或组织表明是否参加诉讼的，诉讼中止。中止期限满90天以后，如仍无人要求或继续诉讼的，从中止转化为终止。

034.行政诉讼法

（四）行政诉讼的被告

1.被告是指被利害关系人提起诉讼，由法院通知应诉的行政主体。2.被告的确认

（1）行政机关作出行政行为的，机关为被告。

（2）被委托机关或组织作出行政行为的，委托机关为被告。（3）派出机关作出行政行为的，派出机关为被告。

（4）派出机构没有越权或幅度越权的，派出机构为被告；派出机构种类越权的，设立该派出机构的行政机关为被告。

（5）被授权组织作出行政行为的，被授权组织为被告。

（6）作出行政行为的机关被撤销的，承受其权力义务的机关为被告。如果没有承受其权力义务机关的，作出撤销决定的机关为被告。

（7）组建机构作出行政行为的，组建该机构的行政机关为被告。（8）经过复议而起诉的被告

①复议维持：共同告；②复议改变：单独告；③复议不作为：选择告。注意：①复议维持不仅包括复议机关对作为原行为的维持决定，还包括复议机关对合法不作为原行为的驳回复议决定。②复议改变，仅限于改变复议结果。

035.行政诉讼法

（五）行政诉讼的第三人

1.概念：在行政诉讼程序中来迟了的利害关系人。

2.新的行政诉讼法中，对第三人制度进行了修改，具体是“一大一小”。（1）“一大”即范围扩大，既包括与被诉行政行为有利害关系的人，也包括与案件审理结果有利害关系的人。

（2）“一小”即上诉权缩小，只有判决减损权利，增加义务的第三人，才有权提起上诉。3.第三人参加诉讼的途径（1）自己申请参加。

（2）法院通知参加。同一行政行为涉及到若干利害关系人，部分利害关系人提起诉讼的，法院“应当”通知其他利害关系人参加诉讼。（行政复议机关“可以”通知第三人。）

4.第三人的地位

第三人与原告相比，除了不能撤诉和对有利判决不得上诉之外，其他权利与原告无异。如参加庭审程序、委托代理人、查阅庭审材料等。

5.第三人与相关人关系

（1）两者是相互交叉包含的关系。

（2）行政相关人是与行政相对人并列提出的，是针对行政行为而产生的概念。第三人是与原告并列提出的，是针对行政诉讼而产生的概念。

（3）行政相对人，如果提起诉讼，就是原告，否则可以是第三人。第三人包括相对人型第三人，和相关人型第三人。

6.第三人参加诉讼的影响

通知第三人参加诉讼是法院的义务，所以法院应当通知第三人参加诉讼。但是，是否作为第三人参加诉讼是利害关系人的权利，如果其选择不参加诉讼的，不影响案件的审理。

036.行政诉讼法

（六）行政诉讼的代理人

1.法定代理人

（1）条件：①被代理人是无行为能力人。②代理人与被代理人之间存在着亲权或监护关系。

（2）性质：法定代理是全权代理。即法定代理人的所有诉讼行为，被视为是被代理人本人的行为，与被代理人的诉讼行为具有同样法律效力。

2.委托代理人

（1）人员：①律师；②基层法律服务工作者；③当事人的近亲属或工作人员；④当事人所在的社区、单位以及所在团体推荐的公民。

（2）方式：当事人委托诉讼代理人的，企业必须书面委托；公民是原则上书面委托，书写有困难的，可以口头委托。

（3）权限：①律师：有权按照规定查阅、复制本案有关材料，有权向有关组织和公民调查，收集与本案有关的证据。（注意：调查取证是律师的专属权利。）对涉及国家秘密、商业秘密和个人隐私的材料，应当依照法律规定保密。（律师有权依法查阅复制涉密材料）②当事人和其他诉讼代理人有权按照规定查阅、复制本案庭审材料，但涉及国家秘密、商业秘密和个人隐私的内容除外。

037.行政诉讼法

（七）行政诉讼的起诉期限

1.一般期限与特殊期限

（1）一般期限：直接起诉，6个月。经复议起诉，复议机关作出复议决定的，收到复议决定书之日起15日内起诉。复议机关逾期不作为的，复议期限届满之日起计算。

（2）特殊期限：其他法律另有规定的，从其规定。

2.起诉期限的计算和最长保护期（1）行政协议案件

①就行政机关单方行政行为不服起诉的，按照行政诉讼期限。②就行政机关未按照约定履行义务，或者违法不履行义务起诉的，按照民事诉讼的诉讼时效。

（2）诉作为

①全知道：自行政行为作出之日6个月内起诉。②知一半：行政机关作出行政行为时，只告知当事人内容而没有告知诉权和起诉期限的，自知道诉权和起诉期限之日起6个月起诉。但是最长保护期为知道行为内容之日起2年内。

③全不知：原告不知道行政行为，也不知道诉权和起诉期限，从知道内容之日起6个月内起诉，但是最长保护期为行为作出之日起5年，不动产的为20年。

（3）诉不作为

①法律规定了履行期的，自履行期届满之日起6个月内起诉。②法律未规定履行期的，推定履行期为2个月。2个月+6个月。③紧急情况下，立即起诉。

3.起诉期限的扣除（1）由于不属于起诉人自身原因超过起诉期限的，被耽搁的时间不计算在起诉期间内。（2）因人身自由受到限制不能提起诉讼的，被限制人身自由的时间不计算在起诉期间内。

038.行政诉讼法

（八）行政诉讼的共同诉讼人

1.共同诉讼的概念

当事人一方或双方为二人以上，因同一行政行为发生的行政案件，或者因同类行政行为发生的行政案件、法院认为可以合并审理并经当事人同意的，为共同诉讼。

2.必要共同诉讼

（1）必要共同诉讼的标准是诉讼标的同一，即诉讼的是同一行政行为。

（2）主要情形：①多告一：两个以上的当事人，因共同违法而被一个行政机关在一个行政处罚决定书中分别予以处罚；法人或组织因违法而被处罚，其负责人同时被一个处罚决定处罚。②一告多：两个以上行政机关以一个共同行政决定形式，处理或处罚了一个当事人。

3.普通共同诉讼

（1）因同类行政行为发生的行政案件、法院认为可以合并审理并经当事人同意的，为普通共同诉讼。所谓同类行政行为，是指两个以上的处理同类事实、适用相同法律的行政行为。

（2）启动：①可以由共同诉讼当事人向法院提出申请，要求并案审理，经法院同意合并。②可以由法院主动审查，认为宜于并案的，经当事人同意进行并案审理。

4.诉讼代表人

（1）产生途径：同案原告为5人以上，①原告应当在法院指定期限内推选出诉讼代表人，②如果原告方在指定的期限内未能选定的，则由法院依职权从原告中指定产生。诉讼代表人为1至5人。

（2）诉讼代表人行为的效力：代表人的诉讼行为对其所代表的当事人发生效力，但代表人变更、放弃诉讼请求或者承认对方当事人的诉讼请求，应当经被代表的当事人同意。

039.行政诉讼法

（九）行政诉讼的立案受理

1.起诉方式：原则书面，并按照被告人数提出副本。书写困难可口头，法院记入笔录，出具注明日期的书面凭证，并告知对方当事人。

2.有诉必接，有案必立。（1）形式审查：必须接收诉状，形式审查，符合条件的当场立案登记。（2）书面凭证：对当场不能判定的，应当接收起诉状，出具注明收到日期的书面凭证，并在七日内决定是否立案。

（3）一次性告知：起诉状内容欠缺或者有其他错误的，应当给予指导和释明，并一次性告知当事人需要补正的内容。不得未经指导和释明即以起诉不符合条件为由不接收起诉状。

（4）对三不的投诉：对于不接收起诉状、接收后不出具书面凭证，以及不一次性告知当事人需要补正的起诉状内容的，当事人可以向上级法院投诉，上级法院应当责令改正，并对直接负责的主管人员和其他直接责任人员依法给予处分。注意：是“上级法院”而不是“上一级法院”。

（5）飞跃起诉：法院既不立案，又不作出不予立案裁定的，当事人可以向上一级法院起诉。上一级法院认为符合起诉条件的，应当立案、审理，也可以指定其他下级人民法院立案、审理。注意：不得指定原法院立案、审理。

040.行政诉讼法

（十）行政诉讼的证据

（一）1.证据的特征：客观性、关键性、合法性。

考点：合法性：收集、调查程序合法；形式合法；查证属实。2.证据的种类和要求

（1）书证。以文字、符号、图案等形式记载的物品。

考点：①提供复制件的，经保管部门核对无异后加盖印章。②专业性书证，应附说明材料。

（2）物证。（3）视听资料。

考点：①注明制作方法等信息。②声音资料应附有其内容的文字记录。（4）电子数据。新增的证据种类。（5）证人证言。

考点：①原则上必须出庭作证接收质证。②可以出具书面证人证言的情形：庭前交换证据各方无异议；年迈体弱行动不便；不可抗力。③书面证人证言的要求：写明证人基本情况；证人的签名或盖章；注明日期；附有证人身份证复印件。

（6）当事人陈述。一般了解。（7）鉴定意见。

考点：①鉴定人签名和鉴定部门盖章。其他地方都是签名或者盖章。②原告或第三人有证据或正当理由表明鉴定意见可能有错误，在举证期限内书面申请重新鉴定的，法院应当准许。③当鉴定部门或者鉴定人不合格、程序严重违法、内容不完整的，法院不采纳鉴定意见。④当事人要求鉴定人出庭接受询问的，鉴定人应当出庭。

（8）勘验笔录。

考点：勘验现场时，勘验人必须出示证件，并邀请当地基层组织或者当事人所在单位派人参加。当事人或其成年亲属应当到场，拒不到场的，不影响勘验的进行，但应当在勘验笔录中说明情况。

（9）现场笔录。考点：①行政诉讼特有的证据。②载明时间、地点和事件。③由执法人员和当事人签名。当事人拒绝签名或不能签名的，应当注明原因。有其他人在现场的，可由其他人签名。

以上证据经法庭审查属实，才能作为认定案件事实的根据。

041.行政诉讼法

（十一）行政诉讼的证据

（二）1.被告的举证责任

（1）原则：举证责任倒置。即被告承担证明行政行为合法的举证责任。（2）“卷宗主义”：即先取证后裁决，奉行“证据在先”原则。

（3）被告怠于举证的补救：被告不提供或者无正当理由逾期提供证据，视为无证据，将败诉。但是，被诉行为涉及第三人合法权益，第三人提供证据证明行政行为合法。如果第三人证据能够证明行政行为合法的，法院应当判决驳回原告诉讼请求。

（4）复议维持案件的举证责任：原机关和复议机关对原行政行为的合法性共同承担举证责任，可以由一个机关实施举证行为。复议机关还对复议程序的合法性承担举证责任。

（5）被告补充证据：原告或者第三人提出了其在行政处理程序中没有提出的理由或者证据的，经法院准许，被告可以补充证据。

2.原告的举证责任。

（1）初始证明责任：证明适格的原告、被告、请求、受案范围和管辖。（2）起诉不作为：证明曾经申请过。但是两种情况除外：①被告依职权应当主动履行。②原告因正当事由不能提供证据。

（3）在行政赔偿、补偿的案件中，原告应当对行政行为造成的损害提供证据。因被告的原因导致原告无法举证的，由被告承担举证责任。

（4）原告的举证权利：原告可以提供证明行政行为违法的证据。原告提供的证据不成立的，不免除被告的举证责任。

3.举证期限。

（1）被告：①收到起诉状副本之日起15日内，提供证明行政行为合法的全部证据和规范依据。②有正当理由不能举证的，应当在收到起诉状副本之日起10日内向法院申请延期。法院准许的，被告应当在正当事由消除后10内提供证据。逾期提供的，视为没有相应的证据。

（2）原告或第三人：①应当在开庭审理前或者法院指定的交换证据之日提供证据。②因正当理由申请延期提供的，经法院准许，可以在法庭调查中提供。逾期不举证的，视为放弃举证权利。

042.行政诉讼法

（十二）行政诉讼的证据

（三）1.证据的调取

（1）依职权。公共利益+他人合法权益。

（2）依申请。原告或第三人不能自行收集的，提供确切线索，可以在举证期限内书面申请法院调取。①由国家部门保管而需要由法院调取的证据。②涉密的证据材料。③客观原因不能自行收集的证据材料。

2.证据的质证

（1）质证的方式：一般公开质证。涉密的不得在开庭时公开质证。

（2）不需要质证的证据：①法院依职权调取的证据。②当事人在交换证据中没有争议并记录在卷的证据。③经过庭审质证的证据。④对被告经传票传唤无正当理由拒不到庭，法院决定实行缺席判决的案件。被告所提供的证据原则上不能作为定案的依据，但是当事人在庭前交换证据中没有争议的证据除外。

3.证据的审核认定

（1）不利于被告的证据：①被告及其代理人在作出行政行为或在诉讼中自行收集的证据。②原告或第三人在诉讼中提供的，被告在行政程序中未作为行政行为依据的证据。③复议改变单独告案件中，复议机关在复议程序中收集和补充的证据。

（2）证明力大小的效力认证

①国家机关的公文优先于其他书证。②原始证据优先。③法定鉴定部门的鉴定意见优先。④法庭主持的勘验笔录优先。⑤无利害关系证人证言优先。⑥口头证言优先于书面证人证言。⑦数个种类不同、内容一致的证据优于孤立证据。

043.行政诉讼法

（十三）行政诉讼中的法律适用

1.行政诉讼中法院依据法律法规，参照规章。

2.适用民事法律规范（1）行政协议：“两分法”。行政归行政，民事归民事。就行政机关违法不履行或者不按合同约定履行而起诉的，可适用包括合同法在内的民事法律规范。

（2）行政附带民事：审理民事争议的，可以适用民事法律规范。

3.适用民诉法

关于期间、送达、财产保全、开庭审理、调解、中止诉讼、终结诉讼、简易程序、执行等，以及检察院对行政案件受理、审理、裁判、执行的监督，《行政诉讼法》没有规定的，适用《民事诉讼法》的相关规定。

4.新法旧法的衔接

（1）起诉期限：不看起点看终点。2015年5月1日前起诉期限尚未届满的，适用6个月。

（2）审理期限：2015年5月1日前尚未审结案件的审理期限，适用3个月。依照修改前的行政诉讼法已经完成的程序事项，仍然有效。

（3）审判监督：对2015年5月1日前发生法律效力的判决、裁定或者行政赔偿调解书不服申请再审，或者人民法院依照审判监督程序再审的，程序性规定适用修改后的行政诉讼法规定。

044.行政诉讼法

（十四）行政诉讼的特殊制度

（一）撤诉

1.撤诉的种类：撤诉分为申请撤诉和视为申请撤诉。

2.申请撤诉：（1）撤诉申请人：必须是原告（一审）、上诉人（二审）、原审原告、原审上诉人以及经他们特别授权的代理人。注意：被告或第三人和被上诉人以及原审被告、和原审被上诉人均不得提出撤诉申请。

（2）准予撤诉的条件：①真实意思表示；②合法；③不损害公共利益；④不损害他人利益。

（3）申请时间：立案后，裁判前。（4）撤诉必须经法院批准。

（5）对于因被诉行政行为改变而申请撤诉的，如果有履行内容而且已经履行完毕的，法院可以裁定准许撤诉。而对不能即时履行或者一次性履行的，法院可以裁定准许撤诉，也可以裁定中止审理。

2.视为申请撤诉

有以下情形之一的，视为申请撤诉： ①原告或上诉人经传票传唤，无正当理由拒不到庭；②原告或上诉人未经法庭许可中途退庭；（如果原告或上诉人先申请撤诉而不被准许，又存在经传票传唤无正当理由拒不到庭，或未经法庭许可中途退庭的，法院应当缺席判决。）③违反诉讼费交纳规定。

3.撤诉的法律后果

（1）撤诉的直接后果是诉讼程序的终结。

（2）法院准许原告撤诉后，原告以同一事实理由重新起诉的，法院不予受理。原告或上诉人未按照规定的期限预交案件受理费而按自动撤诉处理的，原告或上诉人在法定期限内再次起诉或者上诉，并依法解决诉讼费预交问题的，法院应予受理。

（3）准许撤诉的裁定却有错误，原告申请再审的法院应当通过审判监督程序撤销原准许撤诉的裁定，重新对案件进行审理。

（二）缺席判决

1.被告经传票传唤无正当理由拒不到庭，或者未经许可中途退庭的，缺席判决。

2.原告或上诉人申请撤诉不被准许，后经传票传唤拒不到庭，或未经许可中途退庭的，缺席判决。

（三）被告改变原行为

1.何时改

一审二审再审，都可以改。

2.如何改

（1）直接改。①改主要事实。②改法律依据对定性产生影响。③改结果。

（2）视为改。①从不作为改为作为。②采取补救补偿措施。③行政裁决案件，被告书面认可原告与第三人之间的和解。

3.审什么

取决于原告的选择。（1）新旧行为都要审。（2）新旧行为都不审。（3）只审新的。（4）只审旧的。

4.对被改变的原行为怎么判（1）原行为违法的判决确认违法。（2）原行为合法的判决驳回诉讼请求。

（四）诉讼中行政行为的执行

诉讼中原则上不停止行政行为的执行，除非

1.被告认为需要停止执行的。

2.原告或者利害关系人申请停止执行，法院认为该行政行为的执行会造成难以弥补的损失，并且停止执行不损害国家利益、社会公共利益的。

3.法院认为该行政行为的执行会给国家利益、社会公共利益造成重大损害的。注意：当事人对停止执行或者不停止执行的裁定不服的，可以申请复议一次。

（五）先予执行

1.适用案件：行政给付案件。即支付抚恤金、最低生活保障金和工伤、医疗社会保险金的案件。

2.适用条件：权利义务关系明确、不先予执行将严重影响原告生活的，可以根据原告的申请，裁定先予执行。

3.复议：当事人对先予执行裁定不服的，可以申请复议一次。复议期间不停止裁定的执行。

045.行政诉讼法

（十五）行政诉讼的审理

（一）一审二审程序

1.一审程序

（1）交换诉状。①法院在收到起诉状5日内将起诉状副本送给被告，被告接到起诉状副本之日起15日内提交答辩状和证据。被告接到起诉状后原告不得增加新的诉讼请求。

2.依法应诉。①行政机关正副职负责人应当出庭应诉，并可以委托一至二名代理人参与庭审。②行政机关负责人不能参加庭审的，可以委托本机关相关工作人员参加庭审。

3.一审期限：法院应当在立案之日起6个月内作出第一审判决。有特殊情况需要延长的，由高院批准，高院审理第一审案件需要延长的，由最高院批准。

4.公开审理：①公开是原则：法院公开审理行政案件。②不公开是例外：涉及国家秘密、个人隐私和法律另有规定的除外。②申请不公开：涉及商业秘密的案件，当事人申请不公开审理的，可以不公开审理。

5.上诉期限：①不服一审判决，15日内上诉。②不服一审裁定，10日内上诉。

6.上诉审方式：法院对上诉案件，应当组成合议庭，开庭审理。经过阅卷、调查和询问当事人，对没有提出新的事实、证据或者理由，合议庭认为不需要开庭审理的，也可以不开庭审理。

7.二审中的全面审理：法院审理上诉案件，应当对原审法院的判决、裁定和被诉行政行为进行全面审查。

（二）审判监督程序

1.当事人申请再审

当事人对已经发生法律效力的判决、裁定，认为确有错误的，可以在6个月内向上一级法院申请再审，但判决、裁定不停止执行。

2.检察监督：监督范围

（1）检察院对行政诉讼的合法性有权进行法律监督。（2）检察院对法院和行政诉讼参与人都有权进行监督。

（3）检察院有权对行政诉讼的整个过程实行监督。包括审判和执行阶段。审判包括第一审程序、第二审程序和再审程序，每个审判程序大体包括起诉、受理、审理、判决和送达阶段。检察院有权对上述程序和阶段实行监督。

3.监督方式

检察院实行法律监督的主要方式是抗诉。新的行政诉讼法中也增加了检察建议。

（1）抗诉：最高检对各级法院已经生效的判决、裁定，上级检察院对下级法院已经生效的判决、裁定发现违法，或者发现调解书损害损害国家利益、社会公共利益的，应当向同级法院提出抗诉。

（2）检察建议：①地方各级检察院对同级法院已经生效的判决、裁定发现违法，或者发现调解书损害国家利益、社会公共利益的，可以向同级法院提出检察建议，并报上级检察院备案。②也可以提请上级检察院向同级法院提出抗诉。

4.监督原则

（1）上抗下原则：上级检察院对下级法院的诉讼行为向同级法院提出抗诉。即抗诉的对象是下级法院的行为。受理抗诉的法院与提出抗诉的检察院的级别相同。

（2）抗诉必须受理原则：法院对检察院提出的抗诉必须受理并要开庭审判。

5.活学活用

（1）抗诉：沈阳市检察院对沈阳市和平区法院的行政诉讼一审判决发现违法的，有权向沈阳市中级法院提出抗诉。

（2）检察建议：和平区检察院对和平区法院的行政诉讼一审判决发现违法的，①有权向和平区法院提出检察建议，并报沈阳市检察院备案；②也可以提请沈阳市检察院向沈阳市中院提出抗诉。

046.行政诉讼法（十六）行政附带民事诉讼

1.适用案件

许可、登记、征收、征用、裁决。2.启动方式

依申请，不是依职权。3.申请期限

一般是一审开庭审理前，特殊时也可在法庭调查中申请。4.具体处理 单独立案（裁决案件除外）→一并审理→分别裁判→单独上诉→全案移送一审案卷→二审全面审理。

5.法律适用

审理民事争议时，可以适用民事法律规范。6.同一审判组织

由行政审判庭统一审理。

047.行政诉讼法（十七）行政诉讼一审判决类型

（一）1.被告胜

驳回诉讼请求

（1）行政行为无论作为或不作为，只要是合法行为，都作出驳回诉讼请求判决。（2）行政行为合法，但是因为各种原因将要被废止或变更。

（3）被告改变原行政行为，原告不撤诉，经审理原行政行为合法。2.原告胜

（1）作为一般违法：①撤销并责令重做。②无法撤销的确认违法，并责令赔偿。③撤销将会给公共利益造成重大损害的，确认违法并责令赔偿。

（2）行政处罚明显不当或羁束行为涉及款额的认定确有错误的，变更判决。注意：不得加重原告的处罚，但是利害关系人同为原告且诉讼请求相反的除外。法院判决不得对行政程序中未受到处罚的当事人直接作出处罚。

（3）不作为违法：行政机关应当履行，没有裁量余地的，判决履行。尚需行政机关进一步裁量和调查的，判决责令行政机关予以重新处理。

（4）行政给付判决：行政机关依法应当予以行政给付而未履行且与裁量余地，判决行政机关予以行政给付。

（5）行政行为程序上轻微违法，未对原告权利造成损害的，判决确认违法。

（6）确认无效判决：行政行为存在主体不适格或无依据等重大明显违法情形，原告请求法院作出确认无效判决的，判决确认无效。

048.行政诉讼法（十八）行政诉讼一审判决类型

（二）1.行政复议维持共同告的判决

（1）对原行为和复议决定程序一并审理，一并裁判。

（2）原行为是违法的作为：法院判决撤销原行为和复议决定，可以判决作出原机关重新作出行政行为。

（3）原行为是违法的不作为：法院判决作出原机关履行法定职责或者给付义务的，应当同时判决撤销复议决定。

（4）原行为合法、复议决定违反法定程序：应当判决确认复议决定违法，同时判决驳回原告针对原行为的诉讼请求。

（5）谁侵权谁赔偿：原行为被撤销、确认违法或者无效，给原告造成损失的，应当由作出原机关承担赔偿责任；因复议程序违法给原告造成损失的，由复议机关承担赔偿责任。

2.行政协议判决

（1）原告主张被告不依法履行、未按照约定履行协议或者单方变更、解除协议违法，理由成立的，法院可以根据原告的诉讼请求判决确认协议有效、判决被告继续履行协议，并明确继续履行的具体内容；被告无法继续履行或者继续履行已无实际意义的，判决被告采取相应的补救措施；给原告造成损失的，判决被告予以赔偿。

（2）原告请求解除协议或者确认协议无效，理由成立的，判决解除协议或者确认协议无效，并根据合同法等相关法律规定作出处理。

（3）被告因公共利益需要或者其他法定理由单方变更、解除协议，给原告造成损失的，判决被告予以补偿。

3.附带审查部分抽象行政行为

（1）申请期限：原告请求法院一并审查规范性文件，应当在第一审开庭审理前提出；有正当理由的，也可以在法庭调查中提出。

（2）法院的处理：规范性文件不合法的，法院不作为认定行政行为合法的依据，并在裁判理由中予以阐明。法院应当向规范性文件的制定机关提出处理建议，并可以抄送制定机关的同级政府或者上一级行政机关。

049.行政诉讼法（十九）行政诉讼二审再审判决类型

1.二审裁判

（1）全面审理：法院审理上诉案件，需要改变原审判决的，应当同时对被诉行政行为作出判决。

（2）维持原判：原判决、裁定认定事实清楚，适用法律、法规正确。

（3）发回重审或改判：原判决认定基本事实不清、证据不足的，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判。

（4）发回重审：原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。

（5）遗漏赔偿请求“三步走”：①二审法院就赔偿请求进行审查，认为不应当赔偿的，判决驳回诉讼请求。②认为应当赔偿的，在确认行为违法的基础上，就赔偿请求进行调解。③调解不成的，就赔偿请求发回重审。

（6）当事人在第二审期间提出行政赔偿请求的，第二审人民法院可以进行调解；调解不成的，应当告知当事人另行起诉。

（7）原审法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，二审法院不得再次发回重审。

（8）①一审驳回起诉裁定错误的，二审法院撤销一审裁定，指令一审法院继续审理。②一审不予立案裁定错误的，二审法院撤销一审裁定，指令一审法院予以立案受理。

3.再审判决类型

有“三未两漏”情形的，应当发回重审： ①审理本案的审判人员、书记应当回避而未回避的。②依法应当开庭审理而未经开庭即作出判决的。③未经合法传唤当事人而缺席判决的。④遗漏必须参加诉讼的当事人的。⑤对与本案有关的诉讼请求未予裁判的。

050.行政诉讼法（二十）行政诉讼裁判的执行

1.执行主体：双轨制

（1）原则上一审法院执行，特殊情况下，由二审法院执行。

（2）有强制执行权的行政机关，对驳回诉讼请求的判决，可以自行执行。2.执行依据

发生法律效力的判决、裁定、调解书。3.申请期限

（1）公民：履行期届满之日起1年内。

（2）行政机关或组织：履行期届满之日起180日。4.执行措施

（1）对应当归还的罚款或者应当给付的款额，通知银行从该机关的账户内划拨；（2）在规定期限内不履行的，从期满之日起，对该机关负责人按日处50元至100元的罚款；

（3）将行政机关拒绝履行的情况予以公告；

（4）向监察机关或者该机关的上一级机关提出司法建议。接受司法建议的机关，根据有关规定进行处理，并将处理情况告知法院；

（5）拒不履行社会影响恶劣的，可以对该机关直接负责的主管人员和其他直接责任人员予以拘留；情节严重，构成犯罪的，依法追究刑事责任。

051.行政诉讼法（二十一）行政许可诉讼

1.受案范围

（1）许可决定或拒绝许可决定。

（2）许可的撤回、撤销、注销、延续、变更等决定。（3）许可的监督检查记录拒绝公开决定。

（4）导致行政许可程序事实上终止的通知行为。2.被告（1）许可依法须经上级机关批准，当事人对批准或者不批准行为不服一并提起诉讼的，以上级机关为共同被告。

（2）许可依法须经下级机关或者管理公共事务的组织初步审查并上报，当事人对不予初步审查或者不予上报不服提起诉讼的，以下级机关或者管理公共事务的组织为被告。

（3）统一办理许可的，当事人对许可行为不服提起诉讼，以对当事人作出具有实质影响的不利行为的机关为被告。

3.被告怠于举证的补救

被告不提供或者无正当理由逾期提供证据的，与被诉许可行为有利害关系的第三人可以向法院提供；第三人提供证据能够证明许可行为合法的，法院应当判决驳回原告的诉讼请求。

4.法律适用

（1）从新原则：法院应当以申请人提出许可申请后实施的新的法律规范为依据。（2）有利于当事人原则：机关在旧的法律规范实施期间，无正当理由拖延审查行政许可申请至新的法律规范实施，适用新的法律规范不利于申请人的，以旧的法律规范为依据。

（3）瑕疵痊愈原则：被诉准予行政许可决定违反当时的法律规范但符合新的法律规范的，判决确认该决定违法；准予行政许可决定不损害公共利益和利害关系人合法权益的，判决驳回原告的诉讼请求。

5.行政补偿诉讼（1）程序：“行政救济穷尽”：机关为了公共利益需要，变更或者撤回已经生效的许可，当事人仅主张行政补偿的，应当先向机关提出申请；机关在法定期限或者合理期限内不予答复或者对机关作出的补偿决定不服的，可以依法提起行政诉讼。

（2）补偿标准：立法文件对变更或者撤回行政许可的补偿标准未作规定的，一般在实际损失范围内确定补偿数额；特许类行政许可，一般按照实际投入的损失确定补偿数额。

052.行政诉讼法（二十二）政府信息公开诉讼

一、受案范围

（一）肯定式列举

1.拒绝公开之诉：向行政机关申请获取政府信息，行政机关拒绝提供或者逾期不予答复的。

2.内容方式之诉：认为行政机关提供的政府信息不符合其在申请中要求的内容或者法律、法规规定的适当形式的。

3.反信息公开之诉：认为行政机关主动公开或者依申请公开政府信息侵犯其商业秘密、个人隐私的。

4.个人信息保护之诉：认为行政机关提供的与其自身相关的政府信息记录不准确，要求该行政机关予以更正，该行政机关拒绝更正、逾期不予答复或者不予转送有权机关处理的。

5.兜底条款：认为行政机关在政府信息公开工作中的其他行政行为侵犯其合法权益的。6.行政赔偿诉讼：认为政府信息公开行政行为侵犯其合法权益造成损害的，可以一并或单独提起行政赔偿诉讼。

（二）否定式列举

1.程序性告知：因申请内容不明确，行政机关要求申请人更改、补充且对权利义务不产生实际影响的告知行为。

2.拒绝公开出版物：要求行政机关提供政府公报、报纸、杂志、书籍等公开出版物，行政机关予以拒绝的。

3.拒绝信息创建：要求行政机关为其制作、搜集政府信息，或者对若干政府信息进行汇总、分析、加工，行政机关予以拒绝的。

4.案卷查阅权：行政程序中的当事人、利害关系人以政府信息公开名义申请查阅案卷材料，行政机关告知其应当按照相关法律、法规的规定办理的。

（三）不履行主动公开义务之可诉性

公民、法人或其他组织认为行政机关不履行主动公开义务，直接起诉的，法院应当告知其先向行政机关申请；对行政机关的答复或者逾期不予答复不服的，可以起诉。

二、被告

（一）依申请公开行为的被告 公民、法人或者其他组织对国务院部门、地方各级政府及县级以上地方政府部门依申请公开政府信息行政行为不服提起诉讼的，以作出答复的机关为被告；逾期未作出答复的，以受理申请的机关为被告。

（二）主动公开的被告 公民、法人或者其他组织对主动公开政府信息行政行为不服提起诉讼的，以公开该政府信息的机关为被告。

（三）被授权组织作被告 公民、法人或者其他组织对法律、法规授权的具有管理公共事务职能的组织公开政府信息的行为不服提起诉讼的，以该组织为被告。

（四）多阶段行为的被告

行政机关在作出行政行为过程中，依法需要其他行政主体参与（如批准、确定、审查等行为）的，就涉及行政法的多阶段行政行为理论。多阶段行政行为，是指行政机关作出的行政行为需要其他行政机关参与并提供协助。《行政诉讼法解释》中就多阶段行为的被告问题进行了具体规定，即由在对外发生法律效力的文书上署名的机关为被告。

三、举证责任

（一）被告的举证责任 1.拒绝公开的举证责任。被告对拒绝的根据以及履行法定告知和说明理由义务的情况举证。

2.裁量正当性的举证责任。因公共利益决定公开涉密信息的，被告应当对认定公共利益以及不公开可能对公共利益造成重大影响的理由进行举证和说明。

3.拒绝更正的举证责任。被告拒绝更正与原告相关的政府信息记录的，应当对拒绝的理由进行举证和说明。

4.国家秘密的“呈堂豁免”。被告能够证明信息涉及国家秘密，请求在诉讼中不予提交的，法院应当准许。

（二）原告的举证责任

1.提供线索。被告主张信息不存在，原告能够提供该信息系由被告制作或者保存的相关线索的，可以申请法院调取证据。

2.特殊需求说明。被告以信息与申请人无关为由不予提供的，法院可以要求原告对特殊需要事由作出说明。

3.更正申请。原告起诉被告拒绝更正政府信息记录的，应当提供其向被告提出过更正申请以及政府信息与其自身相关且记录不准确的事实根据。

四、裁判类型

（一）积极不作为的判决

1.应当公开而拒绝或者部分拒绝公开的：法院应当撤销或者部分撤销被诉不予公开决定，并判决被告在一定期限内公开。尚需被告调查、裁量的，判决其在一定期限内重新答复。

2.内容或形式不当的公开行为：法院应当判决被告按照申请人要求的内容或者法律、法规规定的适当形式提供。

3.不予公开可区分处理信息行为：应当判决被告限期公开可以公开的内容。

4.不更正信息记录：应当判决被告在一定期限内更正。尚需被告调查、裁量的，判决其在一定期限内重新答复。被告无权更正的，判决其转送有权更正的行政机关处理。

（二）消极不作为的判决

无正当理由逾期不予答复的，法院应当判决被告在一定期限内答复。

（三）反信息公开之诉的裁判

1.被告公开信息涉及原告商业秘密、个人隐私且不存在公共利益等法定事由的，法院应当判决确认违法，并可以责令被告采取补救措施；造成损害的，根据原告请求依法判决被告承担赔偿责任。政府信息尚未公开的，应当判决行政机关不得公开。

2.诉讼期间，原告申请停止公开涉及其商业秘密、个人隐私的政府信息，法院经审查认为公开该信息会造成难以弥补的损失，并且停止公开不损害公共利益的，可裁定暂时停止公开。这体现了对原告合法权益的及时保护和对信息公开行为特点的充分认识和尊重。

三、国家赔偿法

053.国家赔偿法

（一）国家赔偿的构成要件

（1）主体要件：行政赔偿和司法赔偿。

（2）行为要件：职务行为国家赔，个人行为个人赔。

（3）结果要件：财产权，赔偿直接的物质损害。精神损害，①范围：侵犯人身权（而不是人身自由权）导致精神损害。②方式：消除影响、恢复名誉、赔礼道歉；造成严重后果的，应当支付精神损害抚慰金。

（4）因果要件：赔偿请求人对自己提出的主张，应当提供证据。但是，被限制人身自由的人死亡或者丧失行为能力的，赔偿义务机关的行为与被限制人身自由的人的死亡或者丧失行为能力是否存在因果关系，赔偿义务机关应当提供证据。

054.国家赔偿法

（二）行政赔偿

1.归责原则

违法赔偿。合法补偿。2.不予赔偿

（1）执法人员个人行为。（2）受害人自己行为。（3）第三人致害。（4）不可抗力致害。3.赔偿请求人和赔偿义务机关（1）赔偿请求人：被侵权的利害关系人。公民死亡的，赔偿请求人资格转移给继承人。①依法享有继承权的同一顺序继承人有数人时，其中一人或者部分人作为赔偿请求人申请国家赔偿的，申请效力及于全体。

②赔偿请求人为数人时，其中一人或者部分赔偿请求人非经全体同意，申请撤回或者放弃赔偿请求，效力不及于未明确表示撤回申请或者放弃赔偿请求的其他赔偿请求人。

（2）赔偿义务机关

①共同侵权，共同赔偿，承担连带责任。②被授权组织侵权，自己赔偿。

③被委托机关或组织侵权，委托机关赔偿。

④被撤销机关侵权，继受其权力义务的机关赔偿。无继受机关的，由作出撤销决定的机关赔偿。

⑤复议机关加重处罚的，原机关和复议机关分开赔偿。原机关赔偿原来部分，复议机关赔偿加重部分。

⑥非诉执行案件，谁错谁赔。

⑦派出机构、看守所侵权的，管理该机构的机关赔偿。4.赔偿程序

（1）两条道路：一并+单独。

（2）一并：在行政复议和行政诉讼过程中，一并提出赔偿请求。

（3）单独：①申请期限：知道或应当知道侵权之日起，2年内。②申请方式：公民原则上书面，困难时口头。③申请书内容：受害人基本情况；具体的要求、事实根据和理由；申请日期；赔偿请求人不是受害人本人的，应当说明与受害人的关系，并提供相应证明。④赔偿请求人当面递交申请书的，赔偿义务机关应当当场出具加盖本行政机关专用印章并注明收讫日期的书面凭证。⑤申请材料不齐全的，赔偿义务机关应当当场或者在5日内一次性告知赔偿请求人需要补正的全部内容。⑥赔偿义务机关应当自收到申请之日起2个月内，作出是否赔偿的决定。赔偿义务机关作出赔偿决定，应当充分听取赔偿请求人的意见，并可以与赔偿请求人就赔偿方式、赔偿项目和赔偿数额进行协商。⑦赔偿义务机关决定赔偿的，应当制作赔偿决定书，并自作出决定之日起十日内送达赔偿请求人。⑧赔偿义务机关在规定期限内未作出是否赔偿的决定，赔偿请求人可以自期限届满之日起3个月内法院提起诉讼。

055.国家赔偿法

（三）司法赔偿

（一）1.归责原则 二元制：

（1）刑事拘留违法归责，违反刑事诉讼法规定的条件和程序拘留；或者符合刑事诉讼法规定的条件和程序进行拘留，但是超期羁押的，应当予以赔偿。违法刑事拘留的人身自由赔偿金自拘留之日起计算。

（2）逮捕和判决结果归责。2.不予赔偿的情形

（1）公民虚假陈述致害。（2）工作人员个人行为致害。（3）合法错拘未超期的。

（4）有罪之人（不负不追究的）：赔后不赔前。注意：前后的分界线是生效的赔偿决定交付执行之时。

（5）无罪之人（无实刑）：赔前不赔后。3.赔偿义务机关 后置原则：

（1）刑事拘留违法的，作出拘留决定的机关赔偿。

（2）检察院批捕后决定撤销案件或不起诉的，检察院赔。

（3）法院一审作出无罪判决的，检察院赔；法院一审作出有罪判决的，法院赔偿；在所有的法院赔偿中，二审法院维持有罪的，二审法院赔，其他情形，都是一审法院赔。

056.国家赔偿法

（四）司法赔偿

（二）1.司法赔偿程序

（1）申请期限：知道或应当知道侵权之日起，2年内。（2）申请方式：公民原则上书面，困难时口头。

（3）申请书内容：受害人基本情况；具体的要求、事实根据和理由；申请日期；赔偿请求人不是受害人本人的，应当说明与受害人的关系，并提供相应证明。

（4）赔偿请求人当面递交申请书的，赔偿义务机关应当当场出具加盖本行政机关专用印章并注明收讫日期的书面凭证。

（5）申请材料不齐全的，赔偿义务机关应当当场或者在5日内一次性告知赔偿请求人需要补正的全部内容。

（6）赔偿义务机关应当自收到申请之日起2个月内，作出是否赔偿的决定。赔偿义务机关作出赔偿决定，应当充分听取赔偿请求人的意见，并可以与赔偿请求人就赔偿方式、赔偿项目和赔偿数额进行协商。

（7）赔偿义务机关决定赔偿的，应当制作赔偿决定书，并自作出决定之日起10日内送达赔偿请求人。

（8）①赔偿义务机关为公安局和检察院时，如果赔偿义务机关未作出是否赔偿的决定，或者对赔偿决定不满意的，赔偿请求人可以自期限届满之日起30日内向赔偿义务机关的上一级机关申请复议。复议机关应当自收到申请之日起2个月内作出决定。赔偿请求人不服复议决定的，可以在收到复议决定之日起30日内向复议机关所在地的同级法院赔偿委员会申请作出赔偿决定。②赔偿义务机关是法院的，赔偿请求人不满意其赔偿决定的，有权在30日内向其上一级法院赔偿委员会申请作出赔偿决定。（9）赔偿义务机关作出赔偿决定，应当依法告知赔偿请求人有权在30日内向赔偿义务机关的上一级机关申请复议。赔偿义务机关未依法告知，赔偿请求人收到赔偿决定之日起2年内提出复议申请的，复议机关应当受理。法院赔偿委员会处理赔偿申请，适用此规定。

057.国家赔偿法

（五）司法赔偿

（三）1.赔委会审理案件

⑴中级以上法院设赔委会，由本院3以上审判员组成，组成人数为单数，实行少数服从多数原则。

⑵赔偿请求人向赔偿委员会申请作出赔偿决定，应当递交赔偿申请书一式四份。⑶赔偿请求人可以委托一至二人作为代理人。赔偿义务机关、复议机关可以委托本机关工作人员一至二人作为代理人。

⑷法院赔偿委员会处理赔偿请求，赔偿请求人和赔偿义务机关对自己提出的主张，应当提供证据。被羁押人在羁押期间死亡或者丧失行为能力的，赔偿义务机关的行为与被羁押人的死亡或者丧失行为能力是否存在因果关系，赔偿义务机关应当提供证据。

⑸赔偿委员会审理案件依法不公开进行。书面审，必要时，可调查情况、收集证据。损害事实及因果关系有争议的，可听取陈述和申辩，并可质证。

⑹自收到赔偿申请之日起3个月内制作赔偿委员会决定书。经本院院长批准，可以延长3个月。

决定书由赔偿委员会主任审核签发，加盖人民法院院印。⑺决定错误的纠正：①赔偿请求人或者赔偿义务机关对赔偿委员会作出的决定，认为确有错误的，可以向上一级法院赔偿委员会提出申诉。②生效后，经本院院长决定或者上级法院指令，赔委会应当在2个月内重新审查并依法作出决定，上一级法院赔委会也可以直接审查并作出决定。③最高检对各级法院赔委会作出的决定，上级检察院对下级法院赔委会作出的决定，发现违反本法规定的，应当向同级法院赔委会提出意见，同级法院赔委会应当在2个月内重新审查并依法作出决定。⑺质证程序：命题角度：

一、质证的适用范围：对侵权事实、损害后果及因果关系有争议的；对是否属于国家不承担赔偿责任的情形有争议的；对赔偿方式、赔偿项目或者赔偿数额有争议的。

二、质证方式：公开是原则，不公开需申请。

三、赔偿义务机关举证责任：行为的合法性；无过错；因其过错致使赔偿请求人不能证明的待证事实；其行为与被羁押人在羁押期间死亡或者丧失行为能力不存在因果关系。

四、举证期限：赔偿请求人、赔偿义务机关应当在收到受理案件通知书之日起十日内提供证据。

五、延期质证：因不可抗拒的事由不能参加质证的；临时提出回避申请，是否回避的决定不能在短时间内作出的；需要通知新的证人到场，调取新的证据，重新鉴定、勘验，或者补充调查的。2.国家赔偿的方式

（1）侵犯人身权并造成名誉、荣誉损害的，适用消除影响、恢复名誉、赔礼道歉；造成严重后果的，应当支付相应的精神损害抚慰金。（2）侵害人身自由权：支付误工费，每日赔偿金按照国家上职工日平均工资计算。（3）身体伤害

①支付医疗费、护理费、误工费，误工费每日赔偿金按国家上职工日平均工资计算，最高额为年平均工资5倍。

②护理期限应当计算至公民恢复生活自理能力时止。公民因残疾不能恢复生活自理能力的，可以根据其年龄、健康状况等因素确定合理的护理期限，一般不超过20年。（4）部分或全部丧失劳动能力

①支付医疗费、护理费、残疾生活辅助具费、康复费等因残疾而增加的必要支出和继续治疗所必需的费用，以及残疾赔偿金；残疾赔偿金根据丧失劳动能力的程度，按照国家规定的伤残等级确定，最高不超过国家上职工年平均工资的20倍。

②造成全部丧失劳动能力的，对其扶养的无劳动能力的人，还应当支付生活费。

③医疗费赔偿根据医疗机构出具的医药费、治疗费、住院费等收款凭证，结合病历和诊断证明等相关证据确定。赔偿义务机关对治疗的必要性和合理性提出异议的，应当承担举证责任。④护理费赔偿参照当地护工从事同等级别护理的劳务报酬标准计算，原则上按照一名护理人员的标准计算护理费；但医疗机构或者司法鉴定人有明确意见的，可以参照确定护理人数并赔偿相应的护理费。（5）死亡

①支付死亡赔偿金加丧葬费，总额为国家上职工年平均工资20倍，对其生前扶养的无劳动能力人支付生活费。

②对其扶养的无劳动能力人的生活费发放标准，参照作出赔偿决定时被扶养人住所地所属省级人民政府确定的最低生活保障标准执行。被扶养的人是未成年人的，生活费给付至18周岁止;其他无劳动能力的人，生活费给付至死亡时止。

③能够确定扶养年限的，生活费可协商确定并一次性支付。不能确定扶养年限的，可按照20年上限确定扶养年限并一次性支付生活费，被扶养人超过60周岁的，年龄每增加一岁，扶养年限减少一年；被扶养人年龄超过确定扶养年限的，被扶养人可逐年领取生活费至死亡时止。④上，是指赔偿义务机关作出赔偿决定时的上一；复议机关或者法院赔偿委员会改变原赔偿决定，按照新作出决定时的上一国家职工平均工资标准计算人身自由赔偿金。注意：作出赔偿决定、复议决定时国家上一职工平均工资尚未公布的，以已经公布的最近职工平均工资为准。（6）侵害财产权

①处罚款、罚金、追缴、没收财产或者违法征收、征用财产的，返还财产；

②查封、扣押、冻结财产的，解除对财产的查封、扣押、冻结，造成财产损坏或者灭失的，能够恢复原状的恢复原状，不能恢复原状的，按照损害程度给付相应的赔偿金；

③已经拍卖或者变卖的，给付拍卖或者变卖所得的价款;变卖的价款明显低于财产价值的，应当支付相应的赔偿金；

④吊销许可证和执照、责令停产停业或查封的赔偿停产停业期间必要的经常性费用开支[如水电费、租金、基本工资、仓储费、税费等]；

⑤返还执行的罚款或者罚金、追缴或者没收的金钱，解除冻结的汇款的，应当支付银行同期存款利息，利率参照赔偿义务机关作出赔偿决定时中国人民银行公布的人民币整存整取定期存款一年期基准利率确定，不计算复利。4.赔偿金支付

赔偿义务机关应当自收到支付赔偿金申请之日起7日内，依照预算管理权限向有关的财政部门提出支付申请。财政部门应当自收到支付申请之日起15日内支付赔偿金。

第五篇：《徐金桂讲行政》修订提示

P240-244 3机关相应的工作人员出庭。

（1）本条属于宣示性的原则条款，具有倡导意义：首先，倒逼行政机关依法行政，规范自身的行政执法行为。其次，要求行政机关负责人注意培养依法应诉的能力，能够在法庭上直面作为原告的人民群众。最后，最重要的是，通过真枪实弹的庭审活动，实现对行政官员的普法教育和法制宣传，培育其敬畏法律尊重私权的法律意识。诚如《易经》中所言“观乎天文，以察时变；观乎人文，以化成天下”。在当下中国，行政诉讼的一项重要功能就是通过庭审中法院的专业审判活动来感化行政官员，用司法权监督和影响行政权，逐渐将其召唤到依法行政的道路上来。从而，实现行政机关的依法行政，建设法治政府，充分保护公民的合法权益。

（2）实施办法：根据最高院2015年4月20日通过的《关于适用<行政诉讼法>若干问题的解释》第5条之规定，“行政诉讼法第3条第3款规定的“行政机关负责人”，包括行政机关的正职和副职负责人。行政机关负责人出庭应诉的，可以另行委托一至二名诉讼代理人。”可见，a)行政机关负责人出庭应诉是其法定义务，原则上应当出庭参加庭审。b)“行政机关负责人”包括行政机关的正职负责人即行政机关的法定代表人，也包括行政机关分管该行政职能的副职负责人。c)在行政机关负责人不能出庭的情况下，应当委托相应的工作人员出庭。因为被告行政机关才有权委托诉讼代理人，行政机关负责人不是行政诉讼的当事人，无权委托诉讼代理人，所以，此处的“委托”应当等同于委派。d)根据十八届四中全会决定的精神，各级政府应当健全政府法律顾问制度。据此，行政机关负责人出庭应诉的，可以另行委托一至二名诉讼代理人。

（四）特有目的

二、行政附带民事诉讼

（一）相关立法

新《行政诉讼法》第61条规定：“在涉及行政许可、登记、征收、征用和行政机关对民事争议所作的裁决的行政诉讼中，当事人申请一并解决相关民事争议的，人民法院可以一并审理。在行政诉讼中，人民法院认为行政案件的审理需要以民事诉讼的裁判为依据的，可以裁定中止行政诉讼。”本条就是关于行民交叉案件一并审理即行政附带民事诉讼的规定。

最高院《关于适用<行政诉讼法>若干问题的解释》 第17条第1款规定：“公民、法人或者其他组织请求一并审理行政诉讼法第61条规定的相关民事争议，应当在第一审开庭审理前提出；有正当理由的，也可以在法庭调查中提出。”

第18条规定：“人民法院在行政诉讼中一并审理相关民事争议的，民事争议应当单独立案，由同一审判组织审理。审理行政机关对民事争议所作裁决的案件，一并审理民事争议的，不另行立案。”

第19条：“人民法院一并审理相关民事争议，适用民事法律规范的相关规定，法律另有规定的除外。当事人在调解中对民事权益的处分，不能作为审查被诉行政行为合法性的根据。行政争议和民事争议应当分别裁判。当事人仅对行政裁判或者民事裁判提出上诉的，未上诉的裁判在上诉期满后即发生法律效力。第一审人民法院应当将全部案卷一并移送第二审人民法院，由行政审判庭审理。第二审人民法院发现未上诉的生效裁判确有错误的，应当按照审判监督程序再审。”

（二）法理分析 1纠纷的行政争议。例1前者比如行政相对人李某对因为驾车闯红灯的违法行为被公安机关罚款200元而不服提起行政诉讼，此案只涉及行政机关公安局与行政相对人李某之间的行政争议，并无其他关系人或法律关系的存在。

例2后者比如行政相对人甲公司经过市规划局的行政许可，取得建设工程规划许可证，建设了一幢十层楼房，该楼房遮挡了周边一个四合院的采光，而四合院的房主刘某对规划局的行政许可行为不服，提起行政诉讼。此案中并列存在着行政争议和民事争议，行政争议是刘某作为行政相关人对规划局的行政许可行为不服，民事争议是刘某对甲公司侵犯其相邻权的行为不服。对于这类伴随着民事纠纷的行政争议，按照传统处理办法，应当将两类争议依照《行政诉讼法》和《民事诉讼法》分别立案、分别审理，浪费了司法资源不说，还可能导致循环诉讼，影响司法效率，不利于保护当事人的合法权益。为了实质性解决行政争议、减轻当事人讼累、节约司法资源，有必要依当事人的选择，将相关民事权利义务关系的争议纳入一并审理的范围。

（1）行政诉讼附带民事诉讼实质是两种不同性质诉讼的合并。行政诉讼解决的是行政争议，民事诉讼解决的是民事纠纷，争议性质的不同决定了两种诉讼制度的区别，也决定了两种诉讼通常应分别进行。行政诉讼附带民事诉讼存在的合理性在于，在两种分属不同诉讼系列的诉讼请求具有内在关联的情况下，将两种诉讼合并审理，这将有助于节省诉讼成本，提高审判效率。

（2）附带民事诉讼的原告可以是行政诉讼的原告，但附带民事诉讼的被告不能是行政诉讼的被告。

（3）行政附带民事诉讼案件，应在法院行政审判庭审理，而不能在民事审判庭审理。也就是说，只能行政附带民事，不得民事附带行政。理由在于行政审判庭具有对行政案件的专属管辖权。

（4）行政附带民事诉讼案件，民事部分应当适用民事诉讼规则，行政部分应当适用行政诉讼规则。

（三）主要种类和适用条件

法律规定，在涉及行政许可、登记、征收、征用和行政机关对民事争议所作的裁决的行政诉讼中都可能出现行民交叉一并审理。以行政裁决和行政许可为例，分析如下：

1求法院一并解决相关民事争议的，法院可以一并审理。

行政裁决案件附带解决民事争议的条件：

（1）行政机关作出的是行政裁决行为。行政裁决的对象为民事争议，所以存在附带民事诉讼解决民事争议的前提。

（2）行政裁决行为违法。如果行政裁决行为合法，也就不需要法院去解决作为行政裁决对象的民事争议。

（3）民事争议当事人在行政诉讼中一并提出了解决民事争议的诉讼请求。如果当事人没有提出解决民事争议的诉讼请求，即使行政裁决行为违法，法院也只能作出撤销并责令重作的判决。例甲乙两村相邻，就同一块林地权属发生争议，协商不成，双方将争议提交主管机关省林业局申请裁决，省林业局裁决该地归甲村所有，而乙村不服提起行政诉讼。

［辨析］本案中存在两个法律关系，一是省林业局建立的行政裁决法律关系，甲村是行政相对人，乙村是行政相关人。二是甲乙两村之间就林地权属的民事法律关系。乙村以省林业局为被告提起行政诉讼，甲村是本案的第三人。如果法院审理认定该行政裁决违法，而甲乙两村主动申请法院就该块林地的权属进行审理判决，则法院可以一并审理。2诉讼中附带解决民事赔偿问题。在行政许可案件中，行政相对人实施行政机关已经许可的某种行为时，行政相关人认为侵犯了自己的民事权益，行政相关人在已经进行的行政许可案件中，请求一并解决行政相对人对其的民事赔偿问题的，法院可以合并审理。

行政许可诉讼中附带解决民事赔偿的条件包括：

（1）必须是行政许可诉讼案件。行政相对人实施行政机关已经许可的某种行为时，行政相关人认为侵犯了自己的民事权益。

（2）案件中存在民事赔偿问题。（3）当事人主动提出一并解决民事赔偿问题的请求。例 市工商局许可某化工厂建厂投产，该厂是重污染企业，生产过程中对工厂周边环境造成严重污染。附近的居民以相邻环境权人的身份对市工商局的行政许可行为提起行政诉讼。

［辨析］本案中存在两个法律关系，一是市工商局建立的行政许可法律关系，相对人是化工厂，附近居民是相关人，如果法院判被告败诉，则市工商局应当承担对原告行政赔偿责任。二是化工厂与附近居民之间的环境侵权的民事法律关系，化工厂应当承担对居民的民事赔偿责任。在行政诉讼过程中，原告居民如果请求法院一并解决化工厂的民事赔偿责任，法院可以将行政诉讼与民事诉讼一并审理。

三、先民后行

在行政诉讼中，法院认为该行政案件审理需要以相关民事诉讼的裁判为依据的，可以裁定中止行政诉讼。例当事人以作为行政行为基础的买卖、共有、赠与、抵押、婚姻等民事法律关系无效或者应当撤销为由，对行政行为提起行政诉讼的，法院应当告知当事人先行解决民事争议，民事争议处理期间不计算在行政诉讼起诉期限内；行政案件已经受理的，法院应当裁定中止诉讼。中止事由消失后，恢复案件审理。

（四）审理程序 请求的提出期限

当事人请求法院一并审理民事争议的，应当在第一审开庭审理前提出；有正当理由的，也可以在法庭调查中提出。立案与审理

（1）法院在涉及许可、登记、征收、征用等行政诉讼中一并审理相关民事争议的，民事争议应当单独立案，由同一审判组织审理。

（2）法院在审理行政机关对民事争议所作裁决的案件中，一并审理民事争议的，则不需要另行立案。法律适用

法院一并审理相关民事争议，适用民事法律规范的相关规定，法律另有规定的除外。4 当事人在调解中对民事权益的处分，不能作为审查被诉行政行为合法性的根据。5 裁判和二审程序

（1）行政争议和民事争议应当分别裁判。

（2）当事人仅对行政裁判或者民事裁判提出上诉的，未上诉的裁判在上诉期满后即发生法律效力。第一审人民法院应当将全部案卷一并移送第二审人民法院，由行政审判庭审理。第二审人民法院发现未上诉的生效裁判确有错误的，应当按照审判监督程序再审。

P248-250

一、概括式

新《行政诉讼法》第2条规定：“公民、法人或者其他组织认为行政机关和行政机关工作人员的行政行为侵犯其合法权益，有权依照本法向人民法院提起诉讼。前款所称行政行为，包括法律、法规、规章授权的组织作出的行政行为。”

1所以，作为行政诉讼的原告，必须是与行政行为存在利害关系的公民、法人或者其他组织。当然，如果行政机关在行政管理中没有行使自己的行政职权，而是处于被管理的行政相对人地位，则也有权提起行政诉讼。作为行政诉讼的被告，只能是在行政管理法律关系中处于行政主体地位的行政机关以及法律、法规、规章授权的组织。其中法律、法规、规章授权组织，是指依据法律、法规、规章授权而行使特定公共行政职能的非国家机关组织。例被授权组织的范围一般包括：社会团体（如工会、妇联、残联、律师协会），事业与企业组织（如高校、科研机构、国有银行、水电气企业），基层群众性自治组织（如村委会、居委会）。此类组织在被授权范围内是准行政机关，以自己的名义作出行政行为，并独立承担法律责任，即为行政复议的被申请人和行政诉讼的被告。

2体行政行为，行政机关的部分抽象行政行为也可以附带审查。旧法中用具体行政行为概念，目的是与抽象行政行为相区别，当时的主要考虑是限定行政诉讼的受案范围。由于具体行政行为是一个相对概念，不科学、不准确，实践中有的地方法院不愿受理行政案件，对具体行政行为作过窄解释，对应当受理的行政案件不受理，客观上造成立案难。实际上，对哪些具体行政行为可诉，哪些具体行政行为不可诉，法律作了明确列举，没有必要再从概念上加以限制。因此，新法用“行政行为”取代“具体行政行为”，与“规范性文件”相对应，解决行政行为概念存在的模糊空间，实际上扩大了受案范围。

关于对行政机关规范性文件的附带审查问题，新《行政诉讼法》第53条规定：“公民、法人或者其他组织认为行政行为所依据的国务院部门和地方人民政府及其部门制定的规范性文件不合法，在对行政行为提起诉讼时，可以一并请求对该规范性文件进行审查。前款规定的规范性文件不含规章。”该条创设了在行政诉讼中对规范性文件进行附带审查的制度。

抽象行政行为的附带审查，需要注意以下几点：

（1）部分。行政行为所依据的必须是规章以下的国务院部门和地方人民政府及其部门制定的规范性文件，不包括行政法规、行政规章和国务院决定。

（2）附带。当事人必须是在对行政行为提起诉讼时，一并请求对该规范性文件进行审查，不得直接就规范性文件提起诉讼。例刘某对县工商局依据省工商局的通知向其作出的罚款2000元行为不服，只能在对县局的罚款这一行政行为提起诉讼的前提下，一并请求对省局的通知这一规范性文件进行审查，不得在没有对罚款起诉的情况下，直接就通知提起诉讼。

（3）期限：当事人请求法院附带审查抽象行政行为的，应当在第一审开庭审理前提出；有正当理由的，也可以在法庭调查中提出。

（4）审理标准：法院应当对规范性文件的合法性进行审查。经过审查，法院认为被诉行政行为依据的规范性文件合法、有效、合理、适当的，在认定行政行为合法性时应当承认其效力，并且在裁判文书中引用。

（5）处理：法院经审查认为规范性文件不合法的，应当如何处理？新《行政诉讼法》第64条规定：“人民法院在审理行政案件中，经审查认为本法第53条规定的规范性文件不合法的，不作为认定行政行为合法的依据，并向制定机关提出处理建议。”最高院《关于适用<行政诉讼法>若干问题的解释》第21条规定：“规范性文件不合法的，人民法院不作为认定行政行为合法的依据，并在裁判理由中予以阐明。作出生效裁判的人民法院应当向规范性文件的制定机关提出处理建议，并可以抄送制定机关的同级人民政府或者上一级行政机关。” 可见，法院如果认为规范性文件不合法，不得直接在判决和裁定中予以撤销或者宣告无效，而是不将其作为认定行政行为合法的依据，并在裁判理由中予以阐明。同时还应当向制定机关提出处理建议，并可以抄送制定机关的同级人民政府或者上一级行政机关。需要注意的是，法院认定规范性文件不合法，可以依法对行政行为作出判决，不需要中止案件的审理。

3侵犯其合法权益。按照新《行政诉讼法》的规定，我国目前不存在公益的行政诉讼制度。

特别提示 1益。

二、列举式

（一）肯定式列举

法院受理公民、法人或者其他组织提起的下列诉讼： 1法所得、没收非法财物、罚款、警告等行政处罚不服的。

2行政强制执行不服的。在我国《行政强制法》中，行政强制是上位概念，其包括行政强制措施和行政强制执行两类行为。按照新法的规定，此两类行政强制行为都属于行政诉讼的受案范围。

3行政机关作出的有关行政许可的其他决定不服的。行政许可行为主要包括两类：一是行政机关对申请人作出的是否准予许可的决定；二是就行政许可的变更、延续、撤回、注销、撤销等事项作出的行政行为。

4林、山岭、草原、荒地、滩涂、海域等自然资源的所有权或者使用权的决定不服的；

5其补偿制度是由2004年《宪法修正案》所确定的，《宪法》第13条第3款规定：“国家为了公共利益的需要，可以依照法律规定对公民的私有财产实行征收或者征用并给予补偿。”在法律上，征收和征用的内涵和效果都不同。征收是指为了公共利益的需要，国家将私人所有的财产强制地征归国有，影响的是公民对财产的所有权；征用是为了公共利益的需要，国家强制性使用公民的私有财产，影响的是公民对财产的使用权。同时，实行征收、征用，需要遵守三个原则：一是公共利益需要；二是依照法定程序；三是依法给予补偿。

6机关拒绝履行或者不予答复的。从要件上分析，此种情形胜诉需要满足以下几个条件：第一，原告所要求行政机关保护的是其合法权益。第二，行政机关具有保护此合法权益的法定职责。第三，原告向有权行政机关提出了保护申请。第四，行政机关拒绝履行或者不予答复。

7农村土地承包经营权、农村土地经营权的。

8此类行为一般表现为行政机关实行地方保护主义，滥用行政权力干预和破坏市场交易秩序，主要包括：

（1）对外地商品设定歧视性收费项目、实行歧视性收费标准，或者规定歧视性价格；（2）对外地商品规定与本地同类商品不同的技术要求、检验标准，或者对外地商品采取重复检验、重复认证等歧视性技术措施，限制外地商品进入本地市场；

（3）采取专门针对外地商品的行政许可，限制外地商品进入本地市场；（4）设置关卡或者采取其他手段，阻碍外地商品进入或者本地商品运出；（5）妨碍商品在地区之间自由流通的其他行为。9 10保险待遇的。

11根据最高院《关于适用<行政诉讼法>若干问题的规定》之规定，所谓行政协议，是指行政机关为实现公共利益或者行政管理目标，在法定职责范围内，与公民、法人或者其他组织协商订立的具有行政法上权利义务内容的协议。当事人认为行政机关不依法履行、未按照约定履行或者违法变更、解除政府特许经营协议、土地房屋征收补偿协议等协议的。行政协议是指行政机关以实施行政管理为目的，与行政相对人就有关事项经协商一致而成立的一种双方行为。因为合同的一方主体恒定为行政机关，具有鲜明的行政性，在合同的履行过程中应当遵循公益优先等原则，所以，行政协议具有与民事合同不同的属性。在实践中大量存在的政府特许经营协议、土地房屋征收补偿协议等行政协议，双方在合同订立、履行、变更和解除过程中发生争议属于行政争议，提起诉讼的，法院可以依法受理。例此类行政协议主要包括：城市供水（节能减排、污水处理）特许经营合同、国有土地使用权出让合同、国有土地上房屋征收和补偿合同、委托培养合同、探矿权出让合同、行政强制执行合同等。其实，《最高法院关于规范行政案件案由的通知》已经将行政协议作为行政诉讼案由之一，在司法实践中行政协议争议也可以通过提起行政诉讼或者申请行政复议来得以解决，本次修法在总结经验的基础上将其上升为法律条文。

P260

（五）其他法律规定由中级法院管辖的案件 我国司法改革正在展开，管辖制度改革是司法体制改革的重要组成部分。十八届三中全会提出了探索建立与行政区划适当分离的司法管辖制度。四中全会《关于全面推进依法治国若干重大问题的决定》提出“完善行政诉讼体制机制，合理调整行政诉讼案件管辖制度，切实解决行政诉讼立案难、审理难、执行难等突出问题”。为了给实践预留改革的空间，避免阻碍改革，新法作出了这一规定。从而，只要其他法律规定相关行政案件由中院管辖的，在级别管辖方面就应当属于中院管辖。当然，此处的“法律”应当是狭义的由全国人大及其常委会制定的法律。

〔Ⅰ〕关于行政诉讼的级别管辖，下列说法不正确的是：D A也可以向市中级法院起诉

B行政诉讼案件的第三人，该案应当由中院管辖 C某中院审理

D

［破题要领］①甲公司不服区政府作出的建筑物物权登记行为，既可以向区法院起诉，也可以向中院起诉，故A正确，不当选。②深圳证券交易所为行政诉讼被告或第三人的案件，应当由深圳证券交易所所在地的深圳市中院管辖，故B正确，不当选。③反倾销和反补贴案件，原告应当向高院起诉，高院可以决定由自己审理，也可以指定下级某中院审理，故C正确，不当选。④专门法院、人民法庭不审理行政案件，也不审查和执行行政机关申请执行其行政行为的案件。以海关为被告的案件，只能由中级普通法院管辖，不可以由海事法院管辖，故D错误，当选。

〔Ⅱ〕县计生委认定孙某违法生育第二胎，决定对孙某征收社会抚养费40000元。孙某向县政府申请复议，要求撤销该决定。县政府维持该决定，并在征收总额中补充列入遗漏的3000元未婚生育社会抚养费。孙某不服，向法院起诉。下列哪些选项是正确的？（2010年试卷二第86题）BC A B C D

［破题要领］①经复议的案件，复议机关决定维持原行政行为的，作出原行政行为的行政机关和复议机关为共同被告；复议机关改变原行政行为的，复议机关是被告。县政府在征收总额中补充列入遗漏的3000元未婚生育社会抚养费，属于对原行政行为的改变，此案应以复议机关即县政府为被告，故A错误。②被告为县级以上政府的案件由中级法院管辖，但以县级政府名义办理不动产物权登记的案件可以除外，故此案应由中级法院管辖，B正确。③行政复议机关在申请人的行政复议请求范围内，不得作出对申请人更为不利的行政复议决定。县政府在征收总额中补充列入遗漏的费用，作出了对申请人更为不利的行政复议决定，故该复议决定违法，C正确。④法院应当在立案之日起5日内，将起诉状副本发送被告。被告应当在收到起诉状副本之日起15日内向法院提交作出行政行为的有关材料，并提出答辩状。法院应当在收到答辩状之日起5日内，将答辩状副本发送原告。被告不提出答辩状的，不影响法院的审理。故D错误。

三、关于复议维持案件管辖法院的确定

最高院《关于适用<行政诉讼法>若干问题的规定》

第8条作出原行政行为的行政机关和复议机关为共同被告的，以作出原行政行为的行政机关确定案件的级别管辖。

复议维持案件，虽然是由原机关和复议机关作为共同被告，但是，应当由原机关确定案件的级别管辖。理由在于：

（1）复议机关经过审理作出复议维持决定，当事人不服而起诉的，依法应当以原机关和复议机关为共同被告。因为案件中存在着双方是上下级关系的两个被告，此时就需要处理级别管辖问题。由于复议机关较原机关高，而且很多情况下都是县级政府，如果以复议机关来确定级别管辖法院，可能会导致中级法院案件负担过重。

（2）复议维持案件，虽然是由原机关和复议机关作为共同被告，但是，法院应当主要审查原行政行为，案件的诉讼标的和法律关系与原机关的联系更为紧密，所以，由原机关确定级别管辖，符合实际情况，有利于实现司法便利。

P266

（2）经复议的案件。经过复议的案件，既可以由最初作出行政行为的行政机关所在地法院管辖，也可以由复议机关所在地法院管辖。可见，只要是经过行政复议的案件，不论复议机关是否作出复议决定，作出的是维持还是改变决定，都是原机关所在地和复议机关所在地法院皆有管辖权。理由在于：为了便利原告起诉，更充分地保护当事人合法权益，应当允许原告根据自身情况选择是到原机关所在地法院，还是到复议机关所在地法院起诉。所以，法律在此处规定也可以由复议机关所在地法院管辖。

某药厂以本厂过期药品作为主原料，更改生产日期和批号生产出售。甲市乙县药监局以该厂违反《药品管理法》第49条第1款关于违法生产药品规定，决定没收药品并处罚款20万元。药厂不服向县政府申请复议，县政府依《药品管理法》第49条第3款关于生产劣药行为的规定，决定维持处罚决定。药厂起诉。

关于本案的被告和管辖，下列说法正确的有：（2012年试卷二第97题）无 A局，由乙县法院管辖 B C D ［破题要领］①本案的陷阱在于当事人起诉经过复议的行为，应当以原机关还是复议机关为被告？结论在于复议维持的，原机关和复议机关为共同被告；复议改变的，单独告复议机关；复议不作为的，可以选择告。何为复议机关改变原行为？依据最高院《关于适用<行政诉讼法>若干问题的解释》规定，即改变或撤销原行政行为处理结果。一些考生被题目中改变法律依据所迷惑，认为属于复议改变而作出错误选择。②回答本题的关键在于判断本案中是复议维持还是复议改变。由于县药监局以该厂违反《药品管理法》第49条第1款关于违法生产药品规定为由作出没收决定，而复议机关县政府依《药品管理法》第49条第3款关于生产劣药行为的规定，决定维持处罚决定。可见经过对法律依据的改变，对违法行为的定性产生了直接影响，即从违法生产药品变更为生产劣药行为，但是结果被维持了，虽然定性发生改变，也不属于复议改变。本案共同被告为原机关县药监局和复议机关县政府。故A、B选项错误。③关于管辖，从级别管辖的角度看，本案共同被告是县药监局和县政府，应当以原机关县药监局确定级别管辖，所以应当由县法院管辖。从地域管辖的角度看，行政案件由最初作出行政行为的行政机关所在地法院管辖。经复议的案件，也可以由复议机关所在地法院管辖。结合级别管辖本案最终的管辖法院应当确定为县法院。故C选项错误，D选项也错误。

（3）因不动产提起的诉讼，由不动产所在地的法院管辖。但是如果不动产所在地跨连两个以上法院，这些法院对案件都有管辖权，就产生共同管辖的问题。

P283

（一）行政复议案件被告的确认

经过复议的案件，根据复议结果的不同，可以分以下三种情况来确定被告： 1理由在于：

（1）旧法中规定如果复议机关作出维持决定的，则原机关当被告。实践中复议机关为了不当被告，维持原行政行为的现象比较普遍，使得行政复议成了“维持会”，导致行政复议制度未能很好地发挥作用，复议虚化，程序空转问题严重，而这一问题是立法制度性的，因此有必要对原有制度作出针对性的改革，堵上法律漏洞。

（2）复议机关作出维持原行为决定的，维持行为和原行为同时存在并发生法律效力，法院在司法审查中对两者进行一并审理有利于一揽子解决问题。

（3）按照新法规定，复议机关无论作出维持决定还是改变决定，只要当事人提起行政诉讼，其都要当被告，所以，这将倒逼复议机关负起责任，依法作出经得起司法审查和诉讼检验的复议决定。

（4）关于何为“复议维持”，最高院《关于适用<行政诉讼法>若干问题的解释》第6条第1款规定，“行政诉讼法第26条第2款规定的“复议机关决定维持原行政行为”，包括复议机关驳回复议申请或者复议请求的情形，但以复议申请不符合受理条件为由驳回的除外”可见，复议维持，不仅包括复议机关通过复议决定对原行政行为的处理结果予以肯定和支持，还包括复议机关在受理了当事人的复议申请之后，经过审理认为该复议申请或者复议请求不应当获得支持，于是作出驳回当事人复议申请或者复议请求的情形。但是，需要注意的是，如果复议机关受理申请之后，认为复议申请不符合受理条件而驳回申请，此属于行政复议受案范围的认定，不是对原行政行为的效力维持和肯定，故不属于“复议维持”。此时的驳回是行政复议机关自身的行为，当事人应当单独以复议机关为被告提起诉讼。

（5）原告选择起诉的处理：在复议机关维持原行政行为时，原告起诉时并没有将原机关和复议机关列为共同被告，而是只起诉作出原机关或者复议机关的，法院应当告知原告追加被告。原告不同意追加的，法院应当将另一机关列为共同被告。

（1）如果复议机关作出了复议改变决定，则原行为就不复存在了，现在对原告生效，侵犯其合法权益的是复议决定，而复议决定是复议机关作出的，所以，应当以复议机关作为行政诉讼的被告。

（2）关于何为“复议改变”，最高院《关于适用<行政诉讼法>若干问题的解释》第6条第2款规定，“行政诉讼法第26条第2款规定的“复议机关改变原行政行为”，是指复议机关改变原行政行为的处理结果。”可见，此处的 “复议改变”为狭义上的改变，仅指改变原行政行为的处理结果。如果复议机关的复议决定改变了原行政行为所依据的主要事实证据，但是没有改变法条依据，也没有改变处理结果，则不属于“复议改变”。同时，如果复议机关的复议决定改变了原行政行为作出的法律依据，并对行为的定性产生了影响，但因为没有改变处理结果，也不属于“复议改变”。

3诉讼的，应当以作出原行政行为的行政机关为被告。当事人对复议机关复议不作为不服提起诉讼的，应当以复议机关为被告。理由在于，复议机关不受理或者不作出复议决定时，原行为和复议机关的不作为同时对原告生效，侵犯其合法权益，所以此时原告有两种选择：既可以以原决定机关为被告，也可以以复议机关为被告。以原决定机关为被告，其诉讼对象是原行政行为；以复议机关为被告，其诉讼对象是复议机关的不作为。

P287

三、被告的追加和变更 1才能追加被告。如果原告不同意追加被告，法院根据需要也可以依职权追加其作为第三人参加诉讼。

2如果原告不同意变更的，则其起诉就不能成立，法院应当及时作出裁定，驳回原告的起诉。

即“漏加转，错辩驳”。

〔Ⅰ〕甲县政府设立的临时机构基础设施建设指挥部，认定有10户居民的小区自建的围墙及附属房系违法建筑，指令乙镇政府具体负责强制拆除。10户居民对此决定不服起诉。下列说法正确的是：（2011年试卷二第100题）BC A B C10户居民在指定期限内未选定诉讼代表人的，法院可以依职权指定 D10户居民对此决定申请复议，复议机关为甲县政府 ［破题要领］①本案中基础设施建设指挥部是县政府的临时机构，不具有行政主体资格，其作出的行为视为县政府所作。指挥部委托镇政府强制拆除，相当于县政府委托镇政府实施该行为。故应当由委托机关县政府当被告，故A错误。②因为被告为县政府，本案又不是以县级政府名义作出的不动产物权登记行为，所以应当由中级法院管辖，故B正确。③原告多于5人的，应当推选诉讼代表人，在法院指定的期限内推选不出代表人的，由法院依职权指定，故C正确。④如果当事人申请行政复议，本案的被申请人是县政府，复议机关应当是市政府，故D错误。

〔Ⅱ〕某县工商局认定王某经营加油站系无照经营，予以取缔。王某不服，向市工商局申请复议，在该局作出维持决定后向法院提起诉讼，要求撤销取缔决定。关于此案，下列哪些说法是正确的？（2010年试卷二第85题）AC A B C D

［破题要领］①行政复议机构审理行政复议案件，应当由2名以上行政复议人员参加，故A正确。②经复议的案件，复议机关决定维持原行政行为的，作出原行政行为的行政机关和复议机关为共同被告，本案中复议机关决定维持原行政行为，应以作出原行政行为的机关即县工商局和复议机关即市工商局为共同被告，故B错误。③经过复议的案件，既可由原机关所在地法院管辖，也可以由复议机关所在地法院管辖。本案市工商局为复议机关，其所在地法院对案件有管辖权。故，C项正确。④依据最高法《关于适用<行政诉讼法>若干问题的解释》第10条规定“人民法院对原行政行为作出判决的同时，应当对复议决定一并作出相应判决。人民法院判决撤销原行政行为和复议决定的，可以判决作出原行政行为的行政机关重新作出行政行为。人民法院判决作出原行政行为的行政机关履行法定职责或者给付义务的，应当同时判决撤销复议决定。”复议决定维持原行政行为的，法院对原行政行为作出判决的同时，应当对复议决定一并作出相应判决。故，如法院认定取缔决定违法予以撤销，则应当同时判决撤销复议决定。而不是市工商局的复议决定自然无效。故D错误。

P304

（二）举证责任分配 1

（1）被告对作出的行政行为的合法性负有举证责任，应当提供作出该行政行为的证据和所依据的规范性文件。被告对作出的行政行为负举证责任并不等于被告在行政诉讼中对一切事实都承担举证责任。

（2）“卷宗主义”原则。即行政机关作出所有的行政行为，必须“先取证，后裁决”，奉行“证据在先”原则。当行为作出形成案件卷宗，如果该行政行为被起诉到法院，被告只能依据行为之前调查收集完成的案件卷宗中的所有证据，来证明自己所作的行政行为合法。被告在行政诉讼过程中不得自行收集证据。当然，被告的代理人也同样不得在行政诉讼中收集证据。简言之，被告或其代理人在作出行政行为以后自行收集到的证据，法院一律不予采信。

（3）被告怠不举证的补救。在行政案件中，被告不提供或者无正当理由逾期提供证据的，原则上应当视为没有证据，其将依法承担举证不能的不利后果。但是，如果被诉行政行为涉及第三人合法权益的，与被诉行政行为有利害关系的第三人可以向法院提供；第三人对无法提供的证据，可以申请法院调取；法院在当事人无争议，但涉及国家利益、公共利益或者他人合法权益的情况下，也可以依职权调取证据。如果第三人提供或者法院调取的证据能够证明行政行为合法的，法院应当判决驳回原告的诉讼请求。例县工商局许可在城郊建一家代工厂，甲、乙二人同时申请，县工商局许可甲拒绝了乙。乙不服起诉，请求法院判决撤销县工商局向甲发放的许可，诉讼过程中，被告县工商局无正当理由怠于举证。则甲作为被许可的行政相对人，可以以第三人的身份向法院提供证据，证明自己获得的许可合法。其也可以申请法院调取证据，如果能够证明许可合法，则法院应当判决驳回原告乙的诉讼请求。

（3）行政复议维持案件的举证责任。复议维持案件中，原机关和复议机关为共同被告。关于举证责任的分配，因为原行为是原机关作出并经过复议机关维持的，所以原机关和复议机关共同都应当就原行为的合法性承担举证责任，但可以由一个机关实施举证行为；复议机关还就复议程序合法性承担举证责任。

2P316

二、行政诉讼法律适用的规则

（一）法律、行政法规与地方性法规是行政审判的依据 1裁判时，必须依据法律、行政法规、地方性法规。所谓依据，也就是审理案件的法院无权审查它们的合宪性和合法性。按照《立法法》的规定，法院如果怀疑它们违宪或者违法，应向全国人大常委会提出违宪或者违法审查请求。

2治地方的自治条例和单行条例进行审判活动。法院适用民事法律规范审理下列案件：（1）行政协议案件：法院审查行政机关是否依法或按约履行协议或者单方变更、解除协议是否合法，在适用行政法律规范的同时，可以适用相关民事法律规范。（2）行政附带民事案件：法院在审理行政争议的同时，一并审理相关民事争议的，适用民事法律规范的规定，法律另有规定的除外。

（二）规章的参照适用

“参照”是指法院审理行政案件，对规章进行参酌和鉴定后，对符合法律、行政法规、地方性法规规定的规章予以适用，参照规章进行审理，并将规章作为审查行政行为合法性的根据；对不符合或不完全符合法律、行政法规、地方性法规原则精神的规章，法院有灵活处理的余地，可以不予以适用，但是，法院无权在判决书的主文部分予以撤销。

法院审理行政案件，可以在裁判文书中引用规章的相关条款，但应当注明“参照”。

三、行政诉讼法的新旧衔接

新的《行政诉讼法》于2015年5月1日生效实施，这将出现新旧法律规定的适用衔接问题。根据最高院的司法解释规定，新旧法衔接，应当适用以下规则：

第一，2015年5月1日前起诉期限尚未届满的，适用新法关于起诉期限的规定。旧法的起诉期限是3个月，新法的起诉期限是6个月，如果当事人在2015年5月1日前3个月的起诉期限尚未届满的，则到5月1日起，其起诉期限自然过渡为6个月。

第二，2015年5月1日前尚未审结案件的审理期限，适用旧法关于审理期限的规定。依照旧法已经完成的程序事项，仍然有效。

第三，当事人对2015年5月1日前发生法律效力的判决、裁定或者行政赔偿调解书不服申请再审，或者法院依照审判监督程序再审的，程序性规定适用新法的规定。

三、行政诉讼法律冲突的适用规则

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行政诉讼的起诉期限可分为一般期限和特别期限两类。

（1）一般期限。是指由《行政诉讼法》明确规定，适用于一般行政案件的起诉期限。第一，直接起诉的起诉期限。当事人直接向法院提起行政诉讼的，应当自知道或者应当知道作出行政行为之日起6个月内提出。

第二，经过复议程序不服复议决定的起诉期限。

①公民、法人或者其他组织不服行政复议而起诉的一般期限为15日，即在收到复议决定书之日起15日内向法院提起诉讼。

②若复议机关逾期不作决定的，申请人可以在复议期满之日起15日内向法院提起诉讼。另外，复议机关逾期不作决定的，申请人既可以选择起诉原行政行为，也可以针对复议机关的复议不作为行为提起诉讼。究竟选择哪个行为作为起诉对象，当事人有权根据实际情况在权衡利弊后作出决定。当然，无论起诉哪个行为，都应当符合起诉期限的规定。

（2）特别期限。是指为《行政诉讼法》所认可，由其他单行法律所规定的起诉期限。第一，直接起诉的特别起诉期限。《行政诉讼法》第46条在规定了直接起诉期限之后，明确了“法律另有规定的除外”。这里的“法律”应狭义地理解为由全国人民代表大会及其常委会依照立法程序制定的规范性文件。如果其他法律另行规定了诉讼时效，按照这些法律规定的诉讼时效为准。例主要的例外规定有：①30日。如《海关法》《渔业法》等。②15日。如《邮政法》《统计法》的规定。

第二，经过复议程序的特殊起诉期限。《行政诉讼法》第45条规定了不服复议决定的一般起诉期限之后，也明确了“法律另有规定的除外”。如果法律对不服行政复议决定或者不作为行为的起诉期另有规定，依其规定，如果是法律以下的规范性文件规定的期限的，法院不予适用。例《税收征收管理暂行条例》（已失效）中规定，申请人对复议机关的答复不服的，可以在接到答复之日起30日内向法院起诉。此处行政法规规定的起诉期限与《行政诉讼法》规定相冲突，不得适用。2

第三，行政协议诉讼的起诉期限。最高院《关于适用<行政诉讼法>若干问题的解释》第12条规定，公民、法人或者其他组织对行政机关不依法履行、未按照约定履行协议提起诉讼的，参照民事法律规范关于诉讼时效的规定；对行政机关单方变更、解除协议等行为提起诉讼的，适用行政诉讼法及其司法解释关于起诉期限的规定。行政协议是一个矛盾的结合体，其中既有合同的双方性，存在着平等协商意思表示一致达成合意的民事法院关系，也有行政机关作为管理者，行使管理职权，可以单方面决定变更、解除行政协议的强制性内容。所以，行政协议诉讼也包含着民事和行政两个方面的审理内容。如果当事人对行政机关履行或不履行协议行为不服提起诉讼的，参照民事诉讼时效的规定。如果当事人对行政机关单方变更、解除协议等行为提起诉讼的，适用行政起诉期限的规定。

行政诉讼的起诉期限从公民、法人或者其他组织知道或者应当知道行政机关作出行政行为之日起计算。公民、法人或者其他组织“知道”，原则上以行政机关明确告知其诉权和起诉期限为标准。

P329

（二）起诉审查 法院在收到公民、法人或者其他组织的起诉状后，应当予以审查，对起诉进行审查后，应根据具体情形分别作如下处理：

1对当事人依法提起的诉讼，法院应当根据行政诉讼法第51条的规定，一律接收起诉状。法院在接到起诉状时对符合《行政诉讼法》规定的起诉条件的，应当登记立案。

所谓法律规定的起诉条件，主要包括：

（1）起诉具有适格的原告、被告、诉讼请求和事实根据、符合法院的受案范围和管辖规定。

（2）符合起诉期限的规定。（3）不属于重复起诉。

所谓立案登记，是指法院就原告起诉于当场主动进行登记，而且登记方式应当规范，登记册要留存待查。立案登记制度并不意味着没有条件的有案必立，对于不符合法律规定的起诉条件的案件，法院要及时作出不予立案的裁定，裁定应当载明不予立案的理由原告对不予立案裁定不服的，有权提起上诉。

3收到日期的书面凭证，并在7日内决定是否立案。这里“7日”的期限，从受诉法院收到起诉状或者口头起诉之日起计算；因起诉状内容欠缺而责令原告补正的，从法院收到补正材料之日计算。7日内对是否符合起诉条件仍不能作出判断的，法院应当先予立案。5要补正的内容、补充的材料及期限。不得未经指导和释明即以起诉不符合条件为由不接收起诉状。

（三）起诉人的救济途径 1一次性告知当事人需要补正的起诉状内容的，当事人可以向上级人民法院投诉，上级人民法院应当责令改正，并对直接负责的主管人员和其他直接责任人员依法给予处分。注意，此处规定的是当事人可以向上级法院投诉。（1）不一定是向“上一级法院”，法律并未禁止越级投诉。（2）不是申诉、起诉，而是“投诉”，是认为下级法院及立案庭工作人员的工作损害其起诉权利，向上级法院反映，主张自己的合法权益。

27日内既不立案，又不作出裁定的，起诉人可以向上一级法院起诉，上一级法院认为符合起诉条件的，应当立案、审理，也可以指定其他下级法院立案审理。

注意：（1）此处是“上一级”法院，而不是“上级”法院。（2）上一级法院经审查认为符合起诉条件的，处理方式是：可以自己立案、审理；可以指定辖区内其他下级法院立案、审理；不得责令原下级法院立案、审理。这样规定的主要原因是避免原法院对原告进行刁难报复。

（四）裁定驳回起诉 1 适用情形

对于已经立案的案件，如果存在以下情形之一的，法院应当裁定驳回起诉：（1）不符合行政诉讼法第49条规定的；（2）超过法定起诉期限且无正当理由的；（3）错列被告且拒绝变更的；

（4）未按照法律规定由法定代理人、指定代理人、代表人为诉讼行为的；（5）未按照法律、法规规定先向行政机关申请复议的；（6）重复起诉的；

（7）撤回起诉后无正当理由再行起诉的；

（8）行政行为对其合法权益明显不产生实际影响的；（9）诉讼标的已为生效裁判所羁束的；（10）不符合其他法定起诉条件的。2 裁定方式

法院经过阅卷、调查和询问当事人，认为不需要开庭审理的，可以迳行裁定驳回起诉。〖MZ（1〗第二节行政诉讼的一审程序〖MZ）〗行政诉讼一审程序是相对于二审程序、审判监督程序而言的，是法院审理行政案件通常适用的最基本程序，完整地反映了行政诉讼程序的基本结构。

P333

一、再审程序的提起

根据启动方式不同，可将再审划分为三类：当事人申请启动的再审；法院依职权启动的再审；检察院抗诉启动的再审。

（一）依申请再审 1

申请再审是指当事人对已经发生法律效力的判决、裁定不服，在判决、裁定发生法律效力6个月内，向上一级法院提出再次审理以保护其合法权益的请求。

再审申请的提出，并不能导致判决裁定的停止执行。当事人申请再审的前提是对已经发生法律效力的判决和裁定不服，认为调解书的内容和调解原则违法的，不得申请再审。

有下列情形之一的，当事人自知道或者应当知道之日起6个月内提出再审申请：（1）有新的证据，足以推翻原判决、裁定的；（2）原判决、裁定认定事实的主要证据是伪造的；（3）据以作出原判决、裁定的法律文书被撤销或者变更的；（4）审判人员审理该案件时有贪污受贿、徇私舞弊、枉法裁判行为的。

法院基于抗诉或者检察建议作出再审判决、裁定后，当事人申请再审的，法院不予立案。

（二）依职权再审 1

本院院长对已经发生法律效力的判决、裁定，发现案件存在再审事由之一，或者发现调解违反自愿原则或者调解书内容违法，认为需要再审的，应当提交审判委员会讨论决定。

最高院对地方各级法院已经发生法律效力的判决、裁定，上级法院对下级法院已经发生法律效力的判决、裁定，发现有再审事由之一，或者发现调解违反自愿原则或者调解书内容违法的，有权提审或者指令下级法院再审。

（三）检察监督 1

检察监督是指检察院依法对行政诉讼进行的法律监督。检察院对行政案件的监督权来源于《宪法》的授权。《宪法》第129条规定：“中华人民共和国人民检察院是国家的法律监督机关。”同时，《人民检察院组织法》第18条第1款规定：“最高人民检察院对于各级人民法院已经发生法律效力的判决和裁定，上级人民检察院对于下级人民法院已经发生法律效力的判决和裁定，如果发现确有错误，应当按照审判监督程序提出抗诉。”检察院对行政案件开展监督活动，有利于保障法院依法行使审判权，有利于促进行政机关依法行使行政权，有利于当事人保护当事人的合法权益。与当事人申请再审和法院内部监督主要是“事后监督”不同的是，检察监督是对行政案件从受理到审理，从裁判到执行，贯穿行政诉讼“事前、事中、事后”的全程监督。

（1）抗诉。我国实行的是“上级抗”模式，也就是“上抗下”模式，即上级人民检察院对于下级法院已经发生法律效力的判决、裁定，发现有需要再审情形的，或者发现调解书损害国家或社会公共利益的，应当提出抗诉。例外情形是最高检对最高院可以进行“同级抗”。抗诉包括两种情形：

一是应当抗诉情形。即最高检对各级法院已经发生法律效力的判决、裁定，上级检察院对下级法院已经发生法律效力的判决、裁定，发现有需要再审情形之一，或者发现调解书损害国家利益、社会公共利益的，应当提出抗诉。法院开庭审理抗诉案件时，应当通知检察院派员出庭。

二是下级检察院提请上级检察院提出抗诉的情形。即地方各级检察院对同级法院已经发生法律效力的判决、裁定，发现有需要再审情形之一，或者发现调解书损害国家利益、社会公共利益的，可以提请上级检察院向同级法院提出抗诉。需要注意的是，这里有两个“同级法院”，其级别并不相同。前一个“同级法院”指的是与下级检察院同级的法院，后一个“同级法院”指的是与上级检察院同级的法院。例南京市人民检察院对南京市中院已经发生法律效力的判决、裁定，发现有需要再审情形之一，或者发现调解书损害国家利益、社会公共利益的，可以提请江苏省人民检察院提出抗诉。江苏省人民检察院只能向与自己同级的江苏省高院提出抗诉，而不得向与南京市人民检察院同级的南京市中院提出抗诉。（2）检察建议。上级检察院提出的是抗诉，同级检察院向法院提出的是检察建议。检察建议包括两种情形：一是启动再审的检察建议。地方各级检察院对同级法院已经发生法律效力的判决、裁定，发现有需要再审情形之一，或者发现调解书损害国家利益、社会公共利益的，可以向同级法院提出检察建议，并报上级检察院备案。此处提出再审检察建议的检察院是地方各级检察院，而不包括最高人民检察院。二是对审判人员行为进行处理的检察建议。各级检察院对审判监督程序以外的其他审判程序中审判人员的违法行为，有权向同级法院提出检察建议。此处的检察院是指包括最高人民检察院在内的各级检察院。

特别提示抗诉与检察建议的区别在于：第一，主体不一样。抗诉是“上抗下”，检察建议是“同级提”。第二，效力不一样。抗诉的效力是，法院对检察院提出抗诉的案件，应当进行再审，并由同级检察院派员参加。检察建议在性质上属于检察院与法院两个司法机关之间对改进工作的建议，不属于诉讼程序。所以检察建议并不是一定会引起再审。当然，法院接受检察建议后，应当进行研究处理，并将处理结果回复检察院。

三是当事人向检察院申请抗诉或者检察建议。

有以下情形之一的，当事人可以向检察院申请抗诉或者检察建议：（1）人民法院驳回再审申请的；（2）人民法院逾期未对再审申请作出裁定的；（3）再审判决、裁定有明显错误的。

P337（2）视为申请撤诉的条件。

第一，原告或上诉人经法院传票传唤，无正当理由拒不到庭，可以按撤诉处理。

第二，原告或上诉人未经法庭许可中途退庭，可以按撤诉处理。注意：第三人经传唤无正当理由拒不到庭，或者未经法庭许可中途退庭的，不影响案件的审理。

第三，原告或上诉人未按规定的期限预交案件受理费，又不提出缓交、减交、免交申请，或者提出申请未获批准的，按自动撤诉处理。注意，在此情况下，在按撤诉处理后，原告或者上诉人在法定期限内再次起诉或者上诉，并依法解决诉讼费预交问题的，法院应予受理。

注意：关于诉讼费的交纳标准，行政协议诉讼案件中，当事人对行政机关不依法履行、未按照约定履行协议提起诉讼的，诉讼费用准用民事案件交纳标准；对行政机关单方变更、解除协议等行为提起诉讼的，诉讼费用适用行政案件交纳标准。

（三）撤诉的法律后果

1P353 特别提示

适用撤销判决时，应注意以下几点： 1利益或他人利益造成损失的，或者不作出撤销判决而作出确认违法判决，或者法院在判决撤销的同时，分别采取以下方式处理：

（1）判决被告重新作出行政行为；

（2）责令被诉行政机关采取相应的补救措施；（3）向被告及有关机关提出司法建议；

（4）发现违法犯罪行为的，建议有权机关进行处理。2

（1）复议决定维持原行为的，原告应当以原机关和复议机关为共同被告，法院应当对原行政行为和复议维持一并审理并作出判决。

（2）复议决定改变原行为的，原告起诉的是复议决定，法院判决撤销复议决定时，应当责令复议机关重新作出复议决定，对原行为进行重新评价。

（2）履行判决。

《行政诉讼法》

第72条人民法院经过审理，查明被告不履行法定职责的，判决被告在一定期限内履行。最高院《关于适用<行政诉讼法>若干问题的解释》

第22条原告请求被告履行法定职责的理由成立，被告违法拒绝履行或者无正当理由逾期不予答复的，人民法院可以根据行政诉讼法第72条的规定，判决被告在一定期限内依法履行原告请求的法定职责；尚需被告调查或者裁量的，应当判决被告针对原告的请求重新作出处理。

履行判决，是指法院经过审理认定被告无正当理由而拒不履行法定职责的，责令被告限期履行法定职责的判决。

第一，履行判决的适用条件：①被告负有履行某项义务的法定职责。②被告没有履行该法定职责。对于依申请行政行为，要求原告已经依法向被告提出了申请，要求行政机关作出一定行政行为；对于行政机关应当依职权主动履行的行政行为，则不需要原告提出申请条件。③被告没有履行法定职责无正当理由；④判决被告限期履行法定职责仍具有意义。如果具备前三个条件，但责令被告履行法定职责已无意义，则法院应作出确认违法的判决，公民、法人或者其他组织对因被告不履行法定职责所造成的损失可请求行政机关赔偿。

第二，履行期限。法院判决被告履行法定职责，应当指定履行的期限，但因情况特殊难以确定期限的除外。

第三，行政许可案件中的履行判决。原告申请行政许可，被告经过审查后明确作出了不予许可决定。法院经过审理认为原告请求准予许可的理由成立，在此情况下如果直接作出履行判决，则因未对不予许可的决定作出处理，纠纷的解决仍不彻底。因此，在此情况下，法院应当判决撤销不予许可决定，责令被告重新作出决定。

第四，法院经审理认为尚需被告调查或者裁量的，应当判决被告针对原告的请求重新作出处理。

（3）给付判决。

《行政诉讼法》

第73条人民法院经过审理，查明被告依法负有给付义务的，判决被告履行给付义务。最高院《关于适用<行政诉讼法>若干问题的解释》

第23条原告申请被告依法履行支付抚恤金、最低生活保障待遇或者社会保险待遇等给付义务的理由成立，被告依法负有给付义务而拒绝或者拖延履行义务且无正当理由的，人民法院可以根据行政诉讼法第73条的规定，判决被告在一定期限内履行相应的给付义务。

所谓给付判决，是指具有公法上请求权的当事人对行政机关不履行给付义务的行为不服提起行政诉讼，法院经审理判令行政机关依法承担给付义务的判决。

给付诉讼最重要的起诉条件是行政相对人拥有合法的给付请求权，此请求权主要因为两种情形而产生：

一是行政相对人基于某一行为或某种特殊的法律身份、地位而拥有公法上的给付请求权。例1前一种情形如，某进出口企业向国外出口一批产品，据此而拥有出口退税的请求权。

例2后一种情形如，作为失业工人而要求国家提供一定数额的生活补贴，作为军人遗属而要求国家发放抚恤金等。二是行政相对人由于行政机关所实施的某种行为导致其合法权益被侵害而拥有公法上的请求权。例行政赔偿诉讼和行政补偿诉讼都是基于给付请求权而产生。

P360（8）行政协议履行及补偿判决。

《行政诉讼法》

第78条被告不依法履行、未按照约定履行或者违法变更、解除本法第12条第1款第（十一）项规定的协议的，人民法院判决被告承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等责任。

被告变更、解除本法第12条第1款第（十一）项规定的协议合法，但未依法给予补偿的，人民法院判决给予补偿。

最高院《关于适用<行政诉讼法>若干问题的解释》第15条原告主张被告不依法履行、未按照约定履行协议或者单方变更、解除协议违法，理由成立的，人民法院可以根据原告的诉讼请求判决确认协议有效、判决被告继续履行协议，并明确继续履行的具体内容；被告无法继续履行或者继续履行已无实际意义的，判决被告采取相应的补救措施；给原告造成损失的，判决被告予以赔偿。

原告请求解除协议或者确认协议无效，理由成立的，判决解除协议或者确认协议无效，并根据合同法等相关法律规定作出处理。

被告因公共利益需要或者其他法定理由单方变更、解除协议，给原告造成损失的，判决被告予以补偿。

新《行政诉讼法》第12条第1款第（十一）项“法院受理公民、法人或者其他组织提起的下列诉讼：„„

（十一）认为行政机关不依法履行、未按照约定履行或者违法变更、解除政府特许经营协议、土地房屋征收补偿协议等协议的„„”这一规定，使得行政协议案件终于以法律规定的方式纳入到行政诉讼受案范围之中。那么，法院经过审理，对此类案件应当如何进行裁判呢？

在实践中，行政机关在履行包括政府特许经营协议、土地房屋征收补偿协议在内的行政协议过程中的违法情形主要包括：①不依法履行行政协议；②未按照约定履行行政协议；③违法变更或者违法解除行政协议。故法院的判决类型包括：

第一，被告不依法履行、未按照约定履行或者违法变更、解除行政协议的，法院可以根据原告的诉讼请求判决确认协议有效、判决被告继续履行协议，并明确继续履行的具体内容；被告无法继续履行或者继续履行已无实际意义的，判决被告采取相应的补救措施；给原告造成损失的，判决被告予以赔偿。

第二，原告请求解除协议或者确认协议无效，理由成立的，判决解除协议或者确认协议无效，并根据合同法等相关法律规定作出处理。

第三，被告变更、解除行政协议合法，但未依法给予补偿的，法院判决给予补偿。行政管理实践中，经常出现行政机关与当事人之间的行政协议因法律依据的修改、废止或者客观情势发生重大变化，为了社会公共利益的需要，行政机关可以依法变更或者解除行政协议，此为合法行为。但是，当事人基于对行政机关及行政协议约定的信赖，为此产生的合法权益因为行政协议的变更或者解除而遭受损失，此为信赖利益损失，基于行政法上的诚实信用原则，行政机关应当就当事人的信赖利益损失依法给予补偿。如果被告未依法给予补偿的，法院可以判决给予补偿。

（9）复议决定和原行政行为一并裁判。

《行政诉讼法》

第79条复议机关与作出原行政行为的行政机关为共同被告的案件，人民法院应当对复议决定和原行政行为一并作出裁判。

最高院《关于适用<行政诉讼法>若干问题的解释》 第9条第1款复议机关决定维持原行政行为的，人民法院应当在审查原行政行为合法性的同时，一并审查复议程序的合法性。

第10条人民法院对原行政行为作出判决的同时，应当对复议决定一并作出相应判决。人民法院判决撤销原行政行为和复议决定的，可以判决作出原行政行为的行政机关重新作出行政行为。

人民法院判决作出原行政行为的行政机关履行法定职责或者给付义务的，应当同时判决撤销复议决定。

原行政行为合法、复议决定违反法定程序的，应当判决确认复议决定违法，同时判决驳回原告针对原行政行为的诉讼请求。

原行政行为被撤销、确认违法或者无效，给原告造成损失的，应当由作出原行政行为的行政机关承担赔偿责任；因复议程序违法给原告造成损失的，由复议机关承担赔偿责任。

经复议的案件，如果复议机关作出维持原行政行为的复议决定，当事人不服提起诉讼的，则作出原行政行为的行政机关和复议机关为共同被告。此时，原行政行为和复议决定紧密地联系在一起，法院应当对这两个行为一并进行审理，既要审理原行政行为的合法性，也要审理复议程序的合法性。同时，法院还应当对两个行为一并作出判决。因为复议维持案件中存在着两个法律效力，一是原行政行为自身的法律效力，另一个是经过复议决定，由复议维持所增加的法律效力。如果法院仅对原行政行为作出裁判，那么复议维持决定的效力仍然存在。如果法院仅对复议维持决定作出裁判，则原行政行为的效力仍然存在。

判决类型：

a)两行为都违法：法院判决撤销原行政行为和复议决定的，可以判决作出原机关重新作出行政行为。

b)原机关不作为违法：法院判决作出原机关履行法定职责或者给付义务的，应当同时判决撤销复议决定

c)原行为合法、复议决定违反法定程序：法院应当判决确认复议决定违法，同时判决驳回原告针对原行为的诉讼请求

赔偿责任：采“谁侵权，谁赔偿”原则。

原行为被撤销、确认违法或者无效，给原告造成损失的，应当由作出原机关承担赔偿责任；因复议程序违法给原告造成损失的，由复议机关承担赔偿责任。

（10）行政诉讼一审判决类型与被诉行政行为法律效力之间的联系。

行政诉讼的判决是法院根据原告的诉讼请求依法对被诉行政行为进行审理并作出合法性和一定条件下的合理性判断。所以，法院所作出的判决类型与被诉行政行为自身的合法性和合理性情况是高度关联的，在学习判决类型的过程中，有必要结合行为的法律效力状况，探究不同的行为效力对行政诉讼最终的判决会产生何种程度的影响。下面按照行政行为的法律效力类型逐一展开分析。