施工合同履行过程中窝工事实的确认

第一篇：施工合同履行过程中窝工事实的确认

施工合同履行过程中窝工事实的确认

承包商（包括合法分包商）在基于合同或者施工指令进入施工现场后，由于建设工程在国家产业政策、环保要求、设计、地质、自然条件、安全、材料供应、工作面交叉干扰等诸多方面和环节存在人力所不能完全掌控的情况或故意或者过失的人为因素，不同程度的窝工是正常的，但作为承包商（包括合法分包商）而言，为维护自身的合法权利和利益，就应当对窝工进行合理合法的索赔，这是正当权利和要求，无可厚非，但要实现窝工索赔，就应提供窝工的有效证据以进行证明，从司法证据的角度就是对窝工事实和相关损失的确认。在建设工程施工过程中，常见的或者可以合法确认承包商（包括合法分包商）窝工事实的确认形式主要有以下方法和措施：

1、指令停工

建设方指令停工或者通过其工程监理向承包商下达停工指令，在这种明确窝工的情况下，应同时明确窝工项目（或工作面）、窝工设备、窝工人员、窝工时段的具体状况明细。在此情况下，应当凭停工指令获得窝工的有效签证。

2、窝工签证

建设方或其工程监理既未下发停工指令，但事实已产生窝工，承包商将窝工事实以及窝工所涉项目或工作面、窝工设备、窝工人员、窝工时段以工程量签证单或者报告形式呈报业主或监理，在获得签证或者批复后，窝工事实即得到确认。在此条件下，施工方（包括分包商）应当特别注意窝工的客观事实和法律事实之间的联系和区别，窝工作为工程量的计价结算基础，在未获得建设方或者监理的窝工签证或者有效批注时，只能认为是客观事实，并且这种窝工事实极易为后续的施工行为所覆盖，导致取证困难，所以，应当谨慎地作好窝工签证，将事实窝工客观事实转变为窝工法律事实，以利于在协商、调处、仲裁或者诉讼时持有巩固的证据，使窝工结算和索赔得以实现。

3、窝工公证

建设方或者其监理既未下发停工指令，又未对承包商就窝工事实所呈报的窝工工程量或报告进行签证确认或批复确认的，承包商可以向公证机构提出申请，由公证机构派遣公证人员代表公证机构专门就窝工客观事实进行现场公证，经公证机构勘估后以公证书形式对窝工事实进行公证确认，并以此作为结算窝工和索赔的依据。

4、证据保全

建设方或者监理（包括总包商对分包商）既不下发停工指令，也不对承包商就窝工事实所呈报的工程量签证单或报告进行签证或批复确认的，承包商拟就窝工损失提起诉讼或者已在诉讼过程中的，承包商可以根据民事诉讼证据提取的有关规定，以承包商难以获得有效证据，且该证据系案件核心事实为由，申请法院依司法职权调取和保全与窝工事实相关的证据，并以此对窝工证据进行司法固定。

5、协商确认

建设方或其监理与承包商（包括总包商对分包商）针对窝工事实，在窝工项目或工作面明确的情况下，就窝工时段、窝工设备、窝工人员进行协商和谈判，最终就上述窝工事实达成协议或者会议纪要或者备忘录等形式，并以此对窝工事实进行确认。

《中华人民共和国合同法》有明确规定，其规定如下并为窝工索赔的法律基础：“第二百七十八条 隐蔽工程在隐蔽以前，承包人应当通知发包人检查。发包人没有及时检查的，承包人可以顺延工程日期，并有权要求赔偿停工、窝工等损失。”“第二百八十三条 发包人未按照约定的时间和要求提供原材料、设备、场地、资金、技术资料的，承包人可以顺延工程日期，并有权要求赔偿停工、窝工等损失。”“第二百八十四条 因发包人的原因致使工程中途停建、缓建的，发包人应当采取措施弥补或者减少损失，赔偿承包人因此造成的停工、窝工、倒运、机械设备调迁、材料和构件积压等损失和实际费用。”

第二篇：如何确认事实劳动关系

如何确认事实劳动关系?

ydj2005111129|Lv3|被浏览4次|来自360安全卫士

检举|2013-09-05 21:26

满意回答

检举|2013-09-06 18:36

(1)用人单位和劳动者符合法律、法规规定主体资格。(2)用人单位依法制定的各项劳动规章制度适用于劳动者，劳动者受用人单位的劳动管理，从事用人单位安排的有报酬的劳动。

(3)劳动者提供的劳动是用人单位业务的组成部分。同时，对于劳动者如何举证，它也作了明确规定。未签订书面合同，劳动者只要提供了证明劳动关系存在的一些凭证，包括支付凭证或记录(职工工资发放花名册)、缴纳各项社会保险费的记录，用人单位向劳动者发放的“工作证”、“服务证”等能够证明身份的证件，劳动者填写的用人单位招工招聘“登记表”、“报名表”等招用记录，考勤记录以及其他劳动者的证言等，就可以认定用人单位与劳动者事实劳动关系成立。在司法实践中，法院也基本上认可劳动和社会保障部这种做法。慧剑律师社交平台上有好多你上百度搜去。

第三篇：事实劳动关系如何确认

事实劳动关系如何确认

来源:胡律师网 作者:上海律师 胡燕来 所属栏目:企业裁员安置

事实劳动关系如何确认 按照我国政策的规定 , 事实上 , 事实劳动关系的确认可参考以下方式： 1.用人单位招用劳动者未订立书面劳动合同 , 但同时具备下列情形的 , 劳动关系成立 ……

事实劳动关系如何确认

按照我国政策的规定,事实上,事实劳动关系的确认可参考以下方式：

1.用人单位招用劳动者未订立书面劳动合同,但同时具备下列情形的,劳动关系成立:(1)用人单位和劳动者符合法律、法规规定的主体资格;(2)用人单位依法制定的各项劳动规章制度适用于劳动者,劳动者受用人单位的劳动管理,从事用人单位安排的有报酬的劳动;(3)劳动者提供的劳动是用人单位业务的组成部分。

2.用人单位未与劳动者签订劳动合同,认定双方存在劳动关系时可参照下列凭证:(1)工资支付凭证或记录(职工工资发放花名册)、缴纳各项社会保险费的记录;(2)用人单位向劳动者发放的“工作证”、“服务证”等能够证明身份的证件;(3)劳动者填写的用人单位招工招聘“登记表”、“报名表”等招用记录;(4)考勤记录;(5)其他劳动者的证言等。其中,(1)、(3)、(4)项的有关凭证由用人单位负举证责任:‘用人单位招用劳动者时如未签书面劳动合同,依法应与劳动者补签劳动合同,劳动合同期限由双方协商确定。协商不一致的,任何一方均可提出终止劳动关系,但对符合签订无固定期限劳动合同条件的劳动者,如果劳动者提出订立无固定期限劳动合同,用人单位应当订立。

用人单位提出终止劳动关系的,应当按照劳动者在本单位工作年限每满1年支付1个月工资的经济补偿金。当事实劳动关系满10年,劳动者提出签订无固定期限的劳动合同时,用人单位必须与其签订无固定期限的劳动合同。这个规定,大大加强了对事实劳动关系的保护。

用人单位解除事实劳动关系的经济补偿现已与解除劳动合同完全“接轨”。原来规定把事实劳动关系的解除作为“特例”,即不论事实劳动关系有多少年,用人单位要解除,只需要承担提前3O天通知的义务,只有不提前通知时,才给予劳动者1个月工资的不提前通知的“替代费”。（文章来源：胡律师网 上海地区邮箱：hulvshi119@163.com）

第四篇：承包商施工合同履行过程中的工期风险防控 16-3-2

承包商施工合同履行过程中的工期风险防控

2016-03-01 ↑在建设工程合同纠纷中，工期违约是建设单位追究施工单位违约责任的主要方式。因按合同约定的工期完成施工任务是施工单位的主要义务，根据民事诉讼举证责任分配的规定，建设单位提起工期索赔诉讼仅需提供合同以及工程竣工时间的证明材料即可，而施工单位则需要提供证据证明自己对工期延误没有责任。

施工单位最有力的证据是工期顺延的签证，其他证据包括：双方约定的可以顺延工期的合同条款；实际发生的可以顺延工期的事实证据（技术核定单、设计变更通知单、发包人和工程师指令、双方函件、会议纪要等）；工期索赔材料；工期顺延计算依据等。如施工单位不能提供足够的工期免责证明，容易被判支付高额工期违约金。所以项目管理中要重视和加强工期管理。一注意开工日期

1、浙江省高级人民法院2012年4月5日公布的《关于审理建设工程施工合同纠纷案件若干疑难问题的解答》（以下简称浙江省高院《解答》）第五条规定“建设工程施工合同的开工时间以开工通知或开工报告为依据。开工通知或开工报告发出后，仍不具备开工条件的，应以开工条件成就时间确定。没有开工通知或开工报告的，应以实际开工时间确定。”浙江省高院的规定虽然对其他地方法院没有约束力，但对该问题的理解具有一定指导意义。

2、施工单位要注意以下方面：

（1）协议书中应注明开工时间以开工通知或开工报告为准。有开工通知或开工报告的，认定开工通知或开工报告中记载的开工日期为开工日期；

（2）如果发包人下达了开工令，但施工场地没有达到“三通一平”，即通水、通电、通路及场地平整，或者存在其他导致施工无法进行的因素，承包人就应该做好纪录，让监理或者发包方代表签字确认并明确实际开工日期，并以此作为顺延工期的证据；

（3）如果没有开工报告的，承包人有证据证明实际开工日期的，认定该日期为开工日期，承包人的证据可以是发包人发出的通知、工程监理的纪录、当事人的会议纪要、施工许可证等；

（4）如果承包人和发包人无任何证据证明实际开工日期，亦无开工报告，则以合同约定的开工日期为准。

（5）对于承包范围不包括桩基、土方等分项工程的项目，应注意要求建设单位以施工单位实际承建的工程范围开工日来作为工期起算日；

（6）工程资料中应填写对施工单位有利的开工日期和竣工日期，避免填写不同日期。

二注意开工日期

1、在协议书专用条款内，应避免对我方不利的确定竣工日期的约定。建议采用《建设工程施工合同》示范文本(GF—2013—0201)中的约定：“工程经竣工验收合格的，以承包人提交竣工验收申请报告之日为实际竣工日期，并在工程接收证书中载明；因发包人原因，未在监理人收到承包人提交的竣工验收申请报告42天内完成竣工验收，或完成竣工验收不予签发工程接收证书的，以提交竣工验收申请报告的日期为实际竣工日期；工程未经竣工验收，发包人擅自使用的，以转移占有工程之日为实际竣工日期。”

2、在竣工资料中要特别注意竣工日期，尽量填写对施工单位有利的竣工日期。

3、发包人拖延验收情况下的竣工日期确定。在工程建设实践中，有些情况下发包方为了达到拖欠工程款的目的，或其他目的，故意拖延验收。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》（以下简称最高院《解释》）第十四条规定：“当事人对建设工程实际竣工日期有争议的，按照以下情形分别处理：（1）建设工程经竣工验收合格的，以竣工验收合格之日为竣工日期；（2）承包人已经提交竣工验收报告，发包人拖延验收的，以承包人提交验收报告之日为竣工日期；（3）建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用的，以转移占有建设工程之日为竣工日期。” 施工单位的应对措施： 应及时提交竣工验收报告，并要求对方签收，取得对方已经收到完整的竣工验收报告的证据。如对方拒绝签收，可采取EMS邮寄送达（邮寄底单上写清楚双方名称、送达文件的名称、文件主要表达的意思等内容，底单要求邮局盖邮戳并留存），必要时可采取公证送达等形式。

三注意协议书、专用条款、补充协议等书面文件中关于工期条款的约定

1、通常应注意以下几个方面：

合同规定的不能顺延工期的情形是否公平合理；对于工期顺延的主张期限、所需提交的证明材料、所需经过的流程等规定是否合理；是否有逾期提出工期签证即丧失权利的条款等。

2、浙江省高院《解答》第六条规定：“发包人仅以承包人未在规定时间内提出工期顺延申请而主张工期不能顺延的，该主张不能成立。但合同明确约定不在规定时间内提出工期顺延申请视为工期不顺延的，应遵从合同的约定。” 施工单位注意事项：

（1）应避免合同中约定，不在规定时间内提出工期顺延申请视为工期不顺延之类的条款。

（2）要按合同约定的期间提出工期顺延。如果错过了期间，也不要放弃，还是要在法定的诉讼时效期间内提出。四注意节点工期 实践中，大部分的工程合同中会约定节点工期并附有节点工期违约条款，建设单位对于节点工期也可要求施工单位承担工期违约责任。因此，项目管理中不但要测算和掌握总工期，还要十分重视节点工期的测算和把握。五注意工期处罚条款和工期违约金条款

合同中应避免过于苛刻的工期处罚条款。对于工期违约金条款可争取设定上限，以使风险处于可控状态。六做好工期签证和工期索赔

1、因协议书、专用条款、补充协议等书面文件的效力优先于合同中的通用条款，因此要重视该类书面文件中有关于工期签证的具体约定，严格按照约定的程序和条件进行工期签证。签证的形式、内容、提出签证和索赔的期限和程序等都要符合约定。

如无特殊约定，通常情况下，做好一份签证，需要满足：（1）签证的形式和内容要合法、合约。（2）签证内容不仅要表述引发签证的事项，还要准确表述由此造成的费用增加、经济损失、工期延误的天数，并附上完整、准确的基础事实资料。（3）经发包人现场代表签字确认并加盖公章。

2、应提高和强化及时签证、依约索赔的意识，把签证和索赔作为降低成本和提高效益的最有效手段。

3、签证应要求对方有权限人员签字并盖章。

4、注意通用条款中的工期签证和工期索赔要求。

5、因设计变更导致工程量增加并不必然带来工期顺延，应注意按合同约定及时进行工期顺延签证。

七慎用单方停工权，防止发包人的工期索赔

根据《建设工程施工合同》(2013年示范文本)的约定，因发包人原因引起的暂停施工，发包人应承担由此增加的费用和（或）延误的工期，并支付承包人合理的利润。但是，停工毕竟是对双方当事人之间权利义务产生重大影响的行为，处理不当还可能遭到业主索赔，务必谨慎行使。

施工单位在停工方面的注意事项主要有以下几方面：

1停工要慎重（1）要有充足的依据停工。因停工对双方影响较大，停工前应先对签约和履约证据进行审查，主要审查是否符合停工的条件、是否有充足的依据停工。如因建设单位欠款而停工，则要看付款条件是如何约定的、该约定是否明确且容易证明、付款条件是否已满足、建设单位是否未履行其应先履行的付款义务，确定应该是施工单位先施工还是甲方先付款。另外，实践中很多合同约定有建设单位未按约定付款，施工单位要保证连续施工一定时间，之后才能停工。施工单位对此也要格外重视。

（2）要把握好尺度。如发包方未按约定支付款项，如无特殊约定，通常情况下要达到“致使施工无法正常进行的程度”，对于发包方只是偶尔程度较轻的延误支付，尚不足以影响施工进程的，通常不应以此要求停工。

（3）要综合分析停工可能给双方造成的影响和后果。停工不是目的，而是手段，不能为了停工而停工，而要综合分析停工是否对施工单位更有利，在综合分析各种情况的基础上，采取最合适的解决问题的办法。

（4）在建设单位主动要求停工或主动提出放缓施工进度的情况下，施工单位一定要求建设单位发出书面的停工令或放缓施工进度的通知，如果没有书面的通知，也应通过其他证据固定建设单位发出要求的事实。

2停工前的通知停工前应先书面通知发包方履行义务，在发包方在合理期限内拒不履行或拒不回复、且不能消除导致停工的原因时，承包方才可以停工。如因甲方拖延付款等原因导致停工，在停工前应首先书面催告发包人限期支付工程款。

3停工的告知停工前应在合理期限内书面通知发包方，通知书要载明停工的原因、停工的具体时间，应要求工期顺延，因停工造成的损失由发包人承担。同时停工应报经监理单位，并经监理单位签单确认。

4停工中的通知停工过程中应连续致函发包人，引起其重视。承包人应在合理的时间间隔内(一般为28天)，定期向发包方通报一次停工期间人工、机械的停置情况及补偿报告，并要求发包方签收、答复。

5停工时的工程现状记录停工期间要对工程现场进行拍照，做好停工期间的有关数据的记录,最好能收录有关的图文资料，以有利于日后的停工补偿计算工作。对现场的工程进度、设备设施以及各项材料进行统计拟出清单，请监理或者甲方代表签字确认。

6停工时对已完成工程量进行固定停工时应积极要求甲方和监理对已完工程量进行确认。7要确保工程质量和安全停工不能对工程质量和安全造成影响，要确保已完工程的质量、现场的安全、大中型机械的安全等。8要采取措施避免损失扩大施工单位要采取措施减少因停工造成的各项损失，避免损失扩大。9停工应与索赔相结合（1）施工单位应编制停工索赔书报监理公司确认，并送至建设单位。不要在最后造价结算时再提停工索赔或再编资料，以免产生确认上的困难和结算上的纷争。（2）索赔时应避免财产权益的过度主张和合法权益的主观丧失。

10要注意与建设单位的协商停工时也应积极也建设单位协商，确定下一步的工作方向和目标，在可能的情况下，可签订书面协议对相关问题进行明确。

11复工时应对相关问题进行确认复工时应注意与对方共同确认具体的复工时间、停工期间的工期顺延时间、停工期间的工期损失如何补偿等。八做好工期证据搜集和保管

施工单位应及时搜集影响工期的各类因素的证据；证据应注意体现出延误的工期起始日和终止日；应严格对照合同约定的程序办理工期签证或工期索赔，避免逾期失权；要妥善保管技术核定单、设计变更通知单、发包人和工程师指令、双方函件、会议纪要、签证、索赔等资料原件；证据的形式可以是书面文字、现场照片、录音录像、公证书等多种形式；要尽可能减少资料管理人员变动，如人员变动，应做好工作交接；对于存在混合过错导致工期延误的情形，项目部也应采取赶工措施并保管好费用证明，降低工期延误可能给双方造成的损失。

来源丨微信公众号：建设工程法律评论

原标题丨《施工单位工程项目履约过程中的风险防范与管控》

第五篇：案例：加强合同履行过程中的往来函件管理

案例17：加强合同履行过程中的往来函件管理

一、案情简介

2007年，A公司委托B公司为其加工一批钢模板。加工合同约定：A公司提供图纸，B公司按照约定时间于2007年12月30日前分三批将钢模板交付至A公司指定的地点。后因B公司未能依照约定将第2、3批模板运送至指定地点。2008年1月，A公司多次电话或派人催货，其中在08年1月26日的催货函载明：“...贵公司应与2007年12月30日发货的模板，2008年1月10日未能发货；和贵厂口头约定的于1月20日发货，但至今仍未发货……”后因考虑到B公司多次拖延发货,并以口头以不发货胁迫A公司加价,加之考虑到工期紧张,A公司无奈之下于2008年2月9日至函B公司解除合同。B公司以货物已经加工完毕，受不可抗力影响（2008年1月14日—2008年2月1日的大雪冰冻天气）为由，诉至法院要求A公司接收货物，支付价款。

二、裁判结果

一审法院认为08年1月26日的催货函表明双方已经口头协商约定将第2、3批模板的交货时间重新约定为1月20日，考虑到受不可抗力影响（2008年1月14日—2008年2月1日的大雪冰冻天气），A公司解除合同没有法律依据，鉴于合同已经不能实际履行，遂判决A公司赔偿B公司货物损失90万元。A公司不服，提出上诉，此案件在二审中。

三、管理建议

合同履行过程中存在大量的往来的函件，本案件反映出函件管理的重要。

1、各单位要高度重视往来函件，建立往来函件登记管理制度，发文要经过起草、会签等程序，收文要有签收登记，办文要跟踪。

2、重要往来函件的起草要有法律人员的参与把关。据了解，本案1月26日函件原意是想说明：经A公司催促，B公司多次口头承诺发货，第一次承诺1月10发货，第二次承诺1月20日发货，但B公司均没有履行。A公司的函件表达的意思却并非如此，让人理解为：A公司同意B公司将发货时间延长至1月20日，这样一种表达导致了本案件事实认定上的截然不同。

案例18

一、案情简介

2008年4月，公司A项目部于B公司签定模板加工承揽合同。B公司的钢模板出现质量问题，部分模板在使用过程中不能正常拼拢。按照合同约定B公司应自行负责修改，考虑到双方的合作关系，A项目部同意B公司在现场拼装并免费提供将项目部从D处租赁的吊车提供给B公司使用。在拼装过程中，由于吊车司机的操作失误，将B公司的工人C挤压致死，经安监部门认定，A项目部吊车司机应负主要责任。2009年2月，死者C的家属以人身侵权为由将公司诉至法院。

二、裁判结果

目前，此案正在审理中。公司以免费提供吊车配合为由提出抗辩，并申请追加B公司、吊车出租方D为被告。本案中A项目部吊车司机负主要责任，法院极有可能支持原告的诉求。

三、管理建议

1、双方在合同签订时应约定安全责任的承担。

2、如若吊车是为租赁，在租赁合同中也应约定安全责任的承担。

案例19

一、案情简介

2003年，公司A某项目经理部与B施工队签订分包合同，合同约定B施工队承接A项目经理部K135+100---K137+200段的土石方工程，工程量和单价若干，价格包干不调整，总价约2000万元。合同履行过程中，由于B单位施工能力有限，加之业主要求提前工期，项目部与B口头协商：减少原合同中土石方工程量，收回约500万元的工程由项目部自行组织人员和设备完成。同时在B施工期间，A为其提供了大量的设备进行配合，其中挖掘机、压路机、装载机等台班若干，提供的设备进场时A没有要求B在设备进场单上签字，退场时也没有退场记录，双方也没有对设备台班价格有书面约定。2005年，项目完工通车。双方办理结算时，A公司要求在按照B实际完成的工程量进行结算并扣回设备台班费，B认为在该项目上投入较大没有利润，要求项目部补偿未果，心中不满，遂将公司诉至法院，提出公路工程已经竣工并投入使用，K135+100---K137+200段的所有土石方工程均由其按照合同约定完成，要求公司支付合同约定的价款。

二、裁判结果

在案件审理过程中，B施工队向法院提交了分包合同、施工图纸、项目已经通车的证明，主张K135+100---K137+200段的所有土石方工程均由其完成。A公司提出：K135+100---K137+200段的土石方不是由B独自完成，还有部分是项目部自行完成的。项目虽然已经通车，但这不能证明K135+100---K137+200段的所有土石方工程均由B完成，B实际完成的工程量要依据现场工作人员出具的工程量签认单来确定，设备租赁台班费按照设备工作记录的台班费和市场价进行计算并在结算款中扣回。本案件正在一审中。

三、管理建议

此案主要反映的是分包工程履行中工作内容变化的问题。综合目前项目管理现状，应注意以下几点：

1、分包合同（特别是土石方分包合同）中约定工作内容的时候不宜采用比较含糊的“XXX起止桩号或工作范围的所有工作内容”的表达方式。

2、合同变更（不论工程量是增加还是减少）都应当有书面补充协议。

3、合同履行过程中提供设备、材料的，要约定设备台班、材料单价，使用过程中要有数量签认，在结算时一并扣回。