第一篇：国家公园的旅游规制研究
国家公园的旅游规制研究
【摘要】：自然遗产是大自然馈赠给人类最珍贵的自然财富,维系自然遗产的可持续性是人类文明进程的重大责任。在世界一些主要国家实践的自然遗产管理的国家公园模式是一种有效的模式,值得中国借鉴。自然遗产资源的公共物品属性和中国社会的制度安排,决定了旅游规制问题研究的紧迫性。中国经济社会发展正处在转型发展期。因此,进一步揭示国家公园模式与实现公民游憩权的相关关系,总结国家公园旅游规制发育发展的基本规律和基本经验,探讨中国自然遗产地实现统一的国家公园模式的可行性,具有重要的理论价值和实践意义。国家公园是为人类福祉与享受而划定的具有国家意义的公众自然遗产公园,它的建构、运营与维系均有坚实的理论基础。围绕“公民游憩权”,政治学和福利经济学领域先后出现了“福利主义游憩观”和“新自由主义游憩观”。福利主义游憩观是以公共游憩供给为根本价值追求与逻辑出发点,主张为保证公民基本游憩权,应不断增加和保障对公众的公共休闲游憩供给；新自由主义游憩观则更加推崇响应多样化游憩需求的市场化游憩供给。实质上,无论是福利主义游憩观,还是新自由主义游憩观,关注的焦点依然是公共游憩供给与社会政策的关联关系。作为一种公共社会福利政策的实施载体,国家公园是公民游憩权空间供给的重要保障和平台。在倡导推进生态文明的新历史时期,国家公园建构有着明确的政治伦理指向。人类关系伦理已经从强调“人与人”关系的社会契约论,上升到强调“人与自然”关系的“大自然权利”
理论,国家公园正是通过人为建构自然保护空间来保障大自然权利实现。彰显公共性为目标的公共哲学,是生态环境维护和公共游憩进入公共政策领域的理论依据,明确地将国家公园纳入了公共政策的领域。生态政治理论强调政治与生态保护的相关性,在理论上确定了生态保护的政治价值和生态文明的合理性,为国家公园的创设提供了理论土壤。资源经济学的自然资本论和环境生态学的生态服务理论,它们迎合了政治伦理取向,构成了国家公园营运的理论基础。有关市场失灵、政府规制及制度伦理以及可持续发展理论则是国家公园旅游规制的基本依据,并且支撑着旅游规制成为维系自然遗产地可持续性的重要理论工具。自19世纪70年代国家公园理念产生以来,其在尊重“大自然权利”、彰显“公民游憩权”、激发国民凝聚力等方面的积极意义被越来越多的国家所接受,在全球掀起了一场国家公园运动,有150多个国家和地区建立了各种类型的国家公园。解读国家公园理念产生的历史过程发现,人类对于自然空间的生态保护与自然游憩需求是其发展的内在动力,而国家公园理念能得以维系的助力则在于各国政府对国家公园及相关保护地的政策支持。全球范围内,自然保护地呈现总量增长的趋势和多样化的类型分布格局。国家公园的空间扩散与发展呈现出萌芽期、发展期和繁荣期三个特征鲜明的阶段。由于国情和地区发展水平的不同,国家公园发端的驱动力类型有着明显的差异,出现了以美国和加拿大为代表的民族认同感驱动型、以英国和德国为代表的自然游憩驱动型、以澳大利亚与日本为代表的景观环境保护驱动型、以东非和南非为代表的野生动物保护驱动型的分异。国家公园的发育、发展和空间分布受经济发展水平、环境关注度、旅游发展水平和公益化价值取向等多重因素的影响。旅游发展价值取向的分析表明,全球旅游行政管理有着双轨化的特征,一方面,为保障旅游市场化的有序进行,保持对旅游全行业的推动和监督作用(主要面向普通景区)；另一方面,各国政府逐渐意识到自身的社会和环境责任,关注焦点向遗产类景区转移,角色定位亦向保护者和规制者转变,公益化价值取向日益彰显。基于公益化的价值取向,国家公园成为政府公共服务职能的有效作为空间,有着坚实的实践基础和光明的发展前景。国家公园的旅游规制属于自然遗产旅游规制的范畴。国家公园的公共品特性决定了旅游规制可以减少外部不经济性、减轻替代效应与交叉补贴、消除信息不对称等负面影响。本质上,国家公园的旅游规制是以维护公民权为要务的保护性规制,是强调政府积极作用的直接旅游规制,是以社会性规制为主的综合性规制,是规制加强而非规制放松。一些西方国家和IUCN等国际组织在关注国家公园建设的经验总结基础上,形成了从管理与治理两个层面解读国家公园旅游规制的常见思路,目标管理和有效治理是判断国家公园绩效的两大指标,由此形成了”IUCN判断矩阵”。国家公园的管理与治理与经济性规制、社会性规制及其细化分支之间存在交错对应的复杂关系。为此,建构国家公园旅游规制的基本框架是非常必要的。国家公园的旅游规制在国家宏观公共政策支持下,可分为管理与治理两个层面,以及机构设置、规制启动和反馈监管三个环节,主要包括面向“有效治理”的产权规制与资格规制,以及面向“目标管理”的价格规制、数量与质量规制、环境规制、教育规制、安全规制、信息公开等基本内容。随着各国管理水平的普遍提高、立法网络一致强化、财政支持格局多样化,为国家公园旅游规制的良性发展奠定了较好的基础。但也存在不利因素,如多尺度旅游规制的协调性偏差、国家公园管理的“去中心化”导致管理低效,以及财政支持困难重重等。不同的国家公园治理类型对应着不同的旅游规制模式,其中,以美国为代表的中央集权型模式、以澳大利亚为代表的分散治理型模式、以日本为代表的混合治理型模式,是世界范围内国家公园旅游规制的三种主要模式。中国自然遗产资源类型多样,自然遗产地的国家级标签地行动与相应的法律法规和保护规划,取得了初步成效。但中国自然遗产地管理的公益性价值取向比较欠缺,部门分割的治理格局容易造成“规制失灵”,相应的法律法规有待于进一步健全,各类自然遗产地对推动自然资源保护的成效有限。刚刚起步的黑龙江汤旺河、云南省等国家公园试点,也存在着市场失灵与部门主义倾向。中国自然遗产地的旅游规制基本处于弱规制的状态,突出表现在宏观政策保障不稳定、管理目标与有效治理的认知不统一、规制程序的不完整等层面。模糊的产权规制与部门分割的资格规制是引起中国自然遗产地低效治理的原因之一；而价格规制、质量与数量规制、教育规制、环境规制等基本层面,存在着中央与地方、部门与地方、地方与企业的多元格局的权益博弈,对门票经济的追逐,导致自然遗产的公益性价值流失。因此,为维系自然遗产的可持续性与保障公民游憩权益,缓解自然游憩空间减少和公民游憩需求激增之间的矛盾,建构统一的中国自然遗产地国家公园模式是必要的。基于中国自然遗产资源的多样
性、公民日益增长的公共自然游憩需求、旅游民生化价值取向、公有制为主体的制度安排等基本层面考察,中国实施自然遗产地治理的国家公园模式是可行的。采取“从零开始、逐一纳入”为主的国家公园培育路径和“中央政府直管”的治理模式,是中国实施国家公园模式的体制创新；而构建以保障自然景观与生物多样性、维护生态环境系统完整性、服务公共游憩为目标的国家公园旅游规制体系,是实现国家公园目标和推进有效治理的机制创新,由此而推进中国特色的自然遗产地旅游规制理论的完善和发展。【关键词】：旅游规制国家公园自然遗产地公民游憩权
【学位授予单位】：华东师范大学 【学位级别】：博士 【学位授予年份】：2010 【分类号】：TU984.18 【目录】：中文摘要6-9ABSTRACT9-19第一章绪论19-511.1命题的提出19-221.1.1维系自然遗产的可持续性是人类文明进程中的重大责任191.1.2自然遗产管理的国家公园模式值得中国借鉴19-201.1.3自然遗产地的旅游规制命题关切国计民生20-221.2概念界定22-301.2.1保护地、自然遗产地与国家公园22-241.2.2制度与规制24-261.2.3管理与治理26-271.2.4自然旅游、生态旅游与可持续旅游27-301.3文献回顾30-461.3.1国家公园模式相关研究30-391.3.2旅游规制相关研究39-441.3.3结论与启示44-461.4研究设计46-511.4.1标靶设定461.4.2研究目的与意义46-471.4.3内容模块47-481.4.4技术
路线48-51第二章理论基础51-782.1公民游憩权的福利经济学解读51-682.1.1公民权体系与公民游憩权51-582.1.2公民游憩权的时空保障58-642.1.3基于公民游憩权的社会政策64-682.2国家公园建构的政治伦理指向68-702.2.1从社会契约到大自然权利68-692.2.2公共哲学与社会公正692.2.3生态政治与生态文明69-702.3国家公园运营的公共治理依据70-782.3.1规制经济学与公共规制70-742.3.2资源经济学与自然资本74-752.3.3环境生态学与生态服务75-78第三章国家公园的全球态势78-1183.1国家公园模式的产生与发展78-833.1.1国家公园理念产生的历史过程78-813.1.2国家公园模式发展的内在动因81-823.1.3国家公园模式维系的基本动力82-833.2国家公园的全球格局83-1023.2.1全球保护地网络的发展83-883.2.2国家公园模式的空间扩散88-963.2.3国家公园运动的新变化96-1023.3国家公园的管理与治理102-1183.3.1国家公园的管理102-1093.3.2国家公园的治理109-1143.3.3国家公园的有效管制114-118第四章国家公园的旅游规制安排118-1384.1基本目标118-1204.1.1减少外部不经济性118-1194.1.2减轻替代效应与交叉补贴119-1204.1.3消除信息不对称1204.2本质特性120-1214.2.1以公民游憩权维护为要务的保护性规制120-1214.2.2强调政府积极作用的直接旅游规制1214.2.3以社会性规制为主的综合性规制1214.2.4规制加强而非规制放松1214.3组织过程121-1284.3.1权利配置121-1244.3.2制度安排124-1274.3.3实施过程127-1284.4基本内容128-1384.4.1基本思路128-1294.4.2面向有效治理的规制129-1314.4.3面向目标管理的规制131-138第五章国家公
园旅游规制的实践138-1675.1国家公园旅游规制的现状评估138-1455.1.1宏观基础138-1405.1.2规制现状140-1455.1.3主要问题1455.2中央集权型旅游规制模式145-1555.2.1美国的国家公园146-1515.2.2中央集权治理的缘由151-1535.2.3中央集权型规制模式之特征153-1555.3分散型旅游规制模式155-1605.3.1澳大利亚的国家公园155-1575.3.2分散治理的缘由1575.3.3分散型规制模式之特征157-1605.4混合型旅游规制模式160-1675.4.1日本的国家公园160-1645.4.2混合治理的缘由164-1655.4.3混合型规制模式之特征165-167第六章走向统一的中国国家公园发展模式167-2076.1国家公园运动的中国响应167-1816.1.1国家级标签地的兴起167-1696.1.2国家级标签地的管理与治理169-1746.1.3国家公园计划的试行174-1816.2自然遗产地管理格局及其挑战181-1926.2.1自然遗产资源的本底特征181-1836.2.2自然遗产保护的现状格局183-1856.2.3自然遗产管理与治理中存在的问题185-1926.3自然遗产地旅游规制的现状诊断192-2026.3.1旅游行政管理的公益化趋势192-1946.3.2缺少统一目标的旅游规制194-2006.3.3引致低效治理的旅游规制200-2026.3.4自然遗产旅游规制的提升思考2026.4国家公园模式在中国的可行性与路径选择202-2076.4.1国家公园模式进入的必要性202-2036.4.2自然遗产管理走向统一的可行性203-2056.4.3国家公园旅游规制的路径选择205-207第七章创建沙雅胡杨国家公园的实证分析207-2247.1沙雅胡杨湿地概况207-2137.1.1本底特征207-2107.1.2管理现状210-2127.1.3治理格局212-2137.2沙雅胡杨国家公园创建的适宜性213-2207.2.1国家公园属性的确定213-2177.2.2既有条件与基础217-2187.2.3制度变革的诉求218-2207.3沙雅胡杨国家公园的旅游规制220-2247.3.1有赖于宏观的体制机制改革220-2217.3.2旅游规制方案221-2237.3.3主要障碍因素223-224第八章结论与讨论224-2308.1主要研究结论224-2298.2进一步努力的方向229-230附录230-235参考文献235-249后记249
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第二篇：浅谈旅游格式合同的法律规制
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浅谈旅游格式合同的法律规制
作者：田丽红
来源：《法制与经济·上旬刊》2012年第06期
[摘 要]旅游格式合同大量运用于境内旅游实务中，其弊端引发了众多的旅游合同纠纷。为了旅游市场健康有序发展，对旅游格式合同的弊端进行法律分析和法律控制非常必要。旅游格式合同的法律控制主要从内容控制和效力控制两方面进行。内容控制可以适当减少“霸王条款”的出现。效力控制则主要从司法实践出发，将“霸王条款”变更，或归于无效。
[关键词]旅游格式合同；内容控制；效力控制
随着境内旅游经济的蓬勃发展，旅游合同当事人根据实际需要创造出了各式各样的行业惯例、规则。大规模旅游活动的展开要求合同订立程序必须快速简捷，境内旅游格式合同便应运而生。采用格式合同方式签订境内旅游合同已经是我国当前旅游业的普遍现状。旅游格式合同的广泛应用能够带来了经济上的滚滚利益，但也引起了众多的旅游合同纠纷。对旅游格式合同弊端的研究日益引起旅游业和法律专家的关注。
一、旅游格式合同弊端分析
旅游格式合同提高了旅游业经营活动的效率，节省了旅游经营者、旅游者双方签约的时间和费用。同时，旅游格式合同可以预测和确定某些潜在的法律责任，一定程度上增进了旅游业交易安全。但是在旅游实务中，却不断发生“霸王条款”损害旅游者权益的事例，旅游格式合同的缺陷暴露出来。旅游、法律各学界对“霸王条款”的探讨开始逐渐深化。
（一）旅游格式合同限制了旅游者的自由意志
契约自由就是合同当事人选择合同相对人的自由和就合同内容、形式协商的自由。旅游格式合同的出现，使旅游者就旅游合同内容、形式进行协商的自由受到了限制。从形式上，旅游者概括接受了经营者提供的格式合同内容，这种接受虽然是自由意志的体现，但旅游者只有概括接受或不接受的权利。对于合同的内容细节没有协商的余地。表面上的合同自由无法掩盖合同制定时旅游经营者的单方强权。这为“霸王条款”出现埋下了隐患。
（二）旅游格式合同经常限制或免除旅游经营者责任
旅游格式合同是旅游经营者单方预先制定的，在制定合同条款时不可避免的要追求自己利益的最大化。旅游经营者可以利用单方制定合同条款的特权，在合同中限制或免除自己的责任。例如，旅游合同时效性特征非常明显，一般是在半个月内履行完毕。合同双方为履行合同都必须做一定的准备工作。在组团旅游合同中，常常有如下规定：本旅游团需有10人以上签订方能成团，如人数未到，旅行社应当在预定发团日前3天通知旅游者解除合同。旅行社退还全部费用，不承担违约责任，或者双方另行签订合同。这是附生效条件的旅游合同，能否生效
由旅行社通知确定。这是旅游经营者在扩大自己权利。并且，旅行社通知即可解除合同，无须承担违约责任。
（三）旅游格式合同的模糊约定往往会侵害旅游者权利
旅游格式合同制定者在合同中规定不利于旅游者的条款，包括加重旅游者责任，或损害旅游者权利等内容。旅游格式合同中的此类条款往往具有一定的隐蔽性，旅游者并不能一眼看出关键所在。为了节约成本，由经营者灵活安排，旅游格式合同常常对旅游过程中的住宿、饮食等条款做模糊约定。比如，“住宿在三星级酒店，午饭为10人一桌，10菜一汤”。这里的三星级酒店是非常笼统的概念。酒店距离景区有多远，距离机场有多远等等都没有具体说明。为降低成本旅游经营者往往选择偏远郊区的酒店，往返路程会耽误较多时间。由于旅游行程安排时间非常紧凑，路途上耗费时间就会减少真正的游览时间。这是对游客权利的侵害。关于午餐的约定条件更是笼统。满桌的白菜、土豆、豆芽、萝卜等情况常常出现。因此，模糊约定对旅游者常常是不利的。
（四）旅游格式合同风险分配不合理
旅游格式合同的制定者通过合同约定不合理分配合同风险。例如，旅游经营者在合同履行过程中常常要和饭店、旅馆等第三方发生交易。旅游经营者在制定合同的时候，更多的将自己与第三方交易的风险转嫁给旅游者。比如，“由于意外原因，旅游经营者有临时更改相同星级食宿地点的权利”。对此种临时更改是否属于旅游经营者可以防范的情况则不加区别。如果属于旅游经营者可以防范但未防范的范畴，旅游经营者不能转嫁风险，应当对旅游者承担违约责任。只有意外原因属于不可抗力时，旅游经营者方可免责。
二、旅游格式合同的内容控制
旅游格式合同制定者即旅游经营者常常利用自己经济优势，在合同中写入不公平条款。而旅游者为了获得旅游服务，一般没有机会寻求对自己更有利的合同条款。因此，对旅游格式合同中进行内容控制非常重要。旅游实务中，旅游管理部门要对“霸王条款”进行法律规制，防止“霸王条款”层出不穷，禁止肆意损害旅游者利益的情况出现。
在旅游格式合同内容控制方面具体要注意以下几点。
（一）旅游格式合同当事人条款
旅游格式合同中首先要明确双方当事人。旅游合同一般涉及三类主体：一是旅游经营者，即旅行社，二是旅游者，三是旅游过程中各种服务的提供者。旅游格式合同主体可以分为两类，一是旅游包价合同，旅游经营者与旅游者签订旅游格式合同，旅游经营者提供的是综合性服务；二是旅游代办合同，旅游经营者提供的是中介旅游服务，与旅游者签订中介服务合同。具体旅游过程中的旅游服务由旅游者直接向旅游服务提供商购买。
旅游经营者是各种从事旅游业务的企业的总称。传统的旅游经营者主要提供中介服务，为游客提供代订机票、代订酒店、代订旅游景点门票等服务。在现代旅游业中旅游经营者不再是简单的中介角色，而是更多的依靠自身中介优势，与汽车公司、酒店公司以及旅游景点公司等签订长期合同，组织不同景点、不同路线和不同期限的旅游项目，直接向旅游者提供综合性旅游服务。这就是现代旅游实务中常见的包价旅游合同。本文主要讨论的即包价旅游格式合同。包价旅游格式合同的当事人是旅游经营者与旅游者。这是界定旅游合同权利义务的前提，也是未来解决旅游合同纠纷的法律基础。在境内旅游实务纠纷中，旅游者主张权利时往往会出现旅行社与旅游服务提供者相互推诿责任，与旅游者扯皮、拖延时间等现象。由于旅游都是具有一定时间限制的，拖延时间不利于旅行者权利保护。
在旅游纠纷中，明确了合同当事人即明确了责任人，在“霸王条款”出现时，很容易确定是谁侵害了旅游者权利。可以迅速确定双方权利义务，寻找快速解决纠纷的方法。
（二）旅游经营者的责任与义务条款
旅游格式合同是由旅游经营者事先拟定的书面协议，旅游者参加旅游经营者提供的旅游服务时签约即可。由于旅游的时效性较强，而且旅游者个人不了解旅游行业规则，也没有专业的法律知识，旅游者对旅游格式合同虽然可以提出一些细节的更改，但是面对旅游格式合同“霸王条款”时，自我保护能力非常有限。因此，旅游格式合同当事人的利益平衡不能依赖旅游者个人能力，而应该由旅游管理部分以及立法者对旅游格式合同内容进行法律规制，尤其是对旅游经营者的责任与义务应当做重点规定。
旅游经营者的责任与义务主要可以总结为以下几点：
1.组织责任
即旅游经营者应当根据具体情况合理安排组织旅游。所谓合理安排组织，就是旅游整体行政安排要符合当次旅游的目的和特点。例如，旅游日程安排紧张或者景点游览时间安排仓促，购物点多且占用时间长等，这都是没有尽到合理安排义务，应当承担一定的经济赔偿责任。在旅游格式合同中，旅游者可以要求增加具体经济赔偿数额的约定，以免出现纠纷时，因损失或损害数额不能确定导致无法得到赔偿的状况出现。
2.增加价金的限制
价格条款在任何合同中都是很重要的，没有双方协商，任何一方不能增加价款。这一规则同样适用于旅游格式合同。但是包价旅游合同是旅游经营者提供综合旅游服务的合同，大部分服务项目并非旅游经营者本人提供。旅游经营者在制定包价旅游格式合同时，必须考虑市场服务费用变化，因此常常将价金变动条款写入格式合同。例如，“在特定情况下，旅游经营者一方有权根据具体情况适当提高旅游价金”。为了保护旅游者的权利，增加价金条款必须有一定的限制。在《布鲁塞尔旅行契约国际公约》中，将旅游经营者一方增加价金的权利限制在10%
以内。即无论何种情况，旅游经营者增加旅游价金，超过原定费用10%的时候，旅游者有权取消合同，且不需要承担任何违约责任。这一规定值得借鉴。
3.损害赔偿责任与违约金条款
根据合同的无因性原则，在旅游合同履行过程中，合同当事人有违约行为就要承担违约责任，违约的原因不影响违约责任的承担。损害赔偿责任是违约责任的一种，也是一种法定责任，赔偿数额以实际损失为限。
在旅游格式合同中，损害赔偿数额的确定具有一定的特殊性。
旅游者给旅游经营者造成的损害一般是物质损害，数额比较容易确定。反之，旅游经营者没有尽到义务给旅游者造成损害的，损失数额往往难以确定。例如，旅游经营者没有合理安排旅游线路，造成旅游日程紧张，旅游成了走马观花。旅游者的损害是实际存在的，但是其数额很难确定。为了保护自身合法权益，旅游者可以要求在合同中增加违约金条款。违约金责任是约定责任，只有约定，才能适用。并且，只要违约行为出现，违约方就应当承担约定的违约金责任。至于具体数额的确定，除旅游经营者向诉讼纠纷管辖人民法院证明违约金数额明显大于实际损害数额外，应当按合同约定数额赔偿。损失具体数额的确定与证明责任都转到了旅游经营者一方，这对受损害且处于格式合同弱势的旅游者非常有利。
（三）旅游者的权利与义务条款
旅游者在旅游合同中有多项权利，主要有以下几点：
1.替代权。旅游者可以将合同权利义务转让给其他符合旅游条件的人，但旅游者要支付旅游经营者因此而增加的费用。
2.合同解除权。旅游者可以随时解除旅游合同，但要赔偿旅游经营者因此而产生的损失。旅游者在旅游格式合同中的主要义务是支付合同约定价金，除此之外，还有一些辅助义务。旅游经营者提供旅游服务需要旅游者配合完成。例如，购买相关车票、门票需要旅游者提供相关信息或证件。旅游者违反义务给旅游经营者造成损失的，要承担违约责任。
（四）旅游格式合同的解除与终止条款
旅游格式合同签订后，双方当事人都要做大量准备工作。旅游经营者为旅游行程联络各协作单位，支付定金等。旅游者则要提前安排好旅游期间的工作，或者请假等。因此，旅游合同的解除往往会酿成纠纷。
1.协议解除
根据合同法规定，合同双方当事人可以协议解除合同。此种协议解除情形，一般是旅游双方当事人事先在合同中约定。若无提前约定，纠纷发生时，双方很难达成解除协议。因此，旅游经营者在制定旅游格式合同条款时，往往以隐晦的方式定下“霸王条款”，在合同解除方面优先照顾自己利益。旅游者对合同协议解除条款一定要慎重对待。
2.不可抗力导致解除
不可抗力发生后，可能会导致旅游合同不能顺利履行，甚至需要解除旅游合同。例如，旅游景点所在地发生台风等恶劣天气，旅游团不得不推迟发团时间。由于旅游合同具有实效性，特定旅游时间对双方当事人来说一般都是重要的。但不可抗力是不能预见、不能避免并不能克服的客观情况。因此双方都有权利提出解除合同，而且双方损失各自承担，不能要求对方赔偿。
三、旅游格式合同的效力控制
旅游格式合同的效力控制主要是约束旅游经营者权利的滥用。《合同法》第五十二条、五十三条、五十四条、五十五条是关于合同效力瑕疵的一般规定，这些规定完全适用于旅游格式合同，这里不展开阐述。下面主要探讨的是格式合同“霸王条款”效力的问题。
《合同法》第四十条规定：提供格式条款一方免除其责任、加重对方责任、排除对方主要权利的，该条款无效。旅游经营者在格式合同中免除己方责任、加重旅游者责任、排除旅游者主要权利的条款，我们一般称之为“霸王条款”。符合《合同法》规定情形的旅游格式合同条款当然是无效或有效力瑕疵的。
在旅游格式合同实践中，如何判断提供格式条款一方是在免除其责任、加重对方责任、排除对方主要权利呢？
（一）应根据旅游相关法律法规的规定
旅游合同在我国合同法中属于无名合同。因此合同法没有旅游合同的直接规定。2010年，最高人民法院发布了《关于审理旅游纠纷案件适用法律若干问题的规定》，司法解释对旅游经营者、旅游者之间的权利义务做了较为详细的规定。旅游经营者提供的旅游格式合同与旅游法规、司法解释若有严重违背，则构成旅游经营者免除自身责任、加重对方责任、排除对方主要权利的情况，此种条款当属无效。例如，最高法的解释规定，旅游经营者对旅游辅助服务者未尽谨慎选择义务，旅游者可以请求旅游经营者承担相应补充责任。如果旅游格式合同中约定旅游经营者对因酒店原因给旅游者造成的损失不承担任何责任。这种约定即为旅游经营者免除自己责任，应当是无效的。
（二）在旅游相关法律没有明确规定的情况下，可根据公平原则来判断
按一般人的理解，合同条款约定是否造成对一方的不公平，如果造成了不公平，则该条款无效。在旅游实务中，纠纷双方对是否不公平可能有不同观点，最终必须由人民法院居中裁判公平与否，再因之确认该条款效力状态。
综上所述，境内旅游采用格式合同方式，既体现了旅游行业特色，又一定程度上符合了旅游消费者的利益需求。因此，旅游格式合同具有强大的生命力。对旅游格式合同法律规制的目的不是限制旅游经营者的权利，而是要平衡双方当事人的利益。旅游格式合同要体现双方当事人的良性互动，实现双方利益最大化，只有在与时俱进的旅游法律法规保障下，现代旅游市场才能健康有序发展。结合当今旅游立法严重滞后于旅游业发展的现状，现代旅游格式合同法律规制依然任重道远。
参考文献
[1]苏号朋.格式合同条款研究[M].中国人民大学出版社.2004版.[2]刘劲柳.旅游合同[M].法律出版社.2003版.[3]黄恢月.旅游合同纠纷实务解析[M].中国旅游出版社.2004版.[4]孟凡哲 王惠静.旅游法前沿问题研究[M].中国法制出版社.2011版。
[5]杨富斌.旅游法研究：问题与思路[M].法律出版社.2011版.[6]张琰.对旅游格式合同规制问题的探讨[J].旅游学刊.2004年第3期.[7]杜万华 张进先.的理解与适用[J].人民司法·应用.2010.23.田丽红，海南经贸职业技术学院，讲师，研究方向：民商法。
第三篇：垦丁国家公园（定稿）
垦丁国家公园
王泓睿
在宝岛台湾的南端，有一个拥有着号称全世界最美海岸线的地方，那就是垦丁国家公园。这个国家公园拥有的海域包括和大陆相隔的台湾海峡、巴士海峡和太平洋。就是这三片大海，构成了风景优美的垦丁国家公园。
我们开着车，在沿海高速公路上疾驰着，窗外的美丽景色牢牢地抓着我的眼球。那金黄金黄的沙滩，看上去真得非常美丽。阳光照到沙滩上，沙子反射回来的光线金灿灿的，甚至让人感到有一些刺眼，但又仿佛置身于凡尔儒的小说《金银岛》里海盗藏宝的山洞那样，到处都是金子、钻石。太阳小一些了，再看沙滩，沙滩黄澄澄的，上面没有一丝杂物，那柔和的黄色让人看了非常舒服，感觉像是蛋糕上的那一层芝士，那么柔软，那么细腻。
再看看那湛蓝的大海，淘气的浪花在风儿的陪伴下翩翩起舞。这儿一曲，那儿一曲，在大海这个大舞台上尽情舞蹈，那欢乐的笑声回荡在在大自然间。因为深浅不同，这个巨大舞池的颜色也不同，最先是浅蓝，然后是深绿，最后是深蓝。到了水天相接的地方，又巧妙地变成了天蓝色，和蔚蓝色的天空完美地融合在一起，轻轻地流入云际。那景色只要看一眼肯定一生忘不掉。我幻想着成为了一条小鱼，遨游在大洋中，和同伴一起玩耍，和浪花一起嬉戏。晚上，月亮出来，皎洁的月光给大海铺上一层银色，真能说是“海上明月共潮生”！
垦丁国家公园真是一个美丽的地方，它将一直埋在我记忆的最深处！
第四篇：证券短线交易规制制度研究
证券短线交易规制制度研究 短线交易是指上市公司特定内部人员在法定期间 内对该上市公司的权益证券（equity security）为相匹配的反向交易的行为。该行为是公司内部人员利用内幕信息从事内幕交易的一种重要形式。短线交易规制制度即是以赋予上市公司归入权的方式来对短线交易行为进行规制，以吓阻内幕交易、维持投资者对证券市场公正性和公平性的信赖、保证证券市场的健康发展。本文主要从规制行为（法定期间内相匹配的反向交易行为）、法律效果（归入权的产生及适用）两方面对短线交易规制制度进行分析探讨。
一、规制行为-法定期间内相匹配的反向交易
（一）规制行为
短线交易规制制度不同于一般的证券交易限制或禁止制度，一般的交易限制或禁止制度所针对的交易行为是某一次交易，或是买进或是卖出。而短线交易规制制度规制的则是在短期内连续发生的、相匹配的反向交易的组合，至少包含一进一出。这里主要涉及三个问题：
1.反向交易-“买进”、“卖出”
我国和美国对交易行为使用的语言是“买进”和“卖出”，而我国台湾地区则使用了“取得后卖出”或“卖出后买进”，在立法语言上略有差异，实质类同。
美国证券交易法第3条a项第13项 界定：“买进包括任何购买之合同或以其他方式获得。”第14项界定：“卖出包括任何出卖之合同或以其他方式转让。”该界定的外延不仅包括正常的现金交易，还包括异态交易（variant transactions）/非传统交易（unorthodox transactions），此类交易包括：期权（options）交易、权利股（rights）交易、转换（conversions）、因合并而发生的置换（exchange pursuant to mergers）以及股票的重新划分（stock reclassifications）等。我国台湾地区证券交易法未对买进和卖出进行界定，但是证管委对于“取得”则有界定：“
（一）因受赠或继承而取得上市公司股票。
（二）因信托关系受托持股当选为上市公司董事、监察人后，再以证券承销商身份依证券交易法第七十一条规定取得上市公司股票。
（三）公营事业经理人于官股依公营事业移转民营条例释出时，以移转民营从业任意优惠优先认股办法认购上市公司股票。” 而学者们对于“取得”则学众说纷纭，莫衷一是，主要争论焦点则在于该“取得”是否以有偿为前提。
美国和我国台湾地区的立法都在“买卖”的界定上采取了开放性的态度，并未局限于现金交易，这是可取的。但是我国台湾地区学者讨论交易行为的确定时以有偿性为基础则偏离了短线交易的立法目的。短线交易立法的直接目的在于吓阻公司内部人员利用内幕信息进行交易，是对相匹配的反向交易中第一个交易之时的交易者的主观心态加以推定，而是否以有偿方式取得股票和当时的主观心态无必然联系，和其相联系的是交易时的意思表示，是交易人对交易行为的可控性，即交易人是否通过其可控制的交易取得或处分股票。如果是基于公权力（国家立法、法院判决或行政命令）、事实行为或交易相对方的单方法律行为而获得股票，则无法推定交易人在交易时有利用内幕信息的可能性，如果该交易是短线交易人依双方法律行为而取得不论有偿与否都有可能利用了内幕信息，自应纳入短线交易的法律规制。因此，对短线交易行为所涉及的买卖行为应作广义解释，不应局限于现金买卖，亦不应以交易行为的有偿性为前提，而应涵盖以法律行为获得或处分其证券的行为。[!--empirenews.page--] 2.交易行为的确定-以立法目的为导向
短线交易规制制度的一个重要因素就是6个月的法定期间限制：如果短线交易行为发生在六个月内，则交易人就会承担责任；如果交易行为时间跨度超过6个月，则不论其是否利用了内幕信息，都不受短线交易规制制度的追诉。然而，从某种程度上讲，交易行为的确定意味着法定期间的查明，这对于某些过程复杂的非传统交易有很重要的意义。在此问题上，美国早期的司法实践中使用了相当机械的方法，采用了所谓完全客观的标准，但是很快就被抛弃了。在Roberts v.Eaton案中，法院采用了一种新的、更加具有分析性态度的、灵活的方法，并获认可。此方法以立法目的为指导：如果涉及标准的现金交易，则自动适用短线交易规制制度；如果涉及非传统的交易，法院则以立法目的为指导来确定是否称该行为是“买进”或“卖出”。该方法包含两个基本要素：
（1）审查所讨论的交易中是否可能涉及公司内部人员在以前不享有的投机优势。该标准在以下两个方面具有价值：①绕过交易的形式而审查交易的实体；②确认采纳第16条b项的制度动力在于利用内幕信息从事短线交易的不公正性。如果交易行为不可能涉及此不公正性，适用第16条b项必然会导致“无来由的严厉”.（2）审查是否存在投资的连续性。此标准是认识到短线投机和长期投资之间的区别的结果。因此，在一次转换交易中，当公司内部人员最终卖出的时候，他可能是因基于转换之前的投资而获利。为了刺激和鼓励长期投资，仅仅有投资形式的变化而没有实质上经济地位的变化不应当引起短线交易责任。
3.6个月法定期限
6个月法定期限在短线交易规制制度中处于一个核心的位置，因为只有“买进后卖出”或“卖出后买进”发生在6个月以内才是短线交易规制制度所规制的交易行为。一个短线交易行为本质上是一起单独的交易事件，由初始交易和终止交易组成。然而，它们不是两个毫无关系的或独立的交易。将这两个交易连接成一个交易事件的表面关系是时间上的临近性，然而仅仅有时间临近性的事实还不足以说明什么。时间临近性只是因其可以作为显示公司内部人员在为首次交易时有一个包含首末两次交易的主观意图的客观表象，正是基于此才将两次交易纳入同一交易事件。该意图可以为首末两次交易提供观念上的联系，因此，短线交易的突出特点就是该主观意图的存在。如果短线意图存在，则首末交易之间有一定的联系并且有用于实现某单独交易事件的目的。初始交易是基于内幕信息的预期性行为而终止交易是收利行为。一个初始交易可能是基于短线交易意图，也有可能基于长期投资的意图，但是6个月期间已经足以排除短线交易意图以外的其他任何可能性。所以，问题的关键在于进行初始交易时交易人是否有短线交易意图，如果有则具有利用内幕信息的可能性，反之则无。在初始交易以后获得的内幕信息同短线交易规制制度毫不相关，如果将重点放在事后获得信息上，6个月期限就会失去推定性工具的效用。终止交易之所以重要，只是因为其与初始交易的时间上的临近性使得可以依其推断在初始交易时有利用内幕信息的可能性，而非基于其自身是内幕交易。没有认识到这一点经常会导致一些误解，主体身份“一端说”在某种程度上反映了此种误解。[!--empirenews.page--] 作为一种推定性工具，六个月期限能够满足所需的两个条件：一是分析的可行性；二是可能性的准确。尽管没有统计数据表明初始交易后六个月以内的终止交易更多是为短线交易还是长期投资，而常识却告诉我们前者是更加可能的。当然，六个月期限还有另外两个基础：
（1）超过此期间，正常的市场波动足以阻止内幕交易的企图。如果内部人员被迫持有股票达一定期间，他不敢保证可以安全地恢复其先前的投资地位。如果将关注的焦点集中于初始交易以后的获得内幕信息的可能性，则该内幕信息不存在“过期”的问题。初始交易时的内幕信息通常会在6个月后变得没有价值，而初始交易后获得的内幕信息完全有可能在初始交易后的6个月仍保持“新鲜”。
（2）6个月期限在阻止基于内幕信息的短线交易和避免不正当阻止长期公司投资的愿望之间确定了一个平衡点。长期投资通常会导致投资者真正的、确实的地位的变化；而短线交易却不会，因为其意图通常在于安全地恢复先前的地位。如果期限太长，公司内部人员无法轻易地从事短线交易，但同时在另一方面阻碍了正常的内部人员作为投资者的正常交易；如果期限太短，则放纵了短线交易。因此六个月是一个平衡点，既不过分阻碍长期投资，也不至于过分放纵短线交易。
（二）交易之豁免
短线交易规制制度利用一种“直截了当”的方法用以吓阻公司内部人员利用公司内幕信息获得短线收益，其适用具有简单性和粗略性，但是现实的证券交易主体和交易的内容是千差万别的，有些市场主体本身具有特殊性，如果适用收益归入会与其他政策目标相冲突；有些交易行为不可能利用内幕信息，适用收益归入会导致不公平的结果；有些交易微不足道，没有适用收益归入的必要性。所以，在规制短线交易的同时应当规定相应的豁免规则，以免在适用中起到负面的效果，影响制度目的的实现。下面以美国证券交易法为例简要介绍几种重要的豁免规则：
1.机构投资者之豁免
美国的机构投资者种类甚为繁多，美国证交委Rule16a-1a-1规定：证券经纪商、交易商、银行、投资顾问、投资公司、保险公司等以证券交易为业的机构主体为第三人利益或在其通常业务中为客户或以信托账户持有证券的，不应被视为证券受益所有人，只要该机构或个人不以改变或影响发行公司的控制为目的、未产生此类效果或未达成任何Rule 13（d）-3（b）规定的协议。
2.按比例获得证券之豁免
短线交易规制制度之目的在于避免公司内部人员作为公司股东利用内幕信息进行交易，如果所有股东都按比例获得相同的证券，则不论有无内幕信息的存在各股东均有同等获利的机会，不会产生不公平的结果，所以对于所有股东（包括公司内部人员作为股东）按比例获得证券的情况不应有短线交易规制制度的适用。美国证管委的规则16a-9对于此种情况作出了规定：“下列情况豁免于第16条：a.由于对全部该种证券平等对待的股票分割、股票股利而产生的证券持有的增加或减少，包括以其他发行公司的权益证券分配的股利；b.赋予依第12条登记的同种类的权益证券的所有持有者的按比例的权利，例如股东权利和优先购买权。”[!--empirenews.page--] 3.其他豁免规定
美国证交委规则还就其他一些交易进行了豁免，如发行公司同董事或经理人之间的交易（包括发行公司的雇员受益计划）、善意受赠和继承、公司合并以及投票信托等。
二、法律效果-归入权的产生及适用
归入权是指发行公司对于实施短线交易的内部人员因短线交易而获得的收益享有的依法收归自己所有的权利。赋予发行公司归入权是实现短线交易规制制度目的的重要手段，正是收益归入权的实施导致短线交易人丧失收益，甚至得不偿失从而使其失去从事内幕交易的利益驱动力，达到吓阻内幕交易、维护一般投资者对于证券市场的公平性和公正性信赖的目的。
（一）归入权的性质
学者们对于收益归入权性质的探讨大多集中于归入权的权利作用形式上，即归入权具有请求权的作用还是形成权的作用，或是二者兼而有之。现简要介绍如下。
形成权说认为归入权具有形成权的作用。持该说者为多数，如台湾学者刘甲
一、柯芳枝等，该说认为：法律赋予公司归入权的目的在于改变证券交易的结果，使收益归于上述公司；并 且使归入权具有形成权的作用可使法律关系依公司单方面的意思表示早日确定。我国大陆有学者从之。
请求权说认为归入权具有请求权的作用。其理由为：采形成权说的法律效果为确立利益归入义务人与利益归入权利人之间的债权债务关系，其后仍需要债权人行使请求权来实现权利，此时请求权性质及时效均不明确；且法条明文使用“请求”及“请求权”之字样。
形成权兼具请求权说认为，归入权系以公司单方面意思表示为之，一经行使则发生收益归入效果；但在实务中却兼具形成权和请求权二者之特质，既可使利益归于权利人又可使权利人请求义务人为应当认为给付。
本文认为应当扩展讨论的空间，讨论基础不应当只局限于现有的法条，现有的法条实然的而不是应然的领域，应对权利的目的、功能及其实现手段等进行深入的研究。当然，对于法律规范本身的讨论是不可或缺的，讨论的内容也不应只限于权利的作用形式，还应包括权利同各主体之间作用等内容。
现行的各国关于归入权的规定如下：（1）美国证券交易法第16条b项：“„„如果该受益所有人、董事或经理人在任何不满6个月的期间内，对该发行公司的任何权益证券（豁免证券除外）买进后再行卖出，或卖出后再行买进，„„因此而获得的利益应归于该发行公司，并由该发行公司向其请求。”（2）日本证券交易法第164条：“为防止上市公司等的负责人或主要股东不当利用因其职务或地位取得的秘密，在其就该上市公司等的特定有价证券等在自己的结算范围内进行收购后6个月内卖出、或卖出以后6个月内又买进而取得利益的场合，该上市公司等可以请求将该利益提供给该上市公司等。”（3）我国台湾地区证券交易法第157条：“发行股票公司董事、监察人、经理人或持有公司股份超过百分之十之股东，对公司之上市股票，于取得后6个月内再行卖出，或于卖出后6个月内再行买进，因而获得利益者，公司应请求将其利益归于公司。”（4）我国证券法第42条：“前条规定的股东，将其所持有的该公司的股票在买入后6个月内卖出，或者在卖出后6个月内又买入，由此所得的收益归该公司所有，公司董事会应当收回该股东所得收益。”[!--empirenews.page--] 在上面的四个法条中，涉及以下几个要素：（1）收益归属确认要素。我国和美国相一致，认定收益归于公司所有，而日本和我国台湾地区未明确；（2）同公司的作用内容要素。美国和日本相一致，均使用了纯粹性授权用语；我国和我国台湾地区相一致，均将请求归入作为公司（董事会）的义务；（3）同短线交易人归属要素。即对短线交易人是义务还是责任，均无明示；（4）形式逻辑要素。均采用充分条件的一次推理，即如果有公司内部人员实施A行为，则产生B结果。
按法律规范逻辑结构的传统理论，一个完整的法律规范应当包含假定、处理和制裁三个要素。其中假定是法律规范适用的条件；处理是关于权利、义务的规定；制裁是法律后果。就此观之，上述四个法律条文均为逻辑结构不完整的法律规范，但是又不尽相同：美国的第16条b项和我国的第42条中包含了假定（内部人员短线交易行为）、制裁（收益归属确认）和处理（请求归入），而该处理和制裁并非具有逻辑上直接的继起关系，而是基于同一假定产生的处于同一层面的制裁和处理；而我国台湾地区的157条和日本的164条包含了假定（内部人员短线交易行为）和处理（请求归入）。
从法律规范的逻辑结构出发，本文结合短线交易规制制度的目的、功能以及实现手段探讨以下问题：
1.归入权的作用形式：请求权抑或形成权
学者们对此认识分歧的原因可能在于将归入权对应于法律规范的不同要素：将其对应于制裁要素的认为归入权具有形成权作用；将其对应于处理要素的则认为归入权具有请求权作用；将其对应于制裁和处理全部要素的则认为归入权兼具形成权和请求权作用。那么应将归入权与何者对应呢？
本文认为应当将归入权同处理（请求归入）要素相对应，即归入权具有请求权作用而不具有形成权作用。理由如下：
（1）兼具形成权与请求权的观点在法律逻辑上显然无法成立。其一，形成权和请求权的作用形式存在很大差异，难以融合；其二，其所对应的制裁要素和处理要素分属不同的法律规范，无法归入同一权利。而且，如此观点还会导致实践中权利行使以及权利期间限制的混乱：请求权的作用是否必须以先发挥形成权的作用为前提？二年期间究属除斥期间抑或诉讼时效？等等。
（2）采形成权的观点用法律规范逻辑可以解释，但是在实践中问题很大。形成权可分为简单形成权和形成诉权，简单形成权只需权利人向对方做出意思表示即可，而形成诉权则必须通过司法途径才能行使，待判决有了既判力后才发生效力。该规范没有规定权利人的意思表示的方式，就其所涉及的相对人、标的、行为的复杂性来看，归之于简单形成权显然不恰当。如果为形成诉权，那么意味着归入权的实现必须经过两个阶段，首先归入权人提起形成之诉，其结果是使法律关系加以确定，但是形成权本身不具有可强制执行性，要获得最终实现还必须再向相对人主张因形成权的行使而产生的请求权。而形成权和请求权在法律规范的假定中所需要的相对人的行为要素又是相同的（即内部人员为短线交易行为），这显然同诉讼经济原则相违背，不利于权利人权利的实现，司法实践中亦未见有如此操作者。何况，如确定归入权具有形成权作用形式，则二年的权利限制就是除斥期间-从权利产生之日起算的不变期间，无论权利人是否认识到或者有认识到权利的可能，期间届满权利消灭，明显对权利人不利。[!--empirenews.page--]（3）采请求权的见解在法律规范的逻辑结构上不发生冲突。虽然处理要素和制裁要素在逻辑上相互独立，制裁要素属于权利归属确认，其本身并不构成请求权基础，但是可以作为请求权基础产生的要件。就实践而言，其二年的权利限制自然也就属于诉讼时效-自权利人知道或应当知道权利之日起算，可中断、中止和延长，更有利于立法目的之实现。
2.与公司的作用：权利抑或义务
短线交易规制制度设计之目的在于吓阻内幕交易，借以维护一般投资者对证券市场的公平、公正性的信赖，即短线交易规制制度的目的并非为了保护私法主体之权利免受不法侵害，而是为规范证券交易市场；而其制度基础则是推定短线交易人违反了受信义务且导致证券市场的表面公平性遭到破坏，而在此过程中发行公司的名誉等无形和预期财产利益受损，因此赋予发行公司归入权以推动短线交易规制制度目的的实现。该制度规范虽可能具有自治规范的外形，但却与国家管制的理念有微妙的联系，属于“管制辅助工具”的自治规范，其功能旨在借助私人的执行来实现管制的目的，以私益为诱因来追求公益的实现。将归入权赋予公司具有很强的政策性考量，其本意绝非单纯为了使公司的利益损失得到补偿，不论各国立法对于发行公司归入权的行使是采用了授权性规范、强制规范还是表示沉默，均无法否认短线交易收益归入权的国家强制性。
因此，归入权的实现与否绝非仅仅涉及发行公司的私益，更多涉及短线交易规制制度的目的-维护公众对证券市场的信赖。所以，该权利的行使不应当属于公司的纯粹权利，而是具有权利和义务的双重性：权利属性是对于短线交易人而言，是私法上的；而义务属性是对国家而言的，是公法上的。
3.与短线交易人的作用：义务抑或责任
学者对于此问题鲜有论及。杨志华认为“内部人从事短线交易应当承担民事法律责任”，但是没有给出理由；姜朋则持义务说，认为受益归入对于短线交易人是一种民事义务，其理由是短线交易本身不具有法律上的可非难性，亦未对公司造成损害。
本文认为，对于短线交易人来讲收益归入既是义务又是责任，换句话说，短线交易法律规范对于短线交易人既是义务性规范又是责任性规范。这并不是说短线交易人同时负担收益返还义务并承担收益返还责任，而是对短线交易人的强制对应于归入权行使的不同阶段而发生性质上的变化，在性质的变化过程中并发生内容的变化。权利与义务相对应是毫无疑问的，然而实际上权利与责任也存在对应关系，这是由于权利有不同的发展阶段。换句话说，权利有与义务相对应者，有与责任相对应者，与义务相对应者是权利的先前阶段，而与责任相对应者是权利的后来阶段。当义务人不履行义务而转化为责任人状态时，权利进入同责任的对应状态。
在发行公司未提起诉讼而只是向短线交易人主张归入权时，归入权所对应的是短线交易人的收益返还义务，短线交易法律规范对于短线交易人是义务性规范，短线交易人如果履行了收益返还义务，归入权得到实现，双方权利义务关系消灭；如果短线交易人不履行收益返还义务，则发行公司可依短线交易法律规范提起归入权诉讼，此时归入权所对应的是短线交易人的收益返还责任，而短线交易法律规范也相应转化为责任性规范，法院可依据该规范追究其责任。[!--empirenews.page--]
（二）归入权的主体
1.发行公司
表面上看短线交易对任何人都没有伤害，实际情况却并非如此。发行公司因短线交易人的行为会失去一般投资者的信赖，导致股价下跌、发行新股困难、销售受挫等结果，即公司的资信和预期利益都会收到损害，因此公司与短线交易行为是有利害关系的。短线交易归入权的实现必须借助于同实现归入权有利益关系的实体，在短线交易相对人、发行公司股东、券商以及发行公司等涉及证券交易法律关系的私法主体中，发行公司无疑最为合适-只有它在整个过程中受到了损害，哪怕是间接和无形的。但是这并不意味着对于责任的追究必然以补偿公司的损失为计算基础，因为这些损失大多是无形的或无法计算的，因而通过收益归入的责任追究方式并采用惩罚性的计算方法可以达到惩罚短线交易人和补偿公司的双重目的。
发行人是归入权的法定主体，法律赋予其归入权目的在于通过归入权的行使，使短线交易人徒劳无功甚至得不偿失，借以吓阻内幕交易。虽然法律也规定了股东可以行使公司诉权，但实是作为缓解法人内部利益冲突而不得已之作法，而且这种作法一方面增加了股东的负担，另一方面也容易造成股东滥诉而影响公司正常运作。所以应当尽量完善公司诉权行使制度，以较小的成本实现立法目的。
美国的独立董事制度比较完备，董事会内部有专门的审核委员会，由独立董事组成，对董事、经理人乃至控制股东的行为进行调查、审核，甚至提起诉讼，较好地解决了一些利益冲突问题。我国台湾地区实行监察人制度，将代表公司行使归入权的职责同时赋予董事和监察人，也可以在一定程度上促进公司行使归入权：如果是董事为短线交易，可能董事不愿意行使归入权，此时可以由监察人来代表公司行使；如果监察人为短线交易，则由董事行使。比较尴尬的是我国赋予了公司法定代表人（公司董事长）代表公司的权利，其他任何人包括董事、监事没有公司的特别授权均无权对外代表公司，这就在某种程度上阻碍了公司归入权的行使。当权力集中而又缺乏监督的时候，必然滋生腐败。我国没有赋予股东代表公司行使归入权的权利，于是股东只能眼看着内部人员从事短线交易。
2.发行人之股东
归入权的法定主体是发行公司，是和股东相互独立的法律主体，一般而言股东不应以公司的名义行使公司的诉权。但是公司毕竟不是具有自然唯一性的生物实体，而是 生物实体的组织团体，所以其法律权利义务的归属有其不同于自然人的特性。其内部各自然人对于公司的利益的关心程度是不一致的，利益函数也有差异，在利益发生冲突时，作为公司实际控制人的公司内部人员很有可能为维护自身利益而不行使或不积极行使归入权，导致公司利益受损。而公司的损失是由股东最终承担，如果不允许股东以公司名义行使归入权，股东将处于孤立无援的地位。
美国证券交易法第16条b项明确规定在一定条件下股东有权以公司名义提起归入权诉讼，司法实践中对股东行使归入权诉讼的要求非常宽松。美国联邦最高法院在Gollust v.Mendell案 中认为依据第16条b项行使归入权的股东的原告资格限制只有两点：（1）在提起诉讼时是发行公司的证券所有人；（2）在诉讼中对于诉讼结果享有连续的经济利益。
第五篇：湖南省第一个国家公园
湖南省第一个国家公园
8月8日，城步苗族自治县政府接国家发改委通知，该县国家公园体制试点实施方案近日获国务院批复通过，公园名称为“湖南南山国家公园”。建立国家公园体制，是中央加强生态文明建设的重大举措，旨在对国家生态和自然遗产进行保护。城步国家公园体制试点申报工作于2015年5月启动，当年8月经国务院批准，城步成为全国第九、我省唯一申报国家公园体制试点的县区之一，南山与北京八达岭、吉林长白山、湖北神农架等同批开展国家公园建设。据介绍，城步地形地貌特色鲜明，珍稀动植物资源丰富，保护价值高。城步国家公园的范围，整合了南山国家风景名胜区、金童山国家级自然保护区、两江峡谷国家森林公园、白云湖国家湿地公园，白毛坪乡、汀坪乡部分具有保护价值的区域，总面积619.14平方公里，约占整个县域面积的四分之一，集中分布在该县南部山区。
为保证湖南南山国家公园体制试点工作的顺利开展，城步县到2017年需要完成的前期工作主要有：主要经营项目的特许经营委托，建立政府、社会多元化投入的资金保障机制，完成生态移民、水电站收购试点工作，完成试点区内部分基础设施与服务设施建设，健全科研、教育、游憩功能，完成国家公园体制试点考核验收等。进行国家公园建设，对打造湘西南生态圈、促进武陵山片区脱贫致富，具有十分重要的战略意义。湖南的朋友们一定会有疑问：我们湖南那么多国家森林公园，它们是国家公园吗？党的十八大把“生态文明建设”纳入中国特色社会主义事业“五位一体”的总体布局，提出建设“美丽中国”、实现民族永续发展的目标。党的十八届三中全从国家治理体系和治理能力现代化的改革总目标出发，提出了建立国家公园体制这一生态文明制度建设的重要改革举措。早在2008年，中国环境保护部和国家旅游局已批准建设中国第一个国家公园试点单位——黑龙江汤旺河国家公园。
环保部和国家旅游局决定开展国家公园试点，主要目的是为了在我国引入国家公园的理念和管理模式，同时也是为了完善我国的保护地体系，规范全国国家公园建设，有利于将来对现有的保护地体系进行系统整合，提高保护的有效性，切实实现保护与发展双赢。从国家公园的内涵上说，在2008年黑龙江汤旺河国家公园建立之前，由国家政府部门主管的类似于“国家公园”的的概念被分属于国家森林公园、国家地质公园、国家矿山公园、国家湿地公园、国家城市湿地公园、国家级自然保护区、国家级风景名胜区及酝酿中的国家海洋公园、国家遗址公园等多个方面，属于不同的管理系统。但这些提法并不完全等同于“国家公园”的概念。
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