第一篇：北大方正电子有限公司诉广州宝洁有限公司(字体版权)一审判决书
北大方正电子有限公司诉广州宝洁有限公司（字体版权）一审判决书
北京市海淀区人民法院
民事判决书（2008）海民初字第27047号
原告北京北大方正电子有限公司，住所地北京市海淀区上地五街9号方正大厦。法定代表人刘晓昆，董事长。
委托代理人马东晓，国浩律师集团（北京）事务所律师。委托代理人董秀生，国浩律师集团（北京）事务所律师。
被告广州宝洁有限公司，住所地广州市经济技术开发区滨河路一号。法定代表人李佳怡，董事长。
委托代理人周林，男，中国社会科学研究院知识产权研究中心研究员，住该单位宿舍。
委托代理人张玉瑞，北京市科华律师事务所律师。
被告北京家乐福商业有限公司，住所地北京市丰台区方庄芳城园二区15号。
法定代表人孟卫东，董事长。
委托代理人牛琨，北京市天睿律师事务所律师。
委托代理人万迎军，北京市天睿律师事务所律师。
原告北京北大方正电子有限公司（以下简称方正公司）诉被告广州宝洁有限公司（以下简称宝洁公司）、被告北京家乐福商业有限公司（以下简称家乐福公司）侵犯著作权纠纷一案，本院受理后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。方正公司的委托代理人马东晓、董秀生，宝洁公司的委托代理人周林、张玉瑞，家乐福公司的委托代理人牛琨到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原告方正公司诉称，我公司是我国最早从事字库开发的专业厂家，长期致力于多种文字字库字体的研究开发，对具有独创性的中文字体的数字化和字库化倾注了大量的投资和劳动，现已成为全球最大的中文字库产品供应商。方正中文字库中的汉字，字体结构优美、造型独特、字形丰富、品质精良。1998年9月，我公司与字体设计师齐立签订协议，约定我公司独家取得齐立创作的倩体字稿的著作权。后依据齐立的设计风格，经过大量的创造性劳动，完成了倩体字体的数字化和字库化转换，命名为方正倩体系列字库字体。该字体具有幽雅、柔美和华丽的特点，如少女婷婷玉立的倩影，故命名为倩体。2000年8月31日，该字库字体首次发表，后申请了著作权登记。倩体字库字体在创造过程中凝聚了我公司技术人员大量的创造性劳动，其中每个汉字均是基于独特的笔画、构造、顺序而创造，属于著作权法保护的美术作品，我公司对该字库字体和其中的每个单字均享有著作权。后我公司发现宝洁公司未经许可，在其生产的多款产品的包装、标识、商标和广告中使用了我公司多种独创字体。本次诉讼仅针对其使用的倩体“飘柔”二字，涉及24款产品的使用。宝洁公司的行为侵犯了我公司倩体字库和单字的美术作品著 作权，具体涉及署名权，复制权，发行权和展览权，其在主观上存在过错。家乐福公司销售使用侵权字体的产品，亦应承担侵权责任。现我公司起诉，请求判令宝洁公司停止使用并销毁所有带有倩体“飘柔”二字的包装、标识、商标和广告宣传产品，赔偿经济损失50万元，承担诉讼合理支出119 082元（包括鉴定费3万元，律师费8万元，公证费2000元，产品购买费用1982元，翻译费5100元）；家乐福公司停止销售上述侵权产品；二被告公开致歉、消除影响。
方正公司在诉讼过程中，因多种原因，对其诉讼范围和诉讼请求进行过较大变更。最初其诉讼范围中包含倩体、少儿体和卡通体三种字体，涉及67款产品使用的372个单字，直接赔偿请求为142万元；后其撤回针对后两种字体的诉讼内容，保留针对倩体字体涉及的63款产品使用的347个单字，赔偿请求变更为134万元；后为使案件事实明确，又变更为仅针对使用最突出的“飘柔”二字，涉及24款产品，赔偿请求变更为50万元，合理费用不变。
被告宝洁公司辩称，汉字凝聚了东方悠久的历史文明，汉字的笔画、笔数、字形等系历史形成，属公有领域，不是著作权法保护的对象，不能为任何人独占。涉案字体系在已有汉字字体的基础上，加入一定设计风格和特征的演绎作品，方正公司需要证明与公有领域中早已存在的字体相比，其字库中的每一个字具有独特的艺术表现和特征，才能对该独创性部分享有著作权保护。倩体字与公有领域的字体差异微小，难以构成著作权法意义上的美术作品，仅借助技术手段完成的机械加工劳动，不能产生新的有独创性的演绎作品。方正公司针对涉案字体，没有实质性的艺术贡献。方正公司可以就其劳动成果主张其他保护，尚不足以对字库中的单个汉字享有美术作品的著作权。
倩体字体的设计者是齐立，方正公司没有在齐立设计的字体上附加任何独创的智力成果，不享有著作权。字库的制作过程使字体设计原件成为能够被电子设备处理、显示和打印的字体复制件，在计算机等电子设备的环境下，表现为字体编码和能够被识别的屏显或印刷字体，前者形成的权利应依托于计算机软件的著作权，后者如与原字体设计没有差异，不能构成新的演绎作品。方正公司认为其针对字库付出劳动，即认为对通过该字库计算机软件程序显示和打印出来的单个汉字，享有著作权法意义上的美术作品的保护，是对法律的曲解。
文字是信息传递的主要载体，是具有实用价值的工具，其作用主要为传情达意，艺术欣赏是次要功能。对字库字体的保护，应当保持一个适当的限度，以免影响几千年来文字基本功能的正常发挥。计算机等电子数据化设备在中国普及的时间不长，数字化字库字体发展的历史也同样短暂，如果认定汉字数字化所形成的字库中的每一个单独的字、字母、符号都是演绎的美术作品，遵循这样的逻辑，我们在电脑中所使用的屏显和打印的字体，包括宋体、黑体等，都同样应当被认为是演绎作品，享有独立的著作权。在50年的保护期内，社会大众为避免高昂的字体使用费的支出，只能退回手写笔画的时代。因此，方正公司要求将字库中的每个单字作为美术作品进行保护，系滥用知识产权的行为。
此外，设计公司购买方正公司的字库软件使用，为我公司设计产品标识用字，我公司向设计公司支付制作费，对设计结果的使用亦不侵犯方正公司的权利。
被告家乐福公司辩称，我公司销售的宝洁公司的产品均通过正规渠道进货，来源合法，尽到了注意义务，不构成侵权。宝洁公司使用的字体由设计公司设计，系合理使用，没有侵犯方正公司的权利。
经审理查明，2008年4月22日，方正公司以演绎作品著作权人的身份针对方正倩体系列（粗倩、中倩、细倩）在中国版权保护中心申请著作权登记，登记作品为美术作品，于2000年7月7日改编完成，同年8月31日在北京首次发表。倩体的原始设计人为字体设计师齐立。1998年9月，方正公司与齐立签订字稿购买合同，约定方正公司向齐立支付费用，购买齐立设计的粗倩字体，总字数为9270字，方正公司拥有字稿的所有权，以此为依据开发电脑字库，并对字库享有权利。后双方签订补充协议，将限定交付的字数变更为810个。2004年，齐立成为方正公司的员工。
齐立对倩体系列的设计理念和字形特征描述为：亲切、幽雅、柔美和华丽，如少女婷婷玉立的倩影，给人以美的享受；字形以扁平硬笔的书写轨迹为基础，笔锋避免尖锐，设计成微小的圆弧，柔润舒畅，方正饱满。
方正公司字库的主要制作过程包括：
1、由专业设计师设计风格统一的字稿。
2、扫描输入电脑，经过计算形成高精度点阵字库，给出字库编码。
3、进行数字化拟合，按照一定的数学算法，自动将扫描后的点阵图形抽成接近原稿的数字化曲线轮廓信息，通过参数调整轮廓点、线、角度和位置。
4、人工修字，提高单字质量，体现原字稿的特点和韵味；利用造字工具可提高效率，保证质量；强大的拼字、补字功能可有效索引，以造出与字稿风格统一的字。
5、质检，使字形轮廓光滑，结构合理，配合技术规范，提高存储效率和还原速度。
6、整合成库，配上相应的符号、数字和外文，转换成不同编码和不同格式。
7、整体测试。
8、商品化。
方正公司自2000年8月开始，制作销售兰亭字库软件光盘，收入了包含粗中细三种倩体的123款中文字体，销售价格为168元。字库光盘包装注明字库可运行于多种系统，并满足用户办公、排版、视频字幕、雕刻、网页设计、平面设计等处理软件对中文字库的要求。光盘中著作权声明针对该“软件产品”及任何副本的著作权，均由方正公司拥有。
光盘中有方正公司对用户的许可协议文件，并非安装时必须点击。其中对于前端TrueType字库的授权内容为：最终用户可以在一台计算机上使用该软件，可用于计算机屏幕显示和打印机打印输出。限制内容为：未经方正公司书面许可，该“软件产品”的全部或部分不得被仿制、出借、租赁、网上传输；禁止将字库产品的全部或部分用于再发布用途（包括但不限于电视发布、电影发布、图片发布、网页发布、用于商业目的的印刷品发布等），禁止将本产品字形嵌入到可携式文件中（包括但不限于PDF等文件格式），禁止将该产品使用于网络及多用户环境，除非取得各终端机使用权的授权使用协议书。如果用户使用需求超出了本协议的限定，请与方正公司联系以获取相应授权。
以上事实，有方正公司提交的方正TrueType兰亭字库光盘，用户许可协议打印件（光盘中许可协议文件的生成时间是2004年6月），齐立设计的字稿，方正公司与齐立签订的字稿购买合同和补充协议，倩体系列字体的著作权登记证书及所附基本字表，方正公司为字库制作过程进行演示的光盘及方正公司的产品发行通知在案佐证。
宝洁公司认可上述证据，但认为方正公司与齐立之间是许可关系，齐立许可方正公司以倩体字为基础，制作字库软件，对字体的原始权利没有转让给方正公司。方正公司不享有字体的著作 权，只享有软件的著作权。方正公司登记的是字库软件，提供了全部字库字体打印件，作为整体可以得到保护，但不能对软件生成成果中的单字和符号单独主张权利，按照书法作品保护其中每一个字。同时，宝洁公司强调其没有使用方正公司的上述字库软件。
方正公司认可兰亭字库软件最早在2004年发行，并认为其取得齐立所设计字体的权利，最终制作字库产品，字库中的字体系对公有领域中的字体进行演绎，其对上述演绎作品享有美术作品的著作权。诉讼中，齐立作为证人出庭，认可将倩体字稿及相关权利转让给方正公司，也参与了倩体字的后期设计和制作。方正公司认为，齐立只是在字库整体创作过程中承担了设计环节，字库的权利由方正公司享有。
2008年5月12日，方正公司委托北京市海诚公证处进行公证，在家乐福中关村广场店购买宝洁公司生产的洗发水、香皂、卫生巾等67款产品，统计后认为上述产品使用包括倩体、少儿体和卡通体共计372个字。方正公司最后一次变更诉讼请求后，涉案的产品共计24款，均使用倩体“飘柔”二字。
2008年7月，经方正公司委托，科技部知识产权事务中心作出司法鉴定意见书，就上述方正公司购买的宝洁公司产品包装及宝洁公司网站所用字体与方正兰亭字库中对应的粗倩、中倩、少儿和卡通四种字体是否构成同一美术作品进行鉴定，作出的结论为有36个包装使用了粗倩字体，17个包装使用了中倩字体，其他两种字体也有部分产品使用。以“飘柔”二字为例，将双方对应字的尺寸调整至同样大小，叠加重合后，专家鉴定组认为其笔画、笔数及汉字部件的位置关系一致，字体一致，设计风格和特征一致。
以上事实，有方正公司提交的（2008）京海诚内民证字第03874号公证书，公证购买的产品及照片，方正公司所作宝洁公司产品及对应用字一览表，国科知鉴字（2008）32－1号司法鉴定意见书在案佐证。
宝洁公司认为，该鉴定由方正公司单方委托，鉴定内容有失客观。针对其中部分明显不同的字，比如特惠装的“特”字，实际使用的字体比方正字体长，鉴定方表述为经过变形后的使用。宝洁公司认为两者不仅形状不同，角度也不同，这样的字可以鉴定为同一美术作品，是对方正公司的偏袒。
方正公司表示，通过设计软件可以简单地将字拉伸变形，变形后进行复制，不影响认定为同一美术作品。宝洁公司表示，字体给人的直观感受是视觉，变形后视觉差异明显，鉴定机关没有对此进行解释和保留，而是直接认定两者完全一致，其结论不客观、不真实，不具有法律效力。
方正公司提交其内部往来邮件，给宝洁公司发送的律师函和快递单，证实其在2008年3月曾通知宝洁公司告知其使用行为侵权，要求该公司停止使用，进行赔偿。宝洁公司在4月回函表示将调查此事，但此后再无音信。
方正公司提交一份清单，证明其字库产品针对多家最终用户的使用进行授权的情况，同时提交的还有其授权商业使用的价格明细表，证实其授权收费的标准，其中费用最高的是用于企业名称、商标、标志的字体，每款字体每年的授权使用价格为1.5万元，产品包装和企业网站使用为1万元，其余企业宣传册、广告等项目的费用是5000元。方正公司根据公证的宝洁公司使用的情况列出计算表，按上述标准2年计算的费用应为142万。其还提交了鉴定费3万元、公证费 2000元、律师费8万元、翻译费5100元、购买宝洁产品费用2400元的相关票据，以证实其因维权发生的合理费用。
宝洁公司认为方正公司的计算标准没有依据，对其他证据不持异议。
方正公司提交其与上海惠氏营养品有限公司签订的许可使用协议，证实用户针对粗倩简体字在平面广告和网站1年的使用费为13 500元。宝洁公司认为该证据与本案无关。
法庭询问方正公司的使用收费标准是否在公开场合公示，方正公司表示没有公示，都是与使用方单独协商，签订合同。
方正公司提交（2003）一中民初字第4414号和（2005）高民终字第443号民事判决书，证实方正字库字体经生效判决确认作为美术作品，受著作权法保护。
宝洁公司认为，上述两份判决书针对的使用对象是字库软件及整体数据库的使用，与本案委托设计公司设计标识，使用单字的情况不同，不应直接参照上述判决考量。
宝洁公司提交将方正倩体字库中的字与齐立原稿中的字进行对比的材料，证实两者相同，据此认为方正公司以齐立的设计为基础制作字库的过程，没有产生新的具有独创性的作品。
方正公司认为其获得了齐立原始设计字稿的权利，所谓演绎作品，是对公有领域字体进行的演绎，并非对齐立设计的字体进行演绎。
宝洁公司提交了美国NICE公司（NICOSIA Creative Expresso Ltd.）设计的飘柔洗发水的设计样本、评估表、订单和帐单，以及NICE公司于2004年11月购买方正兰亭字库V1.0版本的发票、产品包装盒、光盘照片和最终用户许可协议，证实NICE公司是宝洁公司委托的设计公司之一，飘柔系列等涉案产品的包装由该公司设计，此外还有朗涛设计顾问有限公司针对佳洁士等系列产品进行的设计。设计公司在传真的文件中明确表示使用了方正兰亭字库的正版软件，其中的许可协议仅注明未经方正公司许可，软件产品的全部或部分不得仿制、再发布等，这所称再发布，应指软件的再发布，而非针对最终用户的使用。
对此方正公司表示，NICE公司购买方正字库，并在设计过程中使用了涉案字体，而许可协议中有对二次使用的限制，其没有授权NICE公司再许可权，该公司无权再许可第三方使用，所以宝洁公司也无权使用涉案的字体。
宝洁公司表示，直接使用字库并获益的是设计公司，方正公司应直接起诉设计公司，而非使用设计结果的最终用户。
对此方正公司认为，设计公司购买正版软件，按照许可协议约定设计样稿没有问题，但宝洁公司将设计样稿印在产品的包装上，直接复制、发行了倩体字，应承担侵权责任。在后一次庭审中，方正公司又表示设计公司直接使用方正字体进行设计，不劳而获，是实际获益者，但宝洁公司是复制使用者，亦应承担责任。诉讼中，对于宝洁公司要求追加设计公司参加诉讼的请求，方正公司未予接受。
宝洁公司提交了田英章等书法家的字帖，1992年出版的《现代美术字设计》、1994年出版的《现代常用美术字绘写与设计》等书籍，并举例说明汉字笔画的相似性，证实方正字库与字帖类似，是特定字的集合，倩体字的笔画特征来自公有领域，而汉字具有特定的规则，笔画、部首的位置关系、间架结构和相对尺寸等早已固定，方正公司对公有领域的基本笔画稍加修饰，按照汉字既有的间架结构进行组合，将技术手段应用到汉字字形上，不具有独创性，不受著作权法的保护。计算机字库字体的突出特点是统一的风格化，通过机器复制实现，同一个艺术特点在另外一个字上有着完全相同的体现，与每一次创作都形成一件新的作品的书法作品完全不同。宝洁公司提交方正公司进行著作权登记的收费标准网页打印件，证实方正公司将整个倩体系列作为一件美术作品进行登记，包含粗中细三种，按整体字库、一部作品交付了费用，因为登记机关从不认为字体系列中的每个单字构成一个独立的美术作品。对于字库作品的复制应是针对整体进行复制，而不能针对单字。著作权法没有把对字库字体的保护延及到单字，限制使用违背了字体使用的根本目的，影响了字库的实用性和流转性。宝洁公司还提交了街头多处使用了方正公司倩体字的店名和招牌，认为方正公司对字体的使用限制增加了社会对于汉字的使用成本，超过了正常的限度，是对汉字的垄断。
对于以上证据，方正公司认为，汉字字形有无限的表达，不同的表达形式不会造成误认，不会影响使用。被社会广泛使用恰恰证明方正字体受到广大消费者的欢迎，与公有领域的字体存有较大差异。其还认为，在创作字库产品的过程中，修饰、组合和选择就是一种创造性劳动，笔画构造、间架构造是汉字的内容，可以再创造，可以具有独创性。单字是方正公司创作的，字库是由一个个字组成的，每个字都构成一个独立的美术作品，和多个字一样，都应受到保护。宝洁公司并未在公有领域范围内举出和倩体相同或相似的字。宝洁公司是商业公司，不是消费者，其将涉案字体用于商业使用，应获得许可并支付报酬。
庭审中，方正公司认可登记时交付的材料是打印出的全部字体稿件，具体登记的内容以软件为载体，以字形为主体，每一个字都是独立的美术作品，其字库软件也已作为软件作品另行登记。宝洁公司表示，北京市高级人民法院的生效判决表明软件和内容是同一作品，方正公司分别以软件和美术作品两种形式进行登记，并将整个字库作为一个美术作品进行登记交费，现又称其中每一个字都是单独的作品，每种字体体现为2万个作品，没有道理。
宝洁公司询问在发现其使用情形时，方正公司的字库软件是否有企业版销售。方正公司表示没有统一的企业版，针对不同的用户许可不同、价格不同，需直接通过协议确定。宝洁公司表示，其委托的设计公司购买的方正字库光盘中的用户协议，只明确不得被仿制、租赁、出借、网上传输和再发布，并未限制商业性使用。其同时认为方正公司的商业模式存在不合理之处，设计公司购买方正软件，其目的明显为商业性使用，方正公司明知用户中有一大批企业用户，却不加区分，并在用户协议中再禁止商业性使用，是设置陷阱的行为，而最终使用设计成果的用户无法得知字体使用受到的限制。方正公司表示涉案软件只限制于个人或非商业性使用。法庭询问方正公司最终用户如何才能得知方正公司针对使用模式的限制，该公司表示，其发现侵权后首先通知用户，协商解决，与用户签订授权协议。宝洁公司认为，上述做法没有可行性，对公众没有明确的告知机制，增加了社会沟通成本。其认为方正公司销售字库软件在销售后已经权利用尽，不应主张二次权利。方正公司出售软件已经获得了收益，再每年从最终用户处收取单字的使用费，不是现行法律所能支持获得的利益。字库整体可以成为一部美术作品给予保护，可以追究他人未经许可整体复制的责任，但最终用户是设计结果的消费者，无法得知方正公司的权利限制，也不清楚自己签约的设计公司使用了何种字体。对此方正公司表示，其追究的是宝洁公司在产品包装上复制字体的行为，与权利用尽与否无关。
方正公司表示，汉字的要素是笔画、粗细、结构，具体到倩体，笔画以马克笔为基础，起笔、转折融入柔和的元素，粗细上采取横细、竖粗风格。其认为涉案字体虽然是计算机用字体，但 也是一种书法作品。宝洁公司表示，字库字体和被称为书法的字是不同的，前者是按照一定规则制作设定出来的，整体风格要保持一致；后者的风格随意多变，每次书写都不可能完全相同。关于字库中的单字是否具有独创性的问题，宝洁公司提出，请方正公司描述佳洁士的“士”字通过黑体和粗倩体展示时，有何区别。方正公司表示，黑体横竖一样粗，倩体是横的细，竖的粗，独创性就体现在此。
关于字库中的每个单字能否独立构成著作权法意义上的美术作品，法庭询问方正公司如下问题：
1、如果字库中的每个单字都享有美术作品著作权，是否允许他人在此单字的基础上再次进行演绎？方正公司表示不允许。
2、如果他人临摹单字书写后进行商业化使用，是否认定侵权？方正公司表示如果两者构成实质性相似，即为侵权。
3、方正字库中的单字，与字库中其他的字相比，独创性体现在哪里？方正公司表示，整体风格是统一的，在个别字上会有所不同。
4、倩体分粗中细三种，同一个字用三种方式表达，各自的独创性如何体现？方正公司表示，只有笔画的粗细不同，但可以形成三个独立的作品。
5、若写“一”字，其粗细程度在细倩、中倩中间，是否构成新的作品？方正公司给予肯定的回答，并表示粗细上有变化，结构上也可能发生变化。
6、“法”字中的“去”和单独的“去”字，字形有无区别，各自的独创性体现在何处？方正公司表示，字形一致，但角度有变化。
家乐福公司对上述双方的证据均未提出实质性意见，基本同意宝洁公司的意见。其提交与宝洁公司的销售合同，证实其经营行为合法。方正公司和宝洁公司对此均无异议。
关于方正公司诉讼请求中的赔礼道歉和消除影响的请求，方正公司认为宝洁公司未经许可使用倩体字，没有在产品的版权声明中写明字体权利属于方正公司，侵犯了方正公司的署名权，导致消费者和用户误解。法庭询问对于使用的字体来源，应在产品上如何署名，方正公司表示，可以在产品的海报和大包装上为方正公司署名。宝洁公司表示，要求用户在包装上为字体权利人署名不合理，也难以实现；且即便署名，也应为字体设计者齐立署名。
上述事实，还有本院的庭审笔录在案佐证。
本院认为，方正公司自行研制的倩体计算机字体及对应的字库软件是具有一定独创性的文字数字化表现形式的集合。方正公司从齐立处取得其设计的倩体字体的权利，综合具有独创性的汉字风格和笔形特点等因素，通过设计字稿、扫描、数字化拟合、人工修字、整合成库、对设计的字稿设定坐标数据和指令程序等处理方式和步骤，形成由统一风格和笔形规范构成的具有一定独创性的整体字库内容，作为字库软件光盘销售时亦以公司名义署名。方正公司对此投入了智力创作，使具有审美意义的字体集合具有一定的独创性，符合我国著作权法规定的美术作品的特征，应受到著作权法保护。方正公司对倩体字库字体内容享有著作权。
方正公司公证进行的购买行为以及所作的鉴定结论可以证明，宝洁公司在涉案的24款产品中，使用了方正兰亭字库中的倩体字“飘柔”作为产品标识。方正公司认为上述二字为两个独立的在公有领域字体基础上的演绎作品，其享有美术作品的著作权，宝洁公司对上述二字的使用构成侵权。
此前，在方正公司与潍坊文星科技发展有限公司等单位之间发生的著作权侵权诉讼中，已经发 生法律效力的判决，对方正公司字库权利予以保护，均是涉及对方正字库中一种或多种字体整体使用的情形（如其他字库生产厂家直接复制使用其字库软件的字形、数据坐标和指令程序；如照排软件生产厂家直接将字库软件输入其印刷软件程序一并销售），未涉及针对字库中单字的使用行为的性质认定。
我国著作权法中所称的美术作品，是指绘画、书法、雕塑等以线条、色彩或者其他方式构成的有审美意义的平面或者立体的造型艺术作品。与其他作品不同，美术作品要求作品本身具有审美意义，其功能价值在于传递视觉感受。在现实生活中，美术作品通常指绘画、雕塑等作品；在东方国家，书法也成为美术作品保护的对象。
在上述几种美术作品中，绘画、雕塑的审美功能性较强，原创性和选择度较大，比如针对同一处景色，通过绘画展现，可以有多种表达的选择，不同作者的作品之间差异较大。但对于写法受到一定局限的汉字来说，情况有所不同。
汉字由结构和笔画构成，是具有实用价值的工具，其主要的功能为传情达意，视觉审美意义是其次要功能。每个字的结构和笔画本身是固定的，不能进行再创造或者改变，否则会成为通常意义上的“错字”。将汉字作为著作权法意义上的美术作品进行保护，必须要求在完全相同的笔画和结构的基础上，其字体的形态具有一定的独创性。所谓独创性，包括原创和增加要素进行演绎两种情形，对于原创作品的独创性，无需过高要求，但在已有的汉字基础上增加要素，进行演绎，改变已有形态，此种方式的独创性要求不能过低，必须形成鲜明独特的风格，能明显区别于其他字体，否则以对于一般作品所谓的“实质性相似”的标准进行考量和认定侵权，对于基本结构和笔画相同的汉字来说，保护范围过宽。
就汉字而言，其作用主要在于作为沟通符号的实用性和功能性。因结构和笔画不可改变，单字所体现的风格有其局限性，故单字能够形成区别于其他字体的独特风格较为困难。因字库字体需要整体风格的协调统一，其中单字的独特风格更受到较大限制，与书法家单独书写的极具个人风格的单字书法作品，无法相提并论，也不同于经过单独设计的风格极为特殊的单字。但当单字的集合作为字库整体使用时，整套汉字风格协调统一，其显著性和识别性可与其他字库字体产生较大区别，较易达到版权法意义上的独创性高度。对于此种字库作品，他人针对字库字体整体性复制使用，尤其是与软件的复制或嵌入相配合的使用行为，可以认定侵权成立。但将其中的每一个单字都确认具有独创性，享有美术作品的著作权，依据不足。
从庭审中宝洁公司的举例，以及方正公司回答法庭询问的内容亦可以看出，将字库中的单字作为独立的美术作品进行保护，存在诸多无法解释的矛盾之处，也使判断标准难以确定。如对于同一个倩体字，粗中细三者之间的差别并不足以达到三者都具有独创性，成为三个美术作品的程度；对于简单的单字，与其他字体中同一单字在字体意义上并无明显区别；同一字体中的不同单字之间风格统一，认定每个单字构成具有独创性的作品，导致其相互否定独创性；对字库中的某一单字稍作改变，即认为形成新的美术作品，而某些临摹或书写的字体与字库中的单字相近，又认为构成实质性相似，其间界限模糊，难以判断。
庭审中宝洁公司曾举例说明已经存在的模仿魏碑制作的魏碑字库字体，如他人使用相近字体即认为构成侵权，难以辨别其中的单字演绎自字库字体还是现实中的字体，也构成对经典字体的垄断。
因此，无论达到何种审美意义的高度，字库字体始终带有工业产品的属性，是执行既定设计规 则的结果，受到保护的应当是其整体性的独特风格和数字化表现形式。对于字库字体，受到约束的使用方式应当是整体性的使用和相同的数据描述，其中的单字无法上升到美术作品的高度。从社会对于汉字使用的效果来讲，如果认定字库中的每一个单字构成美术作品，使用的单字与某个稍有特点的字库中的单字相近，就可能因为实质性相似构成侵权，必然影响汉字作为语言符号的功能性，使社会公众无从选择，难以判断和承受自己行为的后果，也对汉字这一文化符号的正常使用和发展构成障碍，不符合著作权法保护作品独创性的初衷。
另一方面，本案中宝洁公司并未直接使用方正公司的字库软件，真正对此加以利用并获得利益的是设计公司。设计公司购买方正公司的字库软件，与方正公司形成合同关系，如设计公司的使用方式超出了方正公司明示的限定范围，或未通过正常途径取得和使用软件，方正公司亦可起诉设计公司违约或者侵权。而宝洁公司作为设计结果的用户，向设计公司支付对价，获得设计成果，对其中字体是否为侵权或违约使用，难以知晓，也没有因此获得不当利益，要求其直接承担侵权责任，没有法律依据。而且，从使用方式的角度看，设计公司在进行设计工作时，从字库中挑选符合用户产品特点，形态适用的单字，在此基础上加以设计，制作包装或广告用字，其间对单字的选用不仅有针对美术作品的美感考虑，还以其选择行为构成对字库软件的整体性使用。而宝洁公司作为用户，只是直接使用了设计公司的最终设计成果，即便其中有设计公司选择的方正字库中的单字，宝洁公司也没有对字库进行任何形式的使用。
基于以上原因，本院认为，方正倩体字库字体具有一定的独创性，符合我国著作权法规定的美术作品的要求，可以进行整体性保护；但对于字库中的单字，不能作为美术作品给予权利保护。方正公司以侵犯倩体字库中“飘柔”二字的美术作品著作权为由，要求认定最终用户宝洁公司的使用行为侵权，没有法律依据，其以此为基础，对宝洁公司和家乐福公司提出的全部诉讼请求，本院不予支持。
据此，本院依照《中华人民共和国著作权法实施条例》第四条第（八）项之规定，判决如下： 驳回原告北京北大方正电子有限公司的全部诉讼请求。
案件受理费九千九百九十元，由原告北京北大方正电子有限公司负担（已交纳）。
如不服本判决，可于判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数递交副本，交纳上诉案件受理费，上诉于北京市第一中级人民法院。如上诉期满后七日内未交纳上诉案件受理费，按自动撤回上诉处理。
审
判
长
王宏丞
审
判
员
杨德嘉
代理审判员
曹丽萍
二Ｏ一○年十二月二十日
书 记 员
果
辉
第二篇：北京北大方正电子有限公司招聘管理规定
北京恒泰龙威有限公司招聘管理规定
总经理和人力资源经理签字确定。
2）人事部门根据公司发展计划、编制情况及各部门的人力资源需求计划，制定公司的招聘计划。3）各部门根据实际业务需求，提出正式的员工需求申请。填写《用人申请表》(附件一)，详列拟聘职位的招聘原因、职责范围和资历要求，并报人事科审核。4）招聘申请审批权限
在人员编制预算计划内的兼职人员，由人事部门经理批准，计划外招聘申请报公司总经理批准后方可执行。5）人事部门根据招聘计划执行情况，每月同有关招聘部门就人员招聘进展状况进行沟通和协调。
2.招聘费用
1)招聘费用是指为达成招聘计划或专项招聘计划，在招聘过程中支付的直接费用。
2)人事部门应根招聘计划，对照以往实际费用支出情况，拟订合理的招聘费用预算，经有关部门审核，报总经理批准执行。3.招聘周期
1)招聘周期指从人事部门收到《用人申请表》起，到拟来人员确认到岗的周期。
2)每一职位的招聘周期一般不超过8周。有特别要求的职位，将视实际情况经用人部门与人事科协商后，适当延长或缩短招聘周期。
4.招聘步骤 1）材料收集
a.内部兼职人员的调整、推荐 b.已经签署实习就业协议学校推荐 c.参加招聘会 d.网络信息发布
2）人事部门对应聘资料进行收集，分类，归档，按照所需岗位的职位描述做初步筛选。合格者，发出《面试通知单》（附件二），约其来公司面试。
4)应聘人员一般需经过1-2次面试。面谈层次及步骤如下： a.一般兼职人员由人事科协同用人部门面试合格后，经行政经理批准后，即可录用。
b.长期实习人员必须经由总经理面试同意，方可录用。
c.经过1-2次面试合格予以录用者，由人事科按排填写《员工履历表》（附件三），并将此表呈相关权责主管签批完毕后，再发出《录用通知单》（附件四），通知其到岗上班时间及相关准备事项。
2．入司前的准备
(1)由人力资源部向设备管理员、网络管理员等提交新员工名单；
(2)用人单位负责准备新员工的办公桌、椅、电脑、办公用品等。3．报到手续
(1)新员工根据聘用通知单的要求，按时到人力资源部办理各项入司手续后，由新员工所在用人单位为其安排具体工作。
(2)新员工应在人力资源部办理以下手续：
A)填写《员工登记表》；
B)签订《劳动合同书》（或《聘用协议书》）；
C)调转人事档案及各类保险手续；
D)按要求提供派遣证、身份证、与原单位解除劳动合同证明等(详见《录用通知单》)
本制度自
****年**月**日起执行。
第三篇：广州河东电子有限公司2011年年终盘点安排
广州河东电子有限公司 2011年年终存货盘点安排
一、目的
为加强我司存货资产管理，保障存货资产的安全、完整以及准确性，促进存货盘点工作的程序化和制度化，及时、真实地反映存货资产的结存及利用状况，为下阶段的销售、生产计划及财务成本核算提供依据，根据实际情况，特制定本盘点安排。
二、适用范围
涉及部门：生产部、元件仓、成品仓、采购部、品管部、PMC部 1)生产部：原材料、自制件、产成品、低值易耗品； 2)元件仓：仓库内所有材料及半成品；
3)成品仓：成品仓内所有成品，包含维修仓、待处理仓等； 4)采购部：退货区所有材料及已经发到委外单位尚未回司的材料； 5)品管部：测试架、待检材料； 6)PMC部：ERP生产订单清理。
三、盘点时间
2011年12月30日9:00—2011年12月31日18:00
四、工作职责
1、财务部及生产办负责组织、协调、指导存货盘点工作。包括发布盘点通知、监督盘点过程、抽查复核盘点结果、发布盘点工作考核通报。
2、存货管理部门负责盘点的具体实施、确认、统计、上报工作。
盘点工作将纳入考核范围,所有盘点数据必须以实际盘点的确实资料为据,不得估计、伪造不实数据！盘点数据作为材料投入产出和质量工作考核的依据之一,请各部门对盘点工作进行积极的支持和参与，保证盘点数据的采集质量。
五、盘点定义
1、仓库存货盘点：对所有存放公司物资的仓库中存货的盘点，如原材料、燃料、辅料、自制件、产成品等的盘点。
2、车间存货盘点：对所有存放在车间的自制件及材料进行盘点。
3、委外存货盘点：对已经发到外协单位尚未回司的物资进行盘点。
4、自盘：存货管理或控制部门经办人员对存货进行的盘点。
5、复盘：仓库主管或车间主管对存货进行的盘点。
6、抽盘：财务部对自盘的结果进行的复核和抽查盘点。
六、盘点程序
(一)、各部门盘点工作： 生产部：
1、各班组接到《盘点安排》后次日内组织召开部门内部盘点会议；
2、车间尽量减少未完成产品的生产，尽可能地减少车间的材料结存；
3、对于结存在存货管理部门中非本工序完工成品、自制件和材料，根据生产计划如短期内（3天内）不适用的存货,建议存货管理部门退回至上工序或仓库（退仓时需有质检的检验单及冲红单）,此项业务需在12月29日18:00前完成，12月30、31日不允许退仓事务； 4、12月29日18:00前,各班组需将以前未处理的入库单、报检单、报废单 及其他相关单据进行处理，12月30、31日不允许处理相关事务； 5、12月29日18:00前，各生产班组必须将在线的产品完成所有组装，不得遗留未完成组装的产品在线，已检验合格的产品必须全部入库。6、12月29日18:00前，各组长到生产办领用《盘点表》；
7、存货盘点前各部门应进行清理整顿；分类、分区域按规定堆放好存货。8、12月30日9:00-18:00为盘点及ERP订单清理时期，当天必须完成。9、12月31日9:00提交盘点表至生产办审批，并配合PMC部完成ERP订单清理和转移，当天必须完成所有业务。元件仓、成品仓：
1、提前一周发通知告知各部门，12月30、31日将暂停仓库各项进出仓业务，盘点期间不得与外部门产生账务处理； 2、12月29日18:00完成各项ERP系统内外单据处理及结算； 3、12月30、31日为库存冻结盘点时期，务必完成数据盘点及单据结转。4、12日17:00前提交盘点表至生产办审批。采购部：
1、提前一周发通知告知各部门及供应商，12月30、31日将暂停采购部各项业务，含来料接收、退货处理、委外物资等，盘点期间不得与外部门或供应商产生账务处理； 2、12月30日9:00-12:00为盘点期间，17:00前提交盘点表及委外材料盘点表至生产办审批。品管部：
1、协助生产部进行ERP订单处理及测试夹具盘点，盘点工作于12月30日9：00-12:00结束，16:00提交盘点表至生产办审批。PMC部：
1、负责ERP订单清理工作，目标将所有可清理单据进行系统处理，遗留下少量订单需结转至2012年订单号。
2、订单清理工作于12月31日9:00起，当天务必完成并及时向生产办汇报。3、2012年的生产订单于1月4日起在系统生成。(二)、盘点要求
1、盘点人员按照盘点进度计划及《盘点汇总表》进行盘点，并于盘点后在《盘点表》上登记好盘点数量、物料编码、名称、数量及存放区域等相关资料；
2、初盘完之后，同时相关部门自行组织人员进行复盘；
3、复盘结束后由由部门负责人签名确认方可结束盘点；
4、财务部会相应的抽取部分数据进行抽盘，若存在异议需重新进行复盘。(三)、盘点资料整理及认定 时间：2011年12月31日
1、生产办将经总监审批后的《盘点表》汇总交与财务部；
2、由财务部编制《盈亏对比表》交与存货管理部门；
3、存货管理部门主管根据《盈亏对比表》编制《盘点盈亏报告》，报部门总监审核后交财务部。
(四)、账务调整
时间：2011年12月31日盘点结果认定后
财务部在接到审批后的《盘点盈亏报告》组织账务调整工作。(五)、盘点总结
1、盘点结束后，各部门负责人配合财务部进行盘点差异的调查分析，盘点差异的调查分析结束后，财务部编写《盘点总结报告》（内容主要包括盘点情况说明、盈亏和处理建议、相关责任人的奖罚建议等），并呈交公司主管领导审阅。
2、财务部根据公司主管领导审阅后的《盘点总结报告》召开盘点工作总结会议，对盘点工作中存在的问题及原因进行分析，拟定纠正、预防措施，经与会相关人员确认后实施，由财务部核定改善效果，并将改善结果报公司领导。
广州河东电子有限公司
财务部
生产办
2011年12月20日
合议：
批准：
第四篇：中国农业发展银行临颍县支行诉被告河南省临颍县粮油收储有限公司借款合同纠纷一案一审判决书
中国农业发展银行临颍县支行诉被告河南省临颍县粮油收
储有限公司借款合同纠纷一案一审判决书
_______________________________________________________________________________________
（2010）临民初字第403号
民事裁判书
原告：中国农业发展银行临颍县支行。
法定代表人：侯松林，任行长职务。
委托代理人：王林涛，任副行长职务。
委托代理人：王海军，任该单位信贷部主任。
被告：河南省临颍县粮油收储有限公司。
法定代表人：宋国周，任董事长职务。
委托代理人：韩相甫，任该单位经理职务。
原告中国农业发展银行临颍县支行（以下简称临颍农发行）诉被告河南省临颍县粮油收储有限公司（以下简称粮油公司）借款合同纠纷一案，本院于2010年5月31日受理后，依法组成合议庭，并于2010年6月18日公开开庭进行了审理，原告委托代理人王林涛、王海军，被告委托代理人韩相甫均到庭参加诉讼，本案现已审理终结。
原告临颍农发行诉称：被告于1996年1月17日至2001年7月6日在原告处借款8笔，计40.000.800元，借款到期后，经原告多次催收，被告仍不能履行偿还借款和支付利息的义务，故提起诉讼，请求依法判令被告支付1997年8月1日在原告单位贷款300万元及利息。
被告粮油公司辩称：借款300万元属实，但被告单位对于外欠帐无能力消化，无钱归还。
经审理查明：1997年8月1日，临颍县粮食局在原告处贷款300万元，约定利率为月息7.65‰，于1998年8月1日到期。1998年12月，根据河南省人民政府办公厅豫政办（1998）54号文件，关于全省国有粮食企业改革的通知精神，为做好粮食企业政企分开，成立了河南省临颍县粮油收储有限公司。1999年1月1日，该公司和临颍县粮食局及原告临颍农发行共同签订了一份债务承接协议，原有临颍县粮食局在原告临颍农发行7笔贷款本息，有被告粮油公司承接并归还，7笔贷款包含原告临颍农发行诉求的该笔300万元。债务承接协议签订后，原告向被告多次催发债务逾期通知书，被告不予归还，故原告提起诉讼，要求被告归还贷款300万元及利息。
本院认为：1997年8月1日，临颍县粮食局在原告临颍农发行贷款300万元，后于1999年1月1日将该债务转移被告粮油公司，并有原、被告及临颍县粮食局三方所签订的债务承接协议在卷佐证，本院予以确认。债务承接协议签订后，被告粮油公司应按协议约定向原告支付贷款本息，但原告多次向被告发债务逾期通知书，被告却未按照约定偿还借款本息，对造成此纠纷应负全部责任。故依照《中华人民共和国民法通则》第一百零八条，《中华人民共和国合同法》第八十八条、第一百九十六条之规定，判决如下：
被告河南省临颍县粮油收储有限公司应于本判决书生效后五日内归还原告中国农业发展银行临颍县支行贷款本金300万元及利息（从1997年8月1日起按月息7.65‰计算到判决确定履行之日至）。
案件受理费30800元，由被告河南省临颍县粮油收储有限公司负担。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于河南省漯河市中级人民法院。
审判长胡秋霞
审判员郭丽君
人民陪审员乔广磊 二○一○年六月二十一日 书记员刘保雷
第五篇：盛某诉大鹏酒店有限公司劳务合同案判决书 及解析
宏某诉某市大鹏有限公司劳务合同案
（在经济上、组织上、人格上具有从属性的承揽关系应认定
为劳动关系）
（一）首部 1.判决书字号
一审判决书：某市二区人民法院„2009‟二民一重初字第7号判决书。
二审判决书：某市中级人民法院„2010‟某民一终字第362号判决书。
2.案由：劳务合同纠纷。3.诉讼双方
上诉人（原审原告）：宏某，男，xxxx年xx月xx日出生，汉族，YY市BB大酒店行政总厨，住xxxxxxxxxxxxxxx。身份证号：XXXXXXXXXXXXXXXXXX。
委托代理人井井，某市苍苍法律服务所法律工作者。上诉人（原审被告）：某市大鹏有限公司，住所地：cccccc。组织机构代码：111111111。
法定代表人王CC，该公司总经理。委托代理人杨DF，该公司员工。
委托代理人张yu，中国日本省空空律师事务所律师。4.审级：二审。5.审判机关和审判组织
一审法院：某市二区人民法院。
合议庭组成人员：审判长：审判长：QQ；审判员：22；代理审判员：221。
二审法院：审判长：77；审判员：QW、ER。6.审结时间
一审审结时间：2010年1月25日。二审审结时间：2010年5月5日。
（二）一审情况 1.一审辩诉主张
原告宏某诉称：2007年2月22日，原、被告签定一份后厨承包合同，双方就此建立劳动关系，2008年3月31日被告通知原告更换后厨人员，4月1日后厨人员停止上班，劳动合同就此终止，因被告的行为违反合同约定，原告向某市二区劳动仲裁委员会申请仲裁，该委以双方系劳务承包关系，不属劳动仲裁范围决定不予受理，原告遂起诉来院，要求被告退还原告合同保证金15000元，给付原告住宿补助3600元，给付原告加班工资13739元，支付原告违约金36500元。
被告某市大鹏有限公司辩称：原、被告之间未建立劳动关系，原告未在劳动仲裁决定书规定的期间起诉，故原告无权提起劳动争议之诉；从实体上，原、被告之间未建立劳动关系，原告无权依劳动法和劳动合同法主张加班费，原告主动提出解除后厨承包合同，其无权主张违约金，被告与原告己结清各种费用，不欠原告的押金和住宿补助，故原告的诉讼请求，无事实依据，应予驳回。
2.一审事实和证据
法院审理查明： 2007年9月22日，原告宏某与被告大鹏酒店签定一份后厨承包合同，约定，合同期限一年，原告根据被告的经营需要负责组建后厨生产班子，月承包费30000元，工作人员20位，被告须交合同保证金30000元，双方解除合同需提前30天通知对方，违反合同，按一个月承包工资支付对方损失。合同签定后，原告组织相关人员负责被告后厨的生产，2007年11月，被告向原告下发2007年10月31日之前餐饮后堂工资发放办法，载明：“截止10月31日后堂工资确定为15000元（含前期筹备、组建班子所有费用）。2007年11月1日以后工资发放标准按合同文字发放执行。”原告在该发放办法上签了字，并领取了15000元承包工资。2007年11月、12月，2008年1月、2月，被告除每月扣除2000元原告应纳的合同保证金外，按约向原告发放了承包工资。2008年1月25日原、被告又签订后堂承包合同（附件），约定，被告给予原告住宿补助每月1200元（按月支付），该附件从原、被告双方签字后生效。此后，被告也依约向原告发放了住宿补助。2008年3月下旬原告提出要求解除后堂承包合 同，同年4月1日，原、被告双方口头协商解除了后厨承包合同，被告向原告结清了承包工资和扣交的合同保证金8000元。2008年5月10日，原告向某市二区劳动争议仲裁委员会申请仲裁，要求：
一、被告给付扣押原告的合同保证金15000元；
二、被告给付原告2007年10至12月三个月的住宿补助金3600元；
三、被告给付原告元旦和春节共4天的加班工资13739元；
四、被告给付原告一个月承包工资损失36500元。某市二区劳动争议仲裁委员会于同年5月26日作出二劳裁决字[2008]02号仲裁决定书认为，此案属劳务承包纠纷，不属其委受理范围，撤销立案，不予受理。原告遂向本院提起诉讼，要求被告退还原告合同保证金15000元，给付原告住宿补助3600元，给付原告加班工资13739元，支付原告违约金36500元。
原告为证明自己的主张，向法庭提交如下证据：（1）被告招聘简章。证明原告应被告招聘厨师长到被告酒店工作，已建立了劳动关系。
（2）后厨承包合同。证明原告在工作期间提议，双方签订以承包方式完成后厨任务的劳动合同。
（3）原告身份证和证书。证明原告的身份和应被告招聘所具备的厨师长证据。
（4）被告企业注册查询单、工资发放办法。证明被告是酒店，被告从发工资中扣押原告15000元保证金。（5）后堂承包合同。证明被告欠原告2007年10、11、12月三个月的住宿补助费3600元。
（6）后厨27人每月工资36500元。证明原告元旦、春节假日4天加班工资13739元，被告应支付。
（7）月份餐饮利润核算表。证明原告每月按后厨承包任务完成被告的经营需要并在成本控制以内。
（8）受理案件通知书。证明二区劳动争议仲裁委员会对本案已决定立案处理。
（9）仲裁决定书。证明二仲裁委员会（2008）02号违反了《劳动合同法》和《仲裁法》规定。
（10）某市劳动和社会保障局答复函。证明某市劳动局建议签收二劳裁决字（2008）02号向辖区法院诉讼。
（11）证人孟某证言。证明原告与被告签订的是劳动关系合同。
被告就其辩称，向法庭提供如下证据：
（1）《后厨承包合同》。证明双方签订的合同是劳务承包合同。
（2）大鹏2008年1-3月员工花名册。（3）大鹏2008年1-3月工资表。（4）中国建设银行进账单。
证据2-4证明宏某和后厨的厨师等人不是被告的员工，双方之间不存在劳动合同关系。（5）《2007年10月31日之前餐饮后堂工资发放办法》和2007年10月31日的《单据报销封面》。证明被告已经发放给宏某2007年10月31日之前的全部劳务承包费。
（6）马某等证人的身份证和《证明》各一份。（7）《单据报销封面》8份和被告付给原告各种费用明细表。
（8）自我检讨书。
根据庭审举证、质证，合议庭对原告所举上述证据认证如下：对原告所举证据1-5、8、9被告对真实性均没有异议，对原告的证明目的有异议，经合议庭审查予以认定，对证据6被告认为系原告自行书写的，且是通过复写纸写的，经合议庭审查不予认定，对证据7、10系复印件，经合议庭审查本院不予认定，对证据11证人证言被告不予认可，且无其他相关证据予以证实，经合议庭审查不予认定；对被告提供的证据，原告对证据1、5、8真实性无异议，其他证据认为与本案无关，原告提供的证据与本案具有关联性，经合议庭审查予以认定。
3.一审判案理由
某市二区法院认为：原宏某与被告大鹏酒店双方签订的合同虽名为承包合同，但原告应聘到被告处工作，根据《劳动合同法》第七条及第十五条的规定，双方当事人签订的合同应属于劳动合同，而非通常意义上的承包合同。且被告于2007年11月作出的关于《2007年10月31日之前餐饮后堂工资发放 办法》也明确载明给原告发放的是工资，且从被告制作的财务凭证上也反映出原告是以工资形式领取的报酬。因而，原被告之间形成的是劳动合同关系，而非劳务合同关系。故被告辩称本案是劳务关系，本院不予采纳；被告辩解原告未在劳动仲裁决定书规定的期间起诉，原告无权提起劳动争议之诉，原告收到仲裁决定书是2008年10月9日，而本案原告起诉向法院缴纳诉讼费用的日期是2008年10月24日，原告没有超过诉讼时效，故被告的该项辩解，本院不予支持。从《2007年10月31日之前餐饮后堂工资发放办法》可以看出2007年9月22日至同年10月31日期间被告的工资为15000元，被告实际向原告发放了15000元，未扣押原告的合同保证金，故原告要求被告给付合同保证金15000元的诉讼请求，无事实依据，本院不予采纳；原告要求被告依据合同附件给付2007年10月、11月、12月住宿补助费3600元，因该附件签订的时间为2008年1月25日，住宿费的发放应从2008年1月开始，故原告的该项诉讼请求不能成立，本院不予采纳；原告要求法定假日加班工资，虽无合同约定，但法律具有强制性规定，对该项诉讼请求本院予以支持，但应以劳动法规定的三倍工资予以核算，超出部分予以扣除；原告要求被告支付解除合同违约金，从双方结算各种费用凭证看，解除合同是双方协商一致的结果，故该项诉讼请求，本院不予支持。
4.一审定案结论 依据《中华人民共和国民法通则》第四条、第五条和《中华人民共和国劳动法》第四十条、第四十四条及相关法律之规定，判决如下：（1）被告某市大鹏有限公司给付原告宏某法定假日加班工资8000元。于本判决生效后10日内付清；（2）驳回原告的其他诉讼请求。案件受理费10元（原告已交纳），由被告负担，被告于本判决生效后与本判决内容所确定的义务同步抵付给原告。
（三）二审辩诉主张
宏某上诉称:
一、上诉人于2007年9月8日作为应聘厨师长到大鹏工作，2007年9月22日酒店提出后厨工作让上诉人承包，双方当日签订了《后厨承包合同》。按照《劳动合同法》第七条规定：“用人单位自用工之日起即与劳动者建立劳动关系”。双方签订的《后厨承包合同》符合《劳动合同法》第十五条第二款：“用人单位与劳动者协商一致，可以订立以完成一定工作任务为期限的劳动合同”之规定，原判认定《后厨承包合同》属劳动合同是正确的。从《2007年10月31日之前餐饮后堂工资发放办法》可以看出2007年9月22日至同年10月31日期间共39天，按照《后厨承包合同》第二条的约定，月承包费用是人民币30000元，应发给上诉人承包工资39000元。大鹏按《后厨承包合同》第十六条的约定，乙方须交合同保证金30000元(后堂扣押15天工资15000元，另外15000元从乙方工资中扣齐为止)，只发给上诉人15000元，另外15000元保证金从以后每月工资中扣除2000元，扣齐为止，剩余的9000元工资和所有费用就算免除了。因此，大鹏从2007年11月份起只从工资中扣除2000元保证金。原判对上诉人要求大鹏给付保证金15000元的诉讼请求不予采纳是错误的。
二、上诉人要求大鹏依据合同附件给付2007年10月、11月、12月住宿补助费3600元，是大鹏在2007年10月31日之前只发给上诉人15000元工资，还包括上诉人为酒店前期筹备、组建后堂班子花费的所有费用。大鹏同意每月住宿费用1200元先由上诉人垫付，以后补签附件合同时补还。上诉人要求大鹏支付已垫付的3600元住宿补助费，原判决不予支持显失公平。
三、上诉人主张的法定假日加班工资是《劳动法》第四十条和第四十四条法律规定的，无需合同约定。2008年元月承包工资金额是32997元，元旦加班一天按《劳动法规定》三倍工资予以核算，元旦加班费应是3299.7元;2008年2月承包工资金额是35800元，春节加班3天，按《劳动法规定》三倍工资予以核算，三天加班工资是(35800元除28天乘以9天)11506.5元，加班工资合计14806.2元。因元旦和春节加班是后厨全体职工都参加了，所以原判节日加班工资8000元是错误的。因上诉人是大鹏认定为后厨生产班子的负责人，负责筹备、组建后厨生产班子人员，所以后厨生产班子人员到大鹏工作后都属于与大鹏建立了劳动关系。
四、《后 厨承包合同》第十八条约定，双方解除合同需提前30天通知对方，任何一方违反合同，按一个月承包工资支付对方损失。按照《劳动合同法》第三十七条、第四十条，《劳动法》第二十六条、第三十一条规定，“用人单位或者劳动者任何一方提出解除劳动合同都应当依法提前三十日，以书面形式通知对方”。在上诉人没有提出书面解除合同的情况下，大鹏解除劳动合同违反合同约定，应依法判决大鹏支付解除合同违约金36500元。原判主观认为双方口头协商解除合同，对上诉人的该项诉讼请求不予支持，是适用法律错误。综上所述，请求二审法院依法改判：
1、退还合同保证金l5000元；
2、给付住宿补助费3600元；
3、给付加班工资14806.2元；
4、支付违约金36500元。
大鹏上诉称:
一、《后厨承包合同》是劳务承包合同，而不是劳动合同，原判错误认定该合同的性质。
1、由于厨师具有特殊的技能，对酒店具有举足轻重的作用。所以，上规模的现代化的酒店均采用与某一个厨师签订劳务总承包合同的形式对厨师和厨房进行管理，这是酒店经营者普遍采用的经营管理习惯和模式。法院审理本案，应尊重并依据这个酒店经营管理模式认定双方签订的是劳务承包合同，而不是劳动合同。
2、《后厨承包合同》第二条：“乙方根据甲方的经营需要负责组建后厨生产班子，月承包费用人民币三万元，工作人员20位。第十六条“乙方须交合同保证金三万 元”。这两条内容和其他相关条款的内容足以证明《后厨承包合同》是劳务承包合同。如不是劳务承包合同，酒店就不会放权叫宏某独立自主“负责组建后厨生产班子”，不会规定“月承包费用人民币三万元，工作人员20位”，宏某也不会同意“交合同保证金三万元”。
3、酒店员工花名册、工资表、中国建设银行进账单证明宏某和后厨的厨师等人不是酒店的员工，双方之间不存在劳动合同关系。
二、原判错把承包费认定为工资，且错把属于20余人按份共有的承包费认定为宏某一个人的工资。
三、一审错误判决酒店给付宏某加班工资8000元。
1、酒店与宏某未建立劳动合同关系，故酒店不应给付加班工资。
2、酒店与宏某签订的《后厨承包合同》中约定的报酬，不论是承包费还是工资，已经把节假日加班报酬考虑在内，不应在之外再增加所谓的加班工资。
3、即便酒店应付给宏某一定数额的加班工资，也不应按《后厨承包合同》约定的3万元作为计算加班工资的基数，充其量应以宏某在这3万元中所占的份额作为计算其主张的加班工资的基数。至于其他人应否付加班工资，则与宏某无关，宏某无权代为主张。请求事项：撤销原判第一项，驳回宏某要求酒店支付法定假日加班工资的诉讼请求。
（四）二审事实和证据
双方当事人在二审均未提供新的证据，且对原审证据未提出复核意见，二审认证意见与原审一致。二审审理查明的 事实与一审查明的事实一致，对一审查明的事实予以确认。
（五）二审判案理由
某市中级人民法院审理认为，本案双方当事人争议的焦点问题为：
一、《后厨承包合同》的性质；
二、宏某主张返还合同保证金15000元的理由是否成立；
三、宏某主张给付三个月住宿费3600元的理由是否成立；
四、宏某主张给付加班工资的理由是否成立；
五、宏某主张给付解除合同违约金的理由是否成立。
1.《后厨承包合同》的性质。宏某在一审时提供由大鹏在报纸上刊登的《招聘简章》载明大鹏招聘各岗位职员（包括厨师长），酒店为员工缴纳社会养老、医疗、失业保险。按照《中华人民共和国劳动合同法》第七条：“用人单位自用工之日起即与劳动者建立劳动关系。用人单位应当建立职工名册备查。”的规定，宏某以厨师长身份于2007年9月初应聘到大鹏工作，双方即建立了劳动关系。同年9月22日，大鹏（甲方）与宏某（乙方）签订《后厨承包合同》，主要约定：合同期限自2007年9月22日至2008年9月21日；乙方根据甲方的经营需要负责组建后厨生产班子，月承包费用30000元（含个人所得税及社保五金），工作人员20位；遵守酒店规章制度及《员工手册》；乙方须交合同保证金30000元（后堂扣押15天工资15000元，另15000元从工资中扣齐为止）；甲方以现金形式支付后堂员工工资，由乙方 领取并发放；甲乙双方解除合同需提前30天通知对方，任何一方违反合同，按一个月承包工资支付对方损失等等。从双方约定的内容可以看出该合同系以项目（即后厨生产）承包方式完成承包任务的劳动合同，符合《劳动合同法》第十五条第二款：“用人单位与劳动者协商一致，可以订立以完成一定工作任务为期限的劳动合同”之规定，原判认定《后厨承包合同》属劳动合同正确。
2.关于宏某主张返还合同保证金15000元的理由是否成立问题。《后厨承包合同》中约定宏某须交合同保证金30000元（后堂扣押15天工资15000元，另15000元从工资中扣齐为止），宏某据此主张其从合同签订日2007年9月22日至同年10月31日共计39天，按照月包费30000元计，应发工资为39000元。宏某陈述其仅领到15000元，扣15000元作为合同押金，另9000元免除了。诉讼中，宏某申请原大鹏办公室主任孟某出庭作证。孟某证明《2007年10月31日之前餐饮后堂工资发放办法》系其起草的，当时是试营业，后堂也工作了。发了15000元，其余的余款作为押金扣除了。本院认为，证人孟某于2008年2月份即主动辞职离开大鹏，大鹏对其当庭陈述亦予以否认，不排除双方之间存有利害关系的可能。根据最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第六十九条第（二）项：“与一方当事人或者其代理人有利害关系的证人出具的证言。”不能单独作为认定案件事 实的依据的规定，因证人孟某的证词不能得到《2007年10月31日之前餐饮后堂工资发放办法》这一书证的印证。该《办法》明确载明：截止10月31日后堂工资确定为15000元（含前期筹备、组建班子所有费用）。2007年11月1日以后工资发放标准按合同文字约定发放执行。宏某亦在该《办法》上签字确认。本院认为，该办法已对2007年10月31日之前后堂发生的所有费用（包括后堂工资）做了结算，并未载明扣除15000元作为押金，宏某亦不能提供大鹏出具的扣押金的条据。从宏某签字领取的2007年10月份工资财务凭证上也未注明扣押金15000元，而从2007年11月份起直至宏某离开酒店前，其每月签字领取工资的财务凭证上均注明扣押金2000元。因而，对证人孟某的证词应不予采信。宏某主张返还合同保证金15000元的理由不能成立。
3.关于宏某主张给付三个月住宿费3600元的理由是否成立问题。双方当事人于2007年9月22日签订的《后厨承包合同》中未约定给付住宿费补助，2008年1月25日双方签订的《后堂承包合同（附件）》第三条约定：甲方给予乙方住宿补助1200/月（按月支付）。同时约定附件自双方签字后生效。本院认为，双方当事人已于2007年10月31日对之前的所有费用进行了结算，且合同附件生效日期为2008年1月25日，该附件中亦未载明补发附件生效前的住宿费。故，宏某主张给付2007年10、11、12月份三个月住宿费3600 元的理由不能成立。
4.关于宏某主张给付加班工资的理由是否成立问题。《中华人民共和国劳动法》第四十条规定：“用人单位在下列节日期间应当依法安排劳动者休假：
（一）元旦；
（二）春节；
（三）国际劳动节；
（四）国庆节；
（五）法律、法规规定的其他休假节日。”第四十四条第一款第（三）项规定：法定休假日安排劳动者工作的，支付不低于工资的百分之三百的工资报酬。本院认为，双方当事人所签订的合同虽未约定支付加班工资，但我国劳动法对法定节日期间用人单位应当安排劳动者休假和在法定休假期间工作应当支付加班工资均作了强制性规定，宏某主张大鹏应当向其支付元旦和春节的加班工资理由成立。但双方所签订的合同中约定后堂员工工资由宏某领取并发放，从宏某在一审时提供的后堂工作人员工资表反映宏某的3月份个人工资为3200元。本院认为，即便应向宏某支付加班工资，也仅限于向其支付本人的加班工资，后堂其他人员并未委托宏某主张该项请求，后堂其他人员如有此项要求可自行向大鹏主张，宏某无权代为主张。大鹏酒店关于宏某无权代为主张其他人的加班工资的上诉理由成立，本院予以支持。因宏某在诉讼中未提供其2008年1月和2月份的工资表，但从其提供的3月份工作表上能够证实其个人每月工资为3200元。虽然后堂工作人员每月的工资总额不相同，但宏某作为厨师长其本人的工资应相对 是固定的，可以作为计算其加班工资的基数。宏某个人2008年元旦加班工资应为309.68元（3200元÷31天×1天×3倍），扣除其已领取的工资103.23元（3200元÷31天），大鹏还应支付宏某元旦加班工资206.45元；宏某个人2008年春节加班工资应为1028.57元（3200元÷28天×3天×3倍），扣除其已领取的工资342.86元（3200元÷28天×3天）, 大鹏还应支付宏某春节加班工资685.71元。上述两项合计，大鹏还应向宏某支付加班工资892.16元。原判按合同书面约定的每月工资总额30000元为基数计算加班工资有误，应予以纠正。
5.关于上诉人宏某主张给付解除合同违约金的理由是否成立问题。《后厨承包合同》第十八条约定：甲乙双方解除合同需提前30天通知对方，任何一方违反合同，按一个月承包工资支付对方损失。本院认为，该条的约定赋予了双方当事人均可单方解除合同的权利，但必须提前30日以书面的形式提出，否则要承担违约责任。本院认为，宏某虽诉称大鹏单方提出解除合同，但其不能举证证明。上诉人大鹏称解除合同系宏某首先提出并得到酒店的许可，且在一审庭审时亦申请大鹏的员工马某等人出庭作证，证人们均证明系宏某主动提出辞职。本院认为，因出庭证人均系酒店员工，与上诉人大鹏存有利害关系，对证人证词应不予采信。《中华人民共和国劳动合同法》第三十六条规定：“用人单位与 劳动者协商一致，可以解除合同。”该条规定了用人单位与劳动者也可以采取协商的形式解除合同。从2008年4月1日大鹏支付同年3月份后堂工资单据上反映，应发3月份工资总额为36500元，扣除宏某当月借款10000元和2月份的个人消费1200元，3月份工资为25300元；补发2007年11月—12月、2008年1月—2月四个月的合同保证金8000元。宏某签字领取的实际款额为33300元。从双方当事人对上述款项进行结算的行为来看，大鹏将先前每月扣除的合同保证金都退还给了宏某。可见，双方当事人在当时对提前解除合同是没有争议的。依据《关于民事诉讼证据的若干规定》第七十三条第一款：“双方当事人对同一事实分别举出相反的证据，但都没有足够的依据否定对方证据的，人民法院应当结合案件情况，判断一方提供证据的证明力是否明显大于另一方提供证据的证明力，并对证明力较大的证据予以确认。”的规定，本院认为，可以认定双方当事人系通过协商方式解除合同。宏某要求大鹏支付解除合同违约金的理由不能成立。
（六）二审定案结论
某市中级人民法院认为，上诉人大鹏除关于宏某无权代为主张其他人的加班工资的上诉理由成立外，其他的的上诉理由不成立，本院不予支持。上诉人宏某除关于加班费的上诉请求因原判计算有误外，其他上诉理由亦不成立，本院不 予采信。原审判决认定事实清楚，适用法律正确，但计算加班费有误，本院予以纠正。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十三条第一款第(三)项之规定，判决：（1）变更安徽省某市二区人民法院„2009‟二民一重初字第0007号民事判决主文第（一）项为：上诉人某市大鹏有限公司给付上诉人宏某法定休假日加班工资892.16元。于本判决生效后10日内付清；（2）维持某省某市二区人民法院„2009‟二民一重初字第0007号民事判决主文第（二）项判决。一审案件诉讼费用负担按一审判决执行；二审案件受理费10元，由上诉人宏某负担5元，由上诉人某市大鹏有限公司负担5元。
（七）解说
本案一二审争议的主要焦点为《后厨承包合同》构成合同法上的承揽关系，还是为劳动合同关系。对本案的探讨，也提醒酒店通过后堂承包方式规避用人义务是得不到法律认可的。
一、承揽关系与劳动关系之区别
承揽关系即承揽合同当事人之间的权利义务关系。承揽合同是指承揽人按照定作人的要求完成工作，交付工作成果，定作人给付报酬的合同，是合同法中有名合同的一种，具体包括加工、定作、修理、复制、检验等种类。承揽关系具有以下特点：（1）双方当事人地位平等，在人身上不具有 隶属关系；（2）工作风险一般由承揽人自行承担；（3）基于民事法律规范成立，并受民事法律规范的调整和保护。劳动关系是指用人单位招用劳动者为其成员，劳动者在用人单位的管理下提供有报酬的劳动而产生的权利义务关系。主要有以下特征：（1）人格上从属性。劳动者必须遵守用人单位内部的规章制度，服从单位的指挥、领导与安排，劳动者对自己的作息时间不能自行支配，劳动岗位和内容由用工单位决定，接受用人单位奖励惩罚措施；（2）经济上从属性。劳动者完全被纳入单位的经济组织与生产结构之内，劳动者并非为自己劳动，而系从属于单位，为单位而劳动，用人单位为劳动者提供工资、福利等待遇，劳动者在经济上完全依附于用工单位。（3）组织上从属性。劳动者一般不能独自完成企业的生产经营任务，企业要将劳动者依据企业组织编制，安排其职务让其成为企业从业人员之一，同时与其它从业人员，共同成为有机的组织，劳动者提供的劳动为企业生产经营的的一部分。
两者有以下区别：（1）规范和调整承揽关系与劳动关系的法律依据不同。前者有《中华人民共和国民法通则》和《中华人民共和国合同法》进行规范和调整，后者有《劳动法》、《劳动合同法》来规范和调整。（2）承揽关系与劳动关系主体不同。前者无严格法律要求，后者则要求一方必须是符合法定条件的单位，提供劳动的，还必须符合劳动年龄条件。（3）当事人之间的隶属关系不同。处于劳动关系中的用人单位与当事人之间存在隶属关系，劳动者成为该用人单位的职工或员工，或接受其管理。承揽关系则不存在隶属关系。（4）用人单位对当事人在管理方面的区别。用人单位具有对劳动者违纪进行处理的管理权，如职工严重违反用人单位劳动纪律和规章制度、严重失职、营私舞弊等行为进行处理，有权依据其依法制定的规章制度解除当事人的劳动合同，或者对当事人给与警告、记过处分等。承揽关系中的一方对另一方的处理虽然也有不再使用的权利，但不含当事人一方取消当事人另一方单位职工“身份”这一形式，即不包括对其解除劳动合同或给与其他纪律处分形式。（5）支付报酬方面的区别。劳动关系中的用人单位对劳动者具有行使工资、奖金等方面的分配权利。用人单位向劳动者支付的工资应遵循按劳分配、同工同酬的原则，必须遵守当地有关最低工资标准的规定。承揽关系中的一方当事人向另一方支付的报酬完全由双方协商确定，当事人得到的是根据权利义务平等、公平等原则事先约定的报酬。
二、承揽关系转化劳动关系之情形
社会关系复杂多样，为保护劳动者权益，平衡强势的用人单位与弱势的劳动者之间权利义务关系，国家在劳动立法上创设一定的由承揽关系转化为劳动合同关系的条件。（1）承包后又雇佣其他用工者或劳动者的。这种情况下，用工责 任分配又退回到原点，发包方必须承担用工责任，即视为也与发包方存在劳动关系。最高院《关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第十二条、《关于确立劳动关系有关事项的通知》第四条规定，责任指向原发包者与承包者，两者承担连带责任。（2）承包方不具有用工主体资格时，用工责任直接由发包方承担。劳动和社会保障部《关于确立劳动关系有关事项的通知》规定，建筑施工、矿山企业等用人单位将工程（业务）或经营权发包给不具有用工主体资格的组织或自然人，对该组织或自然人招用的劳动者，由具备用工主体的发包方承担用工主体责任。（3）虽签订承包合同但接受用工单位管理的劳务合同关系，视为劳动关系。如果承包人在发包人的监督管理下工作，并非临时的、偶尔的，发包方采取发工资方式的支付费用的，按照劳动和社会保障部《关于确立劳动关系有关事项的通知》应当认定为劳动关系，而非承揽关系。
本案中，被告所制定的规章制度适用于原告，原告处于被告管理之下。原告提供的劳务是被告业务的组成部分。被告也按月付给了原告工资。综上，原被告之间应为劳动关系而非承揽关系。）
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