基础设施项目特许经营立法与实践中的一些问题

第一篇：基础设施项目特许经营立法与实践中的一些问题

基础设施项目特许经营立法与实践中的一些问题

© 中咨律师事务所合伙人 童新朝

2004年5月1日建设部颁布的《市政公用事业特许经营管理办法》（中华人民共和国建设部令第126号）开始生效实施，市政基础设施的市场化走上了法治轨道。各地在推进基础设施市场化的过程中，也在制定地方特许经营规章，或者对此前出台的规章进行修订，使之上升为地方立法。地方规章和立法对规范特许经营的实施和管理十分必要。但各地在立法中也暴露了一些问题，主要是体制不顺，概念不清，对市场投融资机制缺少了解，以及在某些条款上与建设部126号令规定不尽一致，甚至有些规定可能会不利于特许经营制度的实施和规范。本文主要根据建设部126号令和一些地方立法，对其条款的异同和存在的问题进行分析，并依据项目实践和市场规则给予评价和提出改进建议。

1、关于特许经营的主管部门

在中国，凡事都要有个政府主管部门。特许经营项目究竟由那个部门牵头主管，各地的实践和立法不尽相同。

建设部126号令规定国务院建设主管部门负责全国市政公用事业特许经营活动的指导和监督工作，省、自治区人民政府建设主管部门负责本行政区域内的市政公用事业特许经营活动的指导和监督工作，直辖市、市、县人民政府市政公用事业主管部门依据人民政府的授权，负责本行政区域内的市政公用事业特许经营的具体实施（第二条）。天津市《特许经营管理办法》遵循了这一体例，规定市人民政府授权市建设行政主管部门负责市政公用事业特许经营的组织实施（第三条）。

但北京市《特许经营条例》规定，市发改部门负责本市特许经营的总体规划、综合平衡和协调，行业主管部门或市政府指定的其他机构负责市级项目的具体实施，区县政府或其确定的单位负责区县级项目的具体实施（第六条）。

在这一点上，北京的规定显然与建设部126号令部不一致。北京市有关特许经营的规章，无论是2003年的《特许经营办法》，还是今年起草的《特许经营条例》，都是由发改委、而不是建委起草制定的。在中国，哪个部门牵头起草法规，哪个部门就要确立自己的主管地位和权利，这是普遍现象，源于我国现行的行政主导立法的体系和机制。但北京《特许经营条例》适用的主要范围与建设部126号令是一致的，都是城市供水、供气、供热、公共交通、污水处理、垃圾处理等行业。在同一行业领域部委规章和地方立法对于主管机构的设定不一致，是否会造成执行和监管主体的混乱，需要立法者和行政主管部门进一步研究。

然而，北京规定分市、区县两级实施项目，对项目操作具有实际意义，同时符合建设部126号令特许经营最低由县级负责的要求。有些公用事业，例如垃圾处理，原先的体制就是分区负责，这类特许经营项目由区县负责，可以顺应现行的管理体制。相反，笔者在有的城市遇到市里非要抓住区里的垃圾项目，关系和体制很不顺，不利于项目的实施。

此外，发改部门作为宏观经济管理部门，具有协调各相关部门的特殊职能。建设部门不具有这种职能，无法要求其他政府部门。这也反映了在条块分割的体制下，建设部门作为公用事业的行业主管部门，单枪匹马推进特许经营制度时可能遇到的尴尬。如果只有建设部门制定的规章，没有更高级别或层次的立法支撑，建设部门很难出面协调其他相关部门。各地的项目实践中，经常出现建设部门乃至负责分管建设的副市长都不能拍板的情况，最后往往都要政府一把手的干预和支持才能推进项目，这使得特许经营项目决策掣肘迟滞，行政成本大大增加。这从另一方面说明制定全国性的特许经营条例，明确政府各个部门的职能并使之相互协调的重要性和紧迫性。

2、关于招投标与获得特许经营权的途径

通过哪种方式选择特许经营者，是招标、招商、招募、私募，还是授予等其他方式，各地的实践很不一致，立法也存在差异。

建设部126号令要求通过市场竞争机制选择市政公用事业投资者或者经营者（第二条），在获得程序上要求政府向社会公开发布招标条件，对特许经营权的投标人进行评审，初选公示无异议后方可与中标人签订特许经营权协议（第八条）。这一程序基本上沿用了招投标法的规定，其要旨是竞争和公开。

北京市《特许经营条例》要求通过招标等竞争方式确定特许经营者并与之签署特许经营协议（第十一条）。北京的规定暗示可以采取不限于招标的其他竞争性方式。应当说，北京的规定更加符合实践。

我国的招投标法在制定时基本上考虑的是建设工程招投标的需要，但特许经营招标要比工程招标复杂许多。首先，与工程招标不同，特许经营招标一般没有也无法设定标底。其次，特许经营项目招标无法像工程招标那样基本上锁定技术、法律和财务边界条件，只开放价格竞争；特许经营项目投标人的技术、财务和法律条件各不相同，很难单以价格论优劣。再有，特许经营项目因时因地而异，其边界条件多且复杂，变数很大，其文件很难像工程项目一样高度标准化，评审时变量因素很多，其招投标时间比起工程招投标要长许多。最后，特许经营项目运营期长达数十年，不像建设工程项目两三年就能完工。合格的特许经营者一般是以运营见长的实体，或者至少应是运营商和投资商、建筑商的联合体，单纯的建筑商是很难胜任特许经营项目的。由于特许经营项目的门栏和复杂程度远高于工程建设项目，在市场上合格的实体远少于单纯的建筑商，时常会发生投标少于三人的情况。如果固守工程招投标的规则，往往会导致反复招标或流标，造成人力、物力和时间上的浪费。因此，允许采取不限于招投标的多种竞争方式选择特许经营者，是符合此类项目的性质和市场现状的，也是符合建设部要求通过竞争选择投资人的原则的。

上海市在特许经营项目上一向采用招商形式而非招标，就是为了避免将其混同工程招投标。在实践中，采用招商而非招标形式选择特许经营者，是一种更可行的程序。例如，在上海老港垃圾处理特许经营项目中，出现了只有两名投资人的情况。由于采用了招商方式，得以顺利转入竞争性谈判，招商没有因此停顿和延误。而在广东佛山的同类项目中，由于一开始在程序上设定为招标，并拘泥于工程招投标的程序性规定，结果两轮招标均少于三名投标人，导致两次流标。第三次虽然还是不足三名投资人，但按照竞争性谈判设计了程序，招商得以顺利进行和完成。如果一开始即理解特许经营项目的特性，采用招商方式，同时预先在法律上设定从招标到竞争性谈判的转换机制，就可以避免走弯路，节省政府和投资人的时间和开支。

天津市《特许经营管理办法》基本上沿用了建设部126号令要求公开招标的规定，但似乎更加倾向遵守既定的招投标法则。其第八条规定，特许经营者通过公开招标方式确定,并按照法律、法规规定的招投标程序确定中标人。我国目前除主要适用工程的招投标法外，并没有其他招投标程序规定，所以此处只能指向现行招投标法。果真这样，如果出现上述情况，有可能给项目操作带来障碍。

主张特许经营项目采用招商而非招标，并非排斥招标，而是为了采用更加灵活和宽泛的竞争方式，更加稳妥地选择特许经营者。实际上，招商的含义包括招标，但大于招标，可以涵盖公开招标、定向邀标、竞争性谈判等多种方式。在招商中，需要大量采用招投标法的程序规定和招标实践中行之有效的方法，例如公开公平公正原则、资格预审、开标、保函、专家评审、公示等。

3、关于价格和补贴

公用事业特许经营后，应当怎样制定和执行价格，是事关改革成败的关键问题之一。

建设部126号令规定，政府有关部门应按照有关法律、法规规定的原则和程序，审定和监管市政公用事业产品和服务价格（第二十二条）。这是一条原则性规定，实际价格的制定需要有更具体和可操作的规则。

北京市《特许经营条例》规定，产品或服务价格应当执行由价格主管部门制定的政府定价或政府指导价（第二十条）。天津市《特许经营管理办法》规定，特许经营者应当执行国家和天津市市政公用事业产品价格和服务收费标准（第十七条）。显然，两市的要求更具体，但都要求执行政府价格，而不是市场化的、放开的价格。

过去，公用事业产品和服务价格长期执行低价和补贴政策。尽管公用事业通过特许经营将实现市场化，但因其与公众利益密切相关，具有公益性质，在短时间内不可能实现完全按照成本核算的市场价格。政府在实行公用事业特许经营时控制价格，循序渐进的调整价格，对稳妥推进改革，保持社会稳定，十分必要。

但是，特许经营项目毕竟有别于政府投资的项目。社会投资者不可能像政府投资人那样，不计资金成本，不计投资回报。正因为他们计较成本和回报，才有动力改良技术，改善经营管理，提高效率。所以，简单的认为特许经营项目可以无条件执行政府价格，哪怕政府价格低于成本，是不现实的，是违反经济规律和市场效益原则的。如果成本和价格倒挂，特许经营项目是做不下去的。因此，《国务院关于投资体制改革的决定》（国发[2004]20号）在规定放开公用事业领域，鼓励社会投资的同时，要求“逐步理顺公共产品价格”。

其实，建设部早在2002年发布《关于加快市政公用行业市场化进程的意见》（建城[2002]272号）时就指出，应在充分考虑资源的合理配置和保证社会公共利益的前提下，遵循市场经济规律，根据行业平均成本并兼顾企业合理利润来确定市政公用产品或服务的价格（收费）标准。这份文件还规定，市政公用企业通过合法经营获得的合理回报应予保障；若为满足社会公众利益需要，企业的产品和服务定价低于成本，或企业为完成政府公益性目标而承担政府指令性任务，政 5 府应给予相应的补贴。

但是，建设部126号令中只保留了企业因承担政府公益性指令任务造成经济损失，政府应当给予相应的补偿这条规定（第十三条），而未再提价格、成本、补贴三者之间的关系。同样，天津市《特许经营管理办法》也仅规定，特许经营者因承担政府公益性临时指令性任务造成经济损失的，政府应当给予适当的经济补偿（第十一条）。

相比之下，北京市《特许经营条例》有关价格和补贴的规定更加明确，不仅要求对企业根据政府指令提供产品和服务的应当给予相应补偿（第二十八条），而且进一步要求价格的形成应当遵循补偿成本、合理收益、节约资源和与社会承受力相适应的原则（第二十条），特许经营者可以通过收费、政府补贴等方式获得回报（第十九条）。根据这些规定，社会投资者可以像原国有单位一样，在价格和成本倒挂时享受政府的补贴。

北京的规定承继了建设部2002年发布的《关于加快市政公用行业市场化进程的意见》中的政策，符合国务院正在讨论制定的《推进市政公用事业市场化的意见》提出的原则，即建立政府公共财政补贴补偿机制，因价格限制因素造成的政策性亏损，应由政府给予补偿，在财政预算内支出。更重要的是，这些规定符合市场经济规律，可以保证企业维持健康的财务状况，进而保证项目的存续，保证公用事业特许经营的顺利发展。

4、关于法律变更或政策调整时补偿

特许经营期往往长达二三十年，期间政府政策难免发生调整和变化。如果政策变化导致特许经营者的投资增加，成本上升，应当怎样处理？

北京市《特许经营条例》中有一项建设部126号令和天津市《特许经营管理办法》都没有的规定，即因政策调整严重损害特许经营者预期利益的，政府可以 6 给予相应补偿（第二十七条）。这条规定涉及的是政府在实施公用事业特许经营时必须解决的重大边界条件之一。

在公用事业国有体制的情况下，政策制定人（政府）和企事业经营人（国有公司）是上下级隶属关系，是一家人。对于上级改变政策影响企事业经营收益，都采用内部解决方式，或者挂帐，或者由财政直接补贴，所谓一家人不说两家话。但是，在特许经营体制下，企业无论是国有、民营、外资、合资，都是独立的市场主体，需要独立面对市场风险，不可能像原先国有体制下的企事业那样，不计较政府政策变化造成的利益损失。所以，对因政府政策变化影响到企业利益给予补偿，是符合市场机制的，也是对特许经营项目投资人的合理保护。

然而，北京的这条规定有两点需要澄清和改进。第一，“政策调整”不是法律术语，政策亦不是法律，很难界定其边界，其内部性、随意性和变动性较强，稳定性、公开性和强制执行性较弱。中国在加入WTO时曾承诺保证透明度，仅执行那些公开发表并且可以读到的法律、法规和措施。在依法治国和与国际接轨的今天，应当以法律而不是政策作为行为规范，而法律是有明确定义和边界的。所以，此处准确的法律表述和国际上通行的惯例，将其称为“法律变更”，第二，法律变更对企业造成的利益影响是双向的，可能是损失，也可能是获益，例如税法和税率变动，可能更严更高，也可能更松更低。所以，正确的规定应当是，因法律变更使特许经营者遭受损失或者额外获益的，政府应当给予合理补偿或要求返还。

5、关于限制抵押和质押与项目融资模式

抵押和质押是市场上通用的融资手段。对于特许经营项目，应当允许还是禁止抵押、质押？哪一种融资模式对项目最安全？

建设部126号令(第十八条)和天津市《特许经营管理办法》（第十三条）都做出规定，禁止获得特许经营权的企业擅自转让、出租、质押特许经营权，擅自 7 将所经营的财产进行处置或者抵押，否则主管部门应当依法终止特许经营协议，取消其特许经营权，并可以实施临时接管。

原则上讲，上述关于“擅自”的禁止性规定是正确的。尽管公用事业项目市场化了，但因其公益性质和关乎公众利益，无论是特许经营权本身，还是特许经营项目的资产，都不可能未经政府同意由经营者擅自处置。特别是特许经营权，因其具有专属性，不能允许转让、出租或质押。但是，在做出这些禁止性规定的同时，应当同时考虑到特许经营需要适应市场化的投融资模式，需要让投资人采用市场通例融到资金，否则将对项目的实施造成障碍。

市场投融资的基本模式是投资人股本金加商业贷款，而且股本金占少部分，一般约20％－30％，余下的大部分都要靠商业贷款。政府不要奢望投资人会全部或大部自掏腰包，而不到银行借款，那样是违反现代市场经济法则的。商业贷款不是国家拨款、国债或国际金融机构及外国政府贷款，可以不考虑项目本身还款的风险，因为这些风险已由国家和政府承担了。商业贷款银行为控制风险，将会要求借款人抵押资产或质押权益，例如项目场地的土地使用权、厂房和设施、收费权、帐户等，这是市场的通例。

但怎样抵押和质押，怎样既使得特许经营项目能从银行融到资金，又防止投资人滥用这一渠道，利用项目套取和挪用资金，是实施项目需要解决的一个重大的财务和法律问题。国际通行的做法，是在这类项目中采取有限追索项目融资方式。所谓有限追索项目融资，即以项目本身的资产和权益为抵押或质押获得银行贷款的一种融资和法律结构，这种结构非常适合那些投资额大、回收期长、收益不高但十分稳定的基础设施项目。项目公司在其股东投入股本金后，可以将项目资产和公司权益抵押和质押给银行，从银行获得贷款。前国家计委试点的外商投资基础设施特许经营项目，以及这几年有影响的外商投资的市政公用事业特许经营项目，都采用了有限追索项目融资结构，并为市场认可，取得了成功。当然，这种结构同时要求，项目公司只能为了建设和运营项目的目的抵押和质押，贷款资金不得挪作他用，银行行使抵押权人和质押权人权利时，也不能像对一般抵押 8 质押债权那样，将项目拿去拍卖收回贷款，而只能采取“介入”和“替代”的方式，以使项目不中断运营和服务，进而保证现金流和债权人利益。并且，银行在行使其权利前必须先告知政府，政府亦可先行使用自己的“替代”权。

有一种观点认为，允许投资人利用项目融资，是便宜了投资人，使其可以空手套白狼，通过炒作项目捞钱。这种观点是片面的，显然没有理解项目融资的真谛。首先，对基础设施这类投资额大、利润低但稳定、回收期长的项目，任何人都不会完全以股本金投资的方式来运作，这从商业盈利和资金成本角度看是不划算的，违反商业惯例和市场法则。其次，如果强行要求全部股本金的投资方式，一种可能是只有少量资金雄厚的大腕够格，将大量潜在投资人挡在门外，降低竞争强度；另一种可能是投资人暗地里东凑西借，变相借款冒充股本金，而这将给项目带来极大的潜在风险。试想一下，如果这些暗藏的债权人有一天突然冒出来索债，而政府预先毫不知情，没有任何防范措施，那会对项目造成多大风险。与其让其私下借债，还不如允许其光明正大地走正规渠道融资贷款，以便政府知情、掌控和合理限制。

再次，如果不允许项目融资，投资人只好借助股东贷款的融资方式，这同样会对项目造成潜在风险。其一，如果项目公司的投资人（即股东）有很强的实力，它可以通过自己的信贷额度或者其他资产和权益抵押质押获得贷款，这是许多地方政府在进行项目时非常愿意看到的。殊不知，这对项目恰恰是风险。不管投资人有多强的实力，都有可能出现经营不善、资金紧缺、资金链断裂、银行下调信贷额度、撤回贷款的风险，而关于这些信息投资人是不会也无义务事先知会政府的。一旦母公司出现问题，资金链断掉，作为子公司的项目公司会立即限入危机。而且，在股东贷款的情况下，因银行债权不与项目公司收益直接挂钩，政府无机会亦无权审查母公司的财务状况，这两家最有可能、最有必要监督项目公司财务状况和正确使用项目资金的机构被隔在门外，反而给投资人不当利用或挪用贷款提供了机会，以至于投资人可能利用特许经营项目具有稳定现金流的特点，从银行贷款后用于项目以外的目的。从逻辑上讲，假设政府要求和鼓励投资人使用自己原有的信贷额度和资产抵押为本地的项目贷款，就不能阻止该投资人将已经取 9 得的特许经营项目加入到自己的信用资产和实物资产链中，为其他地方的项目贷款，投资人可以这样往而复始地一个一个项目套下去。这样一来，政府将对本地的特许经营项目的融资风险和贷款使用失控，进而可能对项目失控。其二，如果项目公司的投资人实力不足，它可能使用股东贷款的方式做了一、二个项目后，就无法从银行贷到款了，因为它的信贷额度或资产抵押可能已经用尽了。在这种情况下，或者它不再参加此类项目，守住已有项目，不再扩张，而这是违反市场生存竞争法则的；或者为获得项目不惜违规贷款，例如双重或超额抵押质押骗取贷款，从而危及母公司财务状况，并埋下危及项目公司的伏笔；或者被迫急于转让项目公司的股权，脱身去做更具商业价值的项目，使得项目运营管理的稳定行和连续性受到影响。

最后，采用股东贷款的方式不利于培植出现专业化的、注重运营的大公司。公用事业原来的国有投资和运营模式都是属地化的，有关企事业只在当地运营和服务。但特许经营后，按照市场竞争规律，谁的实力强，效益好，谁就能在市场竞争中胜出，获得更大的市场，通过规模化经营取得更高的收益，进而加大研发投入改进技术，高薪聘英才改进管理，最终战胜对手。目前外资专业大公司争夺国内水务、垃圾处理、燃气等市政项目市场，靠的就是这几手。国内公司本来在技术和管理上就弱些，如果不能通过利用项目融资这种非常适合公用事业的金融工具获得资金支持，滚动开发，作大作强，将很难壮大。此外，如果偏向于股东融资方式，国内一些非专业但有资金实力的公司，特别是一些毫无市政项目背景的上市公司或资金实力雄厚的民营资本，可能追风而至，造成投机和短期行为。这里不是排斥这类投资人，而是从维护公用事业项目的长期稳定出发，政府应当主要选择具有专业背景的投资人，或者要求有投融资实力的公司与专业化的运营公司组成联合体，取长补短。

前文曾指出，《国务院关于投资体制改革的决定》鼓励和引导社会资本以独资、合资、合作、联营、项目融资等方式，参与经营性的公益事业、基础设施项目建设。所以，如果能在禁止擅自抵押和质押之外，允许采用规范的有限追索项目融资方式，并在立法时补充以下规定将更加全面：特许经营企业不得出租、质 10 押、转让特许经营权；特许经营企业可以仅为了项目融资的目的抵押或质押企业的资产和除特许经营权以外的权益，但有关融资和抵押、质押文件须事先经政府审查同意；特许经营协议中对贷款人行使抵押权人或质押权人的权利，应当按照公众利益优先的原则予以合理限制。

综上所述，再回头看北京市《特许经营条例》的相关规定，就可以发现其与市场不吻合之处。北京规定特许经营者不得转让、出租、质押或者以其他方式擅自处分特许经营权（第二十二条）。北京的规定未提到资产抵押问题，但从北京的项目实践看，抵押也是不允许的。这使得在北京投资特许经营项目的融资渠道受到很大限制，最近北京有两个污水处理特许经营项目就是由于这种限制遭遇融资困难。

6、关于限制股权转让

为了实施项目，被选定的特许经营者需要成立项目公司。项目公司的股东是否能依照公司法的通用规则，转让自己的股权？

北京市《特许经营条例》有一条建设部126号令和天津《特许经营管理办法》都没有考虑到的规定，即特许经营协议可以约定限制项目公司的股权变更（第二十二条）。这条规定是有道理的。首先，公用事业特许经营项目需要连续稳定经营，股东经常更换对公司经营管理可能产生不利影响。其次，特许经营项目需要专业的运营者，限制股权转让可以挡住一批利用项目投机的炒家。最后，特许经营权具有双重的专属性，特许经营权在形式上是授给项目公司的，但在实质上是授给经过严格准入程序和甄选的特定的投资人的。所以法律上特别规定，特许经营权不能转让。为了防止项目公司的股东通过股权转让方式改变这种专属特性，保证项目稳定和安全，有必要限制项目公司的股东，特别是其中具有运营管理资质和经验并承担相关责任的股东，随意转让股权，退出项目。

但是，也应当看到，投资人组成联合体参加项目可以优势互补，增强竞争，11 对提高投资人的实力和质量有好处，最终会对项目、政府和公众有好处。联合体中可能包括建筑性公司或投资性公司，它们对长期经营项目不感兴趣，也不擅长，让它们陪着项目二三十年，既无必要，也会限制它们未来参与其他项目的能力，对培育特许经营的大市场不利。所以，允许这类投资人在一定条件下退出项目公司，符合市场情况，同时对项目无损。

重要的是应当合理限制，例如在特许期前期的一定年限内（一般应包括建设期和运营稳定期）不得转让，之后具有运营资质并承担相关责任的股东不得转让；任何转让必须事先经政府审核同意；项目公司章程中应写入这些限制。

7、关于移交与终止补偿

特许期满后，项目公司应当怎样处置项目，是无偿移交给政府，还是像一般公司清算法则规定那样，对公司财产进行清算分割？BOT、TOT、合资、合作等不同商业模式下，移交有何不同？如果没有期满就需要移交或政府收回，即所谓提前终止，应根据什么原则处置项目资产？

建设部126号令规定了特许期限，但没有说明期满后项目资产的处置方式。天津市《特许经营管理办法》规定，特许经营协议终止时双方应当按照特许经营协议依法进行资产清算并办理相关手续（第十五条）。北京《特许经营条例》则要求，除非市政府另有规定，无论是新建项目还是转让项目，期限届满都要无偿移交（第四条）。

北京的规定是符合特许经营制度的法律原则和这类项目普遍采用BOT或TOT商务模式及投资回收的财务结构特点的。从法律上讲，特许经营制度虽允许将公用事业项目交与社会投资者建设运营，但由于此类项目具有公益事业性质，项目产权的最终所有人应是政府，所以，期满时应当交还给政府。从财务上看，如采用BOT、TOT模式，由于运营期很长，收益稳定，投资人的财务方案一般均计入了贷款本息、股本金收益和利润，即在期满时，投资人已经全部回收了投资和运 12 营成本，并获得了合理的利润，所以项目资产应当无偿交还。

相反，天津的规定可能会造成误导，使人以为可以按照一般公司清算的方式处置特许经营项目的资产。一般公司进行清算，按照法定顺序清偿后如还有剩余资产，将归股东所有。特许经营项目在期满正常终止的情况下，其法律和财务都应当“归零”，股东须将项目和项目公司全部资产和权益交还政府，不得在其上设置任何债权或抵押质押权，不得有任何缺损、扣除或转让，否则政府可能收回一个设施不完整、财务和法律留有尾巴的项目，替投资人承担风险，或者使得投资人不当得利。如果特许期未满时特许经营协议先行终止了，属于提前终止，应当按照协议中约定的提前终止条款处置资产，一般公司清算法规下的资产处置方式并不完全适用，否则既有可能使投资人不当得利，也有可能使投资人和贷款人权益得不到应有得保护，使其不敢投资这类项目。

公用事业特许经营项目提前终止及相关的补偿机制是市场惯例，也是规范的项目融资所要求的一个重要条件。遗憾的是，建设部、北京和天津的特许经营规章都没有做出相关规定。令人不解的是，2003年颁布的《北京市城市基础设施特许经营办法》有类似提前终止和补偿的规定（第二十四条），今年制定的条例反而删除了。笔者认为，下一步特许经营的立法应进一步明确特许期满无偿移交的机制，以及提前终止和补偿的机制，最好能做出更具体、可实际操作的规定。

以上谈到的是适用独立单元BOT、TOT项目模式的移交。近年来，一些地方的公用事业市场化已经从独立的单元（例如水厂）发展到整个厂网，即厂网一体化特许经营，其商务模式也不称作BOT或TOT，而是公司法和外商投资法下常见的合资、合作或者独资。在这种模式下，政府不再承担供应量或采购量，不再承诺价格随成本调整，投资人需要直接面对客户销售，并执行政府对公用事业产品或服务的定价；同时，还要负责追加投资用于新建、维护和改扩建项目，并对追加投资形成的资产拥有产权。以至于在特许期满时，项目公司的法律和财务从表面看无法“归零”。

笔者认为，这类项目到期时，应根据其法律结构和财务模型的特点，确定合理的移交方式。原则上仍应遵守“移交”和“无偿”的基本规则，而不应采用政府按照评估价回购、项目资产有偿转让或清算拍卖的方式。这是因为，从法律上讲，公用事业项目资产的产权最终只能归政府，投资人对项目资产的占有和使用是附着在特许经营权上的，特许期到期，其占有和使用自然终止，资产的权益回到政府，不可能任由经营者拿到市场上自由转让或拍卖。从财务上讲，由于此类项目运营期很长，收益稳定，在价格和成本关系理顺的情况下，投资者不仅能够收回投资，而且可能获得相当的利润。当然，如果价格低于成本，或者政府出于控制公共产品服务价格的考虑不允许将追加的投资纳入价格成本，期满时投资人仍未收回投资，那就需要对没有收回的投资差额部分进行补偿，具体补偿额应根据项目的财务模型和财务报表计算，最好能预先设计好补偿计算公式，作为非提前终止补偿的一种情况。但在任何情况下，都不应采用政府按照项目资产评估价全额回购的方式，因为如果采用了全额回购机制，投资回收的风险将转移至政府，投资人因没有投资回收的风险和压力，可能忽略建设和运营的效率，甚至可以通过加大建设和运营的成本不当得利，损害政府和公众的利益。

8、关于特许费

获得特许经营权的投资人是否需要向政府缴纳特许费，是否有缴纳特许费的法律和经济依据？

北京市《特许经营条例》和天津市《特许经营管理办法》都有关于缴纳特许费的要求。北京规定，特许经营权协议应包含给予特许经营权使用费及其减免的内容（第十二条），特许经营者应按照特许经营权协议的约定缴纳特许经营权使用费，对微利或者享受财政补贴的项目可以约定减免（第二十一条）。天津也规定在特许经营权协议中应包含特许经营权使用费及其减免的内容（第九条）。相反，建设部126号令既无“特许费”的提法，也无相关减免的规定。

地方特许经营法规中有关“特许费”的概念最早源自2003年出台的《深圳 14 市公用事业特许经营办法》，后来各地出台的法规都纷纷仿效，但笔者认为，这是不妥的。首先，从合同法律上看，特许经营权来源于政府的行政管辖权，属于政府的权利和职能范围，而政府的权利和职能是不能买卖出售的，规定特许经营者向政府缴纳特许费，事实上将构成二者之间以特许经营权为标的的买卖关系。其次，从国有资产法律角度看，如果政府要对特许经营权收取使用费，因其具有国有性质，必须经过国有资产评估作价。且不说评估价根本无从确定，假设有了评估价，就必须按照国有资产转让的法规办，交易价不得低于评估价的百分之九十，怎么可能予以减免。更何况，国有资产管理法是上位法，地方立法做出与之相冲突的规定，是无效的。再次，从财会法律角度看，评估和作价是以市场的客观价格为基础的，但特许经营权的市场价格怎样确定，依据是什么？如果找不到市场参照价格，就会变成政府的主管评价，高低任由其定，同类项目可能不同地方不同价，同一地方不同时间不同价，不同主管操作部门不同价，甚至不同关系不同后台背景不同价，其客观性、公正性、统一性何在？最后，从经济学角度看，如果特许经营权有价格并可以实现对价，出价高者应当理所当然地获得特许经营权，而无需考虑其他条件。如果特许经营权按照经济法则授予出价最高者，表面看政府获益了，但投资人会将加大的投资成本转移到产品或服务价格当中，让公众承担。如果公众拒绝承担，即拒绝涨价，最终结果还得政府回头补贴。

所以，对于市政公用事业项目，特许经营权本身不是标的，不构成对价；特许经营权应当是由政府通过竞争程序择优选择授予的，而不是购买得来的。

地方法规规定缴纳特许费可能出自四个误区。第一，将公用事业特许经营权混同于普通的商业特许权。商业特许权源自特许人自己拥有的知识产权和无形资产，是可以在市场上自由买卖的。而公用事业特许权源自政府的行政权，这一权利来自人民，政府不能拿到市场上去买卖，尤其不能先拿人民的权利卖给特许经营者，再让人民多花钱从特许经营者那里购买因包含了支付给政府特许费而加价的服务或产品。第二，用特许费替代资产或股权转让费。对已建成的公用事业进行特许经营需要进行资产或股权转让，投资人需按照现行法规，包括公司法、国有资产管理法交付资产或股权受让费，但在现行法律规范规定的转让费之外再设 15 定“特许费”，没有国家法律依据，也完全无必要。第三，用特许费统揽前期费用。公用事业项目需要许多配套工程和工作，包括三通一平，可研，勘探，初步设计，招投标，聘请专业顾问等，甚至可能包括已经部分完工的工程，政府在前期可能为此支付了大量费用，统称前期工程费或前期工作费。按照国际惯例和国内许多成功项目的实践，这些费用应当由中标投资人承担，只要费用明细合理，是为项目服务的，投资人也乐得并且应当承担，因为如果政府不做这些前期工作，投资人自己也要花钱花时间，甚或花更多的钱和时间去做这些工作。前期费主要依据发票价格确定，不需要评估作价，如果使用特许费代替前期费用，不仅概念混乱，而且反而无据可依。第四，将价值混同价格。毋庸置疑，特许经营权是有价值的，但有价值不等于有价格，也不等于要实现价格（对价）。政府的各项权利都有价值，是否都要对其标价并实现对价？对政府的权利标价和出售，是寻租行为，不应得到任何立法支持。

笔者认为，有关缴纳特许费的规定是地方特许经营立法中最荒唐的。不仅北京和天津，其他一些省市的立法和政府规章中也有同样的问题。无论是收取还是减免“特许费”，在法律上和经济学上都是站不住脚的，很容易为寻租和腐败提供土壤。如果不加以澄清和规范，各地可能广泛效法，为政府乱收费和寻租提供一个合法借口，为投资人违规“购买”特许经营权留下通道，有可能把特许经营这本好经给唱歪，损毁公用事业市场化改革的大局。因此，应当立即加以纠正。

综上所述，地方特许经营立法为实施市政基础设施特许经营项目提供了法律框架和基础，有利于推动市政基础设施市场化改革。但由于各地关于特许经营的法律和经济原理理解不一致，项目操作实践不同，所制定的规章和细则存在一些差异，其中有些存在明显偏差，有可能影响特许经营制度的健康发展和顺利实施。因此，有必要尽早制定全国性的特许经营法规，统一概念，统一规则。在全国性的法规出台前，主管部门可以通过组织研讨、培训、专项检查等，对各地的特许经营活动予以理论上和政策上的指导，避免出现偏差和失误，保证基础设施市场化合法有序的进行。

第二篇：基础设施和公用事业特许经营法【PPP项目】

基础设施和公用事业特许经营法

（征求意见稿）（PPP项目）

编者按：随着PPP项目模式的持续升温，中央部委对PPP的法规建设工作也在加速推进。而作为推广PPP的两个重要部门，国家发改委和财政部在法规建设方面均有所动作。据了解，财政部制定的 PPP操作指南，将与近期正式公布。作为推广PPP模式的重要制度设计，由发改委牵头起草的《基础设施和公用事业特许经营法》也已经过八次修改讨论，并于日前下发了《基础设施和公用事业特许经营管理办法》（征求意见稿），要求各单位于12月3日前对意见稿进行反馈，这意味着大量PPP项目迎来“开闸”。

下文为征求意见稿原文： 目录 第一章 总则

第二章 特许经营权的授予 第三章 特许经营协议 第四章 特许经营者权利和义务 第五章 实施机关的权利和义务 第六章 监督管理 第七章 法律责任 第八章 附则 第一章 总则

第一条 【立法目的】为鼓励和引导社会资本进入基础设施和公用事业领域，提高公共服务质量，稳定经济增长、持续改善民生，制定本法。

第二条 【适用范围】中华人民共和国境内的基础设施和公用事业的特许经营，适用本法。本法未规定的，适用其他有关法律规定。

第三条 【特许经营定义】本法所称基础设施和公用事业特许经营，是指各级人民政府依法选择中华人民共和国境内外的企业法人或者其他组织，并签订协议，授权企业法人或者其他组织在一定期限和范围内建设经营或者经营特定基础设施和公用事业，提供公共产品或者公共服务的活动。第四条 【基础设施和公用事业的范围】下列基础设施和公用事业项目可以实施特许经营：

（一）煤炭、石油、天然气、电力、新能源等能源项目；

（二）铁路、公路、水运、港口码头、民用机场、通用航空设施、城市轨道交通等交通运输项目；

（三）电信枢纽、通信、信息网络、信息系统等项目；

（四）农田水利、跨流域调水、水资源综合利用、水土保持等水利项目；

（五）生态环境治理与修复、自然灾害防治、土地整治、矿山地质环境恢复治理等生态环境保护项目；

（六）供水、供气、供热、污水和垃圾处理、公共交通、停车场（楼）、电动汽车充电设施、城市园林绿化等市政公用事业项目以及工业园区内公用设施项目；

（七）廉租住房、公共租赁住房、经济适用住房等政策性住房项目；

（八）科技、教育、文化、旅游、卫生、体育、社会福利等社会事业项目；

（九）省级以上人民政府确定的其他基础设施和公用事业项目。

实施特许经营的项目，必须符合降低成本、提高效率、改善公共服务的要求。对于项目特性和预期服务质量具有不确定性、难以明确项目要求，或者难以明确划分风险的项目，不实施特许经营。

第五条 【特许经营方式】特许经营可以采取下列方式：

（一）在一定期限内，政府授权特许经营者投资、建设、运营基础设施和公用事业，包括现有基础设施和公用事业的改建、扩建，期限届满移交政府；

（二）在一定期限内，政府授权特许经营者运营已建成的基础设施和公用事业，期限届满移交政府；

（三）在一定期限内，政府授权特许经营者提供公共服务；

（四）国家规定的其他方式。

第六条 【基本原则】基础设施和公用事业特许经营项目应当符合国民经济和社会发展规划、城乡规划和土地利用总体规划。

实施基础设施和公用事业特许经营，应当平等保护参与各方合法权益，遵循物有所值、公开、公平、公正和诚实信用原则。第七条 【职责分工】省级以上人民政府发展改革部门负责指导和协调本行政区域内基础设施和公用事业特许经营工作，会同有关部门制定基础设施和公用事业特许经营的重要制度、重大规划。

县级以上地方人民政府有关部门依据本级人民政府的授权作为实施机关，负责本部门职责范围内基础设施和公用事业特许经营项目的具体实施工作。基础设施和公用事业特许经营实施工作，由实施机关的上级人民政府有关部门负责监督检查。

第二章 特许经营权的授予

第八条 【特许经营项目的提出】基础设施和公用事业特许经营实施机关可以根据发展规划、经济和社会发展要求提出基础设施和公用事业特许经营项目建议；中华人民共和国境内外的企业法人或其他组织可以根据地区发展规划，以书面形式向基础设施和公用事业特许经营实施机关提出基础设施和公用事业特许经营项目立项申请。

国务院发展改革部门应当会同有关部门，制定特许经营项目提出、评估和实施的具体办法。

第九条 【实施方案】实施机关提出基础设施和公用事业特许经营项目建议的，应当编制实施方案。企业或其他组织向实施机关提出基础设施和公用事业特许经营项目立项申请的，应当一并报送实施方案。

实施方案应当达到可研报告深度，并包括下列内容：

（一）项目名称和基本情况；

（二）项目的实施主体；

（三）项目的基本经济技术指标；

（四）特许经营者应当具备的条件；

（五）特许经营权协议主要条款及特许经营期限；

（六）投资总额、投资回报、收费项目的价格形成机制，面向公众收费且实行市场调节价的项目，还应包括价格测算方法。

实施机关提出项目建议的，其实施方案还应包括规划、环境保护和土地行政管理部门的意见，特许经营者的选择方式，特许经营相关政府保障措施及其他政府承诺。企业法人或其他组织提出立项申请的，实施机关应当对其提交的实施方案补充前款内容后再报请有关部门论证审批，并将论证审批结果及时告知申请人。

第十条 【论证及审批】实施机关应当将上述项目建议、立项申请、实施方案报本级人民政府发展改革部门，本级人民政府发展改革部门会同有关部门，以是否有利于降低成本、提高效率、改善公共服务质量为基本衡量标准进行评估论证，并将实施方案及论证结果报同级人民政府批准。重大基础设施和公用事业特许经营项目的评估论证，应当充分听取社会公众意见，并组织专家论证。

外商投资项目的审查批准按照有关规定执行。

第十一条 【特许经营者的选择】实施方案批准后，实施机关应当通过招标等市场竞争方式依法选择特许经营者，并签订书面特许经营协议。招标文件和特许经营协议应当符合经批准的实施方案。特许经营者选择的具体办法由国务院发展改革部门会同有关部门制定。特许经营者将权利和义务转移至项目公司的，应当事先征得实施机关的同意，并签订书面协议。为保证行业规模效益和公众利益，供水、供气等具有自然垄断性质的项目，应当合理控制同一行政区域内特许经营者的数量。

第十二条 【协作机制】政府有关部门应当建立协作机制，为特许经营者办理城乡规划、土地、环保、节能等手续提供方便。对于实施方案阶段有关部门已经审批的内容，不得在特许经营协议签订后重复审查。

第三章 特许经营协议

第十三条 【特许经营协议内容】特许经营协议应当包括下列内容：

（一）项目名称、内容；

（二）特许经营方式、区域、范围、期限；

（三）是否成立项目公司以及项目公司的经营范围、认缴资本、股东出资方式、出资比例、股权转让等；

（四）产品或者服务的数量、质量和标准；

（五）设施维护和更新改造；

（六）绩效监测；

（七）投融资期限和方式；

（八）投资回报方式以及确定、调整机制；

（九）特许经营者的权利和义务；

（十）履约担保；

（十一）特许经营期内的风险分担；

（十二）政府承诺和保障；

（十三）应急预案；

（十四）特许经营期满后，项目移交的方式、程序；

（十五）变更、提前终止及补偿；（十六）违约责任；（十七）争议解决方式；（十八）需要约定的其他事项。

第十四条 【投资回报】特许经营协议可以约定特许经营者通过下列一种或几种方式取得合理回报：

（一）对提供特许经营的产品或者服务收费；

（二）政府授予与特许经营项目相关的其他开发经营权益；

（三）政府给予相应补贴或政府采购服务；

（四）县级以上人民政府同意的其他方式。

第十五条 【特许经营期限】特许经营期限应当根据行业特点、经营规模、经营方式等因素确定，一般不超过30年。

第十六条 【价格的确定和调整一】通过销售服务向用户收费取得收入的特许经营项目，属于实行市场调节价项目的，应当允许价格根据市场情况适当浮动；属于政府定价项目的，应按相关规定进行成本监审并确定价格。

第十七条 【价格的确定和调整二】特许经营项目按协议约定由政府指定单位支付费用、需纳入政府定价项目进行成本核算的，由实施机关提出支付费用的测算依据，纳入实施方案一并审定。

特许经营期间，价格主管部门可以依据相关法律法规的规定调整价格。第十八条 【政府承诺】特许经营协议约定的政府承诺可以涉及与特许经营项目有关的土地使用、相关基础设施和公用事业的提供、防止不必要的竞争性项目建设、必要合理的补贴、产品或者服务的政府采购等，但不得承诺投资回报以及法律法规禁止的其他事项。第十九条 【应急预案】实施机关与特许经营者应当制定应急预案，在突发自然灾害、战争灾害、事故灾害以及公共卫生、社会治安等公共事件时，最大限度地保证公共产品和公共服务的正常提供。

第二十条 【政策调整】因法律、法规、规章或政府有关规划、服务标准和政策调整等，导致特许经营协议无法继续履行的，实施机关和特许经营者可在协商一致的基础上变更特许经营协议。协商不成的，经报本级人民政府批准，实施机关可提前收回特许经营权。

第二十一条 【特许经营协议变更】特许经营期限内，确需变更特许经营协议的，协议双方应在协商一致的基础上签订补充协议。涉及重大变更的，实施机关应当在补充协议签订前报原实施方案审查部门同意。

第二十二条 【特许经营权提前终止】特许经营者在特许经营期限内不得单方提出解除特许经营协议。确有特殊原因需要解除协议的，特许经营者应当提前提出申请，实施机关应当在收到申请的3个月内作出是否同意的答复。在实施机关同意解除协议前，特许经营者必须按协议履行相关职责。

第四章 特许经营者权利和义务

第二十三条 【特许经营权不受违法剥夺】特许经营者根据特许经营协议享有特许经营权。任何单位或者个人不得违反法律规定收回或者限制特许经营者的特许经营权。

第二十四条 【获得赔偿权】实施机关违法行为导致特许经营者权益受到损害的，应当依法予以赔偿。

第二十五条 【特许经营权优先获得】特许经营期满，有关基础设施和公用事业继续实施特许经营的，原特许经营

者在同等条件下优先获得特许经营权。

第二十六条 【基本义务】特许经营者应当按照特许经营协议提供安全、合格的产品和优质、持续、高效的服务。

第二十七条 【普遍服务义务】特许经营者应当按照特许经营协议约定的服务区域以及政府规划向消费者普遍地、无歧视地提供公共产品或者公共服务。第二十八条 【设施更新、改造及维护义务】特许经营者应当对特许经营项目设施定期检修保养，保证设施良好运转，按照协议或者政府规划对设施进行更新改造或者对升级改造予以配合，并将设施运行情况报告实施机关。

第二十九条 【信息报送及信息公开义务】特许经营者应当将中长期发展规划、经营计划、经营报告、财务报告以及其他重大事项及时、完整地报送实施机关备案，并将相关信息按规定及时向社会公开。

第三十条 【资料保存】特许经营者应当对特许经营项目建设、运营、维修、保养过程中有关资料进行收集、归类、整理和归档。

特许经营期满或其他原因终止特许经营权的，原特许经营者应当在实施机关规定的时间内，按照特许经营协议的约定，将维持特许经营业务正常运作所必需的资料和档案移交实施机关，并妥善安置人员。

第三十一条 【权利限制】未经实施机关同意，特许经营者不得转让、出租、质押、抵押或者以其他方式擅自处分特许经营权、与特许经营活动相关的资产、设施和企业股权，不得将特许经营项目的设施及相关土地用于特许经营项目之外的用途。

第五章 实施机关的权利和义务

第三十二条 【监督权】实施机关依照法律法规及协议对特许经营者履行特许经营协议的行为进行监督，有权要求特许经营者纠正不符合特许经营协议的行为。

第三十三条 【验收权】特许经营的基础设施和公用事业项目建设完成后和期满移交前，实施机关有权对项目进行验收，对不符合要求的有权要求返工或者重做。

第三十四条 【提前收回权】确因公共利益需要，导致特许经营协议无法继续履行的，经省级人民政府批准，实施机关可以提前收回特许经营权，但是应当按照特许经营协议的约定给予合理补偿。

特许经营协议对补偿没有约定的，可在协议双方协商一致的基础上，由实施机关拟定补偿方案，并报省级人民政府批准。协商不成的，实施机关可依法提前收回特许经营权，但应对特许经营者给予合理补偿。提前收回特许经营权的，实施机关应当于收回特许经营权之日前6个月，将收回理由、收回日期等通知特许经营者，并在媒体进行公告。特许经营企业可以在收到有关书面通知后30个工作日内提出书面申辩或要求举行听证会。

第三十五条 【基本义务】实施机关应当按照特许经营协议的约定履行相关承诺。

第三十六条 【保密义务】实施机关和其他行政机关及其工作人员对在实施特许经营活动和监督管理工作中知悉的特许经营者商业秘密负有保密义务。

第六章 监督管理

第三十七条 【行政管理部门职责】有关行政管理部门依照本法规定，在各自职责范围内，加强对特许经营项目的监督检查，依法履行下列职责：

（一）制定有关规划和管理办法；

（二）制定产品服务质量评价标准；

（三）核算和监控特许经营成本；

（四）监督特许经营者履行法定义务与特许经营协议规定的义务；

（五）监督检查特许经营者提供的产品和服务质量；

（六）受理企事业单位及社会公众对特许经营者的投诉；

（七）对特许经营者违法行为依法进行查处；

（八）审查特许经营者的报告；

（九）在危及或可能危及公共利益、公共安全等紧急情况时，临时接管特许经营项目；

（十）法律、法规规定的其他职责。

第三十八条 【评估制度】实施机关应当及时监测、分析特许经营项目实施情况，并定期会同有关部门组织专业机构对项目实施情况进行综合评估。评估一般每3至5年进行一次，特殊情况下可以实施评估。评估的内容应涉及产品和服务质量达标情况、设备设施和相关资产的完好率等。

第三十九条 【公众知情权】特许经营者应当将特许经营项目的质量、技术标准、成本、价格以及其他关系公共利益、公共安全的信息及时向社会公告。第四十条 【社会监督】任何单位和个人依法对基础设施和公用事业特许经营活动进行监督，有权向有关行政管理部门进行投诉和举报，参与有关听证会，并向实施机关提出有关建议。

第七章 法律责任

第四十一条 【临时接管】特许经营者在特许经营期间有下列情形之一的，由实施机关责令限期改正；拒不改正的，实施机关经报省级人民政府批准，可以收回特许经营权、终止特许经营协议，并实施临时接管，特许经营者应同时承担相应的赔偿责任：

（一）违反本法、国家有关规定或者特许经营协议的约定，情节严重的；

（二）不履行检修保养和更新改造义务，危害公共利益和公共安全的；

（三）未经实施机关同意，擅自转让、出租、质押、抵押或者以其他方式擅自处分特许经营权、与特许经营活动相关资产设施或企业股权的；

（四）擅自停业、歇业的；

（五）达不到公共产品、服务的标准和要求的；

（六）法律、法规规定或者特许经营协议约定的其他情形。

第四十二条 【从业禁止】以欺骗、贿赂等不正当手段获得特许经营权的，实施机关应当撤销特许经营权，终止特许经营协议，通过媒体等形式向社会公开披露，并纳入社会信用体系。

被撤销特许经营权的企业法人或者其他组织，三年内不得参与特许经营项目的竞争。

第四十三条 【实施机关的法律责任】实施机关违反本办法规定，不履行法定职责、干预特许经营者正常经营活动、徇私舞弊、滥用职权的，由监察机关责令改正，并依法追究

负有直接责任的主管人员和其他直接责任人员的行政责任；构成犯罪的，依法追究刑事责任。

第八章 附则

第四十四条【法律救济】特许经营者与实施机关就特许经营协议发生争议并难以协商达成一致的，可以依法提起民事诉讼或仲裁。特许经营者对行政管理部门就特许经营活动作出的具体行政行为不服的，可以依法提起行政复议或行政诉讼。

第四十五条【实施办法】国务院发展改革部门会同有关部门，制定特许经营的指南、协议标准文本等配套制度。

第四十六条【施行日期】本法自年 月 日起施行。

第三篇：基础设施和公用事业特许经营管理办法

基础设施和公用事业特许经营管理办

法(征求意见稿)第一章 总则

第一条 【立法目的】为鼓励和引导社会资本参与基础设施和公用事业建设运营，规范特许经营活动，提高公共服务质量和效率，维护特许经营者合法权益，制定本办法。

第二条 【适用范围和领域】中华人民共和国境内的基础设施和公用事业的特许经营活动，适用本办法。国家鼓励和引导能源、交通运输、水利、环境保护、市政工程等基础设施和公用事业领域的项目实施特许经营。

第三条 【特许经营定义】本办法所称基础设施和公用事业特许经营，是指政府依法选择中华人民共和国境内外的法人或者其他组织，通过书面协议明确权利义务划分和风险分担机制，授权法人或者其他组织在一定期限和范围内投资建设经营或者经营特定基础设施和公用事业，提供公共产品或者公共服务的活动。

第四条 【特许经营条件】实施特许经营的基础设施和公用事业项目，应当具备以下条件：

(一)符合内外资准入等有关法律法规规定;(二)具有公益性、长期性、可经营性，风险可分担;(三)项目建设运营的标准和监管要求明确;(四)能够物有所值，即与传统政府投资模式相比，社会资本参与能提高公共服务质量和效率，或者有效降低项目全生命周期成本。

省级人民政府发展改革部门会同本级财政和有关行业主管部门制定本地区基础设施和公用事业特许经营指导性目录，报本级人民政府批准后发布。基础设施和公用事业特许经营指导性目录制定过程中，应当向社会公开征求意见。

第五条 【特许经营方式】特许经营可以采取下列方式：(一)在一定期限内，政府授权特许经营者投资、建设、运营、维护基础设施和公用事业，包括现有基础设施和公用事业的改建、扩建，期限届满移交政府;(二)在一定期限内，政府授权特许经营者运营、维护已建成的基础设施和公用事业，期限届满移交政府;(三)在一定期限内，政府授权特许经营者提供公共服务;(四)国家规定的其他方式。

第六条 【特许经营期限】基础设施和公用事业特许经营项目采用本办法第五条第(一)项规定方式的，特许经营期限一般不超过30 年;采用本办法第五条第(二)、(三)项规定方式的，特许经营期限一般不超过10 年。

第七条 【基本原则】基础设施和公用事业特许经营项目应当符合国民经济和社会发展总体规划、区域规划和专项规划、城乡规划、土地利用规划、环境保护规划，以及其它相关行业规划。

实施基础设施和公用事业特许经营，应当平等保护参与各方合法权益，遵循公开、公平、公正和诚实信用原则。第八条 【职责分工】国务院发展改革部门负责指导协调、监督管理全国基础设施和公共事业特许经营工作，会同有关部门制定综合性政策措施。国务院财政、国土资源、环境保护、住房城乡建设、交通运输、水利等有关主管部门按照各自职责负责有关基础设施和公用事业特许经营政策制定和监督管理工作。

县级以上地方人民政府发展改革部门负责指导协调、监督管理本行政区域内的基础设施和公用事业特许经营工作。

县级以上地方人民政府行业主管部门在各自职责范围内负责有关基础设施和公用事业特许经营项目实施和监督管理工作。

第二章 特许经营权授予

第九条 【实施方案提出】除法律法规和国家另有规定外，县级以上人民政府有关行业主管部门可以根据发展规划、经济社会发展需求和本地区基础设施和公用事业特许经营指导性目录，提出特许经营项目建议和实施方案，报本级人民政府组织审查。

中华人民共和国境内外法人及其他组织可以依据本地区基础设施和公用事业特许经营指导性目录，向相应人民政府行业主管部门提出特许经营项目建议和实施方案，有关行业主管部门应当予以研究答复。

第十条 【实施方案内容】基础设施和公用事业特许经营项目实施方案应当包括下列内容：

(一)项目名称和基本情况;(二)项目的实施机关;(三)项目的服务标准和要求、实施进度等基本经济技术指标;(四)特许经营者应当具备的条件及选择方式;(五)特许经营方式及期限;(六)投资总额、预期收益、支付方式、价格及其测算;(七)项目融资方案;(八)政府承诺和保障;(九)项目体现的提高公共服务质量和效率或者降低成本等经济社会价值;(十)经营期满后的资产处置原则;(十一)应急事件的处置原则;(十二)其他在可行性评估时需要考察的事项。第十一条 【特许经营审查】根据本级人民政府授权和有关职责分工，县级以上地方人民政府发展改革部门、有关行业主管部门会同有关部门负责对基础设施和公用事业特许经营项目建议和实施方案进行审查，委托开展特许经营可行性评估，并征求公众意见。

县级以上地方人民政府发展改革部门、财政、城乡规划、国土资源、有关行业主管部门应当建立基础设施和公用事业特许经营项目联合审查机制，简化和优化审查流程，规范审查时限和程序。

第十二条 【特许经营可行性评估】特许经营可行性评估应当委托有关工程咨询等第三方机构进行。特许经营可行性评估主要包括项目全生命周期成本、公共服务质量效率、经济和社会效益、政府和特许经营者的风险分担、政府付费项目财政承担能力、用户付费项目的公众支付意愿和能力，以及市场主体的专业服务能力和参与意愿评估等。

第十三条 【特许经营批准】县级以上地方人民政府发展改革部门、财政、城乡规划、国土资源和有关行业主管部门审查认为基础设施和公用事业特许经营项目实施方案可行的，有关部门应根据各自职责分工对实施方案出具书面审查意见。

根据本级人民政府授权和有关职责分工，县级以上地方人民政府发展改革部门或行业主管部门综合各部门书面审查意见对实施方案进行修改完善后，报请同级人民政府或其授权的部门批准。法律行政法规对审批程序有其他规定的从其规定。

第十四条 【不批准告知】经审查认为实施方案不符合本办法规定的特许经营条件的，县级以上地方人民政府发展改革或有关行业主管部门应当及时将评估结果通知提出特许经营建议和实施方案的有关部门、法人或其他组织。

第十五条 【实施机关确定】县级以上地方人民政府有关部门依据本级人民政府的授权作为实施机关，负责有关基础设施和公用事业特许经营项目实施方案具体实施工作。

第十六条 【特许经营者选择】实施机关应当根据经批准的实施方案，按照《招标投标法》、《政府采购法》等法律法规规定，通过招标、竞争性谈判等市场竞争方式依法选择特许经营者，并进行公示。

第十七条 【金融机构参与磋商】特许经营者选择阶段，参选法人或其他组织，可以与有关金融机构共同制定市场化融资方案。

第十八条 【简化审批】特许经营者根据经批准的实施方案和特许经营协议，依法办理有关审批手续时，县级以上人民政府发展改革、财政、城乡规划、国土资源和有关行业主管部门应当简化办理手续，优化办理流程，对于本部门根据本办法第十三条出具的书面审查意见已经明确内容不再作实质性审查。

第三章 特许经营协议

第十九条 【书面协议】实施机关应当根据经批准的实施方案与特许经营者签订书面特许经营协议。

第二十条 【特许经营协议内容】基础设施和公用事业特许经营协议应当包括以下内容：

(一)项目名称、内容、特许经营方式及期限;(二)特许经营者或者项目公司经营范围、注册资本、股东结构等信息;(三)项目资金来源;(四)收益取得方式;(五)价费及其调整机制;(六)履约担保和风险分担;(七)项目资产所有权归属及移转;(八)提供公共产品或者公共服务数量、质量、时限等要求及绩效监管标准;(九)变更、提前终止及补偿;(十)项目期满移交;(十一)违约责任与争议解决;(十二)其他约定事项。

国务院发展改革部门会同财政和有关行业主管部门制定基础设施和公用事业特许经营协议指南或示范文本。

第二十一条 【收益取得】特许经营协议可以约定特许经营者通过下列方式取得合理收益：

(一)对提供特许经营的产品或者服务向用户收费;(二)政府授予与特许经营项目相关的其他开发经营权益;(三)政府给予相应补贴或政府采购服务;(四)经县级以上人民政府依法批准同意的其他方式。第二十二条 【价格确定和调整】特许经营项目价格或收费应当依据相关法律法规及特许经营协议约定予以确定或者调整，并公开会计数据和财物指标。

第二十三条 【政府承诺】政府可以在特许经营协议中就有关土地使用、防止不必要的同类竞争性项目建设、必要合理的补贴、有关配套公共服务和基础设施的提供等内容作出承诺，但不得承诺固定投资回报等法律、行政法规禁止的其他事项。

第二十四条 【项目公司】根据特许经营协议需要成立项目公司的，特许经营者应当按照约定依法注册成立项目公司，并由实施机关与项目公司签订补充书面协议。

特许经营协议可以约定特许经营期内，除经协议各当事方协商同意并报请原特许经营审批机关批准，项目公司不得变更实际控制人，股权结构不得进行重大调整。

第二十五条 【特许协议变更和延长】特许经营期限内，确需变更特许经营协议的，协议当事人应在协商一致的基础上签订补充协议。

特许经营期满后确有必要延长的，特许经营当事人应当协商一致，并报原特许经营审批机关批准。

第二十六条 【特许协议提前终止】除法律法规另有规定或特许经营协议另有约定外，特许经营协议各当事方在特许经营期限内不得单方提出解除协议。出现法律法规规定或特许经营协议约定的情形，特许经营协议确需提前终止的，协议任何一方均有权依法或依约定要求赔偿。

第二十七条 【公共服务保障】特许经营协议发生变更或者终止时，实施机关应采取有效措施，保证相应公共产品或者公共服务的持续性和稳定性。

第四章 特许经营当事人权利和义务

第二十八条 【公共利益保障和全面履约】特许经营协议各方应当遵循诚实信用原则，按照约定全面履行义务，并依法保障公共利益、促进公众福祉。

除法律法规另有规定外，实施机关和特许经营者任何一方不履行特许经营协议约定义务或者履行义务不符合约定要求的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。

第二十九条 【特许经营权保护】特许经营者取得的特许经营权受法律保护。

任何单位或者个人不得违反法律法规和本办法规定收回和限制特许经营者的特许经营权，不得干涉特许经营者根据法律法规规定和特许经营协议开展的经营活动。

第三十条 【特许经营者权利限制】未经报请原特许经营审批机关同意，特许经营者不得将特许经营项目的设施、土地和特许经营相关权益用于特许经营项目之外的用途。

第三十一条 【特许经营者普遍服务义务】特许经营者应当根据有关法律法规、标准规范和特许经营协议提供优质、持续、高效的公共产品或者公共服务。特许经营者应当对特许经营协议约定服务区域内所有用户普遍地、无歧视地提供服务，不得对新增用户实行差别待遇。

第三十二条 【特许经营者保存和移交义务】特许经营者应当对特许经营项目建设、运营、维修、保养过程中有关资料按照国家规定进行归档保存。

特许经营期满或其他原因终止特许经营权的，原特许经营者应当按照有关法律、行政法规、本办法和特许经营协议约定，将特许经营有关资产和档案资料移交实施机关，并制作书面记录。

第三十三条 【项目验收】包括设施建设或公共服务设施购置安装等的特许经营项目，设施建设完成后和开始提供公共服务前，实施机关应当依法对项目建设情况或用于提供公共服务的设施设备数量和质量进行验收，逾期未完成或不符合国家有关规定和特许经营协议约定的验收标准或要求的，实施机关应当要求特许经营者在限期内完工或整改、采取补救措施或者赔偿损失。

第三十四条 【实施机关严格履约义务】特许经营协议实施机关和有关政府应确保按照协议约定支付有关费用、拨付相应补贴，并严格按照约定履行有关义务。特许经营者对国家法律法规规定的涉及国家安全的事项，负有保密义务，并应建立和落实相应的保密管理制度。

第三十五条 【实施机关保密义务】实施机关及其工作人员对在实施特许经营活动和监督管理工作中知悉的特许经营者商业秘密负有保密义务。

特许经营的成本、价格、政府补贴和服务标准等依法必须公开的信息除外。

第三十六条 【实施机关补偿义务】因公共利益需要，政府依法可以收回特许经营权、终止特许经营协议、征用实施特许经营的基础设施、或者指令特许经营者提供协议约定外的公共产品或服务的，应当依照有关法律法规和特许经营协议给予相应补偿。

因法律法规或政策调整损害特许经营者预期利益的，政府应当依据法律法规和特许经营协议约定给予相应补偿。

第三十七条 【运营情况备案与检查】特许经营者应当按规定的时间将中长期发展规划、经营计划、报告、董事会决议等报实施机关备案。

实施机关应当定期对特许经营者建设运营情况进行检查监督，并对运营成本和收益进行核算。收益过高的，应当适时调整补贴额度，或按照协议约定对价格进行调整。

第五章 监督管理

第三十八条 【行业规范】县级以上人民政府有关行业主管部门应当根据职责分工，研究制定相关领域基础设施和公用事业特许经营行业标准、产品和服务技术规范，以及有关监管要求和标准。

第三十九条 【监管职责】特许经营期限内，县级以上人民政府有关部门应当按照各自职责对特许经营项目进行监督管理，对特许经营者违反法律法规规定的行为予以纠正并依法处理。

第四十条 【监测评估】实施机关应当监测分析特许经营项目实施情况，会同有关部门组织专业机构对项目实施情况进行综合评估，并根据综合评估报告会同特许经营者提出改进完善特许经营建设运营的措施。综合评估应征求服务对象和社会公众意见。

第四十一条 【投诉处理】有关特许经营项目利害关系人、服务对象或社会公众认为特许经营者违反法律、行政法规规定，或者不按照约定提供公共产品或服务的，可以向实施机关或有关监管部门投诉，实施机关或有关监管部门应当依法处理。

第四十二条 【信息公开】除涉及国家秘密、商业秘密等依法不予公开的信息除外，特许经营者和实施机关应当将特许经营项目的实施方案、招标文件、特许经营协议及其变更或终止情况、项目建设运营情况、综合评估报告等有关信息向社会公开。

第四十三条 【应急预案】实施机关和特许经营者制定突发事件应急预案，并在突发事件发生后，及时启动应急预案，保障公共产品或者公共服务的正常提供。

第六章 法律责任

第四十四条 【特许经营者法律责任】特许经营者在特许经营期间有下列情形之一的，由实施机关或者有关监管部门根据有关法律、行政法规，责令限期改正;拒不改正、情节严重的，经实施机关报原特许经营审批机关批准，可以收回特许经营权、终止特许经营协议，并实施临时接管。原特许经营者应当予以配合，并同时依法承担相应赔偿责任：

(一)未按照法律、行政法规及有关行业标准、规范和特许经营协议从事特许经营活动，不履行普遍服务义务，或者不履行检修保养、更新改造义务，严重危害公共利益和公共安全的;(二)违法擅自转让、出租、质押、抵押或者以其他方式擅自处分特许经营权，或者处置与特许经营必须设施、设备的;(三)擅自停业、歇业的;(四)因经营管理不善，造成重大质量、生产安全事故，不适宜继续从事特许经营活动的;(五)法律、行政法规规定的其他情形。

第四十五条 【以不正当手段获得特许经营权的法律责任】以欺骗、贿赂等不正当手段获得特许经营权的，实施机关应当报原特许经营审批机关批准，终止特许经营协议，向 社会公开相关信息，并纳入统一的社会信用体系。

第四十六条 【实施机关法律责任】实施机关违反本办法规定，不按经批准的实施方案组织实施特许经营项目、不按特许经营协议约定履行义务、干预特许经营者正常经营活动、滥用职权的，由本级人民政府、上级人民政府主管部门或者监察机关责令改正，并对负有直接责任的主管人员和其他直接责任人员依法给予处分;构成犯罪的，依法追究刑事责任。

第四十七条 【行政监督部门法律责任】对基础设施和公用事业特许经营活动依法负有行政监督职责的有关部门及其工作人员徇私舞弊、滥用职权或者玩忽职守，构成犯罪的，依法追究刑事责任;不构成犯罪的，依法给予行政处分。

第七章 附则

第四十八条 【法律救济】特许经营者与实施机关就特许经营协议发生争议并难以协商达成一致的，可以依法提起民事诉讼或仲裁。

特许经营者认为有关人民政府及其有关部门不依法履行、未按照约定履行或者违法变更、解决政府特许经营协议作出的具体行政行为侵犯其合法权益的，有陈述、申辩的权利，并可以依法提起行政复议或者行政诉讼。第四十九条 【除外规定】有关法律、行政法规对基础设施和公用事业特许经营另有规定的，从其规定。

第五十条 【实施办法】本办法由国务院发展改革部门会同有关部门负责解释。

第五十一条 【施行日期】本办法自2014 年月 日起施行。

第四篇：基础设施和公用事业特许经营管理办法 解读

《基础设施和公用事业特许经营管理办法》 解读

摘要：被业界称誉为PPP基本法的《基础设施和公用事业特许经营管理办法》（以下简称《办法》），业经国务院2015年4月21日常务会议通过，由国家发展和改革委员会等六部委于4月25日联合发布。《办法》提出，在能源、交通、水利、环保、市政等基础设施和公用事业领域开展特许经营，以鼓励和引导社会资本参与基础设施和公用事业建设运营，提高公共服务质量和效率，保护特许经营者合法权益，保障社会公共利益和公共安全，促进经济社会持续健康发展。《办法》与大众创业、万众创新形成经济发展“双引擎”。

一、《办法》出台背景

说到《办法》，首先要提到与之密切相关的《市政公用事业特许经营管理办法》（建设部令第126号，2004年5月1日起施行）。从严格的法律意义上说，它是规范市政公用事业特许经营活动的一个规范性文件，从法律效力上讲无法约束地方政府。

近年来，国家发改委、财政部发布了《关于推广运用政府和社会资本合作模式有关问题的通知》，《政府和社会资本合作模式操作指南（试行）》、《关于政府和社会资本合作示范项目实施有关问题的通知》、《关于规范政府和社会资本合作合同管理工作的通知》、《政府和社会资本合作项目财政承受能力论证指引》、《关于开展政府和社会资本合作的指导意见》等规范指导政府和社会资本合作（以下简称“PPP”）的法律文件，许多省市也出台了与自身实际情况相匹配的PPP意见。需要强调的是，与上述法律文件相比，该《办法》法律效力是最高的。

目前，社会资本介入PPP项目依然非常谨慎，项目签约率低。有分析机构统计称，自2014年9月以来，34个省市区地方政府共推出总额约1.6万亿的PPP项目。但到目前为止，真正签约的大约为2100亿，仅占总额的约13%。可以说，《办法》是在当前我国经济下行压力依然较大、地方政府性债务亟待清理、国企改革深入推进以及民间投资活力不足的大背景下推出，为激活社会资本、鼓励社会化融资的一项有力举措。

二、《办法》核心内容归纳

基础设施和公用事业特许经营（以下简称“特许经营”）内涵。指政府采用竞争方式依法授权中华人民共和国境内外的法人或者其他组织，通过协议明确权利义务和风险分担，约定其在一定期限和范围内投资建设运营基础设施和公用事业并获得收益，提供公共产品或者公共服务。

特许经营实施主体。县级以上人民政府。

特许经营授权对象。中华人民共和国境内外的法人或者其他组织。（包括PPP模式中与政府合作的社会资本的法人、组织）

特许经营范围。中华人民共和国境内的能源、交通运输、水利、环境保护、市政工程等基础设施和公用事业领域。

特许经营方式。PPP模式下，可以有BOT模式（建设-经营-转让）、BOOT模式（建设-拥有-经营-转让）BTO模式(建设-转让-拥有)以及国家规定的其他方式。

特许经营期限。最长不超过30年，对于投资规模大、回报周期长的特许经营项目可以由政府或者其授权部门与特许经营者根据项目实际情况另行约定。

政府承诺禁忌。可以就防止不必要的同类竞争性项目建设、必要合理的财政补贴、有关配套公共服务和基础设施的提供等内容作出承诺，但不得承诺固定投资回报和其他法律、行政法规禁止的事项。

补偿方式。可由政府提供可行性缺口补助，包括政府授予特许经营项目相关的其它开发经营权益。需要政府提供可行性缺口补助的特许经营项目，应当严格按照预算法规定，综合考虑政府财政承受能力和债务风险状况，合理确定财政付费总额和分数额，并与政府预算和中期财政规划相衔接，确保资金拨付需要。

三、《办法》特点

（一）权威性强

《办法》由国家发改委、财政部、住建部、交通运输部、水利部及央行等六部委联合发布，是真正意义上的PPP首部部门规章，相比之前建设部的《市政公用事业特许经营管理办法》、发改委的《关于开展政府和社会资本合作的指导意见》，财政部的《政府和社会资本合作模式操作指南（试行）》以及省市出台的PPP意见等法律文件，法律效力等级增加，能够起到相应的约束作用。并且，在4月21日国务院常务会议，对《办法》定位有明确表述——是重要的改革和制度创新，增加公共产品和服务供给，与大众创业、万众创新形成经济发展“双引擎”。这个定位将特许经营上升到国家战略层面，赋予了《办法》一定的政策约束力。

（二）界定明细

首先对特许经营的范围做了明确的界定，即中华人民共和国境内的能源、交通运输、水利、环境保护、市政工程等基础设施和公用事业领域。

还有一些量化指标的界定。《办法》第六条中规定，基础设施和公用事业特许经营期限最长应当不超过30年，但对于投资规模大、回报周期长的特许经营项目可根据实际情况另行约定。30年的上限主要是考虑到基础设施、公用事业项目一般规模大、周期长、盈利慢，以此来保障参与的企业能够有充分的时间运营，之后再交归国家。同时，规定也额外考虑了对部分特殊的特许经营项目适当放宽限制。

《办法》还明确提出政府政策性、开发性金融机构为特许经营项目专设的信贷“绿色通道”。《办法》第二十三条中规定，政府政策性、开发性金融机构可以给予特许经营项目差异化信贷支持，对符合条件的项目，贷款期限最长可达30年。此项规定与之前国家发改委与国家开发银行联合印发的相关文件相吻合，延长贷款期限可以有效缓解投资人压力，是一个非常重要的支持措施。

（三）开拓创新性

《办法》的创新性首先体现在它对特许经营项目投资者的财产权和投资收益的强有力保护。过去政府在吸引社会资本进入基础设施和公用事业领域方面的手段，更多地是依靠发布红头文件和各项政策指南。但是依靠这种政策性文件的方式来吸引社会投资的效果并不理想，原因就在于政策并不能很好地保护财产权，从而让投资者对投资所产生的收益能否得到有力保证产生怀疑和不确定性。此《办法》法律效力层级相对较高，能够为投资人的财产权和投资收益提供有力保障。

其次，《办法》的出台是将行政协议纳入到行政诉讼受案范围的具体实践。此前我国长期将社会资本与政府公共事业之间的特许经营关系当作民事合同关系来对待，而法院的民事审判无法解决行政职权的问题，从而让行政合同关系的理顺缺乏有效通道。2014年11月通过的修订后的行政诉讼法的修改改变了这一状况，明确将行政协议纳入到行政诉讼的受案范围里。《办法》第五十一条中也明确规定，特许经营者认为行政机关作出的具体行政行为侵犯其合法权益的，有陈述、申辩的权利，并可以依法提起行政复议或者行政诉讼。

最后，《办法》中包含了许多与当前经济发展趋势相契合的创新性措施。如《办法》第二十四条中规定，国家鼓励特许经营项目采用成立私募基金，引入战略投资者，发行企业债券、项目收益债券、公司债券、非金融企业债务融资工具等方式拓宽投融资渠道。

四、《办法》实施意义、（一）强化信贷、融资支持，制度创新激活社会资本

《办法》提到了一些创新的融资模式，允许对特许经营项目开展预期收益质押贷款，鼓励以设立产业基金等形式入股提供项目资本金，支持项目公司成立私募基金，发行项目收益票据、资产支持票据、企业债、公司债等拓宽融资渠道。《办法》中提供的多种融资方式，为地方政府在具体操作层面提供了很大的空间。其中，产业基金是近年来各地实践的一种投融资方式，不同于地方债券发行和PPP模式，具有很强的探索性和创新性。最近地方政府热推的城镇化建设基金，就和《办法》中提到产业基金密切相关。融资渠道的多元化在一定程度上降低了社会资本参与的门槛，为社会资本进入特许经营项目指明多种渠道，将全方位激发社会资本的参与热度和活力。此外，《办法》还提供了个性化的信贷支持。《办法》第二十三条中规定，政策性、开发性金融机构可以给予特许经营项目差异化信贷支持，对符合条件的项目，贷款期限最长可达30年。信贷“绿色通道”将大大缓解特许经营项目投资者的资金压力，减少投资者顾虑，增强投资信心，对于引入大量社会资本大有裨益。

（二）促进PPP模式推广，提升公共产品和服务供给效率 在基建投资领域，地方政府担当主力军的角色。但2014年《国务院关于加强地方政府性债务管理的意见》发布后，地方政府融资能力大幅受限，不能再发行城投债或融资平台贷款，目前只能通过发行地方政府债和PPP来融资。鉴于地方政府债规模有限，PPP将是地方政府维系基建投资增速的重要融资方式，PPP模式的推广难以回避。自去年以来，国家就力推PPP，而特许经营就是PPP的重要实现方式。但在PPP模式已被确立为地方政府化解资金压力重要抓手的情况下，由于缺少明确的法律规范支撑，社会资本进入市政、交通、水利、环保等基础设施和公用事业领域的进程仍然面临众多规范性难题。该《办法》的出台可以看作是推进PPP模式的重要制度设计，从某种程度上看，是一项促进PPP模式发展的配套制度。《办法》作为PPP的重要实现形式，为政府和社会资本合作提供实现路径，将鼓励和引导社会资本参与基础设施和公用事业建设运营，引入更多市场竞争元素，提高公共服务质量和效率。

（三）规范政府行为，进一步厘清政企边界

社会资本很关心政府和项目企业之间的关系能否理清，《办法》通过双方书面签订的特许经营协议，厘清政府和企业的边界，促进社会资本参与到垄断行业的投资、建设、运营、管理中来。

在政府层面，《办法》强调了两点：一是政府履约，强调了政府信用。《办法》第三十六条中规定，因法律、行政法规修改，或者政策调整损害特许经营者预期利益应当给予特许经营者相应补偿。此举在政府履约责任方面做了约定，有利于督促政府在制定法规、政策时审慎考虑对特许经营活动的影响，一定程度上能减少政府对特许经营活动的不良干预。二是严格监督，强调对特许经营项目的监管。《办法》第四十一条规定，县级以上审计机关应当依法对特许经营活动进行审计；第四十四条中规定，社会公众有权对特许经营活动进行监督，向有关监管部门投诉，或者向实施机构和特许经营者提出意见建议；第四十五条中规定，县级以上人民政府应当将特许经营有关政策措施、特许经营部门协调机制组成以及职责等信息向社会公开。特许经营者应当公开有关会计数据、财务核算和其他有关财务指标，并依法接受财务审计。这表明，《办法》对特许经营活动的监督采取了财务审计监督、履职监督和舆论监督相结合的方式。

在社会资本层面，《办法》明确特许经营者取得的特许经营权受法律保护，任何单位或者个人不得违反法律法规和本办法规定，收回和限制特许经营者的特许经营权，不得干涉特许经营者根据法律法规规定和特许经营协议开展的经营活动。

五、《办法》亮点

（一）特许经营期限

《办法》第六条中规定，基础设施和公用事业特许经营期限应当根据行业特点、所提供公共产品或服务需求、项目生命周期、投资回收期等综合因素确定，最长不超过30年。对于投资规模大、回报周期长的基础设施和公用事业特许经营项目可以由政府或者其授权部门与特许经营者根据项目实际情况，约定超过前款规定的特许经营期限。特许经营期限值的设定既明确又具有适度调整空间。30年的限定考虑到了基础设施和公用事业项目的行业特点、项目生命周期、投资回收期和融资手段等各类因素，但对于投资规模大、回报周期长的特许经营项目则可放宽经营年限。

（二）信贷差异化支持

《办法》第二十三条中规定，国家鼓励金融机构为特许经营项目提供财务顾问、融资顾问、银团贷款等金融服务。政策性、开发性金融机构可以给予特许经营项目差异化信贷支持，对符合条件的项目，贷款期限最长可达30年。2015年3月10日，国家发改委和国家开发银行联合发布了《关于推进开发性金融支持政府和社会资本合作有关工作的通知》。其中规定，在监管政策允许范围内，给予PPP项目差异化信贷政策，对符合条件的项目，贷款期限最长可达30年，贷款利率可适当优惠。从规定条款的相似性来看，《办法》考虑到了政策的关联性，与之前的国家政策相契合，共同构成PPP法律法规体系。从政策实施的实际意义来讲，“贷款期限最长可达30年”的规定是从基础设施和公用事业领域的实际特点出发，充分考虑到特许经营投资者利益、运营周期、公众利益的一个可实际操作的政策亮点。

（三）融资模式创新

《办法》第二十四条中规定，国家鼓励通过设立产业基金等形式入股提供特许经营项目资本金。鼓励特许经营项目公司进行结构化融资，发行项目收益票据和资产支持票据等。国家鼓励特许经营项目采用成立私募基金，引入战略投资者，发行企业债券、项目收益债券、公司债券、非金融企业债务融资工具等方式拓宽投融资渠道。

站在金融机构的角度，金融机构的贷款需要放出去。站在地方政府的角度，基础设施和公用事业建设需要资金，这二者之间的桥梁，就是特许经营模式。但将创新性金融方式运用到特许经营活动实践中需要慢慢探索，不是一蹴而就的。环保行业（包括自来水、污水处理项目，垃圾处理项目等）特许经营实践其实走在了其他行业的前面，从建设部推行市政公共事业特许经营开始，环保行业特许经营得到了大力发展的。上述提到的一些金融创新模式，在环保行业都有案例，如收费权质押、收费许可背书等。《办法》中的预期收益质押贷款、产业基金股权投资、项目公司设立私募基金等等创新融资模式，延续了《国务院关于创新重点领域投融资机制鼓励社会投资的指导意见》的提法，与其精神一脉相承。

（四）行政审批“绿色通道”

《办法》第二十二条中规定，特许经营者根据特许经营协议，需要依法办理规划选址、用地和项目核准或审批等手续的，有关部门在进行审核时，应当简化审核内容，优化办理流程，缩短办理时限，对于本部门根据本办法第十三条出具书面审查意见已经明确的事项，不再作重复审查。《办法》对于特许经营项目相关行政审批手续的规定也与国家发改委和国家开发银行在2015年3月10日联合发布的《关于推进开发性金融支持政府和社会资本合作有关工作的通知》有异曲同工之妙。其中规定，“建立绿色通道，加快PPP项目贷款审批”。审批流程的简化将为特许经营项目的落地扫除一些阻碍，也有利于规范政府行政行为，从制度设计上避免“寻租”行为的发生，保证了特许经营模式持续健康发展。可以说，这一规定对于特许经营活动具有制度兜底的作用。

（五）预期收益质押贷款

《办法》第二十三条中规定，探索利用特许经营项目预期收益质押贷款，支持利用相关收益作为还款来源。一位曾参与特许经营法立法过程的PPP专家对经济观察报表示，允许预期收益质押贷款为PPP项目的融资创造了条件，意味着项目的债务不会被放进母公司的资产负债表里。在国企负债率很高的当下，这有利于国企尤其是央企做更多优质项目，而不会受经济下滑的影响。

（六）信用记录制度

《办法》第五十六条中规定，县级以上人民政府有关部门应当对特许经营者及其从业人员的不良行为建立信用记录，纳入全国统一的信用信息共享交换平台。对严重违法失信行为依法予以曝光，并会同有关部门实施联合惩戒。信用制度的建立，一方面是对特许经营者及其从业人员行为的制约和监督；另一方面是为了保护公众的利益。信用信息共享交换平台将会对特许经营者及其从业不良行为进行记录，这将会影响特许经营者的品牌信誉、企业诚信度、企业贷款信用评级、企业经营状况等，对特许经营者后续的运营发展产生巨大影响，严重的甚至导致企业经营行为无法展开。

（七）争议解决机制

《办法》第五十一条中规定，特许经营者认为行政机关作出的具体行政行为侵犯其合法权益的，有陈述、申辩的权利，并可以依法提起行政复议或者行政诉讼。《办法》没有规定特许经营下的民事诉讼或者仲裁这样的争议解决机制，而是将特许经营下的行政机关行为视为行政监督管理方面的行为。这样的规定，与即将于5月1日实施的新《行政诉讼法》的规定是一致的，后者第十二条规定的受案范围包括“认为行政机关不依法履行、未按照约定履行或者违法变更、解除政府特许经营协议、土地房屋征收补偿协议等协议的”公民、法人或者其他组织提起的诉讼。然而，这样的规定，与由财政部《政府和社会资本合作模式操作指南》“在项目实施过程中，按照项目合同约定，项目实施机构、社会资本或项目公司可就发生争议且无法协商达成一致的事项，依法申请仲裁或提起民事诉讼”的规定是不同的。总的来说，这项规定保证了投资者受到政府侵害时的法律救济，对于特许经营授予的行政行为，投资者可以提起行政复议和行政诉讼。

六、《办法》实施展望

《办法》既明确了特许经营的范围、主体和程序，又配套了投资、价格和财政补贴的政策，并对厘清各方责任保证合约的顺利实施，给予了制度性支撑。对于扩大民间投资领域，激发社会活力，增加公共产品和服务供给，具有制度兜底的作用，对于创新基础设施和公用事业建设、运营和提供机制，推动政府职能转变，提高公共服务的质量和效率，促进基础设施和公用事业特许经营健康发展具有重要意义。

《办法》有很多亮点，也有很多需要进一步落地的内容。第一，文件里提到的创新融资模式，需要制定更完善的细则。比如产业基金股权投资的期限与退出方式，如何更符合特许经营长期合作的需要？第二，文件规定要简化规划选址、土地、项目核准等手续，但实际操作性有待考究，执行标准不一。如特许经营项目可否无偿使用划拨用地，是否特许经营项目用地主体是国有企业，就可按划拨方式供地？而特许经营项目用地主体为非国有企业，就需要办理办理土地有偿使用手续？2001年10月22日国土资源部发布的《划拨用地目录》是否适用？如果是出让土地，特许经营的招标，能否与土地使用权的招标拍卖挂牌程序统一？对此，需要土地等各个方面的法律法规进一步突破。第三，《办法》中提到“完善特许经营价格或收费机制，政府可根据协议给予必要的财政补贴”，在具体一个项目操作如何给予？2014年国家发改委发布的《关于清理规范税收等优惠政策的通知》对各种补贴和税收优惠政策全部进行了清理。对于特许经营项目，如何根据协议补贴？这些都需要进一步的细化操作规则。

缺少明确法律规范、合作前景难以预判，是让民营资本对特许经营和PPP模式望而却步的重要原因。整体来看，该《办法》提供了较为明确的准入标准，同时规范了特许经营行为，有利于促进特许经营持续健康发展，是从深化投融资体制改革的全局角度，对政府和社会资本合作及特许经营进行系统化的顶层设计。但从特许经营发展的整体历程来看，《办法》实际上只是一个过渡性的文件，特许经营法的立法进程仍然需要加快。

第五篇：2、基础设施和公用事业特许经营管理办法

第1题

根据《基础设施和公用事业特许经营管理办法》，下列主体中，负责基础设施和公用事业特许经营项目监督管理的部门不包括（）。A.行业协会 B.财政部门 C.国土部门

D.金融监管部门 答案:D

第2题

根据《基础设施和公用事业特许经营管理办法》，下列不得作为特许经营项目价格或收费调整依据的是（）A.有关法律规定 B.有关行政法规规定 C.有关部门规章规定 D.特许经营协议约定 答案:C

第3题

根据《基础设施和公用事业特许经营管理办法》，特许经营协议变更后可能对存续债务产生重大影响的，应当（）A.事先征得债权人同意 B.事先征得债务人同意 C.事后告知债权人 D.事后告知债务人 答案:A

第4题

根据《基础设施和公用事业特许经营管理办法》，下列关于特许经营协议提前终止的说法，错误的是（）

A.在特许经营期限内，因特许经营协议一方严重违约或不可抗力等原因，导致特许经营者无法继续履行协议约定义务，可以提前终止协议

B.在特许经营期限内，因不可抗力等原因，导致特许经营者无法继续履行协议约定义务，可以提前终止协议

C.出现特许经营协议约定的提前终止协议情形的，在与债权人协商一致后，可以提前终止协议

D.特许经营协议提前终止的，政府应当收回特许经营项目，原特许经营者不得获得相应补偿 答案:D

第5题

根据《基础设施和公用事业特许经营管理办法》，下列关于特许经营项目的监督管理的说法,错误的是（）

A.县级以上人民政府及其有关部门可以以实施特许经营为名增设行政审批项目或审批环节

B.县级以上人民政府有关部门应当对特许经营者执行法律、行政法规进行监督管理

C.县级以上人民政府有关部门应当对特许经营者执行行业标准、产品或服务技术规范进行监督管理

D.县级以上人民政府有关部门应当依法加强成本监督审查 答案:A

第6题

根据《基础设施和公用事业特许经营管理办法》，下列关于特许经营项目的投诉的说法,错误的是（）A.社会公众可以向实施机构投诉 B.社会公众可以向特许经营者投诉

C.社会公众可以向县级以上人民政府有关部门投诉 D.社会公众可以向人民法院投诉 答案:C

第7题

根据《基础设施和公用事业特许经营管理办法》，下列不属于县级以上人民政府应该向社会公开的特许经营项目的相关信息是（）A.特许经营有关政策措施 B.特许经营部门协调机制组成 C.特许经营部门协调机制职责 D.委托的第三方咨询机构的职责 答案:D

第8题

根据《基础设施和公用事业特许经营管理办法》，应当依法对特许经营活动进行审计的主体是（）A.县级以上人民政府 B.县级以上财政部门 C.县级以上审计部门 D.县级以上发展改革部门 答案:C

第9题

根据《基础设施和公用事业特许经营管理办法》，下列关于特许经营协议的变更的说法,错误的是（）

A.特许经营协议内容可以在协商一致后变更 B.特许经营期限届满后，不得延长

C.特许经营协议可以因为一方严重违约提前终止 D.特许经营协议可以因为不可抗力提前终止 答案:B

第10题

根据《基础设施和公用事业特许经营管理办法》，下列关于特许经营项目投融资渠道的说法，错误的是（）

A.国家禁止通过设立产业基金等形式入股提供特许经营项目资本金

B.国家鼓励特许经营项目公司进行结构化融资，发行项目收益票据和资产支持票据等

C.国家鼓励特许经营项目采用成立私募基金

D.国家鼓励引入战略投资者，发行企业债券、项目收益债券、公司债券、非金融企业债务融资工具等方式拓宽投融资渠道 答案:A

第11题

政策性、开发性金融机构可以给予特许经营项目差异化信贷支持，对符合条件的项目，贷款期限最长可达（）A.20年 B.25年 C.30年 D.35年 答案:C

第12题

根据《基础设施和公用事业特许经营管理办法》，需要政府提供可行性缺口补助或者开展物有所值评估的，由（）负责开展相关工作。A.发展改革部门 B.财政部门

C.项目所在地行业主管部门 D.项目所在地人民政府 答案:B

第13题

发布《基础设施和公用事业特许经营管理办法》的有关部门不包括()A.住房和城乡建设部 B.交通运输部 C.国土资源部 D.中国人民银行 答案:C

第14题

发布《基础设施和公用事业特许经营管理办法》的有关部门不包括()A.环境保护部

B.国家发展改革委员会 C.水利部

D.中国人民银行 答案:A

第15题

根据《基础设施和公用事业特许经营管理办法》，该办法的施行日期为（）A.2015年5月1日 B.2015年6月1日 C.2015年7月1日 D.2015年8月1日 答案:B

第16题

根据《基础设施和公用事业特许经营管理办法》，特许经营协议的履行不受下列哪些因素的影响（）A.行政区划调整 B.政府换届 C.部门调整 D.负责人变更

E.特许经营一方严重违约 答案:A,B,C,D

第17题

根据《基础设施和公用事业特许经营管理办法》，下列属于县级以上人民政府实施机构和特许经营者应该向社会公开的特许经营项目的相关信息有（）

A.特许经营项目实施方案 B.特许经营者选择

C.项目所提供公共服务标准 D.未经过审计的上财务报表 E.监测分析 答案:A,B,C,E

第18题

根据《基础设施和公用事业特许经营管理办法》，实施机构和特许经营者就特许经营活动发生争议的，可以采用下列方式解决（）A.协商 B.行政复议 C.行政诉讼 D.仲裁 E.民事诉讼 答案:A,B,C

第19题

根据《基础设施和公用事业特许经营管理办法》，特许经营者可以通过下列哪些方式取得项目收益（）A.向用户收费

B.政府进行投资补助

C.政府授予特许经营项目相关的其它开发经营权益 D.政府进行投资入股 E.政府付费 答案:A,B,C,D

第20题

根据《基础设施和公用事业特许经营管理办法》，实施机构和特许经营者任何一方不履行特许经营协议约定义务或者履行义务不符合约定要求的，下列补救措施中，相对方可以采用的有（）A.根据协议继续履行 B.赔偿损失 C.支付违约金 D.采取补救措施

E.即使发生不可抗力也不能免责 答案:A,B,C,D

第21题

特许经营者应当按照技术规范，定期对特许经营项目设施进行检修和保养，保证设施运转正常及经营期限届满后资产按规定进行移交。答案:正确

第22题

特许经营者对涉及国家安全的事项负有保密义务，并应当建立和落实相应保密管理制度。答案:正确

第23题

根据公共利益需要，要求特许经营者提供协议约定以外的产品或服务的，特许经营者应负责提供并不得要求相应补偿。答案:错误

第24题

在特许经营协议有效期内，协议内容确需变更的，协议当事人应当在协商一致基础上签订补充协议。答案:正确

第25题

因特许经营期限届满重新选择特许经营者的，在同等条件下，原特许经营者优先获得特许经营。答案:正确

第26题

实施机构应当将社会公众意见作为监测分析和绩效评价的重要内容。答案:正确

第27题

特许经营协议是行政协议。答案:正确

第28题

以欺骗、贿赂等不正当手段取得特许经营项目的，应当依法收回特许经营项目，向社会公开。答案:正确

第29题

某省交通运输厅可以制定某省公路工程建设项目特许经营管理办法。答案:错误

第30题 需要政府提供可行性缺口补助或者开展物有所值评估的，由金融部门负责开展相关工作。答案:错误

第31题

县级以上人民政府应当授权有关部门或单位作为实施机构负责特许经营项目有关实施工作。答案:正确

第32题

特许经营项目建设运营标准和监管要求明确、有关领域市场竞争比较充分的，可以通过竞争性谈判方式选择特许经营者。答案:错误

第33题

实施机构应按照《招标投标法》、《政府采购法》等法律法规，通过招标等竞争性方式选择特许经营者。答案:正确

第34题

对于投资规模大、回报周期长的基础设施和公用事业特许经营项目,可以由政府或者其授权部门与特许经营者根据项目实际情况，约定超过规定的特许经营期限。答案:正确

第35题

实施机构应当在招标或谈判文件中载明是否要求成立特许经营项目公司。答案:正确

第36题

金融机构不得与参与竞争的法人或其他组织共同制定特许经营项目的投融资方案。答案:错误

第37题

需要成立项目公司的，实施机构应当等依法选定的投资人注册成立项目公司后，直接与项目公司签订特许经营协议。答案:错误

第38题

政府可以在特许经营协议中承诺固定投资回报。答案:错误

第39题

政府可以在特许经营协议中就防止不必要的同类竞争性项目建设、必要合理的财政补贴、有关配套公共服务和基础设施的提供等内容作出承诺。答案:正确

第40题

特许经营者应当根据特许经营协议，执行有关特许经营项目投融资安排，确保相应资金或资金来源落实。答案:正确