检察官自由裁量权[共五篇]

第一篇：检察官自由裁量权

论检察官自由裁量权

祁亚平˙

摘要：检察官自由裁量权是检察官公诉权的集中表现，因而自由裁量权的分析必须从公诉权的主要特点开始。公诉权的行使必须以保护社会公益为根本出发点。既包括了起诉，也包括不起诉。我国学者在研究中忽略了这些条文的规定，几乎没有人将不起诉与这些条文相结合。对于检察权性质定位的争论本身如果离开了公诉权的公益性。

关键词：检察官自由裁量权、起诉裁量权、公益性

一、学术研究

我国检察院自由裁量权源自建国初期在对敌斗争中发展产生的免予起诉制度。在20世纪50年代，免予起诉作为一项刑事政策曾在国家刑事司法实践中得以广泛应用。1979年制订的刑事诉讼法和人民检察院组织法对免予起诉作了具体的法律规定，一直适用到1996年3月八届人大对刑事诉讼法修改。免予起诉违背了控诉权和审判权分离的原则，程序不公开，违背了现代诉讼基本原理，在实践中产生了许多弊端，因而在1996年刑事诉讼法修正案中免予起诉被废除。但是这个修正案保留了免予起诉制度的合理精神：即在一定范围内，检察院有权决定是否将案件提交审判机关。这就是一般意义上的检察官自由裁量权。刑事诉讼法与其相关的法条有第86条、第140条、第142条，以及第143至146条。1998年《检察院刑事诉讼规则》第286—306条进一步规范了自由裁量权的行使程序和应受到的权力制约。

学术界对于自由裁量权的研究始于刑诉法修正案颁布以后。当时主要是在不起诉的制度之下讨论起诉法定主义及起诉便宜主义。一般将不起诉分为法定不起诉的、酌定不起诉和证据不足不起诉。①

②学术界的普遍观点是只有酌定不起诉才属自由裁量权的内容，但随着讨论的深入，也有人通过比较法研究，认为证据不足不起诉与酌定不起诉应当同时成为自由裁量权的当然内容。③近些年来，刑事诉讼法的有关规定及《检察院刑事诉讼规则》越来越受到学者的批评，主流的观点是刑诉法对于自由裁量权的限制太多，检察院只能对同时具备“犯罪情节轻微”和“依照刑法规定不需要判处刑罚及可以免除刑罚”的案件才能进行自由裁量。这种限制既不适应当前司法实践的需要，又不能发挥检察院应有的防范功能。④学术界普遍认为根据英、美、法、德、日等国司法实践和历史发展，˙祁亚平，男，甘肃省庆阳市人，（1973——），诉讼法学硕士，现任甘肃政法学院法学院副教授，主讲刑事诉讼法学，主要研究方向为刑事审判程序以及审判理论比较研究等，自2003年开始发表文章，主要论文有《测谎技术鉴定的使用界限》、《诉讼漫谈》、《沉默权：秩序与自由的平衡——评〈沉默权研究〉》、《刑事庭审中的事实认定初探》、《对辩诉交易的诉讼结构分析》、《检察官自由裁量权》、《试论侦查程序价值取向及沉默权制度移植》等，专著三部。① 陈光中《论我国酌定不起诉制度》，中国刑事法杂志，2001年第1期。徐静村《刑事诉讼法学》，法律出版社1999年第2版，P265—272页。② 同①陈光中文。③ 林劲松《日、德、中三国适用起诉便宜原则之比较》，《浙江大学学报》，2002年11月，P36页

高丽芸、杨正彤《中英不起诉制度比较研究》，《中国刑事法杂志》，2002年第3期，P5。④ 同①陈光中文。检察院应当重新解释刑事诉讼法第142条第2款，改革不起诉的运作程序，增强酌定不起诉对公众的透明度，完善救济机制。也有人建议设立日本、德国的类似机构和程序进行起诉审查。

学术界还对自由裁量权的目的进行了初步讨论，许多人建议将“公益”作为自由裁量权的行使标准，使权力的行使以公共利益为主要目的。2001年以后，“普通程序简易审”和“辩诉交易”的讨论进一步推动了学界对自由裁量权的研究。江伟、龙宗智、卞建林三位著名教授初步论及求刑权及刑罚建议权。另外一些学者进行了深入的比较法研究。通过中德、中美等起诉裁量权的比较，寻求突破对于起诉裁量权的不合理限制。④还有一部分学者以自由裁量权为核心，将研究的范围扩大到不起诉制度或公诉制度，试图通过权力的运作及制衡原理分析、文化背景分析来揭示自由裁量权的合理性存在。⑤

目前主要争论的是：自由裁量权的性质。有人认为是司法权，有的人认为是行政权，也有人认为是司法性的行政权或行政性的司法权。目前名称之争还难以统一。

应当清醒地认识到既有的研究成果仍然存在相当严重的缺陷，无法对司法实践进行指导。主要表现在：

1、缺乏个案的研究。目前学者们提出来的程序设计意见，体制改革意见，甚至是直接针对自由裁量权的研究都只集中于宏观意义上的权力运作，只讨论了检察院自由裁量权与其它权力、权利之间的制衡问题，没有涉及到个案条件下权力运作的特点及权力防范。这使得有关的研究过于粗糙，实践指导意义不大。司法运作更多的应当是一种司法习惯的生成，而不是概念设计。

2、将疑罪不起诉排除出自由裁量权的说法并没有经过详细的论证。笔者估计将自由裁量权局限于酌定不起诉的原因可能是刑事证据法的有关争论还没有最终结束，（尤其是证据法中的认识标准问题）。但是我们不能不承认审查起诉与审判程序的要求应当有所区别，应当允许检察机关对于案件证据存在相对独立的判断——尽管这种判断必须以法院对证据的可能裁判为基准。

3、对于“公益”缺乏细致的分析。自由裁量权的行使应以“公益”为目的，但是如果对于“公益”范围缺乏细致的分析和研究，那么就很难指导司法。“公益”在某一时段内的判断标准、实际可能的发展变迁、如何区分“公益”与人群情绪波动等等。如果“公益”要成为权力的一个出发点，对司法来讲就必须将这个点可能被滥用进行充分估计和防范。

4、没有注意到自由裁量权的政策性。在英、美、德、意、日各国，检察官自由裁量权的行使实际都存在与行政政策有一定关系。与司法机关不同，检察机关只能相对独立于行政机关。在我国，虽然检察院与法院并称司法机关，但是许多人忽略了这两个权力的独立有所不同。⑥自动裁量权涉及刑罚权的行使，因而与公共服务行政机关具有适度的区别。应当防止公共行政机关首脑干预检察机关对于法律的执行。③

①

②

二、反思自由裁量权

检察官自由裁量权是检察官公诉权的集中表现，因而自由裁量权的分析必须从公诉权的主要特点开始。龙宗智教授认为刑事诉讼中存在两重结构：即三角结构与线型结构。三角型诉讼结构保证 同②陈光中文，同③

王超《起诉便宜主义相关问题评析》，《国家检察院学报》，2002年第10期，P75。③ 《关于公诉制度的讨论》检察论丛，第5卷，P181—215 ④ 徐鹤喃《英国皇家检控准则评价》，许敏《英美刑事起诉裁量权与中国规制的比较研究》。⑤ 攀崇义《我国不起诉制度的产生和发展》，《政法论坛》2000年第3期P124。

陈卫东《我国检察权的反思与重构》，《法学研究》2002年2期P3

宋世杰、王志华《公诉权理论新探》检察文丛第5卷P217

刘树远、王雄飞《关于中西检察权本源和属性的探讨》，《国家检察官学院学报》，2002年8月P40。⑥ 龙宗智《论依法行使检察权》，《中国刑事法杂志》2002年第1期P3。①②当事人的权利得到行使、其法益不受歧视；线型结构则在另一个层面上揭示了公诉权与审判权的相对同一性，公诉权与审判权都来源自刑罚权。公诉权的这种特点决定了审判前程序必然具有公益性和行政性。所谓公益性是指公诉权必须以社会秩序保护的目的出发，保护国家的法律不受到犯罪的破坏，保证公众法益不受犯罪的侵害，同时又要保护刑事执法程序尊重公民权利，使无辜的人免受刑事司法追究。公益性要求公诉机关的起诉与不起诉都必须以公益作为判断依据。公益性要求使得公诉机关区别于公共服务的行政机关，也区别于法院。公益性使不起诉的裁量权具有的一定的司法性即停止国家对公民的刑事责任追究。但是这种权力并不是司法权。刑事诉讼法第142条第2款的文本使用上有“犯罪情节轻微”的表达方式，但是考查96年刑事诉讼法的修正目的即可明白，这种“犯罪情节”只是“涉嫌犯罪”与人民法院审判确定的犯罪具有本质的不同。因此不能将这种权力归结为司法权，这只是具有司法性属性。所谓具有司法性质，是指检察机关的裁量决定可能会使案件嫌疑人不受刑事追究。刑事公诉权不同于审判权，它集中表现在公诉权主动发动程序，以合法、有效的方式和程序迅速将犯罪行为制止、控制，并将犯罪提交法庭，寻求合法的社会控制。美国“正当程序革命”的人权保护内容对我国刑诉法学者们影响很大，但即令是美国，公诉权也并不是以保护人权为唯一目的，首先，美国检察官由当地公民选举产生。因此检察官对于追究犯罪具有天然的本能的警觉性。本地犯罪如果得不到及时控制，他就可能因此而失去选民支持。其次，70、80年代为了打击毒品犯罪，美国专门成立了有关专门委员会，行使侦查为控诉的职能统一运作，以加强对毒品犯罪的打击力度。第三，美国大院审团制度既有保护公民不受司法追究的防御手段，也是防范公诉机关滥用权力，加强控诉职能的进攻手段。对于检察官不起诉的案件，法官可以提起大陪审团决定起诉。我们对于一种制度的考虑，尤其是对一项制度的建设作参考性的考察时，不能将目光局限于同样的名称，甚至同一性质的机关。因为作为一项权力，有时候会有明示的约束，但有时候又可以从其它制度那里作出同样的约束。从目前中国的实际情况来看，我们必须将自动裁量权的设计谨慎地约束于行政性目的之下。中国目前正在工业化进程中，同时由于历史原因普通公民的权利保障尚十分不足，防止犯罪和控制犯罪是公诉权的当然目的，起诉决定是这样，不起诉决定仍然是这样，自由裁量权也只能以这个目的为出发点。承认自由裁量权的行政性并不是讲将公诉机关与行政机关合而为一，而是从权力运作本质上来研究。如果我们认识到权力本身就具有流变性，那么谨慎地行使权力将有利于提高检察院的实际社会控制力，不要让行政首长过多地干预司法过程，尤其是当普通公民“含冤”时不让首长“拍案而起”；应当承认，忽略了公诉权的行政性研究，使得公诉权对控制犯罪，控制侦查机关相当无力，这样不利于检察院在公民心目中的形象也不利于中国检察权的进一步发展。自由裁量权可以使刑事追诉停止，但这种“停止追诉”只能服从公益的考虑，即将司法成本尽可能地转移到公众更迫切关注的犯罪追究当中，而不是单纯地抑制犯罪侦察工作。美国司法实践中更多地关注权利保护是因为美国检察官的追究犯罪倾向过于明显，检察官个人生活往往与犯罪的揭示与追诉密切相关。我国检察院基本上是任命制，因而应当更多地而不是忽略犯罪的追究。这一点与人权保护并不矛盾。人权保护在刑事诉讼中更主要的是防止公民在刑事追诉过程中的权利受到侵犯，这是程序性的权利保障而不是抑制犯罪追究本身。因此，本课题将从以下几个方面入手考察自由裁量权的准确定位。

1、起诉裁量权的公益性，行政性特点在司法实践中的具体化。

从刑事诉讼法第1、2、3条来看，公诉权的行使必须以保护社会公益为根本出发点。既包括了起诉，也包括不起诉。我国学者在研究中忽略了这些条文的规定，几乎没有人将不起诉与这些条文 相结合。对于检察权性质定位的争论本身如果离开了公诉权的公益性。将无法对司法实践做出有力的影响。而对于在实务部门工作的同志来讲，过分强调司法性本身也似无必要。因为公诉权的行使特点决定了公诉权本身不可能是司法权，这种形而上学只重其名不重其实的争论不会推动刑事司法进行根本性的变革。

国外有关刑事起诉的规范一般都明确规定了公众利益条款，因而起诉机关可以以此为依据考察权力的运作范围，但是应当看到这种规定并不会对实务产生多大的影响。“公众利益”的判断实际上本来就是一个实践性问题，必须由司法实践中一系列操作性习惯来加以支撑，否则任何这种规范都可能成为权力滥用的借口。从日本、德国司法实践来看，自由裁量权也是司法实践中逐渐形成的，并没有法律明白规范。目前他们的不起诉运作也基本是由司法习惯加以约束的。

对于自由裁量权的研究不能不论及刑罚观念的变化。二十世纪的刑事政策走向从刑罚报应观转向刑罚个别化。与此相适应，在犯罪与刑罚上，主张适当的采用轻刑化与非犯罪化的刑事政策。对于某些罪行轻微或者个人人身危险性较小的犯罪，一般多采用非刑罚处罚的程序和方式来加以规戒。刑罚手段只是不得已之，应当考虑犯罪的社会危害性，决定是否必须使用刑罚加以防范。从我国刑事诉讼法来讲，立法意见中也有相应的体现比如第15条规定的不予追究，第172条规定自诉可以调解。

作为最高检的理论研究科室，我们目前的首要任务就是研究法律的基本精神，将各地司法改革之中的合理意见和措施加以分析和理性化，培养司法习惯的形成，防范权力的滥用，寻找可能的途径，规范运作行为。比如公益的判断标准，公益与社会群众情绪化反应的区别，防止权力享有者对于自由裁量权的滥用。从长远来讲，这将更有利于我国法治社会下刑事司法改革的发展和进步，也有利于检察院控制犯罪，保护社会秩序，保证公民诉讼权利行使的职责得以具体落实。

2、个案决裁性

从根本上来讲，自由裁量权的行使本来就是一个操作技术问题，而不是立法问题。法律可以授权在一定范围内公诉权有权决定起诉与不起诉，可以赋予相对人相关的救济途径，但是法律无法规范在具体案件中检察院如何行使自己的权力。从这个意义上来讲，自由裁量权首先是个案的行使问题。根本的问题是检察院对于具体某一个犯罪的特定认识。即使是法律强调这种决定权归属于单位而不能归属于个人，但是实践操作中这种权力的行使必须与特定人的认识密不可分。主诉检察官制度的建立使得这一问题成为当前权力行使进程中应当关注的核心。

在具体案件中，无论是证据不足还是公众利益都有一个判断标准和判断过程问题。以前者为例，最高检的《刑事诉讼规则》虽然对于证据不足做出了具体的解释（286条）但是这种标准仍然不能完全替代具体案件的判断问题。比如“据以定罪的证据有在疑问”。证据是否存在疑问并不能在审查起诉阶段完全做出判断，这些疑问也只是从检察官的生活经验和逻辑出发认为可能存在疑问，而且并不是所有被提起公诉的案件可以在公诉前解决这些疑问。检察院在诉讼中出庭支持公诉的，证据的最终证明力必须经由被告方质疑之后由法官形成。检察方无权也无法保证最初的证据是否将被法官排除不予认可。这种认识必然与检察官多次出庭实践相联系，凭借其法律工作者的业务素质加以评判。从这个角度来讲，诉讼规则中设立的检察委员会并不能从人数上来加以约束权力，这种认识与人数并不具有根本性的联系。自由裁量权的规范需要一系列的成熟的实践操作性经验加以保证。我们这个课题就是收集、论证各地在司法实践中的实际经验，以技术手段推进司法改革。对于成熟的经验可以进行进一步的分析和提高、交流增进检察官业务水平的提高，增强最高检对下级检 察机关业务上的领导，防止改革过程中的不良现象。

3、流变性或政策性

在某一特定时期，权力总是具体的，特定主体只能对特定事物依照特定程序行使是固有的权力。但从不同时期来看，权力总是流变的，只有合乎法治精神的权力才会在法治社会中存在和发展。从德、日各国自由裁量权来看依旧如此。在日本，起诉便宜主义的确定完全是基于司法实务的客观需要。明治初期，犯罪率逐年上升，被起诉的人及监狱羁押的犯人不断增加，财政压力以及监狱管理的无序引起民众的不满。明治18年（1885年）6月，司法卿山田显义确定了微罪不检举、不起诉的方针，规定对于盗窃、诈欺和其他程序的犯罪不予起诉。当时的《治罪法》、《刑事诉讼法》没有对这种权力进行规范，也有人反对起诉裁量权。明治30年、40年代目的刑理论在日本刑法学界得到承认，酌定起诉得到明确肯定。大正7年（1918年）司法省法务局将不起诉处分扩张到其他犯罪行为。“二战”后昭和27年（1948年）制定了现行刑事诉讼法，基本沿用以前的规定，只增加了“犯罪的轻重”几个字样。二战后司法实践又将自由裁量权扩张的一些严重犯罪的不起诉。德国长期坚持起诉法定主义，但在20世纪60年代以后，检察机关的行为准则由起诉法定主义变为起诉便宜主义。1964年刑事诉讼法典第153条明确规定：对于犯罪行为轻微追究刑事责任对公共利益定义不大的，检察院可以决定终止诉讼。如果考虑到司法实践中更灵活的权力运用，那么我们可以理解1993年《减轻司法负担法》将不起诉范围扩大到中等严重程度的犯罪。比如德国刑事诉讼法并没有确定辩诉交易但是司法实践中德国却存在辩诉交易的操作。

与西方国家相比，我国检察院集法律监督、司法解释、起诉、部分案件的侦查于一身，享有更强大的法律权威。因而人们对于检察院以权力往往产生不信任感。因为权力是与责任相联系的，特定机关。在社会特定时期其权力的大小与公众不信任感基本保持同步。所以检察院更应当慎重地执行法律赋予的权力。与审判权相比，检察院自由裁量权更易受到政策的影响。如果要想使权力得以巩固发展，必须将权力加以谨慎的约束和精密科学的配置。从来就没有哪种权力可以单纯依靠法律条文来存在。如果自由裁量权行使不当，人们完全可以用其它的救济途径来防止权力滥用。美国自70年代开始打击毒品犯罪以后，对毒品犯罪追诉的程序进行了更强有力的设计，在80年代设立专门委员会，目前已经在很大程度上将检察官对毒品犯罪的起诉裁量权力削弱。

4、自由裁量权与审判权的关系。

无论是证据不足还是公益原因，不起诉决定必然有检察官的认识判断问题。因而也就有必要对这种判断与审判权关系进行分析。根据刑事诉讼法143—146条的条文来看，这种认识还包括与侦查机关，被害人等主体的判断的关系。在法治社会中司法权具有最终的决裁效果，检察官的自由裁量权因而都只是一种程序性决裁并不必然会发生案件的绝对终止。被害人提起的自诉明显地是一种审判程序救济。刑事诉讼法第145条规定，对于不起诉决定，被害人可以向一级检察机关申诉，也可以直接向法院起诉。对这一条文的完全可以理解为法院审判权对于不起诉决定的司法救济。

我国宪法中规定了人民检察院的法律监督机关的地位。但是由于实践中检察院还有一定的司法解释，因而极易以自己机关的认识去干预司法审判程序。因而学理上不断对这种干预进行批评。在研究自由裁量权的时候应当力图避免这种倾向，不能以法律监督权为借口向审判机关的正常司法判断进行挑衅。对于证据不足不起诉的判断标准应以庭审中的司法认识为准，对于不附合一般审判要求的案件应当作出不起诉决定。对于法院审判者不同认识只能依审判程序向法院提出抗诉，不允许检察权侵入法庭。对于公益判断应当慎重地进行，将那些不需要施以刑罚或用非刑罚手段处罚社会 效果更好的轻微犯罪应当设置明确的判断标准和可行的程序，将其停止于法庭以外。如果因自诉人程序法庭作出了刑罚裁判不应当因为自己部门的不同认识而轻易发动追究程序。

以当前社会状况下，将检察权保持在应有的慎重范围内是相当明智的，将司法资源浪费在这些轻微犯罪中对法院系统来讲是有害的，也不利于提高群众对检察系统的知信力。想依靠自由裁量权将检察机关拉入司法权范围是对这种权力的错误认识，也不利于我国法治社会的建立，不利于检察权的健康发展。

三、自由裁量权的运作

搁置有关权力的名称之争，重点关注自由裁量权的运作是目前要务。具体包括：

1、公益判断的依据，政策允许的范围、权力活动的结束。公益是个极为模糊的可变的概念。检察院系统应当根据实际需要慎重地选择其涵义和范围，在权力行使用方面，先形成系统内的共识，然后再谨慎地对范围进行一定的调整。比如目前可以对老年人所犯轻罪进行公益解释，使一定范围内的轻罪不受刑事追究。我国自古就有“老小废疾”的宽宥处理的传统，这种犯罪对于社会的危害如果不大，个人危险性如果也不大，（偶犯、初犯）那么不起诉的决定会受到社会各界的支持。对于青少年犯罪则应当有一个调整的过程，对于轻罪可以作出其它处理意见使青少年可以得以正常的社会生活和教育。关键是具体操作中的规范以及系统内的共识，只要这种操作规范不被轻易突破那么检察院就可以掌握扩张范围的主动权。争取法律共同体的统一认识，将自由裁量权进一步扩张。

2、罪与非罪的证据规制依据的认识和运用。从世界各国来看，刑事诉讼的证据规则都由法院来掌握和解释、发展。但对于公诉人来讲，及时地总结法庭审理中运用的证据规则，将有利于提高司法资源的利用率。从日本的有关资料来看，日本检察厅的起诉成功率为99%以上，这就是说检察官将不合乎证据规则的案件排除于法庭之处将使司法系统的公信力产生极大的提高。目前要作的是对刑诉证据规则的理解及培训，但要防止检察院对证据规则的解释，所有的证据规则都交由法院去运作，从苏联的历史教训来看，将证据规则置于检察官的掌握中不利于检察官合法地运用权力，从长远来看，也不利于检察系统本身。

3、个案决裁的权力配置，卷宗的保存、公示、移交程序设置。自由裁量权从权力运作上来看，只是针对具体案件的问题，不存在宏观意义上的裁量权力。检察官只能依据各种规定，对全案进行估计，衡量长远的社会利益决定本案被告人是否具有不起诉的可行性。这一过程中鼓励办案人员的积极主动性不可避免，关键是对其权力行使进行约束，防止权力的不公正行使。国外搞的论证制度从总体来讲都有一定借鉴意义。结合中国实际我们似乎可以将听证与卷宗审核、卷宗保管、移交相结合。但是这种方法是否可行还应当有更多的调研和实证。

4、公众突发情绪的防范及对策，不起诉的公布与研究。引入“公益”判断标准的最大风险在于公众的不理智情绪。社区“熟人社会”中公众突发性的情绪变动往往会对检察权的行使造成很大的压力。但是如果我们没有对这一方面进行深入研究，没有给经办案人员以相应的指导方针和防范政策保护，那么“公益”的引入将对不起诉制度的发展造成极大的冲击。以自由裁量权的确立和规范化为契机，将这种措施能加以提高，将更有利于中国法制的统一和社会的进步。

5、上级机关对下机关的监督与管理

我国检察机关实行上下级管理关系，上级有权对下级检察机关的决定加以更改，但是自由裁量权的行使却需要更多更细致的案件分析与调查，如果完全由上级机关管理是不现实的。上下级之间关于自由裁量权的行使权限进行初步的划分，将上级机关的管理权取作一定的限制，比如上级机关 只能调取案卷，以一定理由宣布下级机关的决定无效。如果不存在这种理由，那么就不能直接宣布无效。上级机关的理由阐释将作为以后此类案件办案的指导方针。等等。

6、法院判例的研究

法院作为最终的司法裁决者，在现代社会中对于社会生活具有巨大的影响力。检察权的运作应当服从法院的判决。检察院可以监督防范法院对于法律精神的把握，监督司法活动的合法性，防止司法腐败，但是法院对于个案的裁决意见和价值判断检察院应当加以研究，并以其作为指导自由裁量权的基本准则。“准司法程序”的内涵并不是指权力具有司法性质，而是指应当依从司法的基本理念和精神。

7、卷宗研究及系统培训

酌定不起诉虽然是个案决裁权力，但是检察机关作为一个统一的整体，施用标准应当统一，司法经验应当加以传播。上级检察院对下级机关的卷宗研究可以将这些意见和操作系统化，统一化，使检察院的自由裁量权能保持慎重地适用，逐步发展。

第二篇：自由裁量权材料

关于规范自由裁量权的思考

http://www.xiexiebang.com 来源： 发布时间： 2010-08-17 15:30

规范自由裁量权，缩小行政自由裁量权的弹性空间，逐步建立行为规范、运转协调、公正透明、公平统一、廉洁高效的行政管理体制，形成真正为市场主体服务的政务环境，对促进海西建设加快南平发展具有重要的现实意义。

行政自由裁量权是指国家行政机关工作人员在法律、法规

是行政机关及其工作人员在行政执法 规定的原则和范围内有选择余地的处置权力，活动中由法律、法规授予的职权。在世界上任何一个国家，行政执法的自由裁量权都是存在的。行政自由裁量权是一把双刃剑，是行政管理中不可或缺的手段之一。但在运用这种手段的过程中，自由裁量权的行使既要合乎法律条款要求，又要合乎“法理”精神。

一、深入思想发动，推动权力“自我革命”

规范行政自由裁量权，其实质是政府职能的转变、部门利益的调整、行政行为的规范，是政府“自由”权力的自我变革。

一是坚持改革的精神，打破权力利益格局。行政自由裁量权是行政机关权力的“自留地”，是部门权力空间的利益，一般不容许外力的不当干涉。要规范行政自由裁量权，必须打破固有的权力利益格局，突破既得利益的重围，尊重社会的普遍需求和大多数民众的感受，借助外部竞争的“示范压力”及时代进步潮流发展的要求，通过政府主导推动，促使政府部门自我转型，编制出本部门或单位职权目录，绘制出权力运行流程图，并向社会公布权力清单，把行政审批、行政处罚、行政收费的自由裁量权进行规范，并逐步向行政决策、行政征收、行政强制、行政确认等领域拓展，挤掉那些可以用于单位和个人捞“油水”的成分，减少行政权力“自由”裁量的空间，从而制约和监督自由裁量权的行使。

二是按照发展的思路，规范权力运行方向。“执政为民、服务发展”是建立服务型政府基本要求，是权力本源的理性回归，是权力运行方向的现实选择。实现经济社会又好又快地发展，离不开良好的发展环境，发展的竞争就是制度的竞争、发展环境的竞争，在建设“海西”服务“海西”进程中，我们现实中存在的行政资源、公共资源却掌握在少数部门的少数人手中，权力授权过于集中、支配随意性比较大，特别是行使权力的依据、标准、幅度不全面、不规范、不统一的问题还比较突出，造成了闽北发展的区位劣势，影响了经济发展的竞争环境，导致了闽北与其它地区差距扩大。因此，必须围绕优化发展软环境，服务市场经济主体，履行政府服务职能，打造欠发达地区的制度优势、环境优势、竞争优势，不断优化发展软环境，逐步形成闽北发展的区域优势，促进闽北经济社会跃升发展。

三是发挥市场的作用，防止权力寻租滥用。行政权力对公共资源配置的不当干预，最容易引发“权力寻租”，解决这一问题的最有效途经，就是采用釜底抽薪的办法，推行公共资源市场化配置，逐步取消行政权力对“竞争性、有限性、垄断性”资源的指令性配置方式，建立统一开放、竞争有序的现代市场体系。在公共资源的重要领域建立公共资源综合交易平台，通过政府对公共资源交易平台的授权，发挥市场竞争对资源的配置作用，实行管办分离的办法，阻断政府有关部门与招投标中介机构的内在联系，减少行政干预招投标的行为，有效预防公共资源使用和交易中腐败问题的发生。通过建立公共资源市场交易机制，促进转变政府职能、节约政府财政开支、促进党风廉政建设，使市场在国家宏观调控下对资源配置起基础性作用。

二、探索实践机制，规范权力“自由裁量”

规范自由裁量权，就是从源头规范基准制度、从程序上制约执行过程、从结果上监督执行效果，使自由裁量权逐步从合法走向合理，实现法律效果与社会效果的统一。

一是从源头上规范自由裁量权。从源头上规范自由裁量权，首先是要清理审批（许可）项目。对照国务院及省审改办的行政审批项目和有关文件汇编精神，随着时代发展进步的要求，针对审批服务项目的依据、审批环节、申报材料、承诺时限、收费标准进行梳理，对行政审批（许可）项目进行逐一清理，对合法的行政许可的审批项目依法予以保留，取消无合法依据的审批项目，减少行政审批、行政许可项目。其次量化自由裁量权。根据立法意图、立法目的尽量将立法意图、立法目的成文化、明确化，避免歧义和模糊，克服法律因稳定性较强的局限性，处理好法律条文的“弹性”和执法操作的“弹性”关系，根据违法行为的事实、性质、情节、社会危害程度和当事人主观过错等因素，把法定自由裁量的处罚划分为特别轻微违法行为、轻微违法行为、一般违法行为、严重违法行为、特别严重违法行为等若干等级，在此基础上又划分为若干档次，列明适用每个等级、档次的具体条件，简化、细化、量化自由裁量权，制定自由裁量权的基准制度。

二是从程序上制约自由裁量权。从我们国家法律实践上看，程序法的重要性超过实体法，现在行政立法主要是职权法，规定部门职权，缺少行政程序法，由于对行政程序缺乏详细具体的规定，行政人员容易养成不按规矩办事的习惯。因此，要以严密、刚性的程序，对自由裁量权运行实行全过程制约，对行政权力（行政审批、处罚、收费）运行进行分解，针对不同单位、不同类别、不同项目的权力，在每个具体环节上明确规定“谁来办”、“怎么办”、“何时办结”等，编制出行政裁量流程图；并建立身份明示、理由说明、规定告知、意见征询、案例汇编、执法负责制等程序性规定，实行调查、审核、决定等执法职能相分离制度，对重大行政裁量事项实行集体讨论决定，对有利害关系人实行回避制度，对行政自由裁量权的依据、条件、过程、决定意向、结果予以公开，使自由裁量权的行使为公众瞩目，促进行政权力在“阳光”下行使，减少自由裁量权的滥用，做到自由裁量权控而不死，用而不滥，以程序规范保证权力行使的规范。

三是从结果上监督自由裁量权。规范自由裁量权既要从程序上实行内部制约，更要从结果上实行外部监督，建立监督制约的长效机制。自由裁量权事后救济主要有以下几种方式。第一是行政复议。这是目前乃至今后一定时期内对行政自由裁量权最主要的一种行政救济方式。目前的《国家赔偿法》将不合理的行政行为给受害人造成的损失排除在行政赔偿范围之外，行政自由裁量权滥用所导致行政相对人权益的损害不予赔偿。第二行政问责。有权就有责，追究行政执法人员因过错所作出的违法或不当行政行为的法律责任是事后救济的关键。从我们国家现行的法律法规来看，自由裁量权行为原则上不纳入行政诉讼的视野，合理性原则就仅仅只是一项行政法原则，而不是诉讼法原则。

(作者单位：南平市监察学会)

第三篇：自由裁量权

自由裁量权

自由裁量权的大致涵义是：合法合理地进行自由选择的权力。由此，司法自由裁量权的涵义也就凸现而出，它指法院或法官在司法活动中合法合理地进行自由选择的权力。含义

自由裁量权涵义的基本内核之一是：自由选择的权力。有位英国法官曾言：“什么是自由裁量决定？……至少，这个概念包括个人对结论作出选择时的广泛自由——在法庭上依据一般原则，考虑相关因素、不随个人观念而作出决定的权力。”以色列希伯莱大学法学院教授、最高法院法官A·巴拉克指出：“自由裁量权是在两个或更多的可选择项之间作出选择的权力，其中每一个可选择项皆是合法的。”《布莱克法律词典》解释司法自由裁量权，“自由裁量权的行使条件是存在两种可供选择的具有适用力的法律规定，法院可以根据其中任何一种规定行事”。中国学者在论及自由裁量权时，也突出了其中的基本内涵：选择。用法

“自由裁量权”（discretion）一词系舶来品，在西方，有着多种意义。英国学者R·帕滕顿归结有以下六种用法：

（一）指一种思维性质（mental quality），一种审慎的、思虑周详的态度。这个用法没有特别的法律意义。

（二）表示法官不是依据硬性的法律规则（如果条件A满足，法官必须做B）来决定问题，而是享有选择权，可以根据案件事实作出决定（如果条件A满足，法官可以做B）。这种用法可进一步分为两个意义：一是法官拥有个人自由裁量权（personal discretion），仅凭藉其个人的好恶办案；二是法官的裁判必须有理由，且受法律原则的指导，但不存在特定的法规或规则制约其裁判。

（三）指法官在某硬性规则诸要素已满足的情况下，必须自觉地按某种特定方式行事。但该规则含有一个标准，要求法官对具体情况作出个人判断。由于对标准是否符合，存在着仁者见仁、智者见智的情形（特殊情况例外），所以法官实际上在进行选择。所有包纳有“合理”、“相关”、“公平”或“正义”等标准的规则都涉及法官的自由裁量权。这种用法与第二种用法之间的区别在实践中很难分清。因为有较多情形是规则蕴涵着模棱两可的标准，虽然规则本意是一旦法官就标准是否满足作出决定，就会产生特定的结果（表面上的硬性），但标准的不确定性使法官在实际上操纵了结果。

（四）指法官在决定下列初步性事实问题时行使的判断权：某孩童是否有能力发誓举证？证人是否敌视要求其举证的一方？证人的精神状态是否适于作证？证人是否有资格作为专家提供证据？等等。在这里，既没有规则也没有标准可赖以指导，法官必须依靠证人举证给他的印象：如提供证据是否自我矛盾、冲突等。这种“事实自由裁量权”与第二种用法的区别是：事实问题一般被认为是可以证明的，虽然法官对事实的认定很难说与事实真相一致，但法院通常相信，事实问题有客观的、正确的答案；而行使第二种意义的自由裁量权所找到的答案只可说其合理或不合理，不能评论其是正确还是错误。

（五）指法官裁判权的终局性，即对其裁决不得上诉。

（六）指具有立法意义的裁判权。英国法哲学家哈特（H.L.A.Hart）认为，由于法律语言的开放性、立法者模糊立法目的、相对地忽视事实以及判例制度的不确定性，就会产生没有规则可以适用的情形。这时，法官就行使了立法性自由裁量权。一旦法官作出选择，根据遵循先例原则，法官就不大可能再以完全相同的方式重新行使此项权力了。这与第二种用法不同，后者的自由裁量权力明确地受制于法律，并可反复运用。观点

巴拉克教授以“可选择项皆是合法的”为其定义自由裁量权的第二个基本组成。至于“合法性”（lawfulness）由谁来确定，他认为是一个困难的、但又不得轻置一边的问题。他提出“法律界”（legal community）概念来说明。

法律没有提供精密仪器或先进的实验器具，以判定什么是允许的、什么是禁止的、什么是合法的、什么是不合法的，但必然存在着每一个睿智的法律工作者（组成法律界）都视其为合法或不合法的可选择项。

当然，这个标准也是不确定的，因为在公认的合法与不合法这两极之间，仍有法律界本身存在分歧的不定区域，这时就依靠自由裁量主体自己来明确合法性了。无论“合法性”具体涵义如何，究竟由谁来判断，概念中不变的要义是“合法选择”。另外，虽然巴拉克的定义中未曾体现，但多数学者把“依据立法目的和公正合理的原则”、“根据具体情况”、“依照法律的目的、法律的精神实质”、“受法律的精神和原则指导”等掺进对自由裁量权涵义的阐释中。自由裁量权

可见，这里引申出自由裁量权涵义的基本内核之二——一个相对模糊意义上的客观限制标准。学者们的不同只是表现在对这个标准的具体表述上。为什么人们要用一个模糊的、主观色彩十分浓烈的标准，去指导另一个几乎纯凭主观意志的活动呢？这会不会劳而无功呢？孟德斯鸠曾经说：“一切有权力的人都容易滥用权力，这是万古不易的一条经验。有权力的人们使用权力一直到遇有界限的地方才休止。”界限模糊但总有其相对确定的内核，一个国家、一个社会在一定时期总有其相对肯定的公平正义观，有此限制，胜过毫无阻碍，任自由裁量者为所欲为。应用

自由裁量权一般与行政行为结合在一起，是国家赋予行政机关在法律法规规定的幅度、范围内有一定选择余地的处置权力。由于我国幅员辽阔，各地情况千差万别，法律法规的规定不可能穷尽一切可能。因此，行政机构的自由裁量权是客观存在的，任何行政部门都多多少少有一定的自由裁量权。

2009年7月4日，广州市政府出台了《广州市规范行政执法自由裁量权规定》(以下简称《规定》)，并在市城管局、规划局等5个部门开始试行。该规定预示着全市9782项行政执法行为将逐步细化，以最大限度地压缩执法人员手中的“弹性空间”。这是全国第一部规范行政执法自由裁量权的地方性政府规章。

中国已有部分地区对规范自由裁量权作出了相应规定，但大多是规范行政处罚和行政许可中的自由裁量权。而广州市的规定则以政府令形式，规范了所有的行政执法中的自由裁量权。按照规定，广州市的各级行政执法主体，都必须对本部门执行的法律、法规、规章规定有裁量幅度的各种执法行为的裁量权进行细化、量化，并对外公布实施。司法

法官自由裁量权作为司法权的重要组成部分，无论是在客观现实中还是在法学研究中，都是值得共同重视的法律问题。法官自由裁量权是指在疑难案件中，当法律空白、冲突时，法官依据案情和公平正义的要求，独立判断、权衡并作出合理决定的权力。现代社会法治的要求，提升了人们对法律的社会控制功能的期待，但法律却未能给人们带来所有合理的预期，人们开始困惑于法律的局限性。因此，作为法律局限性的补充和救济，为实现实质正义，法官自由裁量权就为司法过程之必须。但是法官的个体特性及自由裁量权本身的权力特性决定了权力有被滥用的风险，因此，对法官自由裁量权的控制又必不可少。严格的规则与适当的自由裁量权相结合是实现实质正义的最好方式。税务

税务机关的自由裁量权，是指税务机关在税收执法过程中，对一些征纳事项享有的具有选择余地的处置权力。自由裁量权如果应用得当，可以更好地发挥税收的职能和作用；但如果不加约束、泛滥成灾，就会成为谋取部门利益和个人利益的工具，进而产生大量的税收违法违规行为。因此，自由裁量权的行使也须规范，不能太自由。

税务部门自由裁量权过大，不仅严重影响国家税收政策的执行和税款征收，而且也影响税务机关的形象和行政权威。

首先，需要细化征收标准，削减征税弹性。征收标准不明确、弹性大是导致税务机关自由裁量权过大的根本的原因。目前当务之急就是对征收项目进行细化，对标准进行细化，尽可能缩小标准中存在的弹性范围，缩减标准之间的绝对差距，将征收的弹性压缩至最低。没有了弹性，自由裁量也就难以为继。

其次，公开税务信息，让自由裁量权在阳光下运行。自由裁量权泛滥的前提，就在于相关税收政策信息的不公开，对某个征收对象征收信息的隐秘和保密，难以引起公众的注意和各种监督力量的的关注。因此，税务机关在征税过程中，应坚持凡不涉及国家秘密、当事人隐私以及商业秘密的政策和数据信息，一律对外公布，并建立定期检查和申诉制度，充分发挥社会和新闻舆论监督的效力。

再其次，完善问责机制，建立自由裁量责任追究制度。责任意识不强、问责机制不严是导致自由裁量权泛滥的重要原因。因此，必须对征税行为实施科学的问责管理，对征收管理和税收执法行为，实行责任追究机制。对随意更改征收标准、执法失偏失软的行为，以及导致税款流失的人情税、关系税等行为，一律严肃处理，严厉追究责任。行政

规范行政执法自由裁量权是为打造“阳光执法”，将“放在抽屉中”的自由裁量权，拿到桌面上来。裁量标准的细化，较好地规范了行政执法行为，使行政相对人能够对号入座，自觉接受处罚，从根本上消除因条件模糊、人为因素，造成行政自由裁量的随意性和不公开、不公正性。

行政执法主体应当以行政规范性文件的形式对行政执法自由裁量权的标准、条件、种类、幅度、方式、时限予以合理细化、量化，报市人民政府法制机构审查后公布实施。”按照规定，广州市的各级行政执法主体，都必须对本部门执行的法律、法规、规章规定有裁量幅度的各种执法行为的裁量权进行细化、量化，并对外公布实施。难点

据不完全统计，中国现行有效法律、行政法规1200多部，现行有效的地方性法规、地方规章及部门规章约21000件左右。在这个庞大的体系中，涉及行政处罚条款的占95%以上，授予行政机关处罚裁量条款的有90%以上。自由裁量权是行政机关进行行政管理不可或缺的条件，不过，对自由裁量权的不当行使也造成了行政执法的消极一面。

其实，与违法行使自由裁量权相比，现实中，不合理行使自由裁量权的问题更多，监督难度更大。建议

规范自由裁量权，应避免运动式规范。在运动中拿出细化标准，过一段时间可能就与执法实践产生距离，因此要考虑建立长效制度，行政机关需要拥有不断调整细化标准的自觉性。

实践中，各市县自行制定裁量标准，出现了市与市、县与县之间不相一致，同一违法行为所受处罚幅度因地区而异的问题。一些涉及公共利益和环境保护的违法行为与地方经济发展之间的矛盾，极易导致行政处罚过宽或难以落实；还有，在上位法未作修改之前，由于所设定的处罚下限较高，与违法行政的过错和管理相对人的承受能力不成比例，往往容易造成裁量标准难以执行。

规范自由裁量权是行政机关的自我限权、自我约束。中国尽管做了很多探讨也下了很大决心，但执行监督制约方面的法律尚属空白。就行政处罚裁量权而言，法律未提供避免执行走调或不作为的监督保障机制。应设立国家和省级的量罚指导委员会，通过制定明确的量罚指南，规范有关处罚的量罚执法，建立指导性案例制度，形成相对统一的量罚统计数据网络体系等，统一负责指导量罚活动。

第四篇：检察院自由裁量权稿

检察院自由裁量权

检察院自由裁量权概念

自由裁量权，是指司法人员根据案件具体情况，在法律规定的范围内，酌情作出合理决定的权力。这项权力是由特定的国家机关及其人员拥有的。自由裁量权是保证司法公正的一项重要权力。在刑事诉讼中，现代各国普遍都赋予检察机关（检察官）以起诉、不起诉、撤回起诉的自由裁量权。检察机关（检察官）自由裁量权的基本含义是指检察机关（检察官）对于虽已具备充分证据和追诉条件的犯罪，仍可基于自由裁量权，酌情决定是否提起公诉。

检察院自由裁量权可以弥补起诉法定原则（起诉法定原则 ,或称为起诉法定主义、诉厉行主义 ,是指检察官对于可追诉之犯罪行为 ,在有足够犯罪事实的情况下 ,应一律起诉的原则。）之不足，其直接起源于起诉便宜原则（所谓起诉便宜原则 或称为起诉便宜主义、起诉合理主义 ,是指检察官对于存在足够犯罪嫌疑并具备起诉条件的案件 ,可以斟酌决定是否起诉的原则。）（根据龙宗智教授观点）检察院自由裁量权有以下几个特点 1.刑事追诉性 2.法律处断刑 3.合法性4..程序性兼实体性。行使自由裁量权应坚守合法原则、合理原则、客观原则、综合考量注重效果原则。

我国检察官自由裁量权现状

检察院行使自由裁量权，主要通过以下方式体现出来：

（一）相对不起诉相对不起诉又称职权不起诉、定不起诉 ,是指检察官对于存在足够犯罪嫌疑且符合起诉条件的案件 ,依其职权斟酌具体情形而作出的一种不起诉处分。它又可以细分出如下几类情形第一 ,微罪不起诉(或微罪不检举)。第二 ,起诉保留 ,即缓予起诉。第三 ,起诉犹豫附保护观察。第四 ,放弃起诉。

(二)撤回公诉

根据我国刑诉法及相关司法解释的规定，检察机关的自由裁量权行使方式主要有三种方式： 首先，酌定不起诉 ,也称相对不起诉或者微罪不起诉。《刑事诉讼法》第 142条第 2款规定“对于犯罪情节轻微 ,依照刑法规定不需要判处刑罚或者免除刑罚的 ,人民检察院可以作出不起诉决定。其次，变更起诉，最后，撤回起诉，我国刑诉法几乎没有撤回公诉的法律规定。我国检察官自由裁量存在的问题

其一，检察机关自由裁量权的范围狭小。

其二，检察机关不起诉裁量权的实际运作具有相对不确定性。主要表现在公诉转自诉制度使得某些案件的裁量处置缺乏确定性。

其三，检察机关不起诉裁量权以人为单位。

其四，检察机关独立行使自由裁量权，不受外部控制包括司法抑制。

我国检察官自由裁量权改进

（一）把握法定原则和便宜原则的适当边界，设置更加合理的裁量权空间；

（二）增加制度柔性，在协商中实现自由裁量；

（三）增强制约的外部特征，防止自由裁量权滥用

（四）通过提高检察官素质与增加检察官的独立性的双重努力，改善自由裁量权的行使方式。

（五）建立完善的量刑建议制度。

第五篇：自由裁量权总结

开县公路路政管理大队

规范行政处罚自由裁量权实施情况总结

根据开县规范行政处罚自由裁量权工作领导小组办公室《关于报送规范行政处罚自由裁量权工作有关材料的通知》精神要求，大队现将规范行政处罚自由裁量权工作开展情况进行了总结：

一、加强培训

为了提高执法人员对规范行政处罚自由裁量权重要性的认识，进一步规范行政执法行为，提高执法人员业务水平和实际操作能力，大队组织了专题培训和讨论。一是对规范行政处罚自由裁量权条款认真组织学习研究；二是针对路政执法过程中遇见的问题和情况进行深入分析、讨论，并做好归纳总结、推广应用工作。通过不断的培训和讨论，增强了执法人员依法行政，服务群众的意识，促进执法能力和业务水平的提高。

二、建立行政执法责任追究制度

有下列情形之一的，构成执法过错，依照《交通行政执法监督规定》等规定追究相关人员的过错责任：

1、因行使自由裁量权不当，造成行政处罚案件被复议机关撤销、变更或者确认违法的；

2、因行使自由裁量权不当，造成行政处罚案件被人民法院终审判决撤销、变更或者确认违法的；

3、行政处罚案件在执法检查中被确认为自由裁量权行使不当的：

4、因执法行为不当或执法程序不到位，引起当事人举报、投诉，造成不良社会运行的；

5、不执行已经规范的行政处罚自由裁量权相关规定的;

三、具体做法

1、执法监督：大队成立了执法工作监督小组，每月不定时对各中队，超限检测站执法开展情况、执法程序流程、执法风纪等进行一次突击检查，发现问题及时纠正处理，问题严重的按行政执法责任追究制度处理。

2、案件监督：中队、超限检测站必须按规范的执法程序做到一案一卷，案件结案时由分管领导签署同意后，方可结案。每月30日前把当月完整的案件卷宗上报法规科，法规科对每个卷宗进行认真检查后封存，并按要求把卷宗内容录入重庆市路政信息系统。

3、文书监督：为更加规范法律文书使用，杜绝随意性执法、应付性执法，人情性执法等问题的发生，增强执法人员的责任意识。大队根据谁领取谁返还，谁领取谁负责的原则制定了法律文书领还登记制度并建立完整领取返还台帐。

4、推行透明：大队按照《行政处罚法》、《行政许可法》有关规定，规范了透明内容（执法程序、操作流程、文书使用、许可事项），确保透明内容准确、程序到位、文书合法，使路政管理相对人一目了然，方便快捷。禁止路政人员以权谋私，吃、拿、卡、要的行为，最大限度地缩小钱权交易的空间，保障了路政处罚、许可行为的科学规范。

四、取得的成绩

通过一年多对规范行政处罚自由裁量权的工作认真开展实施，大队无乱罚款、乱收费现象发生；执法人员无违法违纪事情发生；无一起群众上访、举报和投诉事件发生；切实保障了公民的合法权益，有效的控制和减少路政行政处罚的随意行。

二0一二年五月三日