论不起诉制度之理论基础（五篇范例）

第一篇：论不起诉制度之理论基础

东北财经大学网络教育本科毕业论文

论不起诉制度之理论基础

作

者 学籍批次 学习中心 层

次 专

业 指导教师

郝玉 200402 北京奥鹏 高起本 法学 阎铁毅

内

容

摘要

（中心思想）不起诉制度之理论基础，我认为是对为什么要建立不起诉制度找到理论根据。其基础是检察官的自由裁量权之存在及确立的起诉便宜主义原则, 起诉便宜主义是社会检讨绝对的报应观念，实施刑事追诉制度改革的结果，它以新派理论为原始根据，又与当代的诉讼理论相锲合体现了刑事诉讼中刑事政策的运用。

（调查情况及方法）查阅课本，相关书籍。

（调查结论）不起诉制度的理论基础符合我国国情，有利于高效、经济地开展刑事诉讼，也有利于保护刑事诉讼当事人的合法利益。

关键词：不起诉制度 理论基础 不起诉裁量权 诉讼制度

目录

引言„„„„„„„„„„„„„„„„„„„„„„„„„„„„„„„„„„„„1

一、不起诉制度概述„„„„„„„„„„„„„„„„„„„„„„„„„„„„„4(一)我国不起诉制度基本情况„„„„„„„„„„„„„„„„„„„„„„„„„3(二)不起诉制度之基本内容„„„„„„„„„„„„„„„„„„„„„„„„„„1

二、不起诉制度的法理基础源于不起诉裁量权„„„„„„„„„„„„„„„„„„4(一)不起诉裁量权是自由裁量权的一种„„„„„„„„„„„„„„„„„„„„.1(二)自由裁量权的概念„„„„„„„„„„„„„„„„„„„„„„„„„„„ 1(三)不起诉裁量权的概念和现状„„„„„„„„„„„„„„„„„„„„„„„ 2

三、不起诉裁量权及不起诉制度的理论基础„„„„„„„„„„„„„„„„„„ 20(一)公诉权和公诉制度的完整性„„„„„„„„„„„„„„„„„„„„„„„ 2(二)起诉便宜主义的确立„„„„„„„„„„„„„„„„„„„„„„„„„„ 4.(三)非罪化以及刑罚的个别化、轻刑化原则„„„„„„„„„„„„„„„„„„ 3(四)诉讼公正和诉讼效率的权衡„„„„„„„„„„„„„„„„„„„„„„„ 6(五)不起诉权具有程序处分和实体处分的混合属性„„„„„„„„„„„„„„„ 5

四、总结„„„„„„„„„„„„„„„„„„„„„„„„„„„„„„„„„„1 参考文献„„„„„„„„„„„„„„„„„„„„„„„„„„„„„„„„„„8

论不起诉制度之理论基础

引言

不起诉制度是刑事诉讼制度的一个组成部分。我国目前施行的刑事不起诉制度是1996年修订的刑事诉讼法赋予人民检察院的一项专有的诉讼权力，它是在原1979年刑事诉讼法规定免予起诉、不起诉制度的基础上，根据十几年来我国刑事诉讼的理论与实践修改、完善而来的。重新修订后的刑事诉讼法一个突出的变化就是废除了检察机关的免予起诉权，取而代之以扩大了范围的不起诉制度，这不仅符合我国国情，有利于高效、经济地开展刑事诉讼，也有利于保护刑事诉讼当事人的合法利益，在我国法治化进程上迈出了可喜的一步。不起诉制度的法理基础源于不起诉裁量权，而不起诉裁量权是自由裁量权的一种。在英美法系国家，不起诉裁量权是检察官传统上固有的权力；而在大陆法系国家，检察官的不起诉裁量权受到立法的严格限制。尽管如此，检察官享有不起诉裁量权仍是各国普遍的现象。因此，研究各国对检察官的不起诉裁量权的价值及其理论基础，对于我们正确认识和运用检察官的不起诉裁量权，完善我国的相关机制，实现司法公正，都具有重要意义。

一、不起诉制度概述

(一)我国不起诉制度基本情况

在刑事诉讼发展史上，关于不起诉制度有起诉法定主义和起诉便宜主义之说。我国现行刑事诉讼法，基本是以起诉法定主义为主，兼顾起诉便宜主义。这实际上是兼顾了起诉法定主义与起诉便宜主义的长处，以使诉讼程序更为合理和科学。不起诉是公诉的组成部分，与修改前的刑事诉讼法相比，不起诉的情况有了很大变化，例如，绝对不起诉在过去的做法是以撤销案件来处理的，相对不起诉过去是以免予起诉处理的。而增设存疑不起诉，保留追诉权，即检察机关认为证据不足，不符合起诉条件，如果有新的证据符合起诉条件，检察机关仍可以起诉。

长期以来，我国法学界和司法部门对于1979年刑事诉讼法规定的免予起诉存在较大的争议，多数人认为检察机关免予起诉的决定职能相当于法院作出的确认有罪但免除刑罚的判决，这样，赋予作为国家法律监督机关的检察机关这种定罪免诉的权力显然是行使了人民法院的职能，客观上破坏了法律的权威。因此，我国在1996年修订刑事诉讼法时，立法者充分考虑了司法部门和专家学者的意见，取消了免予起诉，确立了相对不起诉，即赋予检察机关根据案件实际情况灵活处理便宜行事的权力。检察机关对于犯罪情节轻微，但依照刑法规定不需要判处刑罚或者免除刑罚的，享有决定是否起诉的自由裁量权。这样就将原来可以适用免予起诉的对象纳入不起诉的范围，在原有的不起诉制度中增加新的内容，可见，不起诉内涵扩大了，形式更多元化了，形成了适合我国国情的不起诉制度。

不起诉制度作为检察机关独有的一项职权，体现了我国“区别对待”和“惩办与宽大”相结合的刑事政策。其理论渊源是起诉便宜主义，起诉便宜主义是指公诉方依据法律的授权，基

于刑事惩诫的目的和权衡各种利益，对其所审查起诉的刑事案件，选择是否做出控诉以停止刑事程序的原则。起诉便宜主义是与起诉法定主义相对应的刑事诉讼原则，从性质上看，起诉法定主义更似属起诉方职权原则，是一种相对于起诉主体的追诉义务，起诉便宜主义是从起诉的内容着手，更注重起诉后果、起诉效力，以及不同的刑事政策而便宜起诉。在现代刑事诉讼中，基于各种刑事政策权衡和增强诉讼效率的要求，绝对的起诉法定主义已无法在各国刑事诉讼中实现。起诉便宜主义在各国刑事诉讼中都有了直接的体现，起诉便宜主义与起诉法定主义并存相济已成定势。我国起诉制度的改革也基本上是遵循这一思路进行的。

(二)不起诉制度之基本内容

我国不起诉制度包括三方面的内容：不起诉决定的作出(或称不起诉)，对被不起诉人的事后处理和对不起诉决定权的制约。根据《刑事诉讼法》、《人民检察院刑事诉讼规则》关于不起诉部分的规定，不起诉是指人民检察院对公安机关侦查终结移送起诉的案件、人民检察院自行侦查终结的案件进行审查后，认为案件不符合起诉条件或者可以不将犯罪嫌疑人交付审判，而作出的不将犯罪嫌疑人提交人民法院审判的一种处理决定。不起诉决定具有在审查起诉阶段终结诉讼的法律效力。但人民检察院作出不起诉决定后并没有完成诉讼任务，其对于被不起诉人需要给予行政处罚、行政处分或者需要没收其违法所得的，应当发出检察意见和移送有关主管机关处理，并且对此进行监督，考察对被不起诉人的处罚效果，这是对被不起诉人的事后处理。人民检察院具有作出不起诉决定的权力，这种权力并非不受制约。为保障诉讼主体的合法权益，防止作出错误的不起诉决定，刑事诉讼法及有关刑事政策规定了对不起诉决定的案件通过聘请人民监督员参与决定的制约程序。

二、不起诉制度的法理基础源于不起诉裁量权

(一)不起诉裁量权是自由裁量权的一种

在我国有的学者对不起诉理论基础进行研究，指出其基础是检察官的自由裁量权之存在据之确立的起诉便宜(主义)原则，认为起诉便宜主义是社会检讨绝对的报应观念，实施刑事追诉制度改革的结果，它以新派理论为原始根据，又与当代的诉讼经济理论相挈合，体现了刑事诉讼中刑事政策的运用。所以我也认为不起诉制度的法理基础源于不起诉裁量权，而不起诉裁量权是自由裁量权的一种。

(二)自由裁量权的概念

根据《布莱克法律大辞典》的解释，自由裁量权（Discretion）是指在公共职能领域，在法律授予的情境中，根据自己的判断和理智而不是在他人的控制之下做出官方行为的权力（或权利），包括事实和法律两方面。美国法学家梅利曼认为，自由裁量权，是指执法者“能够根据案件事实决定其法律后果，为了实现真正的公平正义可以不拘泥于法律，还能够不断解释法律使之更合于社会的变化”的权力。英国学者戴维·M·沃克则认为，自由裁量权，是指酌情作出决定的权力，并且这种决定在当时情况下应是正义、公正、正确、公平和合理的①。在我国，对于事实方面的裁量一般称之为事实认定。裁量权作为一个概念，通常是指行为主体在法定权限范围内就行为的条件、方式和程序等作出合理选择的权力②。在此，不起诉裁量

①戴维·M·沃克主编 《牛津法律大辞典》，光明日报出版社1988年版，第261页。《法学大辞典》 团结出版社1994年版，第529页。②

权不包括事实方面的判断，而仅指检察官在法律上对案件起诉与否得选择权，其基本内容是在提起公诉与不起诉之间进行选择。

(三)不起诉裁量权的概念及现状

上述学者关于自由裁量权的见解，适用于检察官的不起诉行为，使我们认为，不起诉裁量权（the prosecutor’s discretionary power）是指在案件具备法定起诉条件时，检察官依法享有的根据自己的认识和判断选择起诉或不起诉的权力。不起诉裁量权既可以表现为提起公诉，也可以表现为不起诉。但是，考虑到不起诉裁量权的前提条件是案件已经具备提起公诉的法定条件，提起公诉是应有之意，而不起诉则是作为对具备起诉法定条件的案件的一种例外处理，所以，为了突出其包含的不起诉内容，故称之为不起诉裁量权③。在我国，检察官的不起诉裁量权表现为法律规定的酌定不起诉，即《刑事诉讼法》第142条第2款规定：“对于犯罪情节轻微，依照法律不需要判处刑罚或者免除刑罚的，人民检察院可以作出不起诉决定”。目前各国都赋予检察官一定的起诉裁量权。如德国刑事诉讼法典第153条规定“处理轻罪的时候，如果行为人责任轻微，不存在追究责任的，检察院可以不予追究”，日本刑事诉讼法的起诉犹豫(第284条)规定根据“犯人的性格年龄及境遇，犯罪的轻重及情状与犯罪后的情况，有必要追诉时，可以不提起公诉”，更没有具体条件的约束，赋予检察官较大的不起诉处分权。英国、加拿大的检察官在审查起诉案件时，对于证据充分的案件、检察官在决定提起公诉前，还应考虑案件的起诉是否符合公共利益，如果检察官认为对案件的起诉不符合公共利益，有自由裁量权决定不起诉；美国刑事诉讼中的“辩诉交易”实质也是检察官运用起诉裁量权的体现。联合国1990年9月7日第八届联合国预防犯罪和罪犯待遇大会通过的《关于检察官作用的准则》对检察官的起诉裁量权作了充分肯定，明确规定“检察官拥有酌处职能”。欧洲理事会犯罪问题委员会于2000年6月第49次全会修改并通过的《欧洲各国检察官在刑事司法制度中的作用》第2条也明确规定：“在所有国家的刑事司法制度中，检察官拥有以下权力：①决定是否起诉或继续追诉；②出庭支持公诉，„„”。

三、不起诉裁量权及不起诉制度的理论基础

(一)公诉权和公诉制度的完整性

经过漫长的犯罪和刑罚的历史之后，人们逐渐认识到犯罪不仅仅是对被害人造成了伤害，其还破坏了原来的社会秩序和社会稳定，因此，对犯罪的起诉权由最初私人拥有而转为国家专有或国家和私人共同拥有。私人拥有起诉权，其是否行使，主要根据是被害方对自己利益的权衡；国家拥有的起诉权是否行使，其依据不仅是要考虑被害方的利益，还要权衡其是否有利于整个社会。因此国家作为诉讼主体，它在决定起诉时，要考虑追究犯罪责任和保护被害方权利，但有时更要考虑起诉判刑后是否更有利于恢复社会秩序，是否从根本上有利于实现社会的长治久安，是否更有利于社会利益的实现。

不起诉权是刑事公诉权是基本组成部分。公诉权从理论上可分为积极的公诉权和消极的公诉权。不起诉即表现为消极的公诉权，因此，完整的公诉制度即不容质疑地包含不起诉制度。这是因为法律上的权利可以行使，也应能舍弃，如果一项权利只能行使，而不能对其斟酌处置，那么与其称之为权利，倒不如称之为义务更为合适。所以从此角度来说，如果我们

③宋英辉、吴宏耀著 《刑事审判前程序研究》，中国政法大学出版社2001版，第49页。

要建立完整的现代公诉制度，不起诉制度特别是酌定不起诉的存在是其生命之所在。

(二)起诉便宜主义的确立

世界各国的检察机关在提起公诉活动中所遵循的原则可概括为起诉法定主义与起诉便宜主义。所谓起诉法定主义，是指只要对犯罪嫌疑人的指控具备充分理由，只要符合法律规定的起诉条件，检察机关就必须提起公诉。从理论上讲，犯罪直接侵犯社会及其成员的安全，危害着国家的治安秩序，因而发生犯罪时，作为原则，必须予以追究，这就是起诉法定主义所体现的基本理念。在19世纪中叶以前，由于有罪必罚的报应刑罚思想和注重对犯罪人进行特殊预防的刑事政策在刑事法领域占据着主导地位，因而起诉法定主义便被广泛采用。起诉法定主义能确保法的安定性、公平性以及法律适用的一致性，符合传统刑法“有罪必罚”的报应刑理论。但是，起诉法定主义过于僵硬，存在自身的缺陷：一是起诉法定主义不考虑个案具体情况，有疏于苛察而有失刑事司法具体正义。二是凡是具备起诉条件的都必须起诉，势必会影响刑事诉讼的总体效率，造成司法资源的浪费。三是不问犯罪轻重而有罪必诉，会造成短期自由刑适用的增多，容易造成交叉感染，成为危害社会的潜在因素。近代以来，随着工业化进程的加速，社会矛盾更加尖锐，在急剧增长的犯罪面前，古典学派的刑法理论显得无能为力，而由单纯的报复、惩罚与教育、改造并举方向发展，刑罚的目的开始逐渐着眼于矫正犯罪人的反社会人格，使他们得以回归社会。值此起诉便宜主义顺应形势发展而确立。所谓起诉便宜主义，是指检察机关对犯罪事实已查明，可以被追究刑事责任的，仍可参酌情形决定是否提起公诉。与起诉法定主义相比，起诉便宜主义体现了充分考虑刑事程序所涉及的各种利益并在此基础上予以权衡选择的理念。

起诉便宜主义的理论基础是功利主义刑罚观。其始祖贝卡里亚明确指出：“刑罚的目的既不是要摧残折磨一个感知者，也不是要消除业已犯下的罪行”④。贝卡里亚还主张刑罚的目的在于预防犯罪，并表明了双重预防的思想，即特殊预防和一般预防。特殊预防针对罪犯本人，一般预防则针对社会大众。贝卡里亚更强调一般预防的价值。由于“刑罚并非国家之本能反应，而系国家有目的性之作为，国家行使刑事追诉权，应作目的性之考虑”。因而强调特殊预防的目的刑理论要求检察官在起诉时不仅要考虑犯罪人所实施的罪行，还“应重点考虑到对犯罪人不科刑是否能够明显地有利于其复归社会。另外，也要把重点放在即使不科刑，是否能有利于维护社会秩序，即从执行刑事政策的精神去解决问题”。因此，起诉便宜主义能够避免一般起诉给犯罪嫌疑人带来的诉讼负担，促使有罪者悔过自新；避免短期自由刑的弊端；使检察官复归其他案件的追诉，节约诉讼成本，提高诉讼效率。

(三)非罪化以及刑罚的个别化、轻刑化原则

伴随人类社会由野蛮走向文明，司法也逐渐走上文明的道路。从原始社会的“以牙还牙，以眼换眼”的复仇到后来私诉的产生和各种酷刑，然后发展到现代的公诉取代私诉及禁止酷刑和死刑的废除，刑罚从原始的无序和残酷走向有序和文明，从单纯的报应论转向了预防论或者说转向报应与预防的统一。因此，现代社会在犯罪与刑罚的问题上，人们不仅注重对犯罪的惩罚，也更看重对犯罪的预防和改造的社会效果。我国著名的刑法学家陈兴良说：“刑法是一种不得已的恶，用之得当，个人与社会两受大益；用之不当，个人与社会两受大害。因此，对于刑法之可能的扩张和滥用，必须保持足够的警惕。不得已的恶只能不得已而用，此乃用

④贝卡里亚 《论犯罪与刑罚》，中国大百科全书出版社1996年版，第42页

刑之道。”因此，他提出刑法之谦抑性的理论，认为“谦抑性是指立法者应当力求以最小的支出—少用甚至不用刑罚（而用其他刑罚替代措施）获取最大的社会效益--有效地预防和控制犯罪”。中国古代有“严刑峻法”的思想，但历史证明这种以暴易暴的用刑之道是不利于社会的长治久安。而相反的“慎罚”思想和赦免制度则具有更为深远的影响，有利于轻罪的人改造自新和社会的长远稳定。

从报应主义到功利主义，刑罚经历了一个以已然的犯罪为重心向以犯罪人为重心的转变。刑罚功能的这种转变，使得刑罚趋向个别化与轻刑化。刑罚的个别化，注重对犯罪人的教育改造，刑罚已不再关注已然的的犯罪而是结合已然之罪前瞻未然犯罪。检察官在作出起诉决定时，必须要考虑社会公共利益，即对罪犯的预防、改造、震慑是否有利。

目前世界各国刑事政策趋向两极化，简言之就是法学界所谓的“轻轻重重”政策。“轻轻”是指对轻微犯罪，包括偶犯、初犯、过失犯等主观恶性不深的犯罪，处罚更轻。采取这种宽松的刑事政策，一方面是为了改善犯罪者更生和重返社会的条件，降低社会改造的难度和成本，降低再犯罪率，另一方面也是为了减轻司法机关的负担。“重重”是指对恐怖犯罪、严重侵犯公民人身财产安全的犯罪、经济犯罪等更多地、更长期地适用监禁刑。由于“轻轻重重”政策在维护社会稳定中发挥了重要作用，该政策也成为了西方国家刑事政策的主流。我国从1983年开始执行的严打政策，可以说是与国际上的“重重”刑事政策不谋而合。但长期以来，由于诸多原因，司法机关在执行严打政策，强调“快捕快诉”、“从重从快”的同时，并没有充分利用不起诉制度的作用，导致出现司法机关负担日益沉重、司法资源日益短缺的现象。笔者认为，在继承和发扬我国严打政策优点的同时，有必要吸收“轻轻”政策的合理成分，恰当运用不起诉制度。这对于解决当前司法机关人员经费不足、任务日益繁重的问题具有重要意义。同时，恰当运用不起诉制度，也能够体现我国一向所倡导的惩办与宽大相结合的刑事政策，教育、改造、预防、挽救罪行较轻的人，实现刑事法律的最终目的。

(四)诉讼公正和诉讼效率的权衡

刑事诉讼价值的多元性如今早被人们充分认识，公正固然是司法永恒的主题，是人们所追求的主要价值目标，但姗姗来迟的公正绝非是人们所追求的真正的公正。正如波斯纳在其代表作《法律的经济分析》一书中指出：“公正在法律中的第二个意义是指效率。在很多的例子中，我们可以看到，人民形容不经审判而定罪，无合理的报酬而取走财产或不能请求疏忽的机车骑车人对被害人给予损害赔偿是不公正，在这些事例中，这些行为的最好解释是浪费资源。尽管不当得利原则可以从效率的概念导出，稍微思考，即可得到在资源稀少的世界，浪费是不道德的结论。”这段话揭示了效率与公正的某些竞合之处。

效率与公正的关系表现为二者相互包含，相互依存，公正获取与分配是在具有一定效率的前提下实现的，效率是以最佳的方式来最大程度地满足这一既定的目标，同时效率又是评价公正的一种尺度。较之具有鲜明的阶段性、时代性的公正而言，效率则并无显著的阶级性、时代性，更具有全人类性，其绝对价值的成分更高。因此在我国社会主义初级阶段，市场经济体制不完善，司法资源严重不足的现实情况下，选择效率作为首要的价值目标，并以相对合理的司法公正来争取整个社会诉讼效率价值目标的最大实现乃是社会发展的必然选择。国内外的刑事诉讼中的简易程序的设置，辩诉交易制度和不起诉制度的确定正是基于这种理念。这也反映出了诉讼效率的价值观已为人们所重视并在立法和司法中体现出来。

刑事诉讼作为一种社会活动，不得不考虑其经济成本。20世纪60年代以来，由于犯罪的剧增和监狱所需费用的增加，给司法带来了巨大压力，迫使人们重视诉讼的成本，从而产

生了经济分析法学。

正如波斯纳所说，在法律活动中（包括立法与司法）应当以经济分析的方法对法律活动的成本和法律活动所产生的效益进行比较，力求以最小的成本获得最大的效益；只要资源是有限的、具有稀缺性，那么在资源利用的过程中就必然产生资源利用的成本和产生的收益的比较问题；司法资源是有限的，那么在利用司法资源惩罚犯罪的过程中就必然产生成本﹝刑事案件的立案、侦查、起诉、审判和执行的费用﹞和收益（犯罪所损害的社会利益）的比较问题。

随着经济分析法学的兴起，诉讼的成本效益也越来越成为人们设计法律制度时所追求的价值之一。正如贝勒斯教授所说，“没有正当的理由，人们不能使程序在运作过程中的经济耗费增大”；“在其他条件相同的情况下，任何一位关心公共福利的人都有理由选择其经济耗费较低的程序”。在司法实践中，对某些案件选择不追诉的处理方式，往往能够取得与追诉相同的甚至更好的社会效果；为了打到这种效果，追求诉讼效益最大化，必须赋予检察官一定地裁量权，使其能够有权对某些案件作出不追诉处理。由于，追求诉讼效益是现代各国赋予检察官裁量权的一个重要价值基础，因而赋予检察官不起诉裁量权则是各国的普遍作法。例如，法国学者指出，法国设置“适当追诉”制度，赋予检察官是否追诉的裁量权的重要原因就是，“共和国检察官可以很容易地将为数不多的案件‘归档不究’，以利于司法迅速发展”。目前，在世界范围内，在对付刑事犯罪的刑事诉讼过程中，各国司法机关面临着一个共同的难题：一方面，犯罪数量居高不下，犯罪种类不断增加，但与犯罪作斗争的人员却相对稳定和无大的变化，使检察官的侦查或者指控工作面临很大的压力；另一方面，传统的诉讼程序繁琐，效率低下，积压了大量的刑事案件，羁押场所人满为患，司法机关不堪重负。为适应治安形势的变化，世界各国一方面简化诉讼程序，实行简易审理，一方面通过立法采用机会原则，赋予检察官不起诉裁量权。对于我国来说，这些诉讼途径具有重要的借鉴意义。我国目前尚处于市场经济的发展时期，各地财力有限经费紧张，司法资源现对而言仍比较稀缺。如何以最小的诉讼成本达到和获取最大的诉讼效益，正是不起诉裁量权制度的价值所在。通过行使不起诉裁量权制度，缩短诉讼时间，节省宝贵的人力、物力和财力，使公诉机关集中精力办理大案要案，从而实现诉讼经济与效益的目的。

(五)不起诉权具有程序处分和实体处分的混合属性

有观点认为，检察机关的不起诉权是纯程序处分权，非实体上的处分。主要理由是检察机关的职能决定了其无权对案件进行实体处分，包括当事人的人身和财产，检察机关都没有实体处分权。因为，只有人民法院才有最终的司法处分权，即实体上的处分权。

笔者认为，检察机关的不起诉权兼有一定的实体处分权。不起诉决定是检察机关作为国家公诉机关，基于其控诉职能，对不符合起诉条件或没有起诉必要的案件不予追诉的处分决定。这个处分决定本身，不仅具有程序上终结的作用，而且也有实体处分的成分，实际上是起着一种“准司法”的作用。即适用法律对案件进行判定和处置的作用，包括：对被告人犯罪和（或）刑事责任的否定。具体地讲，在相对不起诉中，不起诉决定中包含对行为的违法要素（事实和违法性）的认定；对相关违法财产的处置。相对不起诉决定与人民法院的免予刑事处罚的判决在当事人人身方面产生的法律后果是一样的。

当然，也有学者认为，人民法院的免予刑事处分的判决，具有终局性，人民检察院的相对不起诉决定，只是中止了诉讼程序，没有对实体进行终局性裁决。

笔者认为，检察机关一旦作出了相对不起诉决定，人民法院就失去了对被告人审判的前提和基础，不仅从程序上阻断了诉讼，而且也从实体上终结了诉讼。在绝对不起诉决定中，一旦检察机关对被告人作出了绝对不诉决定，就是检察机关在实体上认定其无罪。这种认定不仅仅是检察机关对实体的一种认识，而且也是司法机关的一种终局认定。在存疑不起诉中，检察机关一旦作出存疑不起诉决定，那就意味着检察机关已经从事实上、证据上认为犯罪不成立，不予追究，这种存疑不诉与存疑无罪判决对于当事人来讲，结果也是一样的。

有学者认为，人民法院的存疑无罪判决的法律后果是宣告被告人无罪，存疑不诉的法律后果是将被告人的身份恢复到被立案前的状态，两者是有区别的。而笔者认为，两个结果表面上有所区别，但实质上是一样的：一个是被告人无罪；一个是被告人不构成犯罪。另外，存疑不起诉后，如果发现新的事实和证据，可以撤销不起诉决定，重新起诉；而存疑无罪判决也是一样，发现新的事实和证据，仍然可以重新起诉，作出有罪判决。从这个意义上讲，不诉权已经不是一种单纯的程序处置权，而且也是一种司法处置权。这种不予追究的处分决定，在诉讼程序上体现了诉讼终结和程序终结的同时，同样引起被羁押的被不起诉人解除羁押，获得自由的结果。

四

总结

所以，建立不起诉制度，研究不起诉制度的理论基础，给予检察机关以适当的自由裁量权，以起诉便宜主义代替起诉法定主义已经成为世界刑事诉讼立法的趋势。我国不起诉制度的理论符合我国国情，有利于高效、经济地开展刑事诉讼，也有利于保护刑事诉讼当事人的合法利益。我国正是顺应这一国际趋势，使刑事诉讼朝着更加民主，更加文明，更加有利于司法领域中人权保障的民主诉讼方向发展，使我国整个刑事诉讼制度变得更为民主化、科学化、合理化。

参考文献

1、戴维·M·沃克主编 《牛津法律大辞典》，光明日报出版社1988年版

2、《法学大辞典》，团结出版社1994年版

3、宋英辉、吴宏耀 《刑事审判前程序研究》，中国政法大学出版社2001版

4、贝卡里亚 《论犯罪与刑罚》，中国大百科全书出版社1996年版

5、陈兴良主编 《刑事法评论》第5卷，中国政法大学出版社1999年版

6、波斯纳 《法律之经济分析》，美国Little Brown 公司，1973年版

7、甄贞主编 王新清,吕云凤副主编 《刑事诉讼法学研究综述》,法律出版社2002年版

8、陈光中,(德)汉斯-约格,阿尔布莱希特主编 《中德不起诉制度比较研究》,中国检察出版社2002年版

第二篇：不起诉制度研究（本站推荐）

刑事不起诉制度是刑事诉讼制度的一个组成部分，新《刑事诉讼法》对不起诉制度作了重大修改。在新的修正案中一个突出的变化就是废除了检察机关的免予起诉权，取而代之以扩大了范围的不起诉制度，使我国在法治化进程上迈出了可喜的一步。然而，由于制度本身设置上的一些失误以及在具体操作中的偏差，刑事不起诉制度的内在价值无法得到充分的实现。因此，我们有

必要对刑事不起诉制度作深入的探究，充分认识这一制度的重大意义，同时检讨现行的不起诉制度的缺陷，以期对立法和司法实践有所帮助。

一、我国不起诉制度的现状

第八届全国人民代表大会第四次会议于一九九六年三月十七日通过了《关于修改〈中华人民共和国刑事诉讼法〉的决定》，对刑事诉讼法做了重要补充和修改。扩大了检查机关不起诉的职权范围，取消了免予起诉制度。这样的规定是由于免予起诉制度违反了公检法三机关分工合作负责的原则，特别是检察机关自行侦查的案件，从立案到结案都由检察机关一家承办，缺少制约机制，不利于保护公民的权利，也违背诉讼公开、公正、民主的原则。与此同时，新的不起诉制度的实行，对检察机关的工作也提出了更高的要求。新的刑事诉讼法对不起诉的种类和条件、不起诉决定书的制作和送达以及对不起诉制度的制约和救济做了规定，基本上形成了我国比较完善的不起诉制度的，这为不起诉制度在司法实践中的正确使用提供了法律依据和制度保障。但不起诉制度在司法实践中的运行仍存在许多问题，值得进一步研究。

（一）不起诉的概念

所谓不起诉是指人民检察院对公安机关侦查终结移送起诉的案件或者自行侦查终结的案件，经审查认为犯罪嫌疑人具有法定不追究刑事责任的情形，或者犯罪情节轻微依法不需要判处刑罚或可免除刑罚的，以及证据不足不符合起诉条件的，作出不向人民法院提起公诉的一种处分决定。

（二）不起诉制度的本质

1．不起诉体现的是检察机关的一定的自由裁量权

我国现行的不起诉制度的三种情况中除了绝对不起诉规定的六种情况（刑诉法第142条第一款和第15条的规定）人民检察院应当作出不起诉的决定从而排除了检察机关的自由裁量权外，在另两种情形中（相对不起诉、存疑不起诉）检察机关都拥有相当的自由裁量权。

审查起诉中的自由裁量，存在着一定的价值冲突，主要是惩罚犯罪、维护秩序与诉讼经济、以宽大方式实现一定的刑事政策或者保障一定的政治利益之间存在一定的矛盾。起诉法定原则，即只要符合起诉条件必须起诉，不容检察机关在一定范围内进行自由裁量的作法，有利于惩罚犯罪、维护秩序，但事无巨细一律起诉容易导致诉讼成本过高、案件积压、效率低下，诉讼往往是不经济的；容许检察机关在一定范围内进行自由裁量，则反之。如果裁量权范围过大、权力行使中又缺乏节制，容易导致国家刑罚权在一些案件中难以得到落实，在有被害人的案件中往往不利于维护被害人的利益，满足不了被害人要求追究犯罪、惩罚犯罪人的愿望。因此正确理解不起诉制度中的自由裁量是保证其在实际的操作中发挥最大的作用的首要条件。

2．不起诉是检察机关对案件所作的程序上的处分，而非实体上的处分

检察机关对某一案件作出不起诉的处分，表明检察机关将不向法院请求进行审判，放弃对犯罪嫌疑人的控诉。实质上是检察机关依其职权从程序上对案件所作的不予追诉的处分，而非对案件进行实体处分。检察机关的职能决定了其无权对案件进行实体处分，即检察机关不能处分当事人的人身和财产。不起诉对案件程序上的处理，是基于对案件实体的认识，但并非实体上的处分，更不能是有罪处理。

3.不起诉意味着刑事诉讼程序的终止

根据“不告不理”原则，对未经起诉的刑事案件，法院不得受理和审判。因此不起诉的处分决定就表明刑事诉讼将不会进入审判阶段，阻断了刑事审判的继续进行，意味着刑事诉讼程序的终止。这也是不起诉决定的直接法律后果。

4.不起诉终止诉讼的法律效力是相对的根据台湾学者蔡墩铭、朱石炎的观点，案件虽经不起诉处分，无非追诉权之不行使而已，对于同一案件不过限制其再行起诉而已，该案之起诉权依然存在，并未因而消失，遇有发现新事实或新证据，或者原处分所凭证物已证明其为伪造或变造，或所凭之证言，鉴定以证明其为虚伪，或所凭之法院之裁判已经确定裁判变更，或参与侦查之检察官因该案件犯职务上之罪已经证明者，得再行起诉。〖1〗

因此检察机关不起诉决定的法律效力和法院生效判决的法律效力是有区别的，法院生效的实体判决，也意味着对诉讼案件程序上的终局性处理。而检察机关的不起诉决定，显然不具备既判力的法律效力。

二、不起诉制度的价值

（一）不起诉制度符合刑罚个别化和轻刑化的刑事政策。

现代刑法，尤其在二战以后，由于政治、经济形势的变化，观念的更新及其他因素的影响，开始注重刑罚的教育

功能，强调教育改造，更加重视一般预防，在采取罪刑相适应的原则时，采取刑罚个别化原则，探寻有无惩罚的必要。西方各国战后大都实行过所谓“非刑事化政策”，即对犯罪行为不一定均需诉诸法院而适用刑罚，可以采用保安处分、社会监督等其他手段来代替 〖2〗。刑诉制度应反映和体现刑法思想。战后的现代刑法思想反映在刑诉制度上，就是重其目的性，求其合理

性。在起诉程序中赋予检察官以一定的自由裁量权，就是这种思想在刑诉制度上的体现。

（二）不起诉制度有利于经济合理使用司法资源。

现代法律制度除了要实现公平、正义的价值目标外，还有一个重要的原则就是诉讼经济。西方经济分析法学派的代表人物波斯纳认为，法律程序在运作过程中会耗费大量的经济资源，为了提高司法活动的经济效益，应当将最大限度地减少这种经济资源的耗费作为对法律程序进行评价的一项基本价值标准，并在具体的司法活动中实现这一目标。〖3〗这就是说，法律程序应尽力缩小诉讼成本，而达到最大化收益。不起诉是检察官在审查起诉后对刑事案件进行审查“过滤”的结果，人民检察院根据刑事案件具体情况灵活处理便宜行事的自由裁量权，使得一些构成刑事犯罪但罪行较轻，依法可以免除处罚的刑事案件，不需要经过法院审判而在审查起诉阶段就能终止诉讼，从而简化刑事诉讼程序，减轻了讼累，节省了人力、物力等司法资源，提高了诉讼质量和诉讼效率。

（三）有利于保护当事人的合法权益。

1．有利于保护当事人的合法权益。现代刑事诉讼制度越来越注重保护当事人，尤其是犯罪嫌疑人和被害人的合法权益，尽力避免他们的合法权益在刑事诉讼中受到侵害。对于不应被追究刑事责任的犯罪嫌疑人来讲，尽早使之脱离被追究刑事责任的樊篱，是其最重要的利益所在。不起诉正是适时地终止了刑事诉讼，从而保障了犯罪嫌疑人的合法权益。〖4〗

2.对被害人来讲，不起诉终止了对犯罪嫌疑人的追究，似乎不符合被害人的利益，但正确的不起诉并不损害被害人的合法权益，因为，被害人合法权益的保护，是以追究名符其实的犯罪嫌疑人的刑事责任为前提，与此同时，对应予追究刑事责任的案件如果作出了不起诉决定，法律允许被害人有权申诉或直接向法院起诉决定，这就从制度上保障了被害人的合法权益。

三、现行不起诉制度的缺陷和不足

（一）新《刑事诉讼法》对不起诉制度的规定是对我国公诉制度进行的重大改革，具体明确了不起诉的适用条件，其所产生作用和具有的意义是积极的、不容置疑的，但不起诉制度也非尽善尽美，随着司法的实践，其不足逐渐暴露出来。

1.在审查起诉中发现类似告诉才处理的自诉案件，检察机关无公诉权，对这样的案件应作出绝对不起诉处理来终止公诉的程序为宜。但由于刑诉法第15条规定的情形与实际情况不尽吻合，因此，检察机关在作绝对不起诉决定时往往在法律的具体适用上无所适从。

2.在审查起诉中发现人民法院对案件没有管辖权或者案件曾经生效判决确定的，对这两类案件不能作出不起诉决定，而只能退回移送审查起诉的机关或部门，从而形成程序倒流。

3.在审查起诉中发现犯罪嫌疑人不属于“情节显著轻微，危害不大，不认为是犯罪的”情形，而属于完全无辜，既无犯罪行为也无违法行为的，只能将案件退回公安机关处理，而不能作出不起诉决定。

（二）、赋予人民检察院的起诉裁量权过小，抑制起诉便宜主义功效的发挥。

在我国现行的刑事不起诉制度中，人民检察院在作出不起诉时受到两方面的制约：一是法律严格限制相对不起诉的条件，强调相对不起诉的案件必须“犯罪情节轻微”；二是赋予被害人自诉权，“对人民检察院维持不起诉决定的，被害人可以向人民法院起诉，被害人也可以不经申诉，直接向人民法院起诉。”这两方面制约虽对遏制滥用起诉裁量权的倾向具有积极意义，但其又是以压缩检察机关本就有限的自由裁量权为代价的，特别是后一制约措施，赋予被害人自诉权，允许被害人不受不起诉决定法律效力的约束而转诉至人民法院，由人民法院最后决定是否给予实体处罚。这又使法院成为不起诉决定有无实际效力的最终裁决者，使法院审判成了最终解决的唯一途径。这无疑有异于法律赋予人民检察院一定的自由裁量权之本意，也使不起诉制度的立法所追求的诉讼经济原则大打折扣。

四、不起诉制度的完善

针对上列司法实践中所暴露和反映出的种种问题，我认为，完善不起诉制度，可以做以下几个方面的工作：

（一）进一步充实和完善不起诉的适用条件，充分发挥不起诉制度的功能。

现行不起诉适用条件所存缺陷是多方面原因作用的结果。这之中，既有认识问题，也有立法技术的问题。因此要完善不起诉的适用条件，在宏观上首先必须解决好两方面问题：

1.不起诉适用条件的圈定应充分体现不起诉只具有终止公诉程序效力而没有确定犯罪的实体效力这一实质性效能，理顺并保证不起诉适用条件与不起诉实质效能的对应和协调关系。

2.不起诉适用条件应全面包容和体现司法实践出现或可能出现的各种情形，不能因为某种情形在实践中仅仅是可能或出现的可能性较小而予以舍去。

（二）应扩大不起诉的范围，扩大检察院的自由裁量权。

1．从刑事诉讼法的规定看，检察机关自由裁量权适用的案件范围只限于“犯罪情节轻微”的案件。〖5〗犯罪情节分定罪情节和量刑情节两种，前者为决定犯罪性质的情节；后者为决定犯罪性质的基本事实之外的、影响犯罪的社会危害程度的事实情况，它不决定犯罪的性质，但影响量刑的轻重。刑事诉讼法第一百四十二条第二款规定的“犯罪情节”应理解为“量刑情节”。量刑情节又可分为四种情形，即情节轻微、情节较轻、情节严重或者情节恶劣、情节特别严重或者情节特别恶劣。只有情节轻微的案件，检察机关才能适用自由裁量权。

2.裁量不起诉不仅限于考虑量刑情节，也应考虑案件性质，对于特定性质的犯罪，可以使用自由裁量权。如除犯罪情节轻微的案件，允许自由裁量作出不起诉决定外，对于情节较轻的过失犯罪，也应允许在综合权衡的基础上决定不起诉。

3.检察机关在听证后作出不起诉决定，应当及时书面告知被害人，被害人不服检察机关的决定，可以在规定的期限内向上级检察机关申请复议。上一级检察机关收到复议申请后，应当在规定的期限内进行审查，如认为请求有理的，作出撤销不起诉决定，并要求下一级检察机关提起公诉，如认为被害人的申请不当的，作出驳回被害人的申请。被害人对于上一级检察机关的驳回申请不服的，才可以在规定的期限内申请法院裁决，法院进行审查后裁定是否由检察机关起诉，而不是直接接受被害人等的直接起诉，这体现了对被害人的利益和愿望慎重对待的态度，也对检察机关的自由裁量予以适当尊重。〖6〗

五、完善不起诉的监督制约机制。

召开不起诉听证会制度，加强不起诉的监督，防止不起诉权的滥用。

（一）召开听证会的范围可定位于：

1.有争议的案件，特别是检察机关与侦查机关对案件的定性，认识不一致的案件。

2.在社会上有一定影响的案件。

3.当事人提出需召开听证会的案件。

4.其它需要召开听证会的案件。

对于事实清楚，证据充分，当事人对案件无争议，以及符合《刑法》第37条规定的案件不用召开听证会，可直接做出不起诉决定。

（二）不起诉书备案制度。

不起诉书下达后，3日内送交上级检察机关备案，以便上级随时抽查，如发现不起诉决定确有错误，可以予以纠正。

（三）充分保障案件当事人的合法权益。

不起诉案件的被害人如果不服，可以向人民检察院申诉，或者向人民法院起诉，承办人应及时将案件材料转交受案单位。

总之，随着我国刑事不起诉制度的进一步完善，必将对经济诉讼，保障当事人的合法权益，保障司法公正起着积极的作用。

第三篇：不起诉听证制度程序设计

摘 要 目前，不起诉听证的适用范围众说纷纭，本文结合司法实践认为应区分检察机关自侦案件和公安机关侦查案件分别处理。同时，本文就不起诉听证制度的启动、示证、质证、听证会的程序进行了探讨。

关键词 不起诉听证 适用范围 不起诉听证 程序设计

作者简介：侯继男，北京市丰台区人民检察院助理检察员。

中图分类号：d925 文献标识码：a 文章编号：1009-0592（2014）10-048-02

一、不起诉听证制度的适用范围

根据修改后《中华人民共和国刑事诉讼法》（以下简称修改后《刑诉法》）第171条、第173条的规定，我国不起诉制度分为三种类型，即法定不起诉、存疑不起诉和相对不起诉。

（一）不适用法定不起诉

根据第173条第1款的规定“犯罪嫌疑人没有犯罪事实，或者有本法第十五条规定的情形之一的，人民检察院应当作出不起诉决定。” 而第15条规定的六种情形，除了第6项的“其他法律规定免予追究刑事责任的”外，其他五种情形都是比较容易做出判断，并存在争议较少的案件。

（二）适用于存疑不起诉

根据第171条第4款的规定“对于二次补充侦查的案件，人民检察院仍然认为证据不足，不符合起诉条件的，应当作出不起诉的决定。”“存疑不起诉是指检察机关已经掌握的证据，不足以证明犯罪嫌疑人实施了犯罪行为，根据疑罪从无原则，没有证据证明犯罪嫌疑人实施了犯罪行为，就不能认定他有罪。存疑不起诉中的关键问题是证据，而不是检察机关的裁量。因此没有听证的必要” 然而笔者认为，存疑不起诉案件有听证的必要。因为在司法实践中，造成存疑不起诉的原因主要是侦查机关的取证意识不强，取证行为不规范，通过召开不起诉听证的方式能够加强审查起诉部分与侦查机关的沟通，充分发挥公诉引导侦查的作用。双方通过对存疑不起诉案件的听证，就侦查措施、取证要求、审查起诉证据把握等情况集中进行交流，对下一步的侦查工作具有明确的指引作用，对类似案件能够起到举一反三的效果，有利于提高办案质量和办案效率，从根本上减少、杜绝侦查工作中不当、违法行为的发生。

（三）适用于相对不起诉

根据第173条第2款的规定“对于犯罪情节轻微，依照刑法规定不需要判处刑罚或者免除刑罚的，人民检察院可以作出不起诉决定。”相对不起诉的案件是否需要起诉，检察机关有一定的裁量权。因此，相对不起诉是最需要制约、监督的不起诉，也是最需要引入听证制度的不起诉。是否所有拟相对不起诉的案件都需要进行听证？学界和实务部门一般都把不起诉听证程序的适用范围限定为当事人有争议的相对不起诉案件。但笔者认为，这种界定有两个弊端：一是对“争议”案件没有明确的认定标准；二是适用范围过于狭隘。对于拟相对不起诉案件不起诉听证的适用范围，笔者认为应分为三种情形：一是审查起诉部门在拟作出相对不起诉决定前经告知利害关系人，后各方对相对不起诉决定有异议并申请检察机关召开不起诉听证的，检察机关应当召开。二是对于犯罪嫌疑人因拟作相对不起诉聘请法律援助律师进行社会背景等调查，需经不起诉听证程序进行举证、质证，考察犯罪嫌疑人的主观态度和主体情况的，检察机关应当召开。三是对于因刑事和解拟相对不起诉的案件，检察机关可自行决定是否召开不起诉听证。

此外，对于检察机关自侦案件拟作出不起诉决定的案件是否适用不起诉听证以及如何适用的问题，笔者认为应区别于公安机关移送起诉的案件。根据2003年9月《最高人民检察院关于实行人民监督员制度的规定（试行）》第13条的规定“人民监督员对检察机关查办职务犯罪案件的下列情形实施监督：

（一）犯罪嫌疑人不服逮捕决定的；

（二）拟撤销案件的；

（三）拟不起诉的。因此，为了加强对检察机关查办职务犯罪案件工作的监督，确保检察机关依法公正履行检察职责，笔者认为无论是审查起诉部门拟做法定不起诉、存疑不起诉还是相对不起诉的自侦案件，都应事先告知人民监督员有要求不起诉听证的权利，对人民监督员要求不起诉听证的，检察机关均应召开不起诉听证。当然，对于人民监督员没有要求听证，但检察机关认为有必要召开不起诉听证的，应邀请人民监督员参与听证并进行监督。

二、不起诉听证制度的程序设计

（一）不起诉听证的启动

笔者认为不起诉听证的启动分为内部启动和外部启动两种方式。内部启动是指检察机关审查起诉部门认为对拟不起诉案件有必要召开不起诉听证，经主管检察长同意，启动不起诉听证程序。外部启动分为两种情形：一是对于检察机关自侦案件，因人民监督员的监督职能要求召开不起诉听证而启动；二是对于公安机关移送审查起诉案件，利害关系人向检察机关申请召开不起诉听证。具体而言，在审查起诉部门拟对案件进行不起诉处理后，应在作出 “准不起诉决定”后三日内告知利害关系人有权申请召开不起诉听证，告知人民监督员有权要求召开不起诉听证，利害关系人、人民监督员应在三日内提交申请或要求召开不起诉听证的相关材料，由案件承办人对申请召开不起诉听证的相关材料进行审查，并将审查情况向审查起诉部门领导汇报，如果认为理由充分，经主管检察长批准后，决定召开不起诉听证，并在召开不起诉听证前三日告知利害关系人及与会人员，并向社会公众公示。对于人民监督员要求召开不起诉听证的，检察机关应当依要求召开。

（二）不起诉听证的人员组成

不起诉听证的人员由六部分组成，分别是：

听证主持人，是在不起诉听证中，负责维持不起诉听证正常秩序和主导不起诉听证进程的检察机关工作人员。根据法的正当程序的要求，听证主持人应当保持中立性和独立性。笔者认为，不起诉听证的听证主持人应由与本案无利害关系的主诉检察官担任。

听证评议人，是在不起诉听证上全面听取各方意见，并根据案件事实、证据材料和法律适用情况，客观、公平、公正对案件作出评议的人员。听证评议人可以由检察机关纪检监察部门的检察人员、检察委员会的委员、人大代表、人民监督员、特约监督员、政协委员、法学专家等人组成，听证主持人也可以作为听证评议人参加评议。听证评议人应当是单数，由上述符合资格的三人至七人组成听证评议组。对于案情简单，争议不大的案件，可以由一人独任听证评议人。听证汇报人，是拟作出不起诉决定案件的承办人。对于案件承办人的法律地位，说法不一，有人认为根据《人民检察院办理不起诉案件公开审查规则（试行）》（以下简称《规则》）第9条的规定“公开审查活动应当由案件承办人主持进行，并配备书记员记录。”案件承办人应作为听证的主持人，有人认为案件承办人不能担任听证主持人，有违“自己不能成为自己案件的法官”的法的正当程序原则。笔者认为在听证程序中，承办人并非“自己审判自己”，在审查起诉的整个过程中，案件承办人都是利益无关者，否则案件承办人就应当依法回避。决定案件承办人身份地位的关键在于对不起诉听证制度的定位。既然我们把不起诉听证定位为检察机关对拟不起诉案件加强自我监督，听取多方意见的调查程序，那么不起诉听证的议题就是承办人对拟不起诉案件的事实、证据的审查意见以及拟不起诉的理由。因此，笔者认为将案件承办人定位为不起诉听证议题的汇报人更合理。

听证参与人，是通过申请或经检察机关通知参加不起诉听证程序的人员，包括上文提到的利害关系人及其他听证参与人。其他听证参与人主要是指犯罪嫌疑人的辩护人，法律援助律师、被害人的诉讼代理人及其他相关人员，如证人、鉴定人、翻译人员等。

参与监督的社会公众，包括应检察机关邀请参加不起诉听证的新闻媒体、依申请参加不起诉听证的新闻媒体，以及凭有效身份证明自愿旁听不起诉听证的我国公民。

其他工作人员，主要指对不起诉听证程序进行记录的书记员。

（三）不起诉听证举证质证程序

听证开始后，首先由案件承办人对不起诉听证议题进行阐述，然后进行举证，对于案件简单，争议不大的案件可以简要出示证据，对于案件有争议的，应当出示相关证据，并接受听证参与人的质证。随后听证参与人出示相关证据并由案件承办人及其他听证参与人进行质证。最后，听证参与人发表意见，发言的顺序为侦查机关、被害人及其诉讼代理人、犯罪嫌疑人及其辩护人。特别要说明的是不起诉听证的举证责任主要由案件承办人来承担，因为不起诉听证的目的就在于加强自身监督，避免暗箱操作，对利害关系人来说，不起诉听证的意义更多地在于为其提供了参与刑事诉讼活动的机会。

（四）不起诉听证评议

举证、质证，发表意见后，听证主持人宣布休会，听证评议人退席，由听证主持人向听证评议人介绍案件涉及的相关法律，审查判断的有关规则，后由听证评议人就案件的证据采信、事实认定、法律适用等问题充分发表意见，主持人最后发表意见并总结听证评议意见。意见有分歧时，应当按多数意见作出决定，但少数意见应当记入笔录。评议笔录由各听证评议人审阅确认无误后签字。评议情况应当保密。听证评议作出后，主持人宣布继续开会，并宣布评议结果。听证后，由案件承办人将听证笔录、听证评议一并呈报检察委员会，听证评议将作为对该案是否不起诉的重要参考，如果检察委员会作出的决定与听证评议不一致，案件承办人应通知听证评议人并说明理由。

不起诉听证制度是深化检务公开，增强检察机关工作透明度，加强检察机关决策民主性和科学性的重要举措。希望北京市丰台区人民检察院在司法实践中的探索成果能够起到抛砖引玉之效，为他人提供有益的借鉴与参考。

第四篇：论票据无因性之理论基础

论票据无因性之理论基础

关键词：银行承兑汇票 票据承兑 票据

票据的无因性已经成为众所公认的一条票据法的基本原则[1]。然而，具体论来，我们对这一原则的了解似乎又极其有限。这一原则从何而来？其发展轨迹为何？其背后有何价值判断？

或许我们脚底下的大陆并不想我们想象中那般坚实，尤其是涉及到一个具体的法律制度。而一个法律制度，假如离开其背后的价值选择，仅凭一些冷冰冰的法条是无法获得人们的信仰的，更无法实现它所欲实现的目标。

本文即试图通过对此原则的解析，找出其背后的价值选择。具体思路如下：（1）、何所谓票据的无因性？

（2）、从物权行为无因性理论看无因性理论的价值趋向（3）、从票据和票据法的历史发展看票据无因性理论

票据行为和票据无因性

物权行为无因性原则并不能代表无因性原则的全部，在德文中，我们所理解的“无因性”被称为“抽象性”，在对这一原则的讨论上，多在物权行为方面展开，而较少涉及其他方面。但是，无因性原则是德国民商法的一个基本原则，其适用不仅仅限于物权行为，在一个更广阔的领域里也有其用武之地——例如债权转让及本文所要涉及的票据行为之无因性[2]。由于无因性原则多在物权行为领域论述，因此本文在论述无因性原则时，难免以其为准。

无因性原则包括内在的无因性和外在的无因性两个方面。在物权行为无因性领域，外在底无因性是指处分行为的效力不以该行为以外存在的负担行为的效力为前提；内在的无因性，或称内在的无因性，是指处分行为本身在内容上也是无目的的[3]。这就是说，处分行为的当事人无需就给予财产行为的目的达成一致。一般认为，票据行为之无因性，系外在之无因性；大多数之票据行为，为不要因行为，但是为担保票据债务之履行所为之附属的票据行为为其例外。“盖票据保证者，乃为担保票据债务之履行所为之附属的票据行为，其担保目的，已经成为行为典型之内容，故类似于债务担保契约，非无色中立。”[4]

当我们在使用票据无因性的时候，往往在两个方面使用。其一，指票据行为的无因性；其二，指票据法律关系的无因性。所谓票据行为的无因性，乃是指票据行为之效力，完全取决于票据法之规定，不受其基础行为效力之影响；而票据关系之无因性，则是指票据关系之存续，不受基础关系之影响。尽管二者具有一致性[5]，但是，我们在使用概念时，最好有一个明确的界定，否则，难免因缺乏交流的平台而产生交流上的困难。

关于票据行为，迄今为止，有三种主要观点：契约说、创造说以及权利外观说。此三者之区别，主要在于票据行为是否以交付为要件。契约说以意思表示之作成依赖于票据交付，亦即交付时票据债务人之意思表示始到达相对人，从而对表意人产生约束力；而创造说则认为票据之作成，即是新财富之形成，从而票据行为成立，此时，若票据因遗失或被盗而为他人所取得，债务人亦应该对此债务负责；而权利外观说则认为票据行为之作成，需有票据之交付，于交付欠缺时，则基于权利外观而负责，只要是有表示的外观，则债务人一概对此负责。权利外观说为二次世界大战后之通说[6]。权利外观理论为票据行为无因性奠定了理论基础。

从物权行为无因性看无因性原则的基本功能

近代民商法以私法自治（又称意思自治）、所有权神圣（又称私权神圣）、过错责任为三大基本原则[7]。此三者之间亦有着逻辑上的一致性。唯有保证所有权之神圣不可侵犯，方能使当事人有资力与资本根据自身意思来决定自己的法律关系；而私法自治的结果，必然是当事人只对自己的过错负责任——此即过错责任之基本含义。可以说此三大基本原则之间，所有权神圣是基础，而私法自治是工具，而过错责任则是保证。

私法自治的基本工具则是法律行为。在罗马法和法国法中，尚没有法律行为这个概念。这个术语的出现要归功于历史法学派。他们在对罗马法的注释和整理过程中发现了契约和遗嘱之间的共同性——作为财产移转的原因均有当事人的意思决定，在此基础上，他们抽象出法律行为这个概念。或许，我们可以认为契约和遗嘱是最早的关于的法律行为的起源，但是，真正意义上的法律行为是和历史法学派、和潘德克吞法学结合在一起的[8]。也正是“法律行为”这个概念的产生，使得“总则”篇在民法典中有了立足之处，从而形成了德国民法典所特有的编纂体例。

所谓的私法自治，是指“各个主体根据他的意志自主形成法律关系的原则”[9]。而法律行为，则是指以意思表示为中心的，根据意思表示的内容而发生当事人法律关系的法律事实。法律行为的核心则是意思表示[10]。法律行为制度的产生，以及物权和债权的两分，使得物权行为和债权行为（或称处分行为和负担行为）的区分成为必然。因为，假如不承认物权行为，则会发生如下的结果：（1）法律行为的概念仅限于契约和遗嘱等形式，从而使这一概念失去其存在的基础，因为在少数的种上面，根本没有必要抽象出一个更高位阶的属概念——那相当于纯粹在玩文字游戏。没有了法律行为，总则编势必失去其存在的价值。这对民法典来说意味着什么可想而知。（2）无法真正贯彻意思自治原则。不承认物权行为概念，则影响物权变动的意思表示，只能是基于契约的意思表示，这样，当订立契约后，物的交付之前，当事人虽有心反悔，却无力改变。此外，种类物的买卖、未来物的交付，都使得物权行为的独立性成为必要。[11]

因此可以说，物权行为独立性是物权和债权二分的必然结果，是贯彻意思自治原则的要求。但是，物权行为的独立性并不等于物权行为的无因性。从独立性中，我们并不能从逻辑上推导出物权行为无因性。[12]而且，事实上，自罗马法一来，便要求财产权的移转必须要有一定的原因。现行各国民法中关于不当得利制度的设计即是来源于此。因此，物权行为无因性原则势必有其自身存在的价值。但是，当我们从其自身并无法看出其背后的价值。因此，要理解这一原则，势必要联系到财产移转的第三方，从交易安全方面来考虑。

在此我们可以举一个例子为证。假如甲出卖A物于乙，已经交付。乙复转卖于丙，并且也已经交付。乙交付A物之后，因甲乙之间的买卖存在瑕疵，因此其合同无效。假如在不承认物权行为或者采有因性的立法体例下，此时乙之处分为无权处分，除非丙为善意，其不能取得该物的所有权。此外，假如乙丙的交付为占有改定，丙同样不能取得该物的所有权。在此种情况下，丙所丧失的不仅仅是未取得该物，更重要的是另一次的订约机会；固然可以采取措施，在同乙进行交易之前，对甲乙之间的交易状况进行调查。但是，A物可能是甲自其他人处继受取得，于是，丙又需要去调查甲与其他人之间的交易状况；但是，契约不具有公示性，如要调查清楚，势必要付出很大成本，当这种避险成本大于当事人从交易中可以获得的利益时，当事人就会选择不进行交易，而保持原状。而相反，在物权行为无因性的立法体例下，物权行为独立于债权行为，并且物权行为效力的发生不受债权行为的影响，物权的变动直接取决于当事人双方是否作成了一个有效的物权行为，同时，物权行为以登记或者交付为要件，具有公示性，因而第三人可以凭借外在的表观来判断权利的存在状况，而法律对此合理信赖亦加以保护，从而藉此保护交易安全，促进交易的进行，而交易的进行，则会形成一种双赢的局面，并最终促进资源的合理配置。[13]

从以上的分析可知，物权行为无因性的主要功能在于保护交易安全。“无因原则旨在使取得人可以不必对其前手们之间的原因行为进行考察。这些原因行为的无效不应影响受让人享有权利。民法典旨在通过无因原则维护法律交往的方便性和安全性。”[14]正因为无因原则具有以上功能，因此自其正式在德国民法典中确立以来，尽管批评声不断，但作为一个基本原则，始终屹立不动，并因此而影响着权利移转的其他方面。[15]

通过对物权行为无因性原则功能的分析，我们可以看到无因性原则的基本功能在于保护交易安全，从而最终保证交易的迅捷和便利。

那么，票据行为无因性原则作为无因性原则的一个重要方面，是具有与此类似的功能呢，还是有其特殊性？对此，我们需要进行详细的分析。

从票据和票据法的历史看票据的功能和无因性

一般认为，票据的早期发展包括三个时期：兑换商票据时期，市场票据时期和流通证券时期。[16]最早的现代意义上票据产生于12世纪的意大利，当时，欧洲各国贸易发达，但是由于各国票制不统一，因而不利于交易。于是，产生了最初的本票，其具体做法为货币兑换商在某地收受商人现金，然后给相对方一个目的地付款凭证，商人以此凭证向兑换商在目的地的分店和代理店支取现金，从而便利了交易。因为这一时期的票据主要用作货币的代替品，其只能仅限于兑换，故此时期称为兑换商时期。在交易过程中，兑换商因一个人的力量有限，于是增加了付款委托证书的业务，即委托其他兑换商代为付款，于是，汇票亦产生了。到15世纪，票据开始具有流通职能，彼时，商人往往以支付票据代替现金。一系列相应的制度也开始建立起来，如承兑、保证等。此时是为市场票据时期。迨至16世纪，背书制度产生，票据的流通性大大加强，此时，进入流通证券时期。从以上票据的产生过程来看，票据的功能逐渐增加，其流通性也不断加强。但是，如何能够保证这一工具不被滥用，却需要法律制度的架构。

最初的票据法律制度存在于中世纪的商人法之中，后来随着法典主义的兴起，这些商事习惯法为成文法所吸收，成为国家的正式法律。关于票据法，当今世界上主要存在三大法系：法国法系、德国法系以及英美法系。法国法系以《法国商法典》第一编第8章的内容为代表。法国法系的特点之一便是不承认票据关系的无因性，在其商法典中，票据关系并未与基础关系分开，票据只不过是输送金钱的工具。在德国法系中，票据关系与其基础关系应截然分开，从而使票据成为无因证券。而在英美法系中，英国的票据法和德国法系基本相似，但是形式更为简单。[17]法国法系和德国法系两大法系之区别，除两国法学研究和立法技术之影响外，两国不同之立法背景亦在其中发挥了重大作用。法国商法典制定于1807年，其时工业革命尚未充分进行，因而大规模的商品生产和交换很少出现，这种时候，票据关系之有因并不至于影响过大；而德国票据法于1871年公布实施，当时，主要资本主义国家的工业革命已经基本完成，商品生产和交换大规模的进行对人们而言已经习以为常，这时，一桩交易往往涉及众多的参与者，因而，有必要将票据关系和基础关系相分离，从而维护票据功能的实现[18]。试想，假如票据作为流通工具频频因为基础关系的无效而无效，则人们势必失去对票据的信任，最终会使这一制度形同虚设。而失去票据制度，则这一制度所带来的便利与快捷亦将同时丧失，除非有其他制度可以代替其功能。但一项新制度的试错成本往往是非常高的，在这种情况下，轻易的否认一项长时间沿袭的制度，往往会带来更大的恶！

这一点，我们从法国商法典的改革中也可窥豹一斑。在法国商法典中，因为没有规定票据关系和基础关系相分离，“致妨碍票据之流通及信用，无法适应现代社会经济生活之需要”[19]，后来，于1935年，法国商法典借鉴日内瓦统一票据法进行了修改。

从上面票据的历史和票据法的历史可以看出，票据之产生与发展主要是交易发展的需要。因而，尽管票据具有众多的功能，但是，流通功能无疑是其最基本的功能。[20]这一点，我们从票据的基本特性上也可以看出。

一般说来，票据的基本特性除无因性外，尚包括要式性、文义性、独立性。这几项特性和无因性都是有着内在的联系的。要式性，指票据的制作必须符合票据法的要求，这样，通过对必要记载事项的规定，使得人们可以根据法律的规定来判断票据的有效与否，而无须去追根究底，追查其前手与他人之间的交易关系；文义性，指票据上的权利义务必须严格依照票据上记载的文义而定，文义以外的任何理由、事项均不得作为根据，这样，票据通过票面的记载具有一定的公示性，当事人对此文义的合理信赖均受到法律保护，而基础关系，因不可能成为记载事项，因而票据的有效性与其无关。独立性主要是指在几个票据行为之间，一个行为的无效，并不影响其他票据行为的效力。这一特性主要在于加强票据的流通性，和无因性不同，但两者共同促进票据的流通，保护人们对票据的合理信赖。[21]

由此可见，票据关系无因性的基础在于票据的流通性，正因为票据作为一种流通工具，需要具有一定的公示性，从而保护第三人的合理的信赖利益，而基础关系因其不具有公示性，因而无法对抗第三人——这也是为什么物权行为要才无因性的原因。在此基础上，我们也可以理解为什么在直接当事人之间，债务人得以基础关系的无效对抗票据权利人。

结语：

本文简单的梳理了一下票据行为无因性的理论基础。但是，任何理论的说明离开了立法的支持都是苍白的。然而，当我们将目光投向我们自己的票据法时，这种感觉便会涌向心头，这是我们的无奈，还是还是国人的悲哀？尤其值得我们注意的是，为什么当我们会轻易否认这一制度？一项经过时间老人考验的制度可能有其不足之处，但是，这些不足往往是利益衡量的产物，轻易的否认他们，结果往往是“孩子和脏水一起倒掉”，这对我们的法制建设会有何种影响可想而知，毕竟，我们是在一个一无所有的基础上起步的。

本文主要着眼于理论上的阐发，但是，这可能仅仅是一个开始。作为一个炎黄子孙，我们的立足点和优势在于我们生活于其中的国家和社会，在于这个社会已经发生、正在发生和即将发生的问题。[22]从这一方面说，本文的论述是非常之浅薄的[23]。但是，笔者的目的在于通过自己的阐述，为这一理论找到其自身的合理性。毕竟，无因性理论作为一项极端抽象的理论，对于习惯于形象思维的国人来说是异常陌生的[24]，希望通过这番论述，能够让人们从理智上理解并接受这一观点，而避免出现以前那种可笑复又可悲的情况。至于超乎理智之外的信仰，那种对法律的信仰，则远非一篇小文力所能及，他需要更多的深层次的探索[25]。这种探索尽管艰难，但是很必要。因为“法律必须被信仰，否则它将形同虚设”[26]。

第五篇：简论证据不足不起诉

●刑事诉讼中的无罪推定原则是证据不足不起诉的法理基础

●证据不足不起诉的实体要件是案件的证据达不到起诉所必须具备的证明标准的要求

●补充侦查是证据不足不起诉的程序条件

●对于证据不足不起诉案件的赔偿责任，应分别情况区别对待

一、证据不足不起诉的含义及诉讼价值

证据不足不起诉是我国刑事诉讼法典所确立的一种不起诉类型，它同法定不起诉和酌定不起诉一同构成我国的不起诉制度。刑事诉讼法第一百四十条第四款规定：“对于补充侦查的案件，人民检察院仍然认为证据不足，不符合起诉条件的，可以作出不起诉的决定。”

刑事诉讼中的无罪推定原则是证据不足不起诉的法理基础。根据联合国公民权利和政治权利国际公约第十四条第二款规定，无罪推定是指：“凡受刑事控告者，在未依法证实有罪之前应当视为无罪。”我国刑事诉讼法第十二条规定了“未经人民法院依法判决，对任何人都不得确定有罪”。对于经两次补充侦查证据仍然不足的案件及时作出不起诉决定，能够使公安司法机关从积案中摆脱出来，这也体现了不起诉的诉讼效益价值。

与无罪推定直接联系的是证明责任问题。根据“谁主张，谁举证”的诉讼原则，被告人不承担证明自己有罪或无罪的责任，证明责任严格地由控诉方承担。如果证据不充分，事实不清楚，使犯罪嫌疑人是否有罪处于不能证实的悬疑状态，人民检察院应当作出不起诉决定。

二、证据不足的界定标准

（一）证据不足不起诉的实体要件

证据不足不起诉的实体要件是案件的证据达不到起诉所必须具备的证明标准的要求。根据我国刑事诉讼法第一百四十一条的规定，检察机关决定提起公诉的案件必须具备：“犯罪事实已经查清，证据确实、充分。”

最高人民检察院颁布的人民检察院刑事诉讼规则第二百八十六条对刑事诉讼法第一百四十条第四款所规定的“证据不足、不符合起诉条件”作了解释。也就是说，具有下列情形之一的，属于证据不足，不能确定犯罪嫌疑人犯罪：

1.据以定罪的证据存在疑问，无法查证属实。当然这种疑问或者是根据常识推断出来的，或者是根据其他证据事实而形成的，即应当是合理的怀疑，而不是无根据的怀疑。

2.犯罪构成要件事实缺乏必要的证据予以证明。犯罪构成要件事实具有三种作用：一是确认存在犯罪；二是将此罪与彼罪区分开来；三是衡量罪轻罪重。缺乏确认犯罪构成要件事实的必要的证据的，应当被认为是证据不足。这种缺乏还包括因取证行为严重违法而导致证据被排除使用所造成的证据欠缺。

3.据以定罪的证据之间的矛盾不能合理排除。据以定罪的证据之间存在矛盾，必然造成疑罪，应当本着“罪疑从无”的原则作出不起诉决定。

4.根据证据得出的结论具有其他可能性。这主要指犯罪人是谁而言。

（二）证据不足不起诉的程序要件

补充侦查是证据不足不起诉的法定条件。人民检察院审查起诉部门在审查起诉中发现案件证据不足时，不能径行作出不起诉决定，应当退回补充侦查，补侦是证据不足不起诉的必要条件。退回补充侦查的次数以两次为限。

三、证据不足不起诉与刑事赔偿问题

从检察机关作出不起诉的三类情况来看，酌定不起诉是在犯罪嫌疑人有罪的前提下作出的一种终止诉讼的决定，国家不承担赔偿责任，对此意见比较一致，但对证据不足不起诉，国家是否承担赔偿责任，意见却不一致。我们认为，检察机关根据我国刑事诉讼法第一百四十条第四款规定作出不起诉决定的，国家是否承担赔偿责任，应坚持实事求是原则、区分刑事案件具体情况，分别对待。

根据法律规定，刑事赔偿的前提条件是：遭受错误羁押即被错误拘留和错误逮捕；或者虽未被羁押，但司法人员在刑事司法程序中实施刑讯逼供或者以殴打等暴力行为或者唆使他人殴打等暴力行为致使犯罪嫌疑人身体伤害或者死亡的。此外，对于财产被错误查封扣押造成财产损失或灭失的，也应给予赔偿。据此，针对证据不足不起诉决定所提起的赔偿请求必须首先存在错误逮捕的情况。

这里必须明确的是，逮捕的证据要求和起诉时的证据要求是显然不同的。绝大多数刑事案件在采取逮捕措施后需要进一步侦查取证才能满足起诉时的证据要求，逮捕错误的案件必定不能提起公诉，但逮捕正确并不意味着该案一定能够提起公诉，能否起诉，关键看证据收集的情况，不能以该案在后来的审查起诉阶段作出了证据不足不起诉这种结果来反推侦查阶段的逮捕一定错了。

此外，我们还须注意到一个事实，对于证据不足不起诉是否应当对被不起诉人进行刑事赔偿问题，我国的国家赔偿法和刑事诉讼法的相应规定存在矛盾。由于国家赔偿法颁布在先，刑事诉讼法修改在后，新的刑事诉讼法对逮捕条件作了实质性修改，批捕条件已较原刑事诉讼法放宽，即从“主要犯罪事实已经查清”放宽到“有证据证明有犯罪事实”。而按照国家赔偿法第十五条的规定，“对没有犯罪事实的人错误逮捕的”，应予赔偿，因而容易将赔偿条件理解成“证明犯罪嫌疑人实施犯罪行为的证据已经查证属实”。在把握逮捕这一条件时，应当注意有证据证明与证据充分是有区别的，前者的证明程度显然低于后者。国家立法机关应适时地根据现行刑事诉讼法关于逮捕的条件，重新修正或重新解释有关错捕赔偿的规定。因为检察机关按照刑诉法规定的“有证据证明有犯罪事实”逮捕条件批捕的，即使后来出现证据不足撤销案件或者不起诉的情况，也不承担错捕的刑事赔偿责任。

当然，如果经过审查起诉阶段的审查表明，逮捕是在没有证据或伪证情况下作出的，逮捕显然是错误的，对此，检察机关在作出证据不足不起诉决定后，国家应负赔偿责任，作出批准逮捕决定的人民检察院为赔偿义务机关。