罗马法论文

第一篇：罗马法论文

东北师范大学大学政法学院

罗马法中取得时效制度对后世立法的影响

摘要：取得时效制度产生于《十二表法》前古罗马时期，即自罗马氏族社会到奴隶制社会过渡时期，或者说是从罗马公有制到私有制过渡时期。该项制度从确定财产归属、促进物尽其用等目的出发，对维护社会秩序和交易安全起着重要作用，也对今后各国该项制度的设计有着深远影响，罗马法中取得时效的精神至今仍为多数国家所沿用。我国当今法治化进程加快，取得时效制度的适用也是今后必然的趋势。

关键词：取得时效 罗马法 民法典

一丶取得时效制度的产生

取得时效源起于罗马法，又称时效取得，是指无权利人以行使所有权或其他财产权利的意思公然、和平地继续占有他人的所有物，经过法律规定的一定期间，即依法取得其财产所有权或其他财产权的法律制度。1该项制度最初形成于古罗马法，早在《十二表法》出现前已存在。它伴随着所有权从公有向个人所有的分化而诞生，是作为市民法中所有权的取得方式而设立的。罗马社会的发展经历了由公有制向私有制的过渡，当土地、牲畜等财产出现剩余并有闲置不用现象时，为调节财产所有人和需要人之间的矛盾，平衡有余与不足，鼓励使用他人废置之物，以实现物尽其用的目的，法律规定了取得时效制度，即占有动产1年，占有不动产2年，可获得该动产或不动产的所有权。到《十二铜表法》时，取得时效进一步被用来补救形式主义造成的所有权取得方面的缺陷、尽管事实上财产己属于他人，但法律上他人没有所有权，因而就出现了事实关系与法律关系不一致的矛盾，为消除这种现象，在罗马法里，最早产生了取得时效的制度。”至共和国末期，取得时效又发展为一种便利证明所有权必要手段，此种证明即使原所有人能证明该物原属于自己也不能推翻。进入帝政后期，为安定战乱期间人民的生活，取得时效演变为尊重持续的事实状态，保护现有社会经济秩序的制度。时效制度以其“事实胜于权利”原则冲破了传统的“权利胜于事实”。二丶取得时效制度对后世立法的影响

罗马法的时效制度对后世各国的立法产生了深远的影响。传承接受罗马法体例的大陆法系理应顺理成章地接受取得时效。但引人注意的是，消灭时效较快地被大陆各国民事法律所接受，而取得时效被采用，则费了些曲折。资产主义初期，按照“私权神圣”观念，出于对“个体”私权的保护，早期立法者对取得时效的适用仍存在犹豫。随着商品生产和交换的迅猛发展，统治者们逐渐认识到，资产阶段“整体”私权的重要性远胜于“个体”私权，再加上实践中取得时效已在不同程度地实际发挥着作用，给资产阶级经济秩序带来了不少好处，立法中赞成和普遍采用取得时效制度成为一种必然的发展趋势。

1.法国民法典和德国民法典不仅承袭了罗马法中的取得时效制度，而且发展了罗马法中的取得时效制度，使取得时效制度进一步规范化。如在取得时效完成后，罗马法中规定占有人享有拒绝交还的权利;法国民法典不仅承认占有人有拒 12梁慧星、陈华彬编著:《物权法》,法律出版社.姚辉:《民法的精神》,法律出版社

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绝交还的权利，同时又规定了占有人可以取得该物的所有权。3

2.与法国民法典不同，德国民法典继受罗马法，将取得时效规定于其“物权编”当中，作为所有权的一种取得方式。在其民法典中，取得时效分为动产取得时效、不动产登记取得时效与未登记不动产取得时效三大类。有关不动产登记取得时效，其第900条规定:“未取得土地的所有权而作为该土地的所有权人登记在土地登记簿时，若此项登记已经达到30年，而且此人取得对该土地的自主占有时，则此人取得土地的所有权。”有关未登记不动产的取得时效，其民法典第927条规定，对他人的不动产经过30年和平、公开、连续的自主占有，占有人可以申请登记为所有权人，其成立要件首先要求占有人必须自主占有，即以自己所有的意思占有该不动产。其次要求此占有人必须公开、和平、持续占有。最后，占有人必须依公示催告程序除去他人的所有权，并申请登记为所有权人。

3.瑞士民法典继受德国民法典有关取得时效制度的规定，将取得时效规定于第四编“物权法”的“动产所有权”与“土地所有权”里面，明确规定取得时效为动产所有权与土地所有权的一种取得方法。首先，在土地所有权取得时效里面，它分为普通取得时效与特殊取得时效两类。普通取得时效指的是，在不动产登记簿上不当登记为所有人的占有人，只要其为善意，并没有争议地连续取得10年，即取得所有权，实质上是不动产登记取得时效。特殊取得时效指未登记土地的取得时效。并且瑞士民法典并未严格把已登记不动产所有权排除在其适用客体之外。

4.公有制国家对取得时效制度持否定态度，民事立法中只规定消灭时效，否认取得时效的合理性。各社会主义国家基于拾金不昧的道德观念，以及从反对不劳而获的伦理观念出发，认为长期占有他人财产就可取得该项财产的所有权，即使这种占有是在和平的、公开的方式下发生的，也违背了社会主义道德准则。由于受前苏联民法的影响，捷克斯洛伐克等东欧各国以及我国等许多社会主义国家的民法只规定了诉讼时效，没有规定取得时效。即至目前，这种否定取得时效的立场及其影响力也未在我国及前东欧各社会主义国家里完全消除。三丶我国适用取得时效制度的必然性

我国现行民事立法尚未明文规定取得时效制度，尽管在《物权法》草案中已经规定了取得时效的条文，但是仍然有很多人反对规定取得时效制度。通过罗马法上认清取得时效制度的现实意义和作用，坚定在《物权法》中规定取得时效制度的决心，发挥取得时效制度的作用，利国利民，促进社会发展。

第一，取得时效具有确定财产归属、解决纠纷的功能。依罗马法学家的观点，取得时效存在的理由在于防止占有与所有长期属于不同的人及因此产生的法律不安定状态。取得时效的这一传统的功能也被现代民法所采纳。现代社会，仍然存在不少由于产权归属而产生的纠纷，而且我国现有的制度无法很好地解决这一问题。规定取得时效，可以使长期占有该财产的非权利人取得该财产的所有权或其他物权，从而确定了财产归属，在法律上避免了纠纷的出现。所以，取得时效对于确定产权归属方面的作用是其他制度不可替代的。

第二，取得时效具有促进物尽其用、充分发挥财产利用效率的功能。现代民法在价值取向上，既要保护所有权，又要促进物的有效利用。当两者发生冲突时，民法的一些制度如时效制度更倾向于后者。取得时效在实现物尽其用方面的作用显著且重要。一方面，取得时效制度能够有效地促使权利人积极行使权利，防止权利人长期“睡眠于权利之上”，减少资产的浪费和闲置;另一方面，取得时效制 34闫彦：《取得时效制度研究》 郑州大学硕士学位论文 刘强：《罗马法上时效制度的历史考察及其当代价值》 山西经济管理干部学院学报

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度使占有人取得了占有物的所有权，可以将占有物投入流通，参与民事交往，从而更好的发挥物的效用。如果没有取得时效，则物就有可能处于闲置状态或处于无权使用的状态，不利于物尽其用。所以，取得时效的这一功能是非常重要的。5

第三，取得时效具有维护社会秩序和交易安全的功能。时效制度设立的目的，就在于维护社会秩序的安定。如果权利的拥有者长时间不行使权利，而由占有人在其财产上行使某种权利，久而久之，就形成了一定的新的秩序。为了维护这种新的秩序，就有必要设立取得时效。同时，取得时效还可以使交易当事人直接根据占有人占有某种财产经过相当时期的事实状态，便可以相信占有人具有权利，从而可以放心地与占有人从事交易，有利于维护交易安全。

第四，设立取得时效，可以使人民法院正确、合法、及时地审结民事纠纷，保护当事人的合法权益。当今社会，一些财产归属的纠纷，由于占有时间过长，致使人民法院难以取证，从而无法做出裁决。如果法律设立了取得时效制度，人民法院就可以根据占有人的占有符合取得时效的规定，进而直接确定权利的归属，这就可以及时解决纠纷，维护当事人的合法权益。

第五，取得时效制度的建立，有利于完善我国民法中的时效制度。完整的时效制度应由诉讼时效制度和取得时效制度共同构成，如果只规定诉讼时效而不规定取得时效势必造成时效制度的欠缺，不利于民法对财产关系的全面调整，也可能导致所有人因种种原因在诉讼时效期间届满后，不能请求占有人返还财产与占有人因没有取得时效制度而不能取得财产所有权的两难境地。所以，完整的时效制度应当包括取得时效制度。

5王泽鉴.《民法物权》北京:中国政法大学出版社

第二篇：罗马法论文

罗马法中的私犯及其对近现代侵权行为法的影响

摘要：侵权行为法是大陆法系中的一项重要的内容，其理论基石正是罗马法中的私犯法。私犯同契约一样，也是罗马法中债的发生根据。本文通过对私犯的概念、分类和归责原则的介绍，来说明罗马法中的私犯及其对近现代侵权行为法的影响。

关键词：罗马法 私犯 侵权行为法

罗马法是无疑是所有古代法中最重要的法律，后世的法律，尤其是大陆法系的民法方面，有许多的法律体系和法律制度都是渊源于罗马法。其中，侵权行为法理论即是来源于罗马法中的私犯法。在越来越注重个人权利的现代社会，侵权行为法发挥着重要的作用。而对罗马法中的私犯法的研究无疑会使我们更好地认识当今的侵权行为法。

一、私犯的概念及其分类

（一）私犯的概念及其构成要件

1、私犯的概念。私犯一词最早出现于《十二铜表法》,这是罗马最早的成文法典。该法典在第八表专设一表来规定私犯（侵权行为法），其中规定了34 种具体的侵权行为, 包括诽谤(第1条)、人身伤害(第2、3、4、5条)、财产损害(第6-11条)、盗窃(第12-17条)和欺诈(第19、20、21、23、25条)。此外, 第七表的第8、9条、第六表第9、10条，第十二表的2、3条都对私犯作了规定。后来盖尤士在其《法学阶梯》中也提到私犯：“所有的债可以分为两大类：或者产生于契约的债，或者产生于私犯的债。”

在罗马法中，私犯与公犯是相对应的，如同罗马法学家将法律划分为公法和私法一样。公犯是指危害国家利益的行为，行为人应受国家刑事制裁，并且所有的罗马市民都有控告的权利和义务。私犯则是指“因故意或过失而侵害他人人身、财产的行为。私犯一旦产生，侵害人就负有损害赔偿责任，被侵害人则可以向法院提起诉讼，要求侵害人赔偿自己所受的损害。如果行为人为数人时，他们之间

[1]是一种个别连带关系，即行为人中有一人的责任受免除时不影响其他行为人”。通过概念我们可以看出私犯大体类同于现代法中的侵权行为，但是两者间还是有很大区别的。前者内容要比后者广，它包括了现代法上的有一些刑事犯罪行为。在本文中主要说明私法意义上的私犯，而不包括犯罪意义上的私犯。

2、私犯的构成要件。罗马法中明确规定了私犯的构成要件，具体包括：[2]第一，行为人的行为须违法。除非行为人能表明自己的行为具有合法性，如自卫、避险等，否则就须对其行为产生的损害结果负责。这一要件同时也说明了行为人的主观心理状态，“因为在古典法中，违法(injuria)被等同于故意和过错(dolus and culpa)。”第二，行为人的行为须是对他人造成了损害。侵害人的行为使被侵害人遭受了实际的损失。第三，行为人的行为必须是直接地使用暴力。这里所说的暴力包括焚烧、折损或毁坏，还有仅次于杀害的某些行为。这一要件主要是说明侵害行为与损害结果之间的因果关系的。它说明一个人如果由于自己的行为直接导致他人损害，那么该行为与损害结果有因果关系。第四，行为人损害之物须是原告的财产。用益物和抵押物的损害是不能提起诉讼的，即使有损失发生。

从上面四个要件可以看出，罗马法中的私犯的有关规定已经具备了近现代侵权行为成立的一般要件，即违法、致害行为、过错和因果关系。

（二）私犯的分类

罗马法中的私犯有许多种，但是并没有明确的分类，只是盖尤士在《法学阶梯》中指出，“产生于不法行为的债有：盗窃、强盗、对物品的损害(exdamno)以及对人身、财物的非法侵害及对人身的侮辱(ex iniurla)。”目前，学者一般将其分为以下几类：[3]

1、盗窃(furtum)“盗窃是以欺诈方法夺取财物的本身，或物的使用或占有，这种行为受到自然法的禁止。”就是以获利为目的, 欺诈地窃取他人的物品（物品盗）, 或者非法使用或侵吞经他人同意而持有的该他人的物品（使用盗或占有盗）。盗窃成立的一般要件是：第一，物件的移动。包括窃取物件本身、窃用物件以及暗自占有物件。第二，主观上的恶意。即明知本无权利移动而移动物件。第三，图谋不法的利益。即移动物件是以享受财产上的不法利益为目的。由此可知，盗窃的对象须是动产。

2、强盗(raoina)强盗是指为了获取非法利益，通过强暴胁迫的手段，非法强夺他人的所有物的行为。《法学总论》认为没有“谁比强夺他人之物更是违背所有人的意思”，“因此把他叫做无耻盗贼是十分恰当的”。早期时，罗马市民法对强盗与盗窃的制裁基本一致，直到共和国末年才将二者区别开来。因强盗而起的诉讼须被害人本人提起，被告也仅限于盗窃犯本人，而且诉讼时效仅为一年。

3、对财产的私犯（damnum iniuria datum）

对财产的私犯,又称对物私犯，是指因故意或过失加害于他人的财产而发生地损害行为。这实际上是近现代侵权行为的主要内容。

4、对人格和人体的侵害（injuria）

对人格和人体的侵害，又称对人私犯。这一方面的内容随着罗马法的发展而几经演变，但其本质始终是对于人格和人体的侵害。

5、胁迫(metus)胁迫，又称恐吓是指以强力威胁他人完成法律行为的举动，如一伤害身体、危及生命或剥夺自由等相威胁，强迫他人违背自己的意志行事。

6、诈欺(dolus malus)诈欺是指以蒙骗欺诈的方法是他人为一定的法律交易，以从中谋取不法利益。

此外，除了上述几种私犯种类，还有一些未列入私犯但和私犯类似的违法行为，这就是准私犯（qhasi delita）,它是“对某些例外情况，根据归责原则而做出的特殊规定，或抑是古代社会加害责任原则或无过失责任原则的保留或体现”[4]。查士丁尼在《法学总论》中规定了以下四种准私犯行为：承审员的渎职行为所造成的损害；从楼房投掷或倾注某物致使他人造成损害的行为；在公共通道上放置或悬挂某物致人损害的行为；船舶、旅店和马厩的主人对于在船舶上、客店内或马厩中由于欺诈或失窃所发生的致人损害的行为。罗马法中有关准私犯的规定类似于现代侵权行为法中的特殊侵权的规定。

二、私犯的归责原则

罗马法中私犯的归责原则有一个发展变化的过程，并非始终一致。最初采取的是加害责任原则（结果责任原则），后来随着罗马社会经济的发展，加害责任原则逐渐退居次席，过错责任原则即主观责任原则取而代之占据了主导地位。最早确认过错责任原则的是《阿奎利亚法》，公元六世纪，尤士丁尼在《民法大全》中对这一责任原则予以承认。这一原则后来在大陆资本主义国家得到继承，成为了民法中的一项重要的基本原则。

（一）《十二表法》的私犯的归责原则及法律后果的责任方式

作为罗马共和国时期制定的罗马社会第一部成文法典,《十二铜表法》中关于私犯的规定有三十一条。同其他古代法一样，诸法合体,民刑不分；保留了氏族社会的残余习惯（如同态复仇、家族观念）,受宗教信念的影响。在追究侵害责任时，无论其出于故意或是过失，还是无过失，大都采用加害责任原则（结果责任原则）。《十二铜表法》虽然以加害原则为一般原则, 但是在第八表也有考虑过过失责任的情况。第24条:“杀人者处死刑；过失致人于死的, 应以公羊一只祭神,以代本人。”第10条:“烧毁房屋或堆放在房屋附近的谷物堆的,如属故意,则捆绑而鞭打之,然后将其烧死；如为过失，则责令赔偿损失,如无力赔偿,则从轻处罚。”从这两条规定中可以看出,过错已经成为减轻责任的依据和条件。而且在同一行为在故意时负刑事责任,在过错时则负民事责任。由此可以看出，《十二铜表法》出现加害原则和过错原则并存的局面,但是，从其整体上或从其立法精神上看，罗马古代私犯法是以加害责任为主，同时兼有过错责任。

（二）阿奎利亚法的归责原则

《阿奎利亚法》是古罗马共和国最重要的法律之一，它是一部关于私犯的专门性法律，而且首次确认了过错责任原则。这一归责原则主要体现在该法的第一章和第三章。第一章主要规定：“倘若任何人杀死属于他人之男女奴隶或可牧之

[5]畜，则他须偿付被损害物于损害发生前一年中的最高价值。”第三章规定：“除了奴隶和被杀家畜之外的其他一切物件，倘任何人由于焚烧、折损或折断造成他

[6]人的不法侵害，那么无论争讼之物是什么，都应赔偿其在尔后30日内的价值。”从这两章的规定中，私犯中侵权行为的构成要件有四个方面：第一，须标的本身受损害。第二，须损害的发生由于行为人的积极行为造成, 而与有无图利无关。第三，须行为人本身与标的有直接的接触，包括利用工具的接触。第四，损害的发生须为行为人的不法行为所致。这其中的“不法行为”最为有意义，不法，就是没有权利，而且当时的《阿奎利亚法》赋予“ 不法”以新的意思:“如果行为人的行为不法(injuria)，那么行为人须对此行为引起的损害承担赔偿责任。[7]”此处的不法指的就是行为人的主观心理状态是有过错的。正是第四个要件中的“不法”标志了罗马私犯法中的过错责任原则得以确立，并且同以后的无过错责任原则、公平责任原则一起成为了现代社会的三大归责原则之一。

三、罗马法中的私犯对近现代侵权行为法的影响

罗马法中关于私犯的构成要件，为近现代的侵权行为法理论的形成奠定了基础。近现代的侵权行为法在基本理论、侵权行为的种类划分以及归责原则方面均与罗马法中的私犯理论紧密相连。尽管罗马法与现代法在立法指导思想上有所不同，但是罗马法中的私犯理论对大陆法系国家的民法有着深远的影响，这是确定无疑的。

（一）基本理论方面

罗马法中的私犯为近现代的侵权行为法奠定了理论基础，这主要体现在一下两个方面：

第一，罗马法中私犯的构成要件基本上奠定了近现代侵权行为的构成要件的基础。如前所述，罗马法中私犯的构成要件包括四个方面，即加害行为、损害结果、加害行为与损害结果间的因果关系、主观故意或过失，这四个要件也是现代侵权行为法中所要求的一般要件。无疑，现代侵权行为法中规定的这些要件来源于罗马法中的私犯。

第二，罗马法中关于侵权行为的概念对后世的影响也很大。罗马法认为:“一个恶意行为是违犯法权的行为”,“不法为某种行为者将导致损害。”也就是说, 不法致人损害者即构成侵权行为(私犯)。这种对不法侵权行为的基本规定,直到现代仍没有重大变化，如《法国民法典》第1382 条规定:“任何行为致他人受到损害时, 因其过错致行为发生之人, 应对该他人负赔偿之责任。”《德国民法典》第823 条规定:“故意或因过失不法侵害他人的生命、身体、健康、自由、所有权及其他权利的人, 对他人负有赔偿由此而发生的损害的义务。”《日本民法典》第709 条规定“因故意或过失侵害他人权利时, 负因此而产生损害的赔偿责任。”[8]不过,在这里我们要认识到：近现代侵权行为的概念较之罗马法中私犯概念的内涵要狭窄和严格得多，罗马法中将某些现代法中的犯罪行为也归入侵权行为, 而这些行为在现代法中被视为犯罪行为，主要由刑法来调整。

第三，罗马法将私犯（侵权行为）列为债产生的重要原因之一, 这对近现代民事立法产生了很大影响。近代以来, 大陆法国家, 如法、德、意、瑞士、日本、土耳其等国的民法典,都将侵权行为及损害赔偿列入债编之中。最早将侵权行为作为专题列入民法典的是德国18世纪的《萨克森民法典》, 1900年颁布的《德国民法典》也在债务关系中规定了侵权行为。

（二）侵权行为种类划分方面

罗马法将侵权行为分为私犯和准私犯这种划分方法被后世大陆法系民法所继承。如《法国民法典》就承袭了罗马法中关于“私犯”和“准私犯”的概念, 将行为划分为侵权行为和准侵权行为，而意大利民法、美国路易斯安娜州民法也作了同样的划分。至于侵权行为具体内容的划分, 除了盗窃、抢劫等已经被视为犯罪行为而由刑法调整外,罗马法上对财产权的私犯和对人身权的私犯差不多全部为后世法律接受，而准私犯的内容划分也为后世法律所沿袭。这首先反映在《法国民法典》中以及多数大陆法系国家的民法典中。如《法国民法典》就依罗马法模式规定了三种准侵权行为: 家长的代负责任、动物所有人或使用人责任、建筑物所有人责任。事实上，这三种责任不过是罗马法中的“家父责任”、“损害投偿责任”、“建筑物之责任”的翻版。[9]此外,《德国民法典》、《日本民法典》及我国的《民法通则》都在不同程度上承袭了罗马法中有关准私犯的内容。

（三）归责原则方面

罗马法中私犯的归责原则内容为后世的侵权行为法确立了归责原则。古罗马在《阿奎利亚法》中确定了过错责任原则，由于它体现了自由资本主义时期简单商品经济的要求，也体现了早期资产阶级自然理性的观念，所以被近代以来各个资本主义国家所采用，并且与无过错责任原则、公平责任原则一起成为现代民事责任制度中的三项基本归责原则。“在大陆法系国家中，《法国民法典》第1382条、《德国民法典》第823条、《日本民法典》第709条、《瑞士债法》第41条、《苏俄民法典》第403条都明确规定了过错责任原则，而且，在英美法系国家也都通过判例法确定了这一归责原则”[10]。

在现在各国的侵权行为法中，虽然侵权行为的归责原则不仅仅是过错责任原则，而且包括了其他两大原则，并且这两种新原则的适用范围正逐渐扩展，但不可否认罗马法对近现代侵权行为法所做出的贡献。其实这两种新原则也是对传统过错原则的发展，而且罗马法所确立的过错责任原则依然是民法中民事责任的最一般的原则。

综上所述，罗马法有关私犯的理论深深影响了近现代的侵权行为法，成为后者的理论基石。其实不仅仅是侵权行为法，大陆法系中众多的法律体系和法律制度，尤其是民商法方面的，都渊源于罗马法。可以说，罗马法是法律世界的一个宝库。

参考文献

[1][4]谢邦宇：罗马法文稿[M].法律出版社.2008.161.170 [2]江平、米健：罗马法基础[M].中国政法大学出版社.2004.351-352 [3]黄风：罗马私法导论[M].中国政法大学出版社.2003.335-337 [5][6][7](古罗马)优士丁尼著,徐国栋译:《法学阶梯》.中国政法大学出版社.1999.437 [8]王利明：侵权行为法归责原则研究[M].中国政法大学出版社.1992.5 [9]林良：罗马法中的私犯法及其影响探微.经济与法[J].2007(11).146 [10]郑南琴：试析罗马法对近现代侵权行为法的影响.基础理论研讨[J].2008(5).363

第三篇：罗马法发达成因探讨

罗马法完备成因探讨

【摘 要】 罗马法是古代世界最完备的法律，影响遍及全球，并持续到当代，乃至可预见的未来。罗马法之所以如此发达完备,具有经久不衰的魅力,与古代罗马多元化的社会结构、发达的商品经济、分权制衡的政治体制，以及自然法的影响和罗马法律人的卓越贡献关系密切。【关键词】 罗马法 完备 发达 成因

罗马法以其法理精深、体系完备享誉世界，对当今法律的影响是任何其他古代法都难以比拟的。耶林曾感叹：“罗马曾三次征服世界，第一次是以武力，第二次是以宗教，第三次则是以法律。而这第三次征服也许是其中最为平和、最为持久的征服。”[1] 美国学者莫里斯也曾评论道：“罗马人用武力征服世界，并没有像他们那种伟大的法学之不朽的力量那样来得大。”[2] 马克思和恩格斯也对罗马法有过高度评价，称罗马法是“以私有制为基础的法律的最完备形式”。[3]

为什么罗马法能够如此发达，竟能跨越时空，经久不衰，成为世界人民共同的行为规则？回顾罗马法的发达历程，可以发现，这与古代罗马多元化的社会结构、商品经济的发达、分权制衡的政治体制，以及自然法的影响和罗马法律人的卓越贡献关系密切。

一、多元化的社会结构是罗马法完备的社会基础

公元前一千年，意大利半岛处于一个多民族、多元文化交织的时期。罗马人所属的拉丁族就是“古意大利人”中的一支（“古意大利人”还包括萨宾人、翁布里亚人和萨莫奈特人等）。公元前9世纪和公元前8世纪，意大利半岛上又增加了两个新民族：埃特鲁斯坎人和希腊人。上述多民族逐渐演进为意大利半岛的主人——多元化的罗马人。他们起初过着游牧生活，抵达意大利之后，逐渐形成了以农耕为基础的生活方式，并持续到罗马文明衰落。

公元前753年，罗马人建立了罗马城，开始了罗马国家的历史。短期急速扩张和早期罗马文化发展的相对不足，使罗马人不可能同化这些异邦人，那些被征服民族的风俗习惯、思维和行为方式大多都得到了较好的保存，并成为多元罗马社会的一部分。在征服意大利半岛的过程中，罗马人精于管理被征服的领土，使用了开明政策，通常并不破坏被征服的城市，而是给与他们一定的权利。一些城市，几乎全部被授予罗马公民权，还有一些城市则结成同盟。这样，多元化的社会社会结构和文化在罗马得到了世代传承，并成为罗马政治、法律赖以建立和发达的社会基础。

政治以市民社会为基础，多元化的社会是民主政治生长的必要环境条件。在漫长的民主化过程中，市民社会始终是民主化过程最坚实可考的能量源泉和民主化过程所依托的“良性生态环境”，并为民主化过程提供信息、价值、精神等资源。使民主这一包容着理想和社会经济发展的必然性的“实心种子”健康、茁壮成长，最终成长为制度果实。[4] 古代罗马多元社会结构和为贵族共和政治体制的确立提供了社会基础，进而为罗马法的发展、繁荣提供了必要的社会基础和发展空间。

二、发达的商品经济是罗马法完备的经济条件

罗马法是简单商品经济生产即资本主义前的商品生产的完善的法，[5] 这是说，罗马法对简单商品社会的本质性法律关系都作出了详细具体的规定，如实地反映了商品生产的基本规律。假如没有古罗马商品经济的发达，罗马法要实现其发达，实在难以想象。换言之，古罗马发达的商品经济是罗马法发达必不可少的经济条件。

公元前3世纪后，共和国统治集团崇尚武力扩张，通过持久、大规模的战争征服聚敛大量财富，大大刺激了罗马奴隶制经济的发展，使得古罗马农业、手工业特别是商业得到较大发展。公元1、2世纪，除边疆地区外，罗马帝国境内广大地区呈现出“和平局面”，进入相对稳定时期。这时期，古罗马的社会经济有进一步发展，整个帝国呈现出繁荣景象：生产技术水平明显提高；农业生产普遍进步；手工业生产在帝国各地都有进一步发展，区域贸易和对外贸易空前发达，罗马商人足迹遍布四方。在西部，罗马商人沿莱茵河、多瑙河、维斯杜拉河到北欧进行贸易，并把北欧等地的产品运往其他各地。在东部，不仅黑海、爱琴海和地中海之间的商旅络绎不绝，而且罗马商人，通过阿拉伯、伊朗和中亚的商路，和印度、锡兰甚至中国进行贸易。[6] 公元5—6世纪时，帝国的继承者———东罗马帝国，农业、手工业继续发展，国内外贸易更加发达，罗马商品经济空前繁荣。古罗马商品经济的高度繁荣，直接导致社会生活与经济关系的纵深化、复杂化发展。此时罗马社会上借贷、抵押、租赁、买卖已相当普遍，经济主体（自然人、法人等）之间因经济往来而出现的纠纷也日益突出，这一切都需要相应的规则和制度来规制。罗马法正是在这种经济背景下，才能有的放矢地对商品经济中最本质的关系作出规定，因为任何一种法律 “都只是表明和记载经济关系的要求而已。”[7] 这说明，罗马法所以能够作为商品生产社会第一部比较完善的世界性法律，其根本原因就在于发达商品经济的需要。换言之，发达的商品经济是罗马法发达不可或缺的经济条件。

三、自然法是罗马法的思想源泉

罗马法的进步和发展与自然法的影响关系重大。自然法的概念最早由古希腊亚里斯多德提出来，其后斯多葛学派对之作了进一步的阐述。罗马共和国末年，自然法思想从希腊传入罗马。到罗马帝国前期，自然法思想在罗马的影响逐渐增大，特别是罗马的法学家更是深受其影响，并与法律发生了密切联系。罗马法学家西塞罗把斯多葛学派的自然法思想加以通俗化、系统化、理论化，使之成为具有影响深远的罗马法的理论基础。西塞罗之后，盖尤斯、保罗、乌尔比安等罗马法律人也是自然法思想的忠实倡导者。

自然法是罗马法的基本指导思想，也是罗马法有别于其他法律的显著特征。自然法不是实在的法律，是一种理想色彩的观念体系，基本原则是理性、平等、自由和正义。西塞罗说：“真正的法律是与自然相合的正确的理性;它是普遍适用的、不变的和永恒的;它以其指令提出义务，并以其禁令来避免做坏事……罗马和雅典将不会有不同的法律，也不会有现在与将来不同的法律，而只有一种永恒不变并将对一切民族和一切时代有效的法律。”[8]

正是在自然法理论的指导下，罗马法才得以理性地迅速发展。这反映在适应各民族的法律———万民法的产生。可以认为，万民法正是自然法理性、平等观念在实在法中的贯彻。随自然法观念的深入，市民法和万民法的区别逐渐消失，统一于公元212年。诚如梅因所言，“从整体上讲，罗马法在改进方面，当受到自然法理论的刺激时，就发生了惊人的进步”。[9] 的确，罗马法成熟的黄金时期正是自然法在罗马最活跃的时期。显然，罗马法是从自然法的发展和成熟中获得思想源泉的。

四、分权制衡的政治体制是罗马法完备的制度保证

人类历经世代的发展史显示：法律要在社会现实中得到实现，必须以民主政治机制作为制度保证；而专制体制所需要的不是法律，是以暴力为支撑的权力。这就是人类社会运作的基本游戏规则。

波利比乌斯在其名著《历史》中，将早期罗马在短期内得以强盛的原因归结于其实行了一种优良的政体，即将君主制、贵族制和民主制政体的因素和优点结合起来，实行混合政体，从而克服了政体循环所带来的动荡不安。波利比乌斯曾详细考察了古罗马时期执政官、元老院和人民大会的权力，其公民与国家关系的变革为古罗马时期这三项基本的政治制度结构带来了实质性的影响。他不同于柏拉图与亚里士多德主要思考的是各种社会集团和力量的混合与平衡，波利比乌斯认为，除此之外，还应包括各种不同性质的政治权力的混合与平衡。这种国家权力体系各组成部分和机构之间的制约与平衡，才真正属于古罗马共和体制的本质与特征。

米辰峰先生也在对比同时期东西社会发展历程后发现：古罗马发展、形成了特有的社会组织（主要是“帕特里丘斯贵族”和“普布兰斯平民”两大集团）并列和权力分享机制，奇特的无冕之王保民官制度，以及多个议会和官职分享国家权力的分权体制，并最终确立起分权制衡的“共和政体”。[10]

正是在这样的社会政治机制下，罗马社会各阶层、各集团的利益分配和平衡，社会行为的规范，以及社会纠纷、社会矛盾的解决都更多的依赖于理性与正义的化身——法律。这也正是罗马法、罗马法律人能够迅速发展，不断完善，并最终繁荣，达至人类古代法律光辉顶点的制度保证之所在。可以说，没有分权制衡的政治体制，罗马法不可能发展和完善到如此辉煌的地步，更不可能能够穿越时空的限制，演为数千年来全世界人民共享的法律瑰宝。

五、罗马法律人的卓越贡献

罗马法发达的又一个重要因素在于罗马活跃着一个成熟的法律人共同体。有法谚曰：“法学家创造了罗马法”。[11] 罗马共和国后期，“随着立法发展为复杂和广泛的整体，出现了新的分工的必要性;一个职业法学者阶层形成起来了”。[12] 归纳起来，罗马法学家的贡献主要有：[13] 1.从事理论活动，著书立说，开展法学研究。

罗马法学家著作数量之多，种类之全为世界上所罕见，特别是罗马法的“古典时期”。东罗马皇帝查士丁尼编纂《学说汇纂》时就参考了二千多部法学著作，这还只是罗马法学家的部分著作。罗马法学家从理论上探讨了法的本质，法与道德的关系等问题，对法律作了精辟的定义，还首次阐明了公法和私法的概念及划分的标准。正是罗马法律人的理论活动，使罗马法沿着理性的轨道日益向着抽象化、精深化、体系化发展。

2.积极参加法律实践，将法学理论贯彻到社会生活。

罗马法律人没有满足于理论上的成就，而是积极投入到各种法律实务中，用自己的行为践行着罗马法。罗马法学家往往既是积极从事法学研究的法学家，又是国家的立法、司法活动的参与者等。当时有名的法律人除积极协助国家进行立法工作外，还担负着解释和答复法律上的疑难问题、指导当事人起诉等任务。公元426年，东、西罗马颁布《引证法》，宣布帕比尼安等五大法学家的解答和著作以及连同被他们引用过的其他法学家的著述具有法律效力，是罗马法的重要渊源。正是有这样一个将理论研究与实践活动相结合的法律人群体，罗马法才得以在系统性、完备性等方面不断提升，成为古代社会最为发达、完备、精深的法律体系。

3.开展法学教育，培养法律人才。共和国末期，罗马法学家获得了举办法学教育的权利。此后罗马法学家便广收门徒，传道授业，为罗马培养了大量精通法律的专业人才。罗马法学教育主要是培养学生的办案实际能力，除讲授理论知识外，法学家常令学生参与办案，以使教育联系实际。这种教育模式培养出来的法学人才，不仅通晓理论知识，而且具有较强的实践能力。罗马法律教育的发展，使得罗马法律界人才辈出，各种学说相互竞争，不同流派相互对峙，使罗马法得到了空前的发展，进而推动了罗马法的发展、完善和繁荣，并经受住了时间与空间的考验，演进为世界性的法。

综上所述，罗马法正是以罗马多元化的社会结构为前提，以发达的商品经济为条件，充分吸收自然法的思想成果，通过罗马法律人的积极行动逐渐发展、完善起来，并通过分权制衡的政治构架最终实现在现实社会生活中。罗马法适应了社会发展的需要，历经千年流转仍勃勃生机，最终成就辉煌的罗马法神话。

参考文献

[1] 江平、米健 著，《罗马法基础》，中国政法大学出版社，1987年版，第43页。

[2] [美] 莫里斯著，王学文 译，《法律发达史》，中国政法大学出版社，2003年版，第114页。

[3] 马克思 《马克思选集(第3卷)》，人民出版社，1972年版，第143页。[4] 李柏光 《市民社会：结构——功能的分析》，载《龙江社会科学》1996年第1期。

[5] 马克思 《马克思全集(第36卷)》，人民出版社，1975年版，第169页。[6] 朱寰 《世界上古中古史》，高等教育出版社，1998年版，第225页。[7] 马克思 《马克思全集(第4卷)》，人民出版社，1965年版，第121-122页。[8](古罗马)西塞罗著，沈叔平、苏力 译，《国家篇法律篇》，商务印书馆，1999年版，第101页。

[9](英)梅因 著，沈景一 译，《古代法》，商务印书馆，1997年版，第33页。[10] 参见 米辰峰 《多元并存与分权制衡：古罗马社会结构政制机制初探》，载：《烟台大学学报》2007年第1期。

[11] 周楠 著，《罗马法》，群众出版社，1983年版，第40页。

[12] 马克思 《马克思选集(第2卷)》，人民出版社，1972年版，第539页。[13] 参见 谭建华 《罗马法发达之成因探析》，载：《江西行政学院学报》2005年第1期

第四篇：罗马法精神及其现代意义

论罗马法精神及现代意义

裴朝甫

2011级 法律硕士（法学）

摘要：罗马法是对世界法律文明做出巨大贡献的法律体系，它对教会法和日耳曼法的形成都产生了巨大的影响，不仅作用于奴隶制社会与封建制社会，同时也促进了新的资本主义经济的形成，对后代欧洲地区的法、英、德、意等很多国家的法律产生了深远的影响。和其他的古代法律相比，罗马法颇为人们所称道，其理由在于不仅罗马法被视为现代民法的模范文本的事实（尤其是其私法），更在于从罗马法中体现出来的统领整个罗马法律制度的灵魂：罗马法精神。

关键词：罗马法，法的精神，私法精神，理性精神

罗马法是以罗马国家的存在为条件而产生的法律。更确切当的讲，罗马法(RomanLaw)是指罗马奴隶制国家的全部法律，存在于罗马奴隶制国家的整个历史时期，它既包括自公元前8世纪罗马国家产生到公元476年西罗马帝国灭亡这个时期的法律，而且还包括查士丁尼（Jus-tinianus，公元527—565年在位）时期东罗马帝国的法律。罗马法是由罗马奴隶制社会的经济基础决定的，反映的是当时罗马奴隶制国家的政治经济和社会状况。

大体而言，法的精神是指法律制度包含的法的观念，[1]是指支配法律现象和法律文化体系的价值信念系统，[2]是时代精神在社会法律领域的贯彻，是时代法律文化的内在精神特质，是对法律制度运行和发展起支配作用的法律价值基础，是一个民族法律价值的灵魂。[3]依上述界定，罗马法精神是指适应罗马社会商品经济交易要求、反映罗马时代文化特质与政治结构的抽象的观念性原则，这些观念性原则指导、统帅着罗马人的生活，包括法律生活；并且它们——尽管曾被历史尘封——能够被现代的人们从历史的故纸堆中发现，它们是私法精神和理性精神。

一、私法精神及其现代意义

讨论罗马法的私法精神，也许应该从公法和私法的划分开始。《法学阶梯》第1卷第1篇第4段：法律学习分为两部分，即公法与私法。公法涉及罗马帝国的政体，私法则涉及个人利益。在罗马法文本中，《法学阶梯》只论述私法，附加一些刑法和程序法的主题；《学说汇纂》也是如此；《法典》十二卷只有最后三卷涉及公法。[4]因此，仅从数量上而言，罗马法的大量篇幅皆为有关私法的规定。事实上，仅仅私法才是许多世纪以来人们认真注意的对象，公法好像就是个徒有其名的、无用的、甚至是危险的对象。罗马法没有我们所理解的宪法或行政法。私法条文的多寡只是从侧面说明了罗马人对个人利益的重视，还不能必然推论出罗马人已经具有了现代人的私权意识。但是在自然法精神的沐浴下，罗马人做到了这一点，其私法精神迄今为止仍为学者津津乐道。那么什么是私法精神呢？承认个人有独立的人格，承认个人为法的主体，承认个人生活中有一部分是不可干预的，即使国家在未经个人许可时也不得干预个人生活的这一部分。此即为私法精神的真义。[5]私法精神主要表现为平等原则和意思自治原则。

第一，体现罗马私法精神的第—个理念是平等原则。假如说罗马法制度是不平等的，那么这个结论几乎不需要论证，因为罗马法规定“一切人不是自由人就是奴隶”，阶级差别的存在是人类社会的最大不平等。既然如此，那我们缘何说罗马私法精神体现了平等观念、原则呢？因为尽管罗马社会是奴隶社会，但罗马法的制度安排却蕴含了平等性的因子，蕴含了对平等的朴素追求，不平等的瑕疵不应该掩盖平等的光辉。

罗马法首先是调整平等市民之间的法律制度。在罗马法中，“一切权利均因人而设”，但并非一切人均为罗马社会的权利主体。除了是人以外，还需具备其它基本条件：是自由的，而且就市民关系而言，还应当是市民。因此，凡是合乎上述三个条件的就可以成为罗马法上的平等主体。奴隶，一般不是权利主体而是权利客体，但是在取得自由人身份以后享有完全的权利能力，变成为自由人和罗马市民。即使是未出生的婴儿，也处于同新生儿完全同等的地位。

在罗马法中，从行为能力而言，精神病人和幼儿没有行为能力，未适婚人包括“近幼儿”只有限制行为能力，他们未经监护人许可不能履行某些可能使其财产减少的行为，而且在新法中，未成年人受到保护。奴隶虽然没有权利能力，但他拥有为主人的利益并以其名义履行适法行为的能力。除上述人以外，所有人皆可以因一定的法律事实或适法行为而取得或丧失财产。并且在此财产流转过程中，他们的地位始终是平等的，因为在罗马法中，在作为其核心的债务法里面基本上从当事人平等情况出发，不大考虑不平等人之间的合同。所以任何意思瑕疵包括障碍性错误、诈欺、胁迫、非法行为等有违平等原则的行为都为法律所否弃。

罗马人对平等的追求发展到后来逐步的侵蚀了奴隶制度和家庭制度。奴隶在罗马帝国后期地位已大大改善；罗马的已婚妇女在帝国时期实际上己独立于其丈夫，妻子可以自由地很容易地同丈夫离婚。家子也可以拥有自己的财产，如军功特有产；甚至帝国后期还规定了父亲在抚养子女方面的义务。总体而言，罗马法体现了朴素的平等精神。

第二，体现罗马私法精神的第二个体现为意思自治原则。意思自治原则意味着法律主体能够依自己的意志独立地作为或不作为，不受外部或其它人的干涉。但这种作为或不作为不能侵犯他人的合法利益和社会的利益。罗马法的原则“公法不得被私人简约所变通”、“私人协议不变通公法”即为意思自治的外部制约的表现之一。所以在《法学阶梯》中，自由的定义是：做一切想做之事的自然权利，以受法律禁止或强力阻碍为限。

在罗马的法律制度中，意思自治原则的体现较为广泛。例如，胁迫行为往往会导致其在法律上的无效、主体拥有一定程度上的遗嘱自由等。但能够较为成功地说明罗马法意思自治原则的也许是有关债的转移、变更以及契约制度。在罗马法中，最初债权同债务一样也向继承人转移，而且产生于私犯的债最可能也是可向继承人转移的。但是，它们不能以其它方式在不同的人之间相互转移，这是罗马法的原则。任何债权均可转让，无论产生于契约、私犯或其它债因。债可以转让的同时，也可以进行各种各样的变更。更能体现意思自治原则的也许是契约。在罗马法中，当事人可以依自己的意思来创设权利义务关系。在更为普遍采用的要式口约中，未来债权人独立地提出问题，未来的债务人自主地对应回答。比如：“你给吗？”“我给”、“你答应吗？”“我答应”、“你承保吗？”“我承保”、“你担保吗？”“我担保”、“你做吗？”“我做”。只要这些公式般的问答相互完全吻合，双方的债权债务关系即告成立。在合意契约、实物契约、简约和协议中，无处不能发现当事人独立自主地设权行为。

平等原则和意思自治原则作为私法精神的体现，一直以来就没有被人们所遗忘。相反，在当代社会尤其是当代中国，重提私法精神还有非同寻常的意义。

首先，被历代学者所提倡的私法精神彰显了—个共识性的前提，即对把法律两分为公法与私法表示认同，而这种法律的划分方法至今仍有其理论的和实践的意义。对法律进行分类是学者们乐此不疲的事情。公、私法的划分引导人们在法律学习、法律研究中对复杂的法律现象有较为清晰的全面把握；同时，它还揭示出法律有着不同的功能指向，其一指向“公”即国家，其二指向“私”即个体，这种二分法的利益功能指向有助于人们认识法律。

罗马法的私法精神还造就了这样一种信念；私权不应为国家公权任意粗暴干涉。某种意义上此限制了国家公权力的误用与滥用。虽然在罗马法中私人的合意不能违反国家的强制性规定，但同样国家强制力也不应蛮横地干涉公民之间的合意以及隶属于公民自身的基本权利。从自由资本主义时期的洛克、孟德斯鸠到法国的人权宣言和美国的独立宣言，皆对政府权力的扩张性、侵略性表示了怀疑和担心，并分别从理论上和制度上给予了切实地制约。现代社会全球性的国家干预的经济政策取代了自由放任经济政策，国家广泛运用立法、司法、行政手段规制和调节社会生活，司法管辖权的法律体系的多元化日益被单独的中央立法和行政法规取代，法与政治的关系日益密切，私权在强大的国家面前更显弱不禁风。因此，重提私法精神，再塑私人品格在当代社会尤显必要。

不惟如是，罗马私法精神的全球传播也激发了社会主体的独立意识，为主体摆脱各种形式的依赖关系提供了理论上的指导。平等原则的深入人心不但影响了罗马法律制度，在当代社会也激励着人们为达到这一目标而努力，它是人类摆脱依附的前提与基础；意思自治原则给予了主体自我行为的自由，主体有权利选择做什么或不做什么、如何做、和谁做等，此为主体摆脱依附性创造了现实可能性或提供了达到这一目标的手段。一句话，私法精神不会因时间而褪色。相反，在文明过程中它愈来愈为人们所珍重。

二、理性精神及其现代意义

罗马法包含丰富的理性，这是中世纪与现代人的共识。人们总是在不同的场合提醒我们罗马法是理性化身。

罗马法的理性主要表现为：法律推理与研究的方法、模范的法律制度、法律的分类模式和法典化倾向及成就。就法律方法而言，尽管罗马法学家在他们对法律的探索过程中是极其讲究实际的，他们将规则仅仅视为是对事情的简要陈述。但是，他们在公元2世纪和1世纪引进了希腊辩证推理方法，同时对一般的法律制度进行高度的抽象概括。其导致的结果是——正如马克思在他的《黑格尔法哲学批判》一书所说——“其实是罗马人最先制定了私有财产的权利，抽象的权利，抽象的人格权利。”“罗马入主要兴趣是发展和规定那些作为私有财产的抽象关系的关系。” [6]

模范的法律制度是罗马人值得骄傲的一面。罗马法中债的制度、物权制度、人格权制度历经二千年依然颠扑不破，为后人所青睐。确实，罗马法为后世提供了基本的术语体系，这从当代民法学的经典文本与古罗马经典文本之间的对比中可以发现大量的证据。另一方面，罗马法有关法律体系的分类也埋没了理性的光辉。首要的并且对后世影响极大的分类方法乃为公法与私法的划分；次要的则为自然法、市民法和自然法、市民法、万民法的分类模式。人们很难想象这种观点，即认为这种分类模式不是理性指引的结果。

也许最为突显的理性的表现为法典化倾向及成就。一般而言，“法典自身是高度理性的体现”[7]。事实上，罗马法开始于一部法典（十二表法），也结束于一部法典（优士丁尼民法大全）。法典化来源于对法律的普遍性和系统性的追求的冲动，这种追求的成功实现的前提在于人们承认人本身具有相当程度的理性，依据它人类能够认识、解决法律中的问题，从而最终达到法律的完美状态。因此，任何—部法典都散发出不同程度的理性气息，罗马法文本亦如是——近现代以来的法典编纂逃脱不出优士丁尼民法大全的事实即为此—观点的例证。

当然，古典时代罗马人的理性观念是古朴的——和现代相比。它在概念上属于一种自然理性，而在方法上则是一种形而上学的思辩理性。尽管如此，罗马法的理性精神迄今仍有借鉴意义。

尽管在今天看来，罗马人事实上还是比较关注对实际问题的探讨，但这一事实并不能抹杀罗马人非凡的抽象思维与逻辑能力。理性的力量尽管并不是无穷的，但其重要性亦不容忽视。在法律创制过程中，是以理性为先导还是以经验为先导是一个较为重要的问题。如果在立法中全部遵循“摸着石头过河”或成熟制定一个思路而不充分利用理性的超前性、预见性，有可能导致法律体系的互相矛盾、混乱并且可能产生立法严重滞后的状况，这对一个国家的法制建设而言颇为不利。

结 语

我已经粗略地探讨了罗马法的私法精神以及理性精神。实际上对这两者的讨论还略显单薄。原因一方面在于自己的能力及资料的来源有限；另一方面在于人为地割裂这两者的事实。事实上这两者并不是截然可分的，他们总是密切地结合在一起共同构筑为成熟的罗马法体系。

今天，当我们重新审视他们时，也许会发现许多当时已有的观念和制度并不比今天逊色。因此，当我们面对未来时，我们也许应当想一想昨天的情形以及昨天发展到今天的历程，同时思考这一情形及这一历程如何在可能的方向上演变为未来的目标。

注释：

[1]张乃根：《论西方法的精神：一个比较法的初步研究》，载《比较法研究》1996年第1期。

[2]公丕样：《法制现代化的理论逻辑》，中国政法大学出版社1999年版。第232页。

[3]刘旺洪：《利益衡平：现代市场经济的法的精神》，载《法制现代化研究》（第一卷），南京师范大学出版社1995版。

[4]阿伦。沃森：《民法法系的演变及形成》，李静冰、姚新华译，中国政怯大学出版社1992年版（1997年二次印刷），第207页。[5]谢怀轼：《从德国民法百周年说到中国的民法典问题》，载《中外法学》2001年第1期。[6]伯尔曼：《法律与革命》，贺卫方等译，中国大百科全书出版社1992年版，第

163-164页。[7]江平：《罗马法精神与当代中国立法》，载《中国法学》1995年第l期。

付建平

第五篇：罗马法精神及其现代意义

罗马法精神及其现代意义

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时间：2006-05-26 14:26

内容摘要：罗马法流传至今仍不减其影响，在于其蕴涵的罗马法精神。罗马法精神主要包括自然法精神、私法精神和理性精神。三者影响了现代社会中人们对法律的观点和对法律的研究方法，并且激发了当代人的社会主体意识。

关键词；法律精神；自然法精神；私法精神；理性精神

和其他的古代法律相比，罗马法颇为人们所称道，其理由不仅在于罗马尤其是其私法被奉为现代民法的模范文本的事实，更在于从罗马法中体现出来的统帅整个罗马法律制度的灵魂性内核——罗马法精神。

大体而言，法的精神是指法律制度包含的法的观念，[1]是指支配法律现象和法律文化体系的价值信念系统，[2]是时代精神在社会法律领域的贯彻，是时代法律文化的内在精神特质，是对法律制度运行和发展起支配作用的法律价值基础，是一个民族法律价值的灵魂。[3]依上述界定，罗马法精神乃指适应罗马社会商品经济交易要求、反映罗马时代文化特质与政治结构的抽象的观念性原则，这些观念性原则统帅、指导着罗马人的生活包括法律生活；并且它们——尽管曾被历史尘封——能够被现代的人们从历史的故纸堆中发现，它们是自然法精神、私法精神和理性精神。

一、自然法精神及其现代意义

说罗马法蕴含了丰富的自然法精神就象说教会法充满了上帝的意志—样不会令人怀疑。梅因说：“我找不出任何理由，为什么罗马法律会优于印度法律，假使不是有‘自然法’理论给了它一种与众不同的优秀典型”。[4]但是，如果要追问罗马法如何就体现了自然法精神，则需颇费一番口舌。

自然法首先表现为一种哲学思潮，此可在赫拉克利特、苏格拉底、柏拉图以及亚里土多德处略见端倪。其后，它被斯多葛派学者所继承，并与法律发生密切的联系，在此过程中发挥了至关重要作用的灵魂人物当推西塞罗。西塞罗教导我们说：

“真正的法律乃是一种与自然相符合的正当理性，它具有普遍的适用性并且是不变雨永恒的。罗马的法和雅典的法律并不会不同，今天的法律和明天的法律也不会不同，这是因为有的只是一种永恒不变的法律，任何时候任何民族都必须遵守它；再者，人类也只有一个共同的主人和统治者。这就是上帝，因为他是这一法律的制定者、颁布者和执行者”。[5]

西塞罗及其学说成为当时罗马社会的流行话语，此影响了罗马法学家。在公元6世纪的《法学阶梯》中我们可以直接目睹自然法被这些法学家嵌入罗马法中的效果。在《法学阶梯》第一、二卷里，罗马法被明确地区分为三部分；自然法、万民祛和市民法。自然法被界定为：自然法是自然界教给——切动物的法律。因为这种法律不是人类所特有，而是—切动物都具有的，不问是天空、地上或海里的动物。由自然法产生了男女的结合，我们把它叫做婚姻：从而有子女的繁殖及其教养。的确我们看到，除人而外，其它一切动物都视为同样知道这种法则。[6]

在罗马法文本中，这种直接赋予自然法以显明的力量的情形并不多见，但这并不妨碍我们得出罗马法受自然法精神的浸润的结论。因为罗马法学家把自然法哲学注入法律决不是采取机械的、教条的方式进行的。“如果我们只计算那些肯定归属于斯多葛派教条的法律条文的数目来衡量斯多葛派对于罗马法发生的影响，这将是一个严重虽然是报普通的错误”。[7]斯多葛派对于罗马法的贡献，“并不在于它们提供给罗马法的特殊论点的数量，在于它们给予它的单一的基本假设”。[8]这个基本假设被后人冠以“不言而喻的真理”——那就是：人是生面平等的，每个人都有追求生命、自由、财产和幸福的自然权利——法律的—切规定都必须以此为最高原则。

到此为止，我已经初步阐述了自然法渗透入罗马法这—事实。与此同时，有关自然法的概念及其内涵还未及说明，而这二者对于把握自然法精神是颇有助益的。

前已述及优氏《法学阶梯》对自然法的界定，但这仅仅是诸多版本中之一种而已。实际上，人们对自然法的理解从来就投有取得过共识；他们把它或者理解为某种物质、行为或概念的性格和品质；或者认为是宇宙的天然秩序及其体现的特征；或者是人与人之间特定关系的天然缘由，例如血缘关系；或者是人类的善良感情和普遍的道德意识；或者是理性。[9]透过这纷纷扰扰的争论，我们可以发现一些共同的东西。

首先，自然法不是为体现立法者意志而产生的，并且同公正和正义永远相符合。因此，自然法总是正义的衡量标准和保护伞。在现实中，某件事物或行为是否公正、正义，不局限于拿它和实定法相比较，更重要的是它是否符合于自然。与自然相符合便是自然的，因而也是正义的。此明显区别于实定法。一般而言，实定法“表现至少部分表现为立法者的任意创制的法”，[10]因而它是否公正、正义则是有待进—步确证——一般的说法是，它并不总是如此。

其次，与上述相联系，由于自然法的正义化身的形象以及自然普遍存在的理论，导致了自然法的普遍性的结论。从空间效力、对人效力而言，实定法只局限于特定的地区和特定的人，如罗马市民法只适用于共和国境内的罗马市民。而自然法穿越时间、空间的限制，不分种族、性别、财富、智力而适用于所有人，不拘是贵族抑或平民，自由人亦或奴隶，也不仅是现在如此，将来亦如是。在自然法慈祥的目光下，现实中的种种差异都已被自然法所过滤，剩下的都是同样赤裸的平等灵魂。

再次，由于自然法并不体现立法者的意志，人们可能会问：它是如何产生的?对这个问题照例有不同的答案。有人认为自然法产生于自然，有人认为其来源于上帝，亦有人认为其源自于人之本性，不一而足。但不管歧义是如何之大，他们都有一个共同点，即来源上的先验性。先验性赋予自然法以神秘性，而神秘性又往往与神圣性有着莫名其妙的关联。

历史地看，自然法观念虽历经数千年，其间命运多舛，但迄今仍有着重要意义。

首要的意义在于它为人们批评社会安排提供了参考坐标。

现代社会愈来愈趋向于认为实定法是唯一的法的渊源，从而导致法律沦为肆意统治的合法根据。这与罗马法是相违背的。在罗马法中，自然法与市民法二者是不一样的，市民法只是自然法抽象指令的具体化。自然法高于市民法，市民法必须以自然法为坐标和准绳。“法学家显明地把‘自然法’想象为一种应该逐渐吸收各种民事法律的制度”，[11]因为自然法是正义的化身。

自然法描绘的公正、正义的美丽图景，是人类文明进程的灯塔。在它的指引下，人类穿越历史的惊涛骇浪从野蛮走向文明。自然法是一种理想，一个座标，虽然并不能够(很快)实现，但它“能够提供一种用于评价国家法和限制政府权力的普遍性的准则”[12]；并且，“幸亏由于自然法观念的发明，对社会安排进行激烈批评才第—次了可能”。[13]所以梅因说：“这个概念的所以有其价值和作用，是因为它能使人在想象中出现一个完美法律的典型，它并且能够鼓舞起一种要无限接近于它的希望。”[14]

其次，自然法有助于确立法律信仰精神。

伯尔曼有言曰，“没有信仰的法律将退化成僵化的教条”，“而没有法律的信仰，„„将蜕变为狂信”。[15]这样的声音现在听起来仍震聋发馈。一个人没有信仰会导致狂妄，一个社会没有信仰会导致混乱。非法治国家自不待言，因为那里从来就没有法律信仰。法律只不过是治理的工具，必要时用一用，但不用也无妨。所以在那里，法律总是沦为人们的笑柄。即使是在法治国家，受各种现代思潮以及行政权力扩张的事实影响，法律信仰也正遭受严重的危机。因此，当前的形势与未来的目标要求我们确立法律信仰的精神，而自然法恰有志于此。

自然法是正义的法、理性的法，是与人的本性、自然本性相协调的法，因而自然法是神圣的法。在自然法面前，单个人是卑微的但是平等的。人们对正义的追求、对自身的认同产生了对自然法的信仰，历史上相继出现的古典自然法学派、复兴自然法学派的兴起即为明证。自然法与实定法之间虽有区别，但并没有不可逾越的鸿沟，两者皆为正义的绳索而捆绑——毕竟实定法是自然法抽象原则的具体化。因此，人们对自然法的信仰移情为对法律的信仰；信仰实定法是因为其中蕴涵的自然的正义，是对正义的顶礼膜拜。

再次，自然法为法律全球化提供了理论上的一个脚注。

当前法律发展的—个显明特征乃是法律的全球化运动。不同国家和地区在立法过程中相互借鉴与吸收对方成功的范例，两大法系之间也逐渐开始了其相互融合的实践。此种现象的成因或许很复杂，自然法也许能成为其中的一个脚注。

盖尤斯在《法学阶梯》中宣称：凡依靠法律和习惯统治的国家„„，部分地运用了为整个人类共有的法律„„。而自然理性在整个人类中确立的东西则是为全人类平等遵守的，它被称之为万民法(jus gentium)，因为它是万国适用的法律。[16]在盖斯看来：由于万民法是一个普遍的或者极为普遍的规则体系，所以万民法就是自然法(jus natural)。

既然自然法为整个人类所共有、为全人类所遵守，因而全球各个国家之间的法律趋同现象也就并不令人惊讶了。事实上，自然取得中的先占原则、男女关系中的自然婚姻以及贸易制度中的让与、买卖等，各国法律规定皆大同小异。因为它们都是与自然相—致的。相反，那些各国法律规定大不相同的原则是否都与“自然”相一致倒是值得认真探究的。

二、私法精神及其现代意义

讨论罗马法的私法精神，也许应从公、私法的划分开始。《法学阶梯》第1卷第1篇第4段：法律学习分为两部分，即公法与私法。公法涉及罗马帝国的政体，私法则涉及个人利益。在罗马法文本中，《法学阶梯》只论述私法，附加一些刑法和程序法的媒介性主题；《学说汇纂》也是如此，但在第1卷不成系系统地论了一些官员的职责；《法典》十二卷只有最后三卷涉及公法。[17]因此，仅从数量而言，罗马法大量篇幅皆为有关私法之规定。“事实上，仅仅私法才是许多世纪以来人们认真注意的对象，公法仿佛是个徒有其名的、无用的、甚至是危险的对象。罗马没有我们所理解的宪法或行政法。刑法也只是在私法周围发展，因而它基本上似乎是有关私人(犯法者和受害者或其家属)的事务，刑法实际上从未成为公法部分，从未达到私法那样的发展程度。”[18]

私法条文的多寡只是从侧面说明了罗马人对个人利益的重视，还不能必然推论出罗马人已经具有了现代人的私权意识。但是在自然法精神的沐浴下，罗马人做到了这一点，其私法精神迄今仍为学者津津乐道。那么什么是私法精神呢?承认个人有独立的人格，承认个人为法的主体，承认个人生活中有一部分是不可干预的，即使国家在未经个人许可时也不得干预个人生活的这一部分。[19]此即为私法精神的真义。私法精神主要表现为平等原则和意思自治原则。[20]

体现罗马私法精神的第—个理念为平等。假如说罗马法制度是不平等的，那么这个结沦几乎不需要论证，因为罗马法规定“一切人不是自由人就是奴隶”，阶级差别的存在是人类社会的最大的不平等。既然如此，那我们缘何说罗马私法精神体现了平等观念、原则呢?因为尽管罗马社会是奴隶社会，但罗马法的制度安排却蕴含了平等性的因子，蕴含了对平等的朴素追求，不平等的瑕疵不应该掩盖平等的光辉。

罗马法首先是调整平等市民之间的法律制度。在罗马法中，“一切权利均因人而设”，但并非一切人均为罗马社会的权利主体。除了是人以外，还需具备其它基本条件：是自由的，而且就市民关系而言，还应当是市民。因此，凡是合乎上述三个条件的就可以成为罗马法上的平等主体。奴隶，一般不是权利主体而是权利客体，但是在取得自由人身份以后享有完全的权利能力，变成为自由人和罗马市民。即使是未出生的婴儿，也处于同新生儿完全同等的地位。[21]所以保罗说：“当涉及胎儿的利益时，母体中的胎儿象活人一样被看待，尽管在它出生以前这对他人毫无裨益”。[22]

从行为能力而言，在罗马法中，精神病人和幼儿没有行为能力，未适婚人包括“近幼儿”只有限制行为能力，他们未经监护人准可不能履行某些可能使其财产减少的行为，而且在新法中，未成年人受到保佐。被禁治产的浪费人被等同于未适婚人。奴隶虽然没有权利能力，但他拥有为主人的利益并以其名义履行适法行为的能力。除上述人以外，所有人皆可以因一定的法律事实或适法行为而取得或丧失财产。并且在此财产流转过程中，他们的地位始终是平等的，因为在罗马法中，“在作为其核心的债务法里面基本上从当事人平等情况出发，不大考虑不平等人之间的合同”。[23]所以任何意思瑕疵包括障碍性错误、诈欺、胁迫、非法行为等有违平等原则的行为都为法律所否弃。

罗马人对平等的追求发展到后来逐步侵蚀了奴隶制度和家庭制度。奴隶在罗马帝国后期地位已大大改善；罗马的已婚妇女在帝国时期实际上己独立于其丈夫，妻子可以自由地很容易地同丈夫离婚。家子也可以拥有自己的财产，如军功特有产；甚至帝国后期还规定了父亲在抚养子女方面的义务。[24]总体而言，罗马法体现了朴素的平等精神。如果要追究这一现状的原因，那可能是一个比较复杂的问题，因为历史上的每一发展都是由许多同时发生的相互影响的因素决定的，而且要衡量其中某个具体因素所起的作用，往往也是困难的。

罗马私法精神的第二个体现为意思自治原则。意思自治原则意味着法律主体能够依己的意志独立地作为或不作为，不受外部其它人的干涉。但这种作为或不作为不能侵犯他人的合法利益和社会的利益。罗马法的原则“公法不得被私人简约所变通”、“私人协议不变通公法”[25]即为意思自治的外部制约的表现之一。所以在《法学阶梯》中，自由的定义是；做一切想做之事的自然权利，以受法律禁止或强力阻碍为限。[26]

在罗马的法律制度中，意思自治原则的体现较为广泛。例如，胁迫行为往往会导致其在法律上的无效、主体拥有一定程度上的遗嘱自由等。但能够较为成功地说明罗马法意思自治原则的也许是有关债的转移、变更以及契约制度。在罗马法中，最初债权同债务一样也向继承人转移，而且产生于私犯的债最可能也是可向继承人转移的。但是，它们不能以其它方式在不同的人之间相互转移，这是罗马法的原则。但这一原则在罗马法的历史发展过程中必须面对贸易的需要作出让步。既然债具有财产制度的明显特点，就不可能迟迟地不变为贸易的手段。因此后来，“任何债权均可转让，无论产生于契约、私犯或其它债因。”[27]

债可以转让的同时，也可以进行各种各样的变更。无论是为了减少、增加，还是为了根据各种原因改变其初始的效力，或者是为了在主债上附加配有自己的诉权但仍具有附属性的债。当事人可以通过“无形式简约”或要式口约按照自己的意愿对债加以变更。[28]更能体现意思自治原则的也许是契约。在罗马法中，当事人可以依自己的意思来创设权利义务关系。如在口头契约中的誓约、嫁资口约中，只要当事人作出允诺后，债即产生。在更为普遍采用的要式口约中，未来债权人独立地提出问题，未来的债务人自主地对应回答。比如：“你给吗?”“我给”；“你答应吗?”“我答应”；“你承保吗?”“我承保”；“你担保吗?”“我担保”；“你做吗?”“我做”。只要这些公式般的问答相互完全吻合，双方的债权债务关系即告成立。在合意契约、实物契约、简约和协议中，无处不能发现当事人独立自主地设权行为。

平等原则和意思自治原则作为私法精神的体现，一直以来就没有被人们所遗忘。相反，在当代社会尤其是当代中国，重提私法精神还有非同寻常的意义。

首先，被历代学者所传唱的私法精神的彰显隐含了—个共识性的前提，即对把法律两分为公法与私法表示认同，而这种法律的划分方法至今仍有其理论的和实践的意义。对法律进行分类是学者们乐此不疲的事情。公、私法的划分引导人们在法律学习、法律研究中对复杂的法律现象有较为清晰的全面把握；同时，它还揭示出法律有着不同的功能指向，其一指向“公”即国家，其二指向“私”即个体，这种二分法的利益功能指向有助益于人们认识法律。

罗马法高扬的私法精神还造就了这样一种信念；私权不应为国家公权任意粗暴干涉。某种意义上此限制了国家公权力的误用与滥用。虽然在罗马法中私人的合意不能违反国家的强制性规定，但同样国家强制力也不应蛮横地干涉公民之间的合意以及隶属于公民自身的基本权利。从自由资本主义时期的洛克、孟德斯鸠到法国的人权宣言和美国的独立宣言，皆对政府权力的扩张性、侵略性表示了怀疑和担心，并分别从理论上和制度上给予了切实地制约。现代社会全球性的国家干预的经济政策取代了自由放任经济政策，国家广泛运用立法、司法、行政手段规制和调节社会生活，司法管辖权的法律体系的多元化日益被单独的中央立法和行政法规取代，法与政治的关系日益密切，私权在强大的国家面前更显弱不禁风。因此，重提私法精神，再塑私人品格在当代社会尤显必要。

不惟如是，罗马私法精神的全球传播也激发了社会主体的独立意识，为主体摆脱各种形式的依赖关系提供了理论上的指导。平等原则的深入人心不但影响了罗马法律制度，在当代社会也激励着人们为达到这一目标而努力，它是人类摆脱依附的前提与基础；意思自治原则给予了主体自我行为的自由，主体有权利选择做什么或不做什么、如何做、和谁做等，此为主体摆脱依附性创造了现实可能性或提供了达到这一目标的手段。一句话，私法精神不会因时间而褪色。相反，在文明过程中它愈来愈为人们所珍重。

三、理性精神及其现代意义

罗马法包含丰富的理性，这是中世纪与现代人的共识。人们总是在不同的场合提醒我们罗马法是理性化身。盖伊·柯克雉尔认为：

罗马法不是我们的普通法，在法国不具有强制力，但它因被看成是理性。„„“求助于罗马法”，我们这个意思是说，求助于罗马法的灵活性和罗马法的理性，而不是我们迫于无可奈何。„„德·杜则认为法兰西习惯法和成文法才是我们的普同法，他把罗马法仅仅看成是写下来的理性。[29]

这样一种理性的罗马法给予后人的并不仅仅是一些可资参考和凭吊残章段句，相反，“罗马法的敕令和解答，无论是单个的或整体的，都构成了在罗马法学家自己心目中绝没有构成的一种书面自然法，一种书面理性，他们将罗马法连同《圣经》、教父著述以及教会的法律—起视为神圣的典籍。”[30]

罗马法的理性主要表现为：法律推理与研究的方法、模范的法律制度、法律的分类模式和法典化倾向及成就。就法律方法而言，尽管罗马法学家在他们对法律的探索过程中是极其讲究实际的，他们将规则仅仅视为是“对事情的简要陈述”。但是，他们在公元2世纪和1世纪引进了希腊辩证推理方法，[31]同时对一般的法律制度进行高度的抽象概括。其导致的结果是——正象马克思在他的《黑格尔法哲学批判》一书所说——“其实是罗马人最先制定了私有财产的权利，抽象的权利，抽象的人格权利。”“罗马入主要兴趣是发展和规定那些作为私有财产的抽象关系的关系。”

模范的法律制度是罗马人值得骄傲的一面。罗马法中债的制度、物权制度、人格权制度历经二千年依然颠扑不破，为后人所亲睐。确实，罗马法为后世提供了基本的术语体系，这从当代民法学的经典文本与古罗马经典文本之间的对比中可以发现大量的证据。另一“方面，罗马法有关法律体系的分类也浸淫了理性的光辉。首要的并且对后世影响极大的分类方法乃为公法与私法的划分；次要的则为自然法、市民法和自然法、市民法、万民法的分类模式。人们很难想象这种观点，即认为这种分类模式不是理性指引的结果。

也许最为突显的理性的表现为法典化倾向及成就。一般而言，“法典自身是高度理性的体现”[32]。事实上，罗马法开始于一部法典(十二表法)，也结束于一部法典(优士丁尼民法大全)。法典化来源于对法律的普遍性和系统性的追求的冲动，这种追求的成功实现的前提在于人们承认人本身具有相当程度的理性，依据它人类能够认识、解决法律中的问题，从而最终获致法律的完美状态。因此，任何——部法典都散发出程度不等的理性气息，罗马法文本亦如是——近现代以来的法典编纂逃不脱优士丁尼民法大全的事实即为此—观点的例证。

当然，古典时代罗马人的理性观念是古朴的——和现代相比。它在概念上属于一种自然理性，而在方法上则是一种形而上学的思辩理性。尽管如此，罗马法的理性精神迄今仍有借鉴意义。

尽管在今天看来，罗马人事实上还是比较关注对实际问题的探讨，但这一事实并不能抹杀罗马人非凡的抽象思维与逻辑能力。理性的力量尽管并不是无穷的，但其重要性亦不容忽视。在法律创制过程中，是以理性为先导还是以经验为先导是一个较为重要的问题。如果在立法中全部遵循“摸着石头过河”或“成熟一个制定一个”的思路而不充分利用理性的超前性、预见性，有可能导致法律体系的互相矛盾、混乱并且可能产生立法严重滞后的状况，这对一个国家的法制建设而言颇为不利。

重视理性的作用，在某程度上亦有助于法律专业化的目标实现。罗马时代法学家的作用空前高涨，他们的言论和观点被写进教科书和法典中。一般而言，法学家和法律职业者所受的训练足以使他们摆脱各种偶然性的支配，他们更多时候是依赖于他们所受训练，运用分析推理、辩证推理的方法来运作法律；并且，高瞻远瞩是他们区别于非法学家职业群体的标志之一。他们也重视经验，但他们不是用直觉去体验，而是理性地去分析、归纳、推理这些经验。总之，尽管他们的理性有限，但他们会最大程度地运用理性并且其结果总是大多符合于理性。

结 语

我已经粗略地探讨了罗马法的自然法精神、私法精神以及理性精神。实际上对这三者的上述讨论还略显单薄。原因一方面在于笔者的能力及资料的来源有限；另一方画在于人为地割裂这三者的事实。事实上这三者并不是截然可分的，他们总是密切地结合在一起共同构筑为成熟的罗马法体系。

今天，当我们重新审视他们时，也许会发现许多当时已有的观念和制度并不逊色于如今。因此，当我们面对未来时，我们也许应当想一想昨天的情形以及昨天发展到今天的历程，同时思考这一情形及这一历程如何在可能的方向上演变为未来的目标。

[1]张乃根：《论西方法的精神：一个比较法的初步研究》，载《比较法研究》1996年第1期。

[2]公丕样：《法制现代化的理论逻辑》，中国政法大学出版社1999年版。第232页。[3]刘旺洪：《利益衡平：现代市场经济的法的精神》，载《法制现代化研究》(第一卷)，南京师范大学出版社1995版。

[4]亨利·梅因：《古代法》沈景—译，商务印书馆1959年版，第45页。[5]E ·博登海默：《法理学：法律哲学和法律方法》，邓正来译，中国政法大学出版社1999年版，第14页。[6]优士丁尼：《法学阶梯》，张企泰译，商务印书馆1989年版，第6页。[7]同注[4]引书第32页。[8]同注[4]引书第33页。

[9]李静冰：《罗马法的哲学透视》，载《比较法研究》1992年第2期。[10]彼德罗·彭梵得：《罗马法教科书》，黄风泽，中国政法大学出版社1992年版，第14页。

[11]同注[4]引书第44页。

[12]昂格尔：《现代社会中的法律》，吴玉章译，中国政法大学出版社1994年版，第68页。[13]同上第71页。

[14]同注[4]引书第44页。

[15]伯尔曼：《法律与宗教》，梁治平译，三联书店1991年版，第47页。[16]同注[5]引书第16页。

[17]阿伦·沃森：《民法法系的演变及形成》，李静冰、姚新华译，中国政怯大学出版社1992年版(1997年二次印刷)，第207页。

[18]达维：《当代主要法律体系》1978年(英文版)第75页。

[19]谢怀轼：《从德国民法百周年说到中国的民法典问题》，载《中外法学》2001年第1期。

[20]王涌：《私权的概念》，载《公法》第1期(1999)，法律出版社1999年版，第398页。

[21]同注[10]引书第35-39页。[22]同注[10]引书第30-31页。

[23]弗兰克·闵策尔；《求大同：德国民法典立法的成果和错误》，载《中外法学》2001年第1期。

[24]同注[5]引书第18-19页。[25]同注[20]引书第389页。[26]同注[10]引书第31-32页。[27]同注[10]引书第316页。[28]同注[10]引书第328页。[29]同注[17]引书第34页。

[30]伯尔曼：《法律与革命》，贺卫方等译，中国大百科全书出版社1992年版，第169页。

[31]同上第163-164页。

[32]江平：《罗马法精神与当代中国立法》，载《中国法学》1995年第l期。