第一篇：法家传统是中国走向法治的障碍
法家传统是中国走向法治的障碍
现代法治是人类文明综合发展的产物，一个国家能否走向法治，不仅取决于其社会结构及国家制度等“硬件”方面的情况，亦在相当程度上受文化的影响。中国自上一世纪末便在西方的影响下出现了实行法治的要求，但时至今日仍处在走向法治的起点上，之所以如此，除社会历史等方面的原因外，与近百年的文化状况有很大的关系。在由外来冲击而引起的长期震荡中，中国既未能在立足本土文化的基础上实现传统文化向现代的转化，亦未于传统文化之外建构出新的文化系统，实行法治所需要的文化环境始终没有形成。因而在经过长期徘徊后重新开始走向法治之路的今天，我们面对的困难中仍有相当一部分来自文化，其中传统文化的影响是不得不加以正视的一个方面。
谈到中国传统文化与法治的关系，人们最容易提起的是历史上儒家的“德治”、“人治”与法家的“法治”之间的对立以及儒家的这种思想在现代的消极影响，似乎在传统文化中，儒家文化与现代法治最不相容，要检讨传统文化在中国走向法治中的负面作用，儒家应首当其冲。儒家之外，法家也因其主张“法治”而常被提起，但论者至多是强调此“法治”与现代法治之不同，很少有人专门检讨其对实现现代法治的负面
影响。在学术领域独树一帜的新儒家虽在肯定儒家价值的基础上，对儒家文化与现代文明的关系有种种论述，但涉及法治的内容尚不多见。儒、法两家作为中国传统文化的组成部分，与现代法治之间究竟有怎样的关系，对中国走向法治各有什么样的影响，仍是需要进一步探究的问题。下面仅就其主要方面提出一点粗浅看法。
一、儒家与法治的关系[1]
为了弄清儒家思想与法治的关系，首先需要对儒家思想的核心作一考察。长期以来，人们从不同的角度对儒家思想有过种种不同的概括，其中最为常见的是把“三纲五常”看作儒家思想的核心，并由此形成对儒家的基本看法。其实，这是很大的误会，本文第二部分中我们将说明，“三纲”的基本精神并非来自儒家，不能代表儒家的思想。笔者认为，根据儒家重道德的思想特征，可以将儒家思想的核心概括为道德至上。
首先，在儒家的思想中，道德是现实社会的最高规范，不仅人人都应遵守，国家也须以“德治”为本。最能代表这种思想的，是人们常引用的孔子关于德、礼、刑、政关系的论述：“道之以政，齐之以刑，民免而无耻；道之以德，齐之以礼，有耻且格。”[2]在孔子看来，道德是带有根本性的规范，治国应以道德为本，倘若道德毁坏了，其他规范就很难起作用，所以他又说：“人而不仁，如礼何？”[3]从这种思想
出发，孔子不承认与道德冲突的司法裁决，弟子公冶长因行正获罪，孔子并不认为其有罪，说：“虽在缧绁之中，非其罪也”，并将女儿嫁与公冶长。[4]孟子更进一步，在回答弟子假设的如舜父犯杀人罪舜应怎么办时，明确提出舜可抛弃其位，窃父而逃，[5]在他看来，孝作为伦理道德，是高于法律的。
其次，在儒家思想中，道德具有人生与社会价值的意义。道德追求既是达到人生与社会完美境界的起点，又是人生与社会的价值目标。儒家典籍中此种思想的表述很多。《礼记.礼运》中所描写的理想社会，就是一个道德高尚的社会：“大道之行也，天下为公。选贤与能，讲信修睦，故人不独亲其亲，不独子其子。使老有所终，壮有所用，幼有所长，矜寡孤独废疾者皆有所养。男有分，女有归。货，恶其弃于地也，不必藏于己；力，恶其不出于身也，不必为己。是故谋闭而不兴，盗窃乱贼而不作，故外户而不闭。是谓大同。”《大学》里的“三纲八目”，则强调了道德对个人的价值意义。“大学之道，在明明德，在亲民，在止于至善”。而欲达此目标，必须循着“格物、致知、诚意、正心、修身、齐家、治国、平天下”的路径，先解决个人道德修养问题，“自天子以至庶人，壹是以修身为本”。此外，孟子所说的“富贵不能淫，贫贱不能移，威武不能屈”的“大丈夫”境界[6]，以及“穷则独善其身，达则兼善天下”的做人处世原则[7]，都是这种思想的
体现。
第三，按照儒家的理论，道德具有先验的性质，并且是天道的体现。孟子说：“恻隐之心，人皆有之；羞恶之心，人皆有之；恭敬之心，人皆有之；是非之心，人皆有之”。“仁义礼智，非由外铄我，我固有之也”。[8]还说：“诚者，天之道也；思诚者，人之道也”[9]。道德是人本来就有的，因而可以通过内省达到道德的自觉，并可进而“知天”。“学问之道无他，求其放心而已矣”。[10]“求放心”，就是寻求、安放失落的道德本心，而此心乃天道的体现，所以“尽其心者，知其性也，知其性则知天矣”[11]。后世儒家也有类似思想，宋、明时期的陆、王“心学”，就是在继承孟子“尽心、知性、知天”说的基础上形成的。“天”在中国传统文化中，是具有超越性质的价值源头，既然道德源于“天”，就非人所可贬抑，从而使道德获得了至上的权威性。
道德在儒家心目中具有至为重要的地位，儒家的主要思想基本是围绕着道德至上这一核心而展开，其中包括曾长期被人垢病的所谓“人治”思想。不可否认，按现代的观念衡量，儒家在“人”与法的关系上，确有重“人”轻法的倾向。但这并不是儒家的主要特点，法家实际上也是把“人”置于法之上，只是所说的“人”与儒家不同，对法的作用强调得多一些而已。儒家这方面主张的主要特点在于，其所说的“人”是指有高尚道德的贤人君子，强调的是这种人在治理国家中的作
用。孔子说“为政在人”，荀子说“有治人，无治法”[12]，“有良法而乱者有之矣，有君子而乱者，自古及今未尝闻也”，[13]讲的都是这个意思。儒家思想的基本点，在于通过道德诉求解决社会问题，强调的是施政者品德的重要性，究其实质仍属“德治”，完全可纳入“德治”思想的范畴来考察。
从这一认识前提出发，首先应肯定，儒家思想作为产生于两千多年以前的思想文化，确实存在着与法治要求相冲突的一面。这种冲突主要表现在道德与法何者至上的问题上。现代法治的基本要求是法律至上，不仅在规范层面以法为最高权威，而且在观念上赋予体现人类基本准则的法以普遍价值的意义。而按儒家道德至上的思想，以仁义为核心的伦理道德是第一位的，处于价值与规范的最高层。在儒家看来，在作为理想社会的“大同”时代，由于人们道德高尚，是不需要法律的，只是到了道德已有些退化的“小康”时代，“大道既隐，天下为家”[14]，才产生了礼法，法并不是社会追求的价值目标；法与道德相比，处于末端地位，倘若法律规范和道德规范发生冲突，前者要服从后者。儒家的道德至上与法律至上是不同的理念和原则，具有互相排斥的性质。道德至上的思想本身就有轻视法的地位与作用，排斥法律至上的含义。因而在历史上，儒家主导的社会不容易产生法治的趋向，这是儒家思想不适合于现代法治要求的主要之处。
但这只是问题的一面。道德至上与法律至上既互相排
斥，同时又存在着相通和可调和之处。第一，它们都赋予有价值意义的规范以至上的性质，在这一点上二者是一致的。如前所述，按照儒家的观念，道德不仅是一种规范，而且具有价值意义。作为价值的道德包括两个层次。一是超现实的道德，即圣人的境界，在儒家生活的时代没有人能达到，只作为理想存在；一是现实道德，即人们在现实生活中可以追求的道德目标，如忠、恕、孝、悌、仁、义等。所以道德至上的思想，既包含着对道德作为规范的至上地位的认可，也包含着对道德不同层面的价值意义的推崇。法律至上也大致如此，被赋予至上地位的，并非仅为法律这种形式的规范，也包括法所具有的价值意义。在这一点上，不能不说二者间有某种共同性，存在着可调和的余地。第二，从道德与法的一般关系看，两者同为社会规范，并均有价值意义，但存在方式和所处层次不同，相比之下，道德更具有原发性和根本性，是法律的来源和根据之一。通常情况下，同一时空环境中的道德和法在价值层面是一致的。道德至上与法律至上的冲突，主要存在于规范层面，而不在价值深处，在现代条件下，以儒家道德至上的思想基础，接受法律至上的理念，不应十分困难，通过对道德与法律在价值与规范不同层面的重新安放，可以消除二者间的冲突，实现前者向后者的转化。因此，道德至上作为儒家的核心思想，并非绝对不能适应法治时代的要求。
此外，儒家还有一些思想与现代法治理念之间存在着相通或可调和之处。
其一，君权相对的思想。从历史经验看，能否排除居于法律之上的最高权力，是能否实现法治的关键所在，同时也是区分真法治和假法治，现代法治和工具主义“法治”的根本标志。生活在君主专制时代的儒家虽未提出君主权力应置于法律制约之下的主张，但却从另一角度否定了最高权力的绝对性(也即任性)于君主和臣民的普遍的价值标准，所有人都应遵守，只是身分不同具体的道德要求不同而已。所以孔子强调“为政以德”[15]，君主应按道德要求施政；孟子主张“仁政”，并提出“惟仁者宜在高位”，[16] 只有道德高尚的人才可以位居庙堂，治理国家。在君臣、君民关系上，儒家强调相互间的对应性，孔子提出“君使臣以礼，臣事君以忠”；[17]并认为君主欲使民恭敬、忠勤，自己必须庄重、孝慈、“举善而教不能”。[18]孟子则进一步提出：“君之视臣如手足，则臣视君如腹心；君之视臣如犬马，则臣视君如国人；君之视臣如土芥，则臣视君如寇仇。”[19]他所阐发的“民贵君轻”的民本思想，也体现了对君权至上的否定。在他们看来，君主的权力并非绝对，若君主无道，在一定条件下可用非常手段予以废除。孔子赞扬尧、舜禅让，肯定“汤、武革命”，孟子提出“暴君放伐论”，都是这种思想的体现，从而道德又成为君主权力合法性的来源之一。这种用道德限制君主权力，君权相对的思想，虽与现代法治一切权力均受法律制约的理论不可同日而语，且带有一定的理想主义色彩，但在限制最高权力这一点上，与现代观念是相通的，亦可经过转化而适应现代法治的要求。
其二，良法思想。现代法治的基本含义和要求之一，是法必为善法，即法必须符合社会公认的价值与准则。这既是法治理念的逻辑要求，也是实现法治价值的实际需要。倘若不问法之善恶，一概赋予其至上与统治的地位，那么就有可能导致暴政与社会黑暗。在这个问题上，儒家的倾向与现代法治的要求是一致的。按照儒家的理论，道德具有至上的性质，不仅人的行为要以道德为准，法律也必须符合道德，所以孔孟通过赞扬“先王圣人之法”而提倡良法，并把孝悌仁义等作为衡量法之善恶的基本价值标准。荀子说“君子者，法之原也”[20]，也隐含着法应符合君子要求的意思。此外，儒家人物反对重刑与苛政，以及主张亲属相为隐等，都显示了他们对良法的追求。他们虽未明确提出恶法非法，但要求法善的倾向是很明显的，比起恶法亦法的主张，更接近现代法治所包涵的法善理念。
总之，儒家思想作为一种产生于中国古代的文化，虽不可能与包括法治在内的现代文明直接吻合，但其中并不缺乏可适应时代要求而向现代转化的因子，其主要思想与现代法治之间并无不可调和的冲突，因而才出现了像新加坡那种步
入现代化后又尊崇儒家文化的现象。至于谈到儒家思想对中国走向法治可能发生的影响，则情况要复杂一些。在从先秦到清末的长时期中，儒家思想基本是以思想本体、官方意识形态、制度化形态和民间存储形态等四种方式存在和延续的，就思想本体而言，由孔孟所阐发的思想，并未原封不动地延续下来，从荀子到董仲舒，以至程、朱、陆、王，屡有变化，虽思想“道统”得以保存，但有些精神已经减弱或丧失。此外，如前面脚注中所述，由于儒家高尚典雅的特性和它在历史上的特殊地位，还存在着假托儒家的现象，有些与儒家不同甚至相反的东西也以儒家的面目出现，造成了真儒与假儒的混杂。而儒家思想在汉以后被意识形态化和部分制度化，又使其在传播中发生种种变异，真精神遭到篡改扼杀。[21]因而在儒家思想被奉为正统的时代，其精华就已有所丧失。至清朝崩溃以后，由于社会历史条件的变化，特别是20世纪后半期对儒家思想的批判和将儒家文化文物化，儒家思想在自觉层面的延续基本被切断，而非自觉层面的遗存又是支离破碎，泥砂混杂，“真儒”更是踪迹难寻。因此在中国走向法治的过程中，正宗儒家思想的影响不可能很大，在现实生活中发生影响的往往是儒家的变异和假冒的儒家。要改变这种良莠颠倒的状况，使传统文化中的良性因子得以弘扬光大，除以理性的精神承认传统文化的生命价值，并根据时代的要求加以调整外，似乎别无他途。在这方面，新儒家为复
兴儒家文化、“返本开新”而作的努力是很有意义的。
二、法家与法治的关系
在中国传统思想流派中，法家是最重视法律的，不仅对法有很多议论，并且在两千多年前就提出了“法治”的主张。由此造成一种错觉，似乎法家思想比儒家思想更接近现代法治理念，在中国走向法治过程中负面影响要少一些。
不可否认，法家重视法律，主张“法治”的思想，在形式上和现代法治有某种相似之处，二者并非不可类比。但从实质上看，法家思想与现代法治理念是完全不同的，以法家思想来对待现代法治，会出现无法调和的冲突。
第一，法家极端君主专制的理论本质上是反法治的。
民主与专制是两种根本对立的制度，真正的法治从来都是与民主连在一起的。在现代社会，自由、平等、民主、人权等，既是关于民主的理念，也是法治理念得以成立的基础。而专制制度从根本上讲，是反法治的。法家理论是一套以维护君权为核心，为君主谋富国强兵、长治久安之道的政治理论，其最大特点在于肯定君主的绝对权力。在法家看来，趋利避害是人的本性，人与人之间的关系是利害矛盾关系，因而君主必须拥有至高无上的地位和绝对的权力，方能统慑臣民，治理国家。商鞅说，“权者，君之所独制也，人主失守则危”，“权制独断于君则威”[22]；韩非子说，“王者独行谓之王”[23]，“势重者，人主之渊也”[24]，“主之所以尊者，权
也”[25]，“君上之于民也，有难则用其死，安平则尽其力”，“明主”对人民“不养恩爱之心而增威严之势”[26]，“威势之可以禁暴，而厚德之不足以止乱” [27]。李斯说，“明主圣王之所以能久处尊位，长执重势而独擅天下之利者，非有异道也，能独断而审督责、必深罚，故天下不敢犯也”，“是故主独制于天下而无所制也”[28]。由此可见，在法家心目中，君主的地位与权力是极端重要的，主张极端的君主专制是法家思想的核心，其所有理论都以此为前提而展开。商鞅的奖励耕战，富国强兵，“垂法而治”，慎到的重“势”理论，申不害的“人君南面之术”，韩非的法、势、术结合的理论，都是对君主专制制度的论证和理论设计。这种极端君主专制的理论不仅和现代民主理念格格不入，与儒家“民贵君轻”以及用道德限制君权的思想相比，也有明显的差别，很难通过调整而适应现代法治的要求。
第二，法家君权至上的思想与法律至上的理念根本对立。
权力至上与法律至上是两种完全不同的理念和制度，前者以个人权力为权威，赋予最高权力以最高与最终的支配力，最高权力可以支配包括法律在内的一切；而后者则以法为最高权威，一切权力都要受法律支配。二者无论在价值取向或实际选择上都是非此即彼的关系，绝无调和的可能。按照法家的理论，君主应拥有至高的地位和绝对的权力，君权
具有至上的性质，而法律不过是君主施政的工具，韩非子“抱法处势”的说法，典型地说明了法在法家心目中的工具地位。使用这一工具的主要目的是为了维护君主利益，而不是要制约君主。“法审则上尊而不侵，上尊而不侵，则主强而守要，故先王贵之而传之。”[29]因而在法家的言论中，可以看到许多诸如“壹刑”、“壹赏罚”等关于君主应如何很好地运用法律的说法，而很难找到到君主应该用法律反制自己的主张。有人引用管子《法治》篇中“君臣上下贵贱皆从法”一语，说明法家有君主应受法律制约的思想，其实这句话的前面还有“生法者，君也；守法者，臣也；法于法者，民也”一段，意思很清楚，君主“从法”即“生法”，对此，俞荣根先生在《儒家法思想通论》一书中已有辨析[30]。况且管子是否法家，尚有疑问。还有人根据法家“慎法制”的主张，认为法家有要求君主守法的思想，其实法家所要求的仅是君主严格以法治理臣民，并未超出“用法”的范畴。法家理论中，没有也不可能有将君主置于法律之下的思想，处于至上地位的只能是君主。如果说儒家的道德至上与法律至上之间尚有相通之处的话，那么，法家的君权至上与法律至上之间则很难找到共同之处，以君权至上的观念对处法治问题，至多只能导出工具主义的“法治”。
第三，法家缺乏现代法治所要求的平等思想。
现代法治所依赖的基础理念之一，是人人平等的观念。
只有人人平等，排除个别人有超越法律之上的特权，才能实现法律至上与法的统治。应该承认，中国传统文化中没有西方那种人格全面平等的观念，但这并不等于说中国古人一点平等的观念都没有，墨家的“兼爱”及儒家的“泛爱众”和人人都应守道德的主张，都隐含着某种不完整的平等意识。
法家思想中，最容易被认为有平等色彩的是其关于“刑无等级”，“法不阿贵”的主张。不可否认，在两千多年以前，能提出这样的主张，是非常可贵的，它对于推动古代法制向前演化，有不可抹煞的积极作用。但我们不能因此过高地评价它的平等意义。首先，这种主张没有把君主包括在法律可制裁的范围内。其次，从法家人物的有关言论看，其主张的真实含义，是贵族犯法和庶民一样给以刑罚处罚。商鞅说：“刑无等级，自卿相将军以至大夫庶人，有不从王令、犯国禁、乱上制者，罪死不赦”[31]，用语比较含糊，但仍可看出其强调的是自卿相以下，不论何人犯有死罪都要处罚。韩非子则表达得比较明确：“刑过不避大夫，赏善不遗匹夫”[32]，意即大夫犯法也要处刑，并不含有对不同身分的人同罪同罚的意思。再从与法家有密切关系的秦律来看，由云梦秦简可知，秦律中有很多照顾贵族官吏的不平等规定，如在官府中任职的官吏和有大夫以上爵位者，伍人犯了罪，不照常人连坐；少数民族的上层人物和有一定爵位的人及王室宗族犯罪可用金钱赎；[33]帮助秦人出境或除去名籍，有上造以上爵
位者只处以鬼薪，而公士以下则刑为城旦[34]；等等。法家人物对这些规定未见提出异议，而且其中有的规定（如关于连坐）很可能与法家人物有关。可见法家“法不阿贵”主张中所包含的平等意义是极为有限的。这种主张主要是针对过去“犯法为逆以成大奸者”出于尊贵之臣，而“法令之所以备，刑罚之所以诛”，却“常于卑贱”[35]的现象，为适应建立君主专制制度的需要而提出的，并不是出自平等观念。
从法家的基本思想看，是不讲平等的，这从韩非等关于社会几种基本关系的主张，即“三纲”说上可以看得很清楚。对于在中国历史上影响巨大的“三纲五常”，过去大都把它说成是儒家的东西，肯定者以此赞扬儒家奠定两千年民族文化根基，否定者痛批儒家纲常误国害民。其实，正如周辅成、余英时等学者指出的那样，“三纲”说主要是法家的东西。[36]早在董仲舒之前，韩非就曾说，“臣事君，子事父，妻事夫，三者顺则天下治，三者逆则天下乱，此天下之常道也，明王贤臣而弗易也”。还说，“父之所以欲有贤子者，家贫则富之，父苦则乐之；君之所以欲有贤臣者，国乱则治之，主卑则尊之”[37]，“男女无别，是谓两主，两主者，可亡也”；“女子用国”，“可亡也”[38]。在韩非之前，慎到也表达过类似思想。他说：“君臣之道，臣事事而君无事，君逸乐而臣任劳，臣尽智力以善其事，而君无与焉，仰成而已。”臣下应该为君效力，如果人君自任而躬事，臣不事事，则“谓之倒逆，倒
逆则乱矣”。[39]而在孔孟儒家心目中，这些被韩非等视为单向统摄与服从的关系，则是相互对应的。孔子讲“君君、臣臣，父父、子子”[40]，强调的是各守其道，各尽本分，即“父慈、子孝，兄良、弟弟，夫义、妇听，长惠、幼顺，君仁、臣忠”[41]，对双方都有要求。“三纲”的主要精神并非来自儒家，只是在推儒家为正统的过程中被人装上了儒家的外壳而已。而按照“三纲”的设计，则当时社会的几种主要关系完全是不平等的，可见法家并不讲究平等。
第四，法家对法律没有良善要求。
在法家著作中，涉及法律善恶的议论不多，比较典型的是慎到所说的“法虽不善，犹愈于无法”[42]。虽然不能仅据慎子一言就对法家这方面的主张下一判断，但从法家基本思想和相关主张可以看出，慎到此言并非出于偶然。法家理论是一种面对现实的政治理论，其与法有关的种种主张，大都是基于现实需要而发，而不是出自价值判断。在法家看来，法作为一种工具，主要看能否满足需要，而不在于良善与否。有人根据慎到、韩非等法家人物关于法律为“公”去“私”的言论，认为法家也有追求善法的思想。这种看法值得推敲。慎到的原话是：“故著龟，所以立公识也；权衡，所以立公正也；书契，所以立公信也；度量，所以立公审也；法制礼籍，所以立公义也。凡立公，所以弃私也。”[43]在这里，慎到将法制与度量衡放到一起，说明法制是用以建立共同规则的，并未涉及法是否应良善的问题，其所说“弃私”，也是就前面所列数项社会设施的作用而言，不能从中得出他认为法应良善的的结论。韩非子的话也属这种性质，他说：“夫立法令者，以废私也，法令行而私道废。”[44]讲的也是设立法令的目的及其作用，没说法应该如何。退一步讲，即便认为这类言论中隐含着法应立“公”废“私”的思想，也很难据此作出法家有良法思想的判断。“公”字一词，在古代典籍中含义很多，其中与“私”对应的意思有二，一是公共、共同之意，上引慎到之语中的“公”，就是此意；二是国家的意思，在先秦主要指诸侯的国家。这两个意思都不能作为判断法之良恶的标准。凡法都有国家属性，也都有共同规则的性质，如果说法有此属性即为良法，那世上就很难找出恶法了，所以不能由此认为法家有良法思想。从法家基本思想看，其所关注的是法律的现实效果，而不是其他，最能说明这一点的，是法家关于“重刑”的主张。在现代社会，刑之轻重，不仅牵涉到法律效果，而且事关公平与人道，绝无仅从效果考虑之理。古代儒家主张省刑，也不全是着眼于效果，亦有仁义道德上的考虑。而法家主张重刑，则基本是从效果出发。商鞅认为，“重刑轻赏，则上爱民，民死上；重赏轻刑，则上不爱民，民不死上”[45]，轻罪重罚，可禁奸止过。韩非认为，实行重刑，可“重一奸之罪而止境内之邪”[46]，收到杀一儆百的效果。因此他们力主重刑，而不考虑此种刑事政策与法律可能
带来的不公平与不人道。可见法家关心的，不是法之善恶，而是能否满足现实需要。这种观念与现代法治关于法必为良法的要求相差甚远。
以上几点，为法家思想与现代法治理念之间不能相容之处。至于长期以来经常被人称道的法家“法治”思想，如本文开头处所说，早已有人指出其与现代法治不同，俞荣根先生《儒家法思想通论》中，对法家“法治”与真法治之间的区别有明确的分析。关于二者间的不同之处，我们可以举出很多。如：现代法治要求法律至上，以法为最高权威，而法家“法治”则以君主为最高权威，法只是在君主之下有权威性；现代法治要求，法对所有的人有约束力，不承认任何凌驾于法律之上的权力，而法家“法治”则赋予君主以法律不能制约的特权；现代法治要求，法必须体现人类基本的价值与准则，保护人民权利，而法家“法治”则以法律适应君主治国需要为满足；现代法治系统中的法由民意机关产生，而法家“法治”中的法则出自君主。从根本处讲，现代法治与法家“法治”是两种完全不同的社会系统中的理念和制度，具有本质的差别。法家“法治”的根本特点，在于把法看作实施君主之治的“帝王之具”，此与现代法治保护人权，约束权力的精神正好相反。因此虽不能说法家“法治”思想中没有任何积极因素，但就其基本精神而言，是不能与现代法治相比的。
综上所述，法家思想与现代法治理念相差甚远，若以法家思想来求中国法治之实现，只能离法治越来越远。值得注意的是，法家思想作为中国传统思想文化的一个重要组成部分，并未完全成为历史陈迹，仍在现实中发生着影响。
从内容构成看，法家思想并不能构成系统的文化，因为它既不包含作为文化所应具有的完整的价值系统，又不能给社会提供系统的生活样式，其内容主要是一套政治理论，单就其本身的情况而言，不应具有很强的生命力。实际上在汉以后，它在公开的层面上也确实因“刻薄寡恩”而不怎么被人认可。但在中国特定的条件下，它不仅以一种特殊的方式延续下来，而且在某些方面还有超过包括儒家在内的其他思想文化的影响。之所以如此，主要是因为在中国延续两千多年的君主集权制度，其“硬件”部分及主要运行规则，都是法家设计的。法家给君主集权制度提供理论根据，君主集权制度给法家思想提供传播载体，而中国古代思想文化的多样性又使法家思想有了借其他文化的生命力而延续的可能，于是就出现了直露的和经过包装的法家思想一起延续，并对历史发生影响的状况。尽管西汉时就确定以儒家为正统，但法家的东西从未真正从君主的庙堂退出，历史上出现的“王霸道杂之”或“阳儒内法”等说法，都是对这种事实的认定。如果和儒家相比，在公开层面和社会理想领域似乎儒家的东西较有强势，而关系到制度和重大利害则往往是法家的东西起作
用。谭嗣同说“二千年来之政，秦政也，皆大盗也”，[47]虽是愤激之言，却也多少道出了一点历史的真情。但近百年来检讨传统文化的过程中，人们的主要注意力并不在法家身上，再加上制度层面的法家基础始终未能彻底清理，因而出现了儒家文化因一再被冲击而支离破碎，而法家的东西却得以保存的现象。就社会实际情况而言，妨碍人们接受法治理念的，主要不是微弱残留的儒家泛道德意识，也不是所谓儒家的“人治”思想，而是由法家思想中衍生出的权力崇拜和泛权力意识，以及法家工具主义“法治”的影响，中国走向法治过程中，文化传统方面存在的障碍主要来自法家。从经验看，在法治已成历史潮流的时代，一个重道德的民族走向法治并非十分困难，而一个崇拜权力的民族如不转换观念，则几乎没有实现法治的可能。因此，中国走向法治的道路将十分艰难。
[1] 需要说明的是，由于儒家思想具有无可辩驳的高尚性，且自汉以后一直居于正统地位，因而历史上假托儒家的现象较为普遍，人们通常所说的“儒”，往往包含着非儒甚至反儒的成份，如果不加区别，真假混为一谈，则问题很难讨论清楚。因而本文所说的儒，是就儒家的纯粹形态，即新儒家所说的“真儒”而言，主要是指由孔孟所阐发的儒家基本精神和思想，而不包括种种篡入的假儒和儒家的变异。
[2] 《论语.为政》。
[3] 《论语.八佾》。
[4] 见《史记.仲尼弟子列传》，《论语.公冶长》。
[5] 《孟子.尽心上》。
[6] 《孟子.滕文公》。
[7] 《孟子.尽心上》。
[8] 《孟子.告子上》。
[9] 《孟子.离娄上》。
[10] 《孟子.告子上》。
[11] 《孟子.尽心上》。
[12] 《荀子.君道》。
[13] 《荀子.致士》。
[14] 《礼记.礼运》
[15] 《论语.为政》。
[16] 《孟子.离娄上》。
[17] 《论语.八佾》。
[18] 《论语.为政》。
[19] 《孟子.离娄下》。
[20] 《荀子.君道》。
[21] 明初对孟子思想的阉割就是较有代表性的一例。明太祖朱元璋读《孟子》时发现该书有轻君思想，遂下令国子监撤去孔庙中孟子神位。后经劝谏恢复，又命人对《孟子》一书
大加删削，将所有被认为对君上不恭敬之处砍伐净尽，剩余部分编成《孟子节文》，刻板颁行全国学校。所删之处约占全书三分之一，规定“课士不以命题，科举不以取士”。见吴晗：《读史札记》，三联书店1956年版，第326—327页。
[22] 《商君书.修权》。
[23] 《韩非子.忠孝》。
[24] 《韩非子.内储说下》。
[25] 《韩非子.心度》。
[26] 《韩非子.六反》。
[27] 《韩非子.显学》。
[28] 《史记.李斯列传》。
[29] 《韩非子.有度》。
[30] 见该书第二章，广西人民出版社1992年版。
[31]《商君书.赏刑》。
[32]《韩非子.有度》。
[33] 见刘海年：《秦律刑罚考析》一文，《云梦秦简研究》中华书局1981年版，第180页、197页、202页。
[34]《睡虎地秦幕竹简》 文物出版社1978年版，第130页。
[35]《韩非子.备内》。
[36] 见余英时：《中国思想传统的现代诠释》，江苏人民出版社1989年版，第98—102页。
[37]《韩非子.忠孝》。
[38]《韩非子.亡徵》。
[39]《慎子.民杂》。
[40]《论语.颜渊》。
[41]《礼记.礼运》。
[42]《慎子.威德》。
[43]《慎子.威德》。
[44]《韩非子.诡使》。
[45]《商君书.去强》。
[46]《韩非子.六反》。
[47]《仁学》卷上。
第二篇：法家法治思想的历史意义
法家法治思想的历史意义
文章提交者：利中国加贴在中国历史铁血论坛http://bbs.tiexue.net/bbs73-0-1.html
历史发展到今天，当代中国的法制建设已步入正轨，并且有着明确的目标：即依法治国，建设社会主义法治国家。这就让我们联想到了法家思想的法治理论，早在数千年前，法家思想的先驱们就树立起了“法任而国治矣”[1]“法律政令者，吏民规矩绳墨也”[2] “法令者民之命也，为治之本也”[3]诸多法治思想。可以说，法家思想，虽然内容及其丰富，但其中最精彩，最集中的就是法治理论了。从形式上看，法家的法治理论与中国当代的法治理论具有很多相似之处，比如都主张以法为本，强调立法和执法的重要性，强调法律在国家中的重要地位，主张法的公开性﹑平等性﹑客观性和稳定性。对比古今法治，我们可以从中得出很多有借鉴意义的结论。
法家所讲的法是君主立法，且强调法治的目的，是为了君主的利益，而我国现代的法治观念是与公民的意志相联系，与民主相一致。法家认为：“法生于君”。[4]“法审则上尊而不侵。”所谓君主以法制臣，“使其群臣不游意于法之外，不为惠于法之内，动无非法”所谓贤臣必须“无有二心”“顺上之为，从主之法，虚心以待令而无是非”[5]。“圣人之治也，审于法禁，法禁明著，则官法；必于赏罚，赏罚不阿，则民用官。官治则国富，国富则兵强，则霸王之业成矣。霸王者，人主之大利也”[6]。甚至提出：“法不信，则君行危矣”[7]，即即使他提倡法的平等适用，也还是为了保护君权。而我国的法治理论的首要内涵，即人民主权原则，国家的一切权力属于人民。我国《宪法》第2条规定：“中华人民共和国的一切权力属于人民。”“人民行使国家权力的机关是全国人民代表大会和地方各级人民代表大会。”这说明我国的立法权掌握在人民手中，是高度民主的。而且在当代，依法治国的理念已深入人心，我国的依法治国，就是指“广大人民群众在党的领导下依照宪法和法律办事，通过各种途径和形式管理国家事务，管理经济文化事业，管理社会事务，保证国家各项工作都依法进行，逐步实现社会主义民主的制度化，法律化，使这种制度和法律不因领导人的改变而改变，不因领导人看法和注意力的改变而改变。”[8]由此可见，我国法治社会的贯彻，是建立在民主制基础上的。
法家思想中，法的主要内涵是刑，“凡所治者，刑罚也。”而且这个“刑”还是“重刑”。重刑主义是秦立法司法的指导思想，法家认为，少数人的善良无补于整个社会之治，法家治国关注的是大多数的人，治国不能以治良民的方法治奸民，而是要以治奸民的方法治良民，“国以善民治奸民者，必乱至削；国以奸民治善民者，必治至疆”[9]。在这一思想的指导下，商鞅主张治国莫若用重刑，对犯罪不管轻重，一律从重处罚，他说：“胜法之务，莫急于去奸，去奸之本，莫深于严刑。”[10]，目的就是用重刑震慑住人们的犯罪行为，是“刑重者民不敢犯”[11] “人有祸则心畏恐，心畏恐则行端直，行端直则思虑熟，思虑熟则得事理。”[12]。而且，但我国现代刑法，则坚持罪刑相当原则。罪行相当原则的含义是：凡多大的罪，就应承担多大的刑事责任，法院判处刑罚，相应的也要作到重罪重罚，轻罪轻罚，罪刑相称，罚当其罪。我国《刑法》第五条就规定：“刑罚的轻重，应当与犯罪分子所犯罪行和承担的刑事责任相适应。”我国现代的法治观点，更多地倾向于“法律的效力是以它所引起的爱戴和尊重为转移的，而这种爱戴和这种尊重是以内心感到法律公正和合理为转移的。”（罗伯斯庇尔），而且，我们也逐渐认识到，“在刚刚摆脱野蛮状态的国家里，刑罚给与那些心灵僵硬的印象应该比较强烈和易感。为了打倒一头狂暴的扑向枪弹的狮子，必须使用闪击。但是，随着人的心灵在社会状态中柔和感觉能力的增长，如果想保持客观与感受之间的稳定关系，就应该降低刑罚的强度。[13]。我国现代法治已觉悟到，人们所苦的并不仅是重刑，轻刑亦为人们所苦，过重的刑罚指挥导致人们的厌恶和憎恨。切不可把刑罚的效力于过分的严厉性混淆起来，前者与后者是完全相反的，一切人们都赞助公正的温和的法律，一切人都反对残酷的法律。
法家思想中，法的主要目标是打击“小人”，严厉惩罚反抗专制君主统治的臣民。而我国现代的法治则更多的以保护公民之间的平等与自由，保护公民的基本权利为主要目的。法家思想中，所谓“民本，法也。故善治者塞民以法。”[14] “过匿则民胜法，罪诛则法胜民。民胜法，国乱。法胜民，兵强。”[15]。这些都非常蝼蛄的点明了法治的目标是使老百姓不敢有丝毫的反抗，所谓“行刑，重其轻者，轻者不生，则重者无从至矣。” “严刑者，民之所谓也；重罚者，民之所恶也。故圣人陈其所畏以禁其邪，陈其所恶以防其奸，是以国安而**不起。”[16]这些，一语道破了加重处罚，严厉镇压民众的反抗，人民就不敢触犯法律，结果也就达到了法治的目标。但是现代的中国法治注重对公民权利的保护。自我国走向真正的法治之后，国家十分重视用法律保护公民的权利。国家除了通过制定各种法律明确规定公民在政治，经济，社会生活中享有的各项权利外，还建立健全了权利救济制度。立法机关通过颁布《行政复议法》《行政诉讼法》《国家赔偿法》，而且在《刑事诉讼法》中规定无罪推定原则，从制度上较好的解决了防范行政机关和司法机关滥用权力和对已发生的侵权损害给予赔偿的问题。
法家思想中，对于法本身并没有严格的要求，即它不追求法本身的良﹑恶，只要是君主的意志，就要严格执行。尽管法家也强调法必须顺乎自然，合乎民心，“明主之道忠法，其法忠心”[17]，但是就法是否合乎正义，法家始终站在君主一边，提君主利益辩护。但是我国的现代法治要求发必须是良法，必须符合公平正义的思想，只有好的法律，才能作为治理国家的基础，才能达到实施法治的目的。
法家思想的法治理念是“以法治国”，而我国现代的法治理念是“依法治国”。虽然仅有一字之差，却已经有了本质上的差别。在中文中，“以”和“依”的含义就不同，前者主要有“用”“拿”的意思；后者则主要是“依靠”“依从”“按照”的意思。这样，我们就可以发现，法家所强调的法治，实际上是把法作为治理国家的工具和手段，作为统治者的为政之具和统治策略，因此很明显的打上了人治的烙印，这样的法治，即成为人治的法治，专制的法治，最终即归于人治主义一途。而我国的依法治国原则，则是把法作为一种文明价值的体现，作为一种文明理念的灌输，作为占社会主导地位的普遍观念和内在精神，它要求在法治状态下，通过对国家和政府的权力和责任的科学规划，对公民权利和义务的合理配置，在法律秩序的层面，人们普遍的依据法律规则，制度，原则去从事各种政治，经济，文化和社会活动，形成一种严格有序，井井有条的状态，并使违法犯罪现象大为减少。在这种法治中，人们要树立的是法律至上的观念，而且这种观念追求的是民主，平等，自由和正义的价值。
但是，我们要本着辩证唯物主义的观点来看待问题，用现代法治的视角来看待法家理论时，自然不应忘记它的种种缺陷，但是我们也应认识到，法家思想中有些部分在今天仍然具有普遍价值和指导意义，能够为我们建设社会主义法治法家所借鉴利用。
1）“法不阿贵，刑无等级”，反对特权
法家的刑无等级思想是基于当时领主贵族特权猖獗，守旧势力严重阻碍改革进行的社会状况下而产生的，“不别亲疏，不殊贵贱，一断于法”[18]是对这种思想的最好总结，法家主张适用法律要做到“法不阿贵，绳不挠曲，法之所加，智者弗能辞，勇者弗敢争。刑过不避大臣，赏善不遗匹夫”[19]在守法上，强调平等性，君主，臣民都应守法。“故明主使法择人，不自举也；使法量功，不自度也。”[20]。商鞅说：“守法守职之吏又不行王法者，罪死不赦，刑及三族”[21]，“法者，君臣之所共操也”[22]，“法之不行，自上犯之”[23]。这些反特权主张，在当时贵族特权登记制度的社会条件下无疑是振聋发聩的时代呐喊，当然，如前文所说，君主专制下的法治不可能真正实践到避免所有特权，但是不可否认的，在当代人有少数人特别是领导干部，总以为有特权在身，以权试法，而法家这些法特权的思想，无疑是具有先进教育意义的。
2）“明法去私，反对以私害法
“明主之道，必明于公私之分，明法制，去私恩。”“私义行则乱，公义行则治。”[24]。法家强调，法律是公正无私的，不能因亲近友好而随意赏赐。情感不能代替法，个人的好恶，恩怨情仇都必须服从法，天下为公则天下大治。法家强调法的公正性原则，主张行法，司法必须公正无私。商鞅认为，严格依法办事，这就是“公”，反之为了私利而损害法的施行，这就是“私”，法就是要奉公去私。他说：“君臣释法任私必乱。故立法分明，而不以私害法则治。”[25]。君主和大臣都放松法度，依任私议，国家必定混乱。确定法律就是为了明确人们言行的当与不当，即“明分”，只有保证了法的公正性，不以私害法，国家才能走上有序的轨道。“夫信法度而任私议，皆不类者也”“故公私之交，存亡之本也”。[26]。法家的另一位代表人物慎到对此也有很好的阐述，他说：“法之功，莫大于私不行。„„今立法而行私，是私与法争，其乱甚于无法。„„故有道之国，法立而私议不行。”[27]，慎到还认为，公正是立法，执法的第一要义，法律公正就要抛弃一切徇私和偏私的做法。“故蓍龟，所以立公识也；权衡，所以立公正也；书契，所以立公信也；度量，所以立公审也；法制礼籍，所以立公义也。凡立公，所以弃私也。”[28]。应该说，法家的这种观点对现实具有很强的指导意义，以私害法的情况在我们当今社会仍是屡见不鲜。我们应借鉴法家“明法去私”的思想，执法必严，公正办案，铲除“人情官司”“权钱交易”等问题，有法必依，违法必究，不徇私情，秉公执法，保护人民的合法利益和国家利益。
3）“法与时移”，制定完备的法律体系。
法家主张“法与时移”，立法要适应时代的发展和社会要求。商鞅说：“故圣人之为国也，不法古，不修今。因世而为之治，度俗而为之法。故法不察民之情而立之则不成，治不宜于是则行之则不干。”[29]韩非子也认为：“法与时转则治，治与事宜则有功。„„时移而治不易者乱。”[30]所谓“古今异俗，新故异备”，而“世异则事异”，“事异则备变”。虽然我们所处的时代背景与法家所处的时代背景有着本质上的差别，但时代却同样在不断变化，因此，作为现代法制运行首要环节的立法，也需要及时制定，修改和废除，以适应社会主义市场经济体制的发展要求，这是我国民主法制建设的主要任务，也是实现依法治国的基础。改革开放二十多年来，从数量上来看，我国制定的法律是比较齐全的，较建国前有了很大的进步，以宪法为核心的有中国特色社会主义法律体系的框架已基本形成。这一系列法律，法规的出台和实施，促进和保障了我国改革开放与社会主义市场经济的发展，但由于各种原因，我国目前的法律体系还不够完善。如：现在我国行政权被滥用的现象还比较严重，而行政救济权利的途径却很有限；与市场经济主体有关的法律制度，如：债券法，反垄断法等法律制度还不太完善，因此，我国应不断完善现有的法律体系，对缺失的部分应当补充制定，来保障人民的权利，促进经济的发展，适应社会的新变化，新发展和新要求。
4）法要“布之于众”，提高全民的法律意识
法家强调，法作为治理国家的依据，一旦制定，就要以成文的形式出现，“使之明白易知”[31]，“布之于众”，并争取做到“家喻户晓”，让“全民皆知其所避就”[32]，而今天，我们仍把普法，提高全民的法律意识放在重要的位置，广大领导干部应该带头懂法，守法，护法。然而，现实情况却不尽如人意，一些干部无视法的存在，认为权大于法，因此，提高广大党员干部的法制意识已经迫在眉睫。在一部分人民群众中间，同样存在着法律意识淡薄，遇到法律问题，首先想到的是找关系，托熟人，甚至进行钱色交易，而不根据法律寻求解决的途径。这样造成的结果是社会资源的浪费和办事成本的提高。因此，当务之急，党和国家应充分利用各种宣传载体，如：电视，报纸，网络来普及法律知识，并且坚持进行法制教育，使全民树立起法律至上的理论。
------------------[1] 《慎法》
[2] 《管子·七臣七主》
[3] 《商君书·定分》
[4] 《管子·任法》
[5] 《韩非子·有度》
[6] 《韩非子·六反》
[7] 《韩非子·有变》
[8] 江泽民：在中国共产党第十五次全国代表大会的报告《中国共产党第十五次代表大会文件汇编》人民出版社1997版，第31页
[9] 《商君书·去疆》
[10] 《商君书·开塞》
[11] 《商君书·画策》
[12] 《韩非子·解老》
[13] [意]贝卡利亚《论犯罪与刑罚》[M]
[14] 《韩非子·画策》
[15] 《商君书·说民》
[16] 《韩非子·奸劫弑臣》
[17] 《韩非子·安危》
[18] 司马迁《史记·太史公自序》
[19] 《韩非子·有度》
[20] 《韩非子·有变》
[21] 《商君书·赏刑》
[22] 《商君书·修权》
[23] 《史记·商君列传》
[24] 《韩非子·饰邪》
[25] 《商君书·修权》
[26] 《商君书·修权》
[27] 《慎子逸文》
[28] 《威德》
[29] 《商君书·壹言》
[30] 《韩非子·心度》
[31] 《商君书·定分》
[32] 《商君书·修权》
第三篇：法家“法治”与现代法治之比较
法家“法治”与现代法治之比较
【关键词】 法家“法治” 专制 现代法治 民主制度化
【摘要】
法家“法治”主张用“严刑酷罚”来统治社会，现代法治与其有着本质的区别，具有特定的全新的内涵。法家“法治”是维护封建统治阶级专制统治的工具，其目的在于维护权力，现代法治与民主紧密相联，目的在于保障权利，在罪与刑，法与德方面二者也有重要的区别。
【正文】
法家是产生于战国时期，代表新兴地主阶级利益，主张“以法治国”的学派。战国时期法家思想发展大致分为两个阶段。第一阶段从战国初期至战国中期，这一时期的法家可称为前期法家，主要代表人物有李悝、慎到、申不害、商鞅等，第二阶段是战国末期，这一时期的法家可称为后期法家，主要代表人物有韩非和李斯等。在学术上，前期法家代表人物各自主张的重心不同，分为“重势”派（如慎到）、“重术”派（如申不害）、“变法”派（如商鞅）等。后期法家则以韩非为代表，将法、术、势三者结合起来，集法家思想之大成，对后世影响较大。
法家是我国古代先秦诸子中最重视法律及其强制作用的一个学派。法家主张“法治”，反对礼治，与儒家学派是根本对立的。现代法治有着特定的内涵，与我国古代法家的“法治”有本质的区别。本文就我国古代法家的“法治”和现代法治进行比较，以便批判继承我国古代法家的有益的法律文化和思想，从而深化对现代法治及其“依法治国”战略的认识。
一、法家“法治”与专制相联，现代法治与民主相联
何为法治？简单的说就是依法办事，依法治国。就是社会的各个领域的活动都有法可依，并且严格的按照法律的规定来进行，如果谁违反了法律规定就必须承担相应的法律后果。现代意义的法治是如何产生的？它是在资产阶级反对地主阶级、资本主义与封建主义的斗争中产生的，其目的在于巩固革命斗争的胜利成果维护资产阶级专政。各国资产阶级革命取得胜利后，都纷纷通过制定宪法和各种法律来限制王权，保障公民权，限制政府权力，保障公民权利，把国家的政治生活、经济生活和社会生活的方方面面都通过法律的形式加以规定，把社会各种主体的权利义务都通过法律规定加以明确。各主要资本主义国家都实行三权分离和相互制衡，以天赋人权为基础，宣称“主权在民”和“法律面前人人平等”，如作为1791年法国宪法序言的《人权宣言》明确规定：“凡未经法律禁止的行为既不得受到妨碍，而且任何人都不得被迫从事法律所未规定的行为。”“法律是公共意志的表现。全国公民都有权亲自或经由其代表参与法律的制定，法律对于所有的人，无论是实行保护和处罚都是一样的。在法律面前所有公民都是平等的。”美国宪法规定，未经正当法律程序，不得剥夺任何人的生命、自由和财产。我国宪法和法律规定了国家的一切权力属于人民，国家的立法权属于最高的人民代表机关，法律是人民意志的体现，人民依靠宪法和法律来治理国家，一切国家机关都必须依法行政。“人民主权”、“基本人权”、“权力制约”和“法治原则”是当今世界各国都普遍确认的宪法原则，这四大基本原则是现代民主宪政体制的基本支柱。可见，现代法治是与民主紧密相联的。当然我们也应该看到社会主义国家的法治和资本主义国家的法治，社会主义的民主和资本主义的民主是有本质的区别的。法家的“法治”理论对于社会发展进步所起到的促进作用是毋庸置疑的。法家的主要成就在于在我国政治思想中强化了法的概念，并宣扬了贵族平民在法律上的平等。如“法不阿贵”、“刑过不避大臣，赏善不遗匹夫”等思想都有一定的积极意义；此外，法家的“法治”思想，采取“世异而事异”的变法态度，这对推动社会的进步也有一定的作用。但是，法家的“法治”不是现代意义上的法治。法家的“法治”本质是人治和专制，皇帝言出法随，言出法废，皇帝就是法，就是王法。法家的“法治”是以君主专制独裁为主的中央集权，法律的权柄完全操持在君主手中，是君主实行专制统治的工具与手段；法家的“法治”是以惩罚为核心，其目的是为了维护皇权和统治人民。
二、法家“法治”重刑轻罪，现代法治罪刑均衡
法家学派是我国古代最重视法律及其强制作用的一家，它主张轻罪重刑，主张用“严刑酷罚”来治理国家，这是法家“法治”思想的一个重要特点。法家认为重刑的作用主要不在于刑罚的对象，而在于由此产生的社会影响，也就是重刑所产生的威慑作用，商鞅说“重刑连其罪则民不敢试，民不敢试则无刑也。”“重一奸之罪而止境内之邪，此所以为治也。”“行刑重轻，刑去事成，国强；重重而轻轻，刑至事生，国削”，主张对轻微的犯罪行为，处以严厉的刑罚，如窥视宫殿者要受膑刑，路上拾遗的要遭断足，甚至对往路上倒灰这样的小过，都要处以脸上刺字的刑罚，对其它犯罪的处罚的残酷就可想而知了，认为只有重刑才能止奸、除暴、平乱。而当代世界各国刑法都普遍规定了罪刑均衡原则。强调罪和刑的相适应，就是犯多大的罪，就应承担多大的刑事责任，法院就应判处其相应轻重的刑罚，做到重罪重罚，轻罪轻罚，罚当其罪，罪刑相称。罪刑均衡原则是人类法治文明进步的反映，也是现代法治的公平、公正、正义的价值体现。现代的法治不仅强调罪刑均衡，而且轻刑化成为当代刑法的发展潮流，轻刑化表现在两方面：一是非犯罪化，就是对一些社会危害不大的行为不再规定为犯罪；二是轻刑罚化，就是降低一些犯罪的法定刑幅度，使整个刑事制裁体系缓和化。
三、法家“法治”维护权力，现代法治保障权利
我国古代法家的“法治”与现代法治精神相去甚远。法家的“法治”主要是封建帝王以法（刑）治民、防民的统治术，没有任何民主成分，也没有什么权利可言。法家的“法治”虽然强调以法来管束削弱贵族势力，但根本目的在于将权力集中在君王手中，法律保障君主的专制权力。商鞅说过：“夫利天下之民者，莫大于治；而治莫康于立君，立君之道莫广于胜法。”（《商君书·开塞》）意思是说：天下大治是给予民众最大的好处，要达到天下大治，确立君主的权威最为重要，而确立君主的权威最有效的办法，就是发挥法律的作用，严刑去奸。
《管子·重令》也说过相类似的话：“令重则君尊，君尊则国安；令轻则君卑，君卑则国危。故安国在乎尊君，尊君在乎行令。”认为重视法律、巩固君主权威和国家安定三者的关系密不可分。韩非更进一步指出君主要依靠法律“独制四海之内”，特别是以法律控制臣下：“人主使人臣虽有智能，不得背法而专制。”（《韩非子·明法》）以法律来控制臣下，君主专制而臣下不得专制。法律之上的仍是君主、皇帝的权力，所谓“出口即法，下笔乃律”，君王可以超越法律之上，凌驾于法律之外，这样的法实质是权大于法的王法，是实行专制统治的工具，而非人民权利的保障，因而它谈不上真正的现代意义上的法治。
现代法治要限制、规范政府权力，保障、发展公民权利。权力是从哪里来的？是由权利产生的，权力要为权利服务受权利制约。权力和权利是法治运转的两个轴心。历史经验表明，法治建设愈发展，权力愈受到规范和约束，权利愈得到保障和发展。规范权力、发展权利是宪法的基本精神，也是现代法治建设的最基本的原则，应当作为实现依法治国基本方略、实现法治现代化的关键环节和着力点。由于历史和现实的原因，我国实现法治化只能选择“政府推进型”的发展方式。政府要发挥积极的作用是毋庸质疑的。但是，必须看到，以往我们在各种依法治理活动中一直比较重视政府的管理，强调运用权力管理他人，而对权力的运行则疏于规范，缺乏有效的监督和制约；同时，对公民和法人的义务规定较多，对其权利重视不够。推进依法治国，必须把依法治权、依法治官摆在突出的位置，把保障和发展权利作为自己的根本使命。必须深化对依法治国基本方略的认识，坚决摈弃那种以法“治民”、“防民”的传统法治观念，牢固树立权力要受到规范和约束、权利要得到保障和发展的现代法治观念。江泽民同志在“七一”重要讲话中着重提出并多方面阐述了人的全面发展的思想，丰富和发展了唯物史观，开辟了马克思主义的全面发展学说的新境界，实现人的全面发展应该成为现代法治社会的重要的价值目标，在法治建设方面，就是要随着社会经济的发展而不断的发展和保障人们的各种权利和自由，使应有权利、法定权利和实有权利达到统一。
四、法家“法治”把法律看作是唯一有效的治国工具，而现代法治则具有特定的内涵
法家认为法是由国家制定和公布的用来规范人们行为的成文规范，它包括赏与罚两种手段，法家所谓的“法治”实际上是封建地主阶级统治和压迫广大劳动人民的工具，统治阶级实行严刑酷法，目的就是要“重一奸之罪而止境内之邪”，对劳动人民实行统治，维护统治阶级的社会秩序。法家的“法治”是以“好利恶害”的人性论为基础的，在法家看来趋利避害是古往今来人人固有的本性，所以治理国家不能靠道德说教，只能靠法治。法家认为要实行法治就必须实行赏和罚的两手，认为行赏施法是贯彻法令唯一有效的手段。可见，法家的法治是统治阶级手中用来治民的工具，是领导人手中挥舞的大棒。
现代意义的法治是指统治阶级按照民主原则把国家事务法律化、制度化，并严格依法进行管理的一种治国理论、制度体系和运行状态。它具有特定的含义，它指的是法律之治，是以法律为依椐的“治”，具体说来是立法的民主化，执法的公正严格，不允许有任何党派、组织和个人凌驾于法律之上而有法外特权。现代法治的基础是“主权在民”和“人民主权”，法是人民意志的体现和反映，法治的出发点和落脚点在于“保障权利”。法律面前人人平等是现代法治的最基本的价值观念。
五、法家“法治”反对德治，而德治是现代法治的题中应有之义
法家的“法治”，主张“以法为本”。主张“不务德而务法”，认为只能“以力服人”，法律是“禁暴”、“止乱”的工具，法律是最有效的，甚至是唯一有效的统治方法，“禁暴止乱”不能依靠德行来感化，而只能使用暴力。“法治”学说是法家法律思想的核心，“法治”学说是建立在法家的人性论和发展进化的历史观的基础上的。法家认为人的本性是恶的，人的本性是“好利恶害”或“就利避害”的，并且认为人的恶性是不可改变的，道德教化是无济于事的，统治者只有善于利用这种人性，以法令规定才有效。针对儒家“亲亲”、“父父”、“子子”的宗法等级制，他们提出人人“皆挟自为心”，认为人的自私自利的本性是不可能“化性起伪”的，即使亲子之间的关系也是如此。这样只有以力制力，以严刑重罚治国御民，才能建立“六亲相保，终无寇贼”的社会秩序。韩非子认为，“威势之可以禁暴，而德厚之不足以止乱。”（《韩非子·显学》）他认为，只有实行严刑峻法才能止奸，才能防止违法犯罪。法家的“法治”是针对儒家的“德治”而提出的一种治国思想，法家的“法治”重法轻德，主张用严刑酷法来治国，他们轻视德的作用甚至是反对德治的。
现代法治主张依法治国，但它并不轻视道德的作用，认为德治是现代法治的应有之义，现代法治重视法律的作用也重视道德的作用，认为法律和道德都是调整人们的行为的不同的社会规范，它们分别在不同的社会领域起作用，不可相互替代。所以现代法治并不排斥和反对德治，主张法、德结合的法德兼治，现代法治主张要树立法律的权威特别是宪法的最高权威，法律受到人们的普遍尊崇，不允许任何人有超越宪法和法律规定的特权，现代法治认为儒家重视“德治”，法家重视“法治”，各有其合理的积极因素，可供我们借鉴；但儒家的轻法思想和法家的轻德思想，则是应该批判舍弃的。我们应该走出传统，不能拘泥于历史上的“德治”、“法治”之争，而应赋予法律与道德以新的时代意义，坚持法制建设与道德建设的协调发展。坚持依法治国和以德治国相结合。
[参考文献]
[1] 曾宪义。中国法制史[M].北京：中国人民大学出版社，2000.[2] 陈君丽，曾尔怒。外国法律制度史[M].北京：中国政法大学出版社，1997.[3] 石泰峰。当代世界法律和中国法制建设简明教程[M].北京：当代世界出版社，2002.[4] 武树臣，李力。中国法律史[M].北京：中共中央党校出版社，2000.[5] 张晋藩。中国法制史[M].北京：群众出版社，1988.
第四篇：关于我国古代法家“法治”思想浅析
[论文关键词]法家 古代法治 现代法治
[论文摘要]法家的“法治”传统思想包含着以法为本、因时而制、明白易知、刑无等级、强国富民等内容,与现代法治具有一定意义的契合,对现代法治是有所助益的。但是我国古代法家的“法治”思想,与现代意义上的法治相距甚远,如治吏治民不治君、君主至上、重刑思想等很多封建性糟粕,也可能成为现代法治的障碍。因而对法家的思想必须进行批判和分析,做到古为今用。
我国古代法家是战国时期代表新兴地主阶级利益,主张“变法”和“以法治国”的学派。其主要代表人物有:李悝、慎到、商鞅、韩非、李斯等。“法治”是法家法律思想的核心。他们主张将新兴地主阶级的利益和要求制定为“法”,以“法”作为治国和统一天下的主要方法,即所谓“以法治国”[1]P147、“垂法而治”[2]P163。法家的思想影响了我国古代整个封建社会,我国最早将“法律”二字连用是从法家开始的。自秦汉开始的封建统治者都在统治实践中一定程度上采纳了法家的主张,实行过一定程度的”法治”。然而,无论是从法治的主体、客体还是从其内涵、目的等方面来比较,法家的“法治”与我国现代法治都是不能相提并论的。
一、法家法治思想中的积极因素
1、法家的“明法论”思想。法家所主张的法治,是将法律公之于天下。“务明易”是指法令一定要明白易知,便于遵守。商鞅认为法令的对象是愚蠢的民众,如果太“微妙”,连聪明智慧的人都看不懂,怎么能让民众实行呢?因此他说:“圣人为法,必使明白易知。”[2]P423韩非也提出了“三易”:“易见”即容易使人看见;“易知”即容易使人懂得;“易为”即容易使人执行和遵守。作到了“三易”,就能确立起君主的信用,发挥出政令的效用,使法令得到贯彻。[3]P70法家还主张“以法为教”,官吏和人民都必须学习法律。尤其是向主管法令的官吏学习法律,由司法官员宣讲、解释法律,使天下的人都“知法”。这种使天下吏民知法不犯的思想,有助于增进国家的安定和统治秩序的稳定,一直为后来历朝历代所承袭,对今天的法治建设也有积极的意义。
2、法家的“因时立法”的思想。他们认为,历史在不断发展变化,社会在向前发展,时代变革,社会条件不同,国家的法制和统治方法也应作相应的改变。商鞅提出:“上世”可以靠“亲亲”,“中世”便只能靠“仁义”;而到了“下世”,“亲亲”与“仁义”都已行不通了;“今世”更不能沿用这些旧的方法。其结论是“不法古,不修(循)今”,必须“当时而立法”[2]P143。在立法原则上法家也提出了“循天道、随时变、量可能”。指立法要符合自然规律,适应时代的要求和社会的实际,考虑实行的客观可能性。所谓“法与时转则治,治与世宜则有功”[3]P165;“法与时移而禁与能变”[3]P165;“随时而变,因俗而动”[1]P148等等。这些思想在今天也是有进步意义的。现代法治虽然提倡保持法律的稳定性,但遵循客观规律、社会现实,不断地修订现有的法律也是无可争议的。
二、法家法治思想中的消极因素[!--empirenews.page--]
1、法家的“君主至上”思想。法家都是把法律当作最高统治者个人统治的工具,他们认为法能保障和加强君主至尊地位与专制权力。首先,法家认为立法大权必须全部收归君主。“事在四方,要在中央;圣人执要,四方来效。”[3]P17君主有至高无上的地位,有独一无二的权力。
法、术、势三者紧密结合乃法家思想的集大成者韩非所倡导,他认为君主为了达到自己的统治目的,是可以充分利用这三要素的。“法”指法令,“势”指权势、权力,“术”指统治策略和手段。三者之中,法令最为重要,必须“以法为本”而兼顾势、术。韩非明确地指出:“人主之大物,非法则术也”[3]P131、“抱法处势则治,背法去势则乱”[3]P135、“君无术则弊于上,臣无法则乱于下,此不可一无,皆帝王之具也。”[3]P137他还强调推行法术必须占有权势地位。可见他还是对君主重权势与术,而对臣民则强调严刑峻法,轻罪重罚,以此来实现君主集权的专制政体。法律是君主的统治工具,君主本人不必被自己制定的法律所累。古代法家倡导的“法治”是“君主专制”。而我们现代法治却是民主的,把法当作权力控制的手段、途径。法治意味着控权制度的存在。法律高于权力,法律至上是现代法治的重要内容。法律对权力的控制,是现代法治的基本特征。
2、法家的“以刑去刑”的重刑思想。在这方面,商鞅第一个系统提出“禁奸止过,莫若重刑”的重刑论。主要包括:其一,在刑罚与赏赐的内部关系上,他强调刑主赏辅,赏赐仅仅是刑罚的辅助。他说:“夫刑者所禁邪也,而赏者所以助禁也。”[2]P138其二,“刑不善而不赏善”。他认为法的任务在“治奸人”,而不在“治善人”。对付“奸民”的手段只能是“重刑”。刑罚重,民众就不敢犯法,这样便都不敢做坏事,就使全国的民众就变“善”了,这叫做“不赏善而民善”。其三,轻罪重罚。他指出:“行刑,重其轻者,轻者不生,则重者无从至矣。”认为加重对于轻罪的刑罚,便不致产生轻罪,重罪更无从出现。这种公然否定罪刑相适应、向人民炫耀暴力、滥施淫威的观点,表明了新兴地主阶级及其“法治”与人民在本质上的对立关系。韩非也发展了商鞅的重刑主张,认为重刑是符合人的“好利恶害”的本性,是“禁奸”的有效手段,是“爱民”不是伤民。也就是要使人民在严刑峻罚面前心惊胆寒不敢犯法。[3]P143商鞅等法家代表人物的这种观点,后来成为秦始皇推行严刑峻法的理论基础。在整个封建社会也有深远的影响。这种残酷镇压人民的做法,“以刑去刑”的重刑主张,无论在理论上还是实践中,都是不可取的。与现代法治的“民主、自由、平等、人权、理性、文明、秩序、效益与合法性”是格格不入的。[1][2]下一页
三、法家法治思想中既积极又消极的因素
1、法家的单纯“法治”的思想。“法治”是针对儒家的“礼治”、“德治”提出的。儒家主张“以德服人”,轻视法律的强制作用,法家针锋相对,主张“以力服人”,“法治”是最有效的方法。现代法治却认为“以德治国”和“以法治国”两者并不矛盾,道德是制定法律的基础和根本,它从正面引导人们向上向善,告诉人们应该做什么,怎么做才是正确的、合乎天理和人道的,只有这样做才能被人们普遍接受和尊敬;如果相反去做,就会受到人们的鄙夷。而法制是推行道德的约束和保障,它从反面制恶制暴,告诉人们不能做什么,如果做了,就要受到相应的制裁。应该说道德规范是指导人民行为的根本原则,是一个国家的社会行为基本准则,是一个民族的精神支柱。“德治”和“法治”是一个事物的正反两个方面,单独强调任何一个方面,都是要顾此失彼的。当然,法家的“法治”思想符合封建制确立时期的时代要求,与儒家的“礼治”相比更为积极进取。[!--empirenews.page--]
2、法家的“治吏”思想。法家也把治吏放到相当重要的位置,提出了“明主治吏不治民”[3]P113的观点。还提出“刑无等级”这一在执法和适用法律上治吏的思想。商鞅提出“刑无等级,自卿相将军以至大夫庶人,有不从王令,犯国禁,犯上制者,罪死不赦。”[2]P280韩非强调“法不阿贵”、“刑过不避大臣,赏善不遗匹夫”、“不避尊贵,不就卑贱。”[3]P42只有君主依法治吏,才能“禁奸臣”。法家的治吏思想在规范权力和防止权力的滥用上与现代法治具有一定的一致性。两者的目的都在防止权力的懈怠与权力的滥用。法家的治吏思想对于倡行法治具有一定的积极意义。但是,法家的治吏也有它消极的一面,它不是现代法治意义中的权力控制。两者的主体是不同的,法家的治吏的主体是皇帝,而法治中的权力控制的主体是人民。两者的对象是不同的,法家治吏的“吏”是不包括最高权力拥有者——皇帝的,而法治中的权力控制所要控制的是除人民及其终极权力之外的一切权力与权力拥有者。
3、法家的“民本”思想。“好利恶害”的人性论,是法家“法治”的理论基础。法家认为,法不是天造地设的神物,而是人性民情的反映。韩非指出:“凡治天下,必因人情。人情有好恶,故赏罚可用;赏罚可用,则禁令可立;禁令可立而治道具矣。”[3]P149“因民情”是指法律的制定要以人对物质利益的追求为基础。商鞅说:“人情好爵禄而恶刑罚,人君设二者以御民之志,而立所欲焉。”[2]P175表面看来,人性理论和强调立法上因民情、重民、利民的这种民本思想考虑的是人民的需要与愿望。这种传统的民本思想在现代社会依然很有影响力,它在一定程度上可以对民主起到引入的作用。而且,民本思想绝对比单纯的专制思想要进步得多。但是,这种思想实际上是要将法律变成操纵人民切身利益的手段,为统治者所用,不同于现代法治中的民主思想,而且“民本思想”毕竟是“君权思想”之下的产物,它骨子里包含的并不是现代民主与法治。如果将民本理解为民主,那么民本就会成为民主的障碍,从而影响法治。因此,必须理性地对待这种民本思想。现代法治的民主思想是指必须运用法律从社会层面上保证人民的民主权力与民主权利,实现社会普遍的民主。法律保护人民民主权力与民主权利的民主才是完善的。
总之,法家的“法治”与现代法治有着本质的区别。法家的“法治”是为了“治民”、“治吏”,即“法治”的主体是皇帝,客体是民众和官吏;“法治”的内涵在于以严刑峻法来威慑百姓,实行法治的目的是要“定分止争”,使老百姓服服贴贴地屈从于专制统治。而现代法治主体是全体人民,客体是各项国家事务和各种社会生活。现代法治的基本内涵是:社会生活的基本方面和主要的社会关系均纳入法律的轨道,接受法律的治理;法律有至上的权威;国家的权力依法行使;公民在法律面前人人平等;公民的权利、自由和利益受到保护等等。对法家的法治传统思想,一方面要看到积极的一面,即它的很多学说有助于中国现代法治的启动;另一方面要批评它消极的一面,警惕它给我们现代法治建设带来障碍。
第五篇：走向法治演讲稿
各位老师、同学们：
上午好！今天我在国旗下讲话的题目是《普及法律维护正义》。
一天，119接警中心接到报警电话，称某小区发生火灾，消防官兵迅速赶到现场，却并未发现任何火灾现象。而此时，该市北面一个化工厂却真的发生了火灾，由于消防官兵未能及时赶到，扑救不够及时，造成了重大损失。事后经过调查，第一个报警电话原来是一名小学生处于好奇制造的恶作剧。一个小小的恶作剧竟然对社会造成了如此严重的危害！恶作剧的背后，透露出公民法律意识的淡薄。
知法、懂法、守法、护法是良好的品质。作为一名现代少年，更应该从小树立法律意识，掌握法律常识，在用法律保护自身利益的同时，更要维护法律的权威。
12月4日是全国一年一度的“法制宣传教育日”。建国以来，我国已相继出台了300多部法律法规，“依法治国”也已被庄严地写进了我国宪法。正是法律的存在，才让我们的社会变得秩序井然，才有六一儿童节我们和父母在游乐场里快活地游玩，春节里亲人团聚，举国欢庆。法律惩治犯罪，维护正义，为我们的健康成长筑起了一道保护墙。同学们，从今天开始，和我们一起加入到法制宣传志愿者的队伍中来吧，做到爱国、敬业、诚信、友善、自由、平等、公正、法治、富强、民主、文明、和谐，为实现依法治国的伟大战略，贡献才智！
谢谢大家!
点击咨询 