宪政与分权读书报告

第一篇：宪政与分权读书报告

《宪政与分权》读书报告

● 胡桂芳

本书是一部关于西方历史上宪政与分权学说发生、发展和演变的专论，作者通过回顾西方近三个世纪的分权学说史，在过去与现在之间建立了一种联系。它表明了分权学说作为一种政府理论，始终没有为一个有效稳定的政治制度提供一个足够的基础，但它的演化反映了西方世界中赋予三种支配性价值的重要性，那就是效率、民主和正义，这些价值仍然是今天西方社会不可忽视的价值，同时，它一直想要努力解决的问题，即一方面要控制权力的行使，另一方面又要保证政府的有效运作，也仍然是今天西方社会所面临的问题。

在这里，作者选取了三个均以权力分立作为它们立宪政府基础的国家——英国、美国和法国来进行考察。这三个国家在分权学说的历史上基本上遵循了相同的历史进程，有着许多相同的历史遭遇，但它们不同的传统、革命历程和政治情境，以及受不同的主导学说和理论的影响，又决定了它们将走着一条非常不同的道路。

一、分权学说在英国

无论从理论还是政制实践上来看，英国都可视为是近代分权学说的发源地。

在17世纪中叶以前，关于分权的理论都只是一些分散的思想碎片。分权的观点最早可以从古代政治思想家们关于法治和法律至上的观点中看出，从亚里士多德到14世纪的马西里乌斯，他们都认为只有两种统治职能，即制定法律的职能和执行法律的职能，而且从上帝神启法律到统治者制定法律再演化到立法权或立法职能，其间又掺杂了许多其他的观点。如自然法理论、法律的命令理论、博丹的主权理论。同样，执行权则与司法权始终交织在一起，有的将王权分为统治权和司法权（P24），有的将统治权分为立法权和执行权，直到17世纪中期，始有人提出立法、司法和执行三分的观点（P28－29），但这里的司法是指作出判决，执行仅指执行法院的判决而言。这些混乱的关于职能划分的观点直到孟德斯鸠才得以实现向现代意义的完全转化。

与分权的古代观点不同，混合政体的古代理论，从柏拉图的《理想国》到纪哈林顿的《大洋国》（1656年），1都得到了广泛的赞美。混合政体的中心旋律是君主制、贵族制和民主制的混合（P31）。其意在通过社会中不同阶级参与统治来防止某个阶级独揽权力，进行暴虐统治，实际上是一种有限政府的理论。这种理论在君主统治的社会里是一种有利于中产阶级的理论，所以，它在英国成了新贵族和上升中的资产阶级与国王相妥协的政制形态，并且始终占据了英国政制理论的首要地位，而权力分立只是一个从属的、第二位的要素。

权力分立是在国会与国王的长期争战中引入英国政治生活的主题的。并开始与混合政体理论相结合。（P36－37）英国内战的早期，查尔斯·赫尔勒、菲力普·亨顿2两人的思想对此产生了很大的影响。而后来的米尔顿、萨德勒、戴利森3等则主张纯粹的分权学说。但长期国会的现实和克伦威尔摄政的失败，证明了没有制约的立法至上和纯粹的分 12 这些古代思想家还有亚里士多德、波利安比等。P32－33。

其中赫尔勒认为混合政体的三种要素：国王、贵族院和平民院，应当置于同等的地位，还第一个提出来关于机构的职能划分的任何理论都具有的基本问题：如果立法机关限于仅仅通过法律的话，那么它有什么来保证它的命令将被恰当地执行呢？亨顿认为，政府的三个要素，如果其中有一个占主导地位，将会有一个更稳定的政制。但这种混合不能强大到足以推毁君主制。于是他主张授予君主悬制否决权，主张立法权分享（实际上主张君主至上）。3 戴利森还看到了法官的独立并行使相当独特的职能这一点，P42。

邦宪法的制定提供了丰富的素材和经验。8其中最重要的两点是：第一、大陆会议式的大会制政府被拒绝了，它在独立革命时期曾起过非常重要的作用，但它集中行使政府一切权力可能带来的威胁使各州放弃了这一作法；第二，纯粹分权学说被拒绝了，它曾先后在宾夕法尼亚州、佛蒙特州作为它们立宪政府的基础，但接踵而至的内部剧变同时宣告了它的破产。当然，也有一些非常重要的东西保留了下来，如权力恰当分立的思想、制衡的思想、人民授权的思想、设置两院制的思想、司法审查的思想（P147）等等，并且这些思想在美国国父们那儿得到了很好的整理，1781年，杰佛逊出版了《弗吉尼亚州札记》（P142），强调了权力不仅只是分立，而且要受到其他权力的积极制约和约束。在1787年的制宪大会以及《联邦党人文集》中，詹姆斯·威迩逊和麦迪逊等人更加精辟地阐述了权力分立和制约平衡的思想，他们强调了人民至上的观点、强调了建立一个统一的联邦的重要性、以及联邦与州分权的思想等等。（P148－162）他们的思想不仅给予反对派有力的反击，而且成了美国宪法的基础，虽然我们在此无法作详细的回顾，但他们的名字却永远与美国宪法联系在了一起。

三、分权学说在法国

18世纪的法国与英国和美国不同，法国人民需要彻底的革命，他们拒绝与君主妥协，拒绝那种英国式的混合政体，而抽取了孟德斯鸠分权学说中关于权力分立的部分，以适应当时的政治情境。但他们的极端使他们一次次掉进他们无意设置的陷阱之中，拿破仑帝制、波旁王朝复辟、巴黎公社等等的复杂经历使他们的革命漫长而又艰难，这是美国所没有的，因此，作者把1789年到1958年分权学说在法国170年的历史喻为是1776年到1787年10年间美国历史的延长。（P227）当然，问题远远没有这么简单，这里有一些不同的思想、不同的人、不同的力量在起作用，法国思想家们探索自己政府理论和政治制度的过程与美国国父们一样有意义。我们可以把分权学说在法国的演化过程分为三个阶段：

第一个阶段是1748年到1789年，我们称其为理论酝酿时期。在这一时期，有两个具有特别影响的人物，那就是孟德斯鸠和卢梭。1748年，孟德斯鸠发表《论法的精神》一书，它带给法国的影响正如法国革命一样，是革命性的，虽然它也对英国和美国产生了巨大的影响。他的思想是那样强烈而持久地占据了法国人们的头脑，以致大大影响了法国政治的进程。（孟德斯鸠对分权学说的经典阐述我们可以在书的第83页至第84页看到。这是那个时代的人们不能忽视的语言，即使现在的人们谈起分权，就没法不想到孟德斯鸠，不想到他的这些精辟的阐述。）与孟德斯鸠齐名的另一位人物是卢梭，他于1762年发表了《社会契约论》一书，阐述他的人民主权理论，他将人的活动区分为表达意志和执行意志，从而与他所理解的立法权和执行权相对应。并强调了两者分离的重要性，强调立法权只能属于人民，一切形式的政府都受制于人民的至高无上、压倒一切的立法权。卢梭的人民主权的思想似乎比孟德斯鸠的分权学说更适合革命年代的法国，因此他在一定程度上修改和掩盖了孟德斯鸠的理论，成为法国人民战斗的口号；但也给予了分权学说一些新的方向和新的力量，为法国向议会制政府迈进开辟了道路。

第二个阶段是1789年到1875年，我们称其纯粹分权学说的时期。这也是法国历史上最不稳定的时期，立宪君主派、吉伦特派、雅各宾派、热月党人、第一帝国（拿破仑）、波旁王朝复辟、七月王朝、第二共和国、第二帝国（波拿巴）纷纷登上历史舞台。在这一期间间立宪活动不止，其中1791年宪法采取的是立宪君主制、1793年宪法采取的是民主共和制、1795年宪法采取的是议会君主制，1848年宪法是一部总统共和制，这些宪法虽然存在的时间非常短暂，但它们却提供了以权力分立为基础的立宪政府的不同 8 1762年，奥蒂斯最早提出了美洲人对那种今天被称之为司法审查的制度要求。P121。

看到隐藏在这些制度结构背后的基本价值。

然后，作者在此批判行为主义学派理论的基础上，结合分权学说的历史和19世纪、20世纪政治、经济和社会生活领域发生的一些新变化，提出了自己关于宪政理论的一个基本模式。这个模式以价值为中心线索，以职能、结构和程序为基本要素，并且通过价值把它们联系和区别开来。这是一个融贯的、开放的模式，是一个由价值需求引起职能、结构和程序变化，而职能、结构和程序变化必须回应社会价值的互动过程。

首先，作者对分权学说长期使用的职能概念进行了新的分析。他指出，传统的政府职能三重划分（即将政府职能划分为立法、行政、司法三种职能和三个部门的作法）从来就没有真正实现过，即使可能，事实上也不可欲，因为它将涉及政府活动的中断，而这是无法容忍的。（P303）他又提到了阿尔蒙德关于政府有多重职能的观点，并指出任何职能划分的努力都是不可能的。他举了两个例子来予以说明，第一个来自法院，第二个来自文职官员，事实上他们在一定程度上行使着全部三种职能，他还以英美法为例，表明规则制定权是如何在三个部门中融合的（P303－304）。那么，在过去那些年代，分权学说和制度理论是如何在这三种职能之间维持区分的呢？他提到了两种主要的方法，一是确立一个规则的等级体系，其他规则要服从最终规则制定权的检验；二是职业忠诚或正直，即某个部门的人员都承认某些职能是他们的首要职能。在此分析的基础上，作者提出了自己的观点，他将政治体制（他没有使用政府一词）的职能分为两个层面，共六种职能。首要的层面关系到政府与公民或其他政府之间关系，或称外部职能，包括规则制定、某种裁量性的职能、规则适用和规则解释，这是法治或立宪政府的基本要求，同时他还指出了裁量权的重要性。（P311）第二层面的职能关涉到政府各部分之间的内部关系，或称内部职能，包括控制和协调两种，在西方早先的几个世纪，更多强调控制性的职能，这种控制包括划分政府、平衡权力等内在控制手段，也包括选举制、人民主权等外在控制手段，现代的控制手段则更趋多样化，包括政党、社会团体、新闻舆论等的大众控制。协调职能则是19世纪后逐渐占主导地位的旋律，它表现为要求权力的合作和融合，以为社会提供更多的公共服务。因此，如何在控制职能和协调职能之间取得平衡也一直是政治体制努力的目标。通过这些新的关于职能的分析，作者试图摆脱任何表面化的权力分立，而是挖掘深藏在传统的职能三分后面的基本意图。

其次，作者还分析了与职能紧密相关的关于组织结构的概念。一般来说，西方制度史直到19世纪末就是政府逐渐演化成为三个重大分支或部门的历史，然而，到本世纪中期，这种演化似乎停止了，制度发展采取了一种新的、更复杂的模式，如美国独立管制机构的出现、英国各种委员会形式的组织的出现、各国总统、内阁等行政权力的扩张等等。部门之间的界限显得模糊了。因此开始有人论辩说，这一发展实际上是一个劳动分工的问题而与权力分立无关。作者在此区分了两种结构类型，一种是科层结构或称等级结构，另一种是同等机构，他们各自代表了不同的价值模式，等级性结构强调速度和效率，特点是行动统一而迅速；同等性结构强调意见一致和民主，但行动难免冗长复杂，会阻碍决策。实际上，大多数组织都是等级结构和同等结构因素的结合，英国政制中议会中的国王、国会中的国王代表了它们的某种结合。但同等机构组织与一般规则的制定似乎先验地紧密关联，而等级结构的组织与法律的适用看来相互间非常协调。（P323）这就是为什么贯穿整个西方思想史，从马西里乌斯到目前，作者一直有一种倾向，认为只有两种政府职能，两种似乎与组织结构的“自然”倾向如此齐整对应的倾向。（P324）但事实上，每一种结构完成的都不是一个压倒一切的工作，而是若干工作。这些工作与它的结构相联系而不是与它的职能相联系，如立法机关就不仅只是立法，同时它还完成一些诸如财政控制、监督行政、纠正冤错等与它的同等结构相联系的任务。司法体系的建立则是一种有意识的将不同类型组织的价值结合起来以实现特定目的努力，它是在效率

第二篇：《宪政与分权》读书报告

《宪政与分权》读书报告

一 作者简介：

M.J.C维尔，19世纪英国著名的宪法学家、法学家。他在宪法和法学领域影响较大。曾发表过《宪政与分权》一书，在20世纪的英国乃至全世界引起巨大轰动。

二 本书简介：

这是一部20世纪的主要从政治社会学角度对分权和宪政学说加以分析的重要著作。宪政和分权问题是西方政治法律学说的核心问题之一，它关心的是国家的政治权利的组织构成。其表现为二，一是如何有效地制约权力，防止滥用权力，因此有了种种分权学说。但分权所涉及的不仅仅是分权的问题，分权之后还有一个如何协调分立的权力以有效实现国家职能的问题，这个问题是分权和宪政问题的另一表现。

17、18世纪洛克和孟德斯鸠正式提出了近代的三权分立的学说，标志着分权学说是上的一个重大发展。此后，尽管英、美、法国等西方国家在实践中分别有不少新的经验和做法，也有一些作者分别就本国的宪政分权问题作了极有贡献的阐述；然而，由于种种原因，却很少有人系统地，特别是全面地在一般层面上阐述宪政与分权问题。因此，维尔的这部19世纪60年代中期的著作，总结了到其写作时西方国家的宪政分权实践和经验，容纳了直至当时的一些历史上的重要研究成果，无疑是一部重要的著作。三 主要观点评述

(一)分权学说和制度理论

“权力行使是实现西方制度理论家的社会价值的关键：他们所关心的是这样一个问题，即要保证政府的权力行使受到控制，以便政府的权力行使不致摧毁政府权力有意促进的价值”。分权学说和代议制政府理论同样构成宪政政府的主要支柱，分权学说的精髓思想仍然是今天西方政治理想的实践的至关紧要的成分。这部著作就是考察宪政思想的一个重大问题:分权学说，同时考察与之相联系的一些混合整体理论和制衡理论。分权的“纯粹学说”也许可以这样表述：“为了政治自由的建立和维护，关键是要将政府划分为立法、行政和司法三部门或三部分。三个部门的每个部门都有相应的、可确定的政府职能，即立法、行政和司法的职能。政府的每个部门都一定要限于行使自己的职能，不允许侵蚀其他部门的职能。进而，组成这三个政府机构的人员一定要保持分离和不同，不允许任何个人同时是一个以上部门的成员。这样一来，每个部门将对其他部门都是一个制约，没有任何一群人将能够控制国家的全部机器。分权学说的最后部分实际是纯粹理论的改造，引进了混合政体的理论，即“对权力行使实行一套积极限制”的观点，给与每个部门一种权力，可以对其他部门行使一定的直接控制。

（二）分权学说之基础

政府有立法、行政和司法三种职能，这些职能范畴今天构成了我们思考政府结构及其运作的基础，但重要的是要意识到这些范畴是一些反映了有关政府性质问题的观念逐渐发展的结果。

分权思想首先得益于古代思想。“古代思想的最大贡献在于它强调了法治，强调了法律对于统治者的至高无上”中世纪认为，法律是上帝之律法在社区习惯的体现，因此政府只能有一种职能，即司法的职能。“促使‘立法权’的出现是法律的命令理论的发展；这种观点认为，从根本上看，法律是一种秩序或禁止的表现，而不是一种不变的习惯模式；14世纪帕多瓦的马西利乌斯的著作明确显示了立法职能和执行职能概念的出现与中世纪对待自然法的态度之结束的联系。但马氏也没有区分司法职能和执行职能，而事实上分立的行政职能这种观念是一个比较现代的概念，一直到18世纪末才比较完全发展起来。

17世纪，约翰·萨德勒和乔治·劳森都提出勒立法、司法和执行三重职能划分并作了论述。他们都是从判决和执行法院判决来看待司法和执行职能的。在英国内战，分权学说的一个根本要素，即将政府职能抽象分类成两个或三个范畴已经发展到一定高度。

然而，分权的另一要素，即不同职能由不同的人掌握，这点则来自混合政体的理论。“混合政体理论的中心旋律是君主制、贵族制和民主制的混合，并且我们将看到，在分权学说发展的某些阶段，有一种将这些制度分别等同于行政、司法和立法‘权力’的倾向”。当然，两种理论的换档过程是缓慢的。混合政体理论为分权理论提供了有益的启示，“这两种理论都关心在政府内建立内在制约来限制权力。”（32）。在前者，权力分为君主、贵族院和平民院；在后者，为不同职能的机构。从前者到后者的困难在于，这两类机关并非对应。因此，“在混合政体这一古代理论向现代分权学说的转化中，要注意两个主要步骤。首先是坚持特定机构应限于行使特定职能。第二是出现了对独立的司法部门的承认，这些司法部门将拥有与君主、贵族院和平民院同等的地位”（34）。

这个过程起点是国会支持者查尔斯·赫尔勒，他强调国王、贵族院和平民院具有同等地位。亨顿也主张混合政体，但为保证君主至高无上，需确认君主是行政权的唯一源泉。后来随着国王和议会的斗争，“那种国王是唯一执行者的要求被转化为一种非常不同的要求，即国王只能关注法律的执行”（40）。

发展的下一步是，认为到“如果要使个人自由不受侵犯，立法机关也一定要受限制；这种限制很多不是限制国会行使真正的立法职能，而是限制国会的一些统治企图，限制它们干预那些令立法成员不快的个人之生命和财产”（40）。立法机关一定要限于制定法律并且其自身不插手具体案件。

（三）均衡政制理论

随着王朝复辟，分权理论为一种更适合复辟的君主制政府性质的观点所取代，但立法至上，以及权力分立的基本思想都成了基本的思想要素。在这过程中，自主的“司法权”的观点得到发展。劳森的观点在其中起着重要的作用。他提出国家有三种权力，立法、司法和执行。

洛克则协调了均衡政制理论中立法至上与权力分立的关系。洛克从自然状态下下人民拥有的各种权力中找到了立法权和执行权的源泉。他强调独立、不偏私的法官，但并未提出与立法行政权相并列的司法权。洛克提出了第三种权力，即结盟权。洛克坚持这种分类原因在于，在对外事务上，政府不是在“执行”，不是在实施法律，政府不可能对国内事务受事先控制。

洛克主张立法和执行权一定要置于不同的手中，否弃绝对君主制的中心点。他强调立法至上，但这不是指执行者只是一个帮差，他在行使自己的职能时应当完全从属于立法机构。相反，立法机构的权力限于行使自己的恰当职能，只能限于分配正义，并由已颁布的持续的法律和其授权为人所知晓的法官来决定臣民的权利。立法至上不是立法机构以它希望做的任何方式做它所希望做的任何事的权利。对于执行权，“由于他心目中想到的是复辟了的君主制，因此在立法职能的行使上，洛克给予国王一定份额”，当然，“洛克和美国的国父相似，认为在这方面执行者的作用本质上是否定性的作用。国王的正式权力是同意或不同意两院通过的立法”。

在洛克那里，有了均衡政府理论的一些主要因素，即立法权威的分享，以及政府职能的划分。到了18世纪，该理论探讨的是权力分立的三个部门是应当尽可能相互独立还是应当精心保证其各自的真正独立受到其他部门的权力的限制。博林鲁克强调，由不同人员组成的机构之间的政府职能的部分分享和部分分立是英国政府体系的根本特点。这显示了在十八世纪，混合政府理论同化并取代了权力分立理论，英国人对待其宪制的态度将长期保持这种模式。

（四）孟德斯鸠的思想

《论法的精神》出版于1748年，因此在欧洲和美洲伟大变革、发展时期的开始之际，它很有帮助。孟德斯鸠对人性不抱有信心，所以必须控制权力。他界定了三种类型的政府：共和国、君主制和专制国。共和政府还分为贵族制和民主制，他暗示了某种形式的权力分立对一个民主制来说是必不可少的。孟氏对君主制的态度接近其本土的资源，它不是英国意义上的有限君主制，而是一种由法律统治的君主制。他对君主制的表述也隐含了机构和职能分离的思想。孟氏把英国的制度看成是一个也许可以公正地称之为共和国，却穿着君主制外衣的国家。在此，他表述了三种权力，立法、执行和司法，也就是颁布法律的权力、执行这种公众决议的权力以及审判个人性案件的权力。其实根据洛克和孟德斯鸠的说法，政府应该有四种职能：立法、执行、对外权、司法。孟氏将中间二者合为“执行”，这种做法模糊了一个事实，“在政府活动的大量领域内，那些负责政府日常决策的人并不是在‘执行法律’，而是在行使一种非常广泛的裁量”。孟德斯鸠的伟大的创新意义在于他对“裁判权”的讨论。他不仅坚持司法和立法执行并列，而且将这一权力从立法机构中的贵族部分中分离出来，授予国家的一般法院。他强调立法执行代表了社会力量，而司法机关则不应当附属于任何具体的阶级或职业。

他对司法部门的强调还有两点影响深远，其一，法官一定要遵守法律的文字。其二，他强调在对个人保护问题上司法程序的重要性。“坚持‘正当程序’是宪政学说的精髓；在这一学说的发展中，孟德斯鸠的思想构成了这样一个重要的台阶”。

“他还确立了政府有三个部门:立法、执行和司法的观点”，“各个职能应当由恰当的政府机构行使”，“三个部门的人员不应重合”。他还谈到了立法权和执行权的制约和平衡，这主要吸取了混合政体的理论。首先法院不需要受到制约，“法院只是法律的代言人，它是代表了每个人同时又不代表任何个人的机构，不代表国家的任何社会力量；它不被视为一种制约，也不必须对它实行制约”。总的来说，“他改变了先前半个世纪中英国作者对于立法至上和混合政制的强调，他因此为权力分立学说再次作为一种自主的政府理论的出现铺平了道路”，“从这时起，权力分立理论就不再是一种英国的理论；它已经变成了一种关于立宪政府的普适标准”。

（五）无敌宪制及其敌人

“均衡政制和权力分立，这两种理论构成了1640年之后的二百年里宪政理论的一种模式，它们以一种奇怪的、相互吸引和排斥的关系而相互联结。权力分立是均衡政制中不可或缺的，因为平衡这个概念必然要假定以分立为基础；但这种必然性强加给均衡政制理论一个负担，即要维护其自身毁灭的渊源”。因为权力分立明显适应上升中的中产阶级的需要，“那种趋向更大程度民主制的运动产生的后果是抽去均衡政制理论中的君主制和贵族制因素，只剩下权力分立作为立宪政府理论的唯一基础”。

《论法的精神》强调了权力分立的重要性，虽然其来源于英国的均衡政制的著述。而对于大多数英国思想家权力分立只是对维持政府的三个部分——国王、贵族和平民——的权力限制的必不可少的一个从属方面。布莱克斯东的任务就是要尽可能地吸收孟氏的学说，“承认权力分立是英国政制理论的一个关键部分”。他毫不迟疑地接受了孟德斯鸠关于立法权和执行权分立是一种必需的观点，他说，执行权必须应当是一个部门，但作为整体的立法机关不必是一个部门。布莱克斯通所述的司法权比孟氏所述更为重大，他说：由国王提名但不能由国王随意撤职的人组成的特定机构，这种独特和分立的司法权的存在构成一个维护公共自由的主要因素，除了在某种程度上普通司法既与立法权又与执行权分立，这种司法权是不能长期维持的。“这就是美国宪法司法权的位置得以确定的基础；布莱克斯通是孟德斯鸠和首席大法官马歇尔之间的关键联系，因此，尽管布莱克斯通没有倡导对立法进行司法审查，但美国人对司法部门的看法是来自布莱克斯通而不是来自孟德斯鸠”。在其他方面，布莱克斯通追随了洛克继续强调了立法至上。

在这段时期的很多政制斗争，人们都借助权力分立学说作为支持。反对改革的人和温和的改革者则使用均衡政制理论。而在美国，人民则拒绝接受当时已确立的政制理论。民主情绪高涨，激进派拒绝一切君主和贵族的特权。如潘恩出版的《常识》强烈地抨击了混合政体和均衡政制。而边沁的思想演化，则说明了英国激进派和美国和法国的政制发展相似。“权力分立学说，虽然在英国1770到1830年间作为唯一的激进思想很有意思，但它再也无望达到它曾首先在新独立的美洲殖民地、然后又在大革命的法国达到的广泛流行和意义重大的巅峰”。

（六）分权学说在美国

《弗吉利亚州宪法》是一个标志，分权学说第一次独自作为一种立宪政府理论而树立起来。到18世纪中期，均衡政制理论在美洲确立起来。但随着与英国的关系的恶化，它开始受到批评。批评的武器是权力分立的学说，原因有二，首先殖民地政府的政务会的权力过于集中。政务会由英王任命，是立法机构的上院，向总督提出建议，还在总督领导下充当殖民地的最高法院。第二，在美洲人看来殖民地制度没有恰当地使权力分立。常常存在总督抱怨立法权过大，而立法机构则坚持一些权力比如控制住财源是他们保持自身独立的唯一手段。双方各诉诸孟德斯鸠的两个思想，混合政制理论和权力分立理论，进行争辩。

为了将殖民地制度改造适合权力分立理论。“在革命时期，殖民者对总督职务的态度就是剥夺其一切专有权，并将之转化为一个纯粹的执行性位置。他们并不想重新创制英王总督，他们是按照执行权这个词的恰当含义第一次将一种执行权制度化”。1776年宾州宪法建立了一个单院制立法机构，一个由人民直接选举的多头行政机构，即最高执行委员会。它建立了一个检察委员会，每七年审查一次宪法的运作，并调查立法和执行部门。但纯粹分权学说没有做到这一点，因为它与混合政体的以权力抗衡权力的理论不同，纯粹权力分立学说依赖智识上对政府各种职能的区分来保证权力分立，并依赖选举来获得认可。在其中，亚当斯扮演了一个重要的角色，其影响了马萨诸塞州宪法。逐渐的18世纪中期的均衡政制的全部着重点都改造了。

（七）分权学说在法国

分权学说在法国革命前并未有制度实践，因此可以说法国的制度变革相对美国是革命性的。进一步说，该学说在法国作为一种意识形态得到坚持。这里面不得不提到卢梭。卢梭确信人民主权不可分割蔑视均衡平衡的理论。但他的观点仅限于主权层次，政府职能却是可能区分的。政府职能分为立法和执行，立法权只能属于人民。“卢梭的执行部门指的是‘政府’的全部机器，并且卢梭拒不允许将这种权力委托给一个代表性议会，因此，任何这种议会，如果存在的话，也只是‘执行部门’的一部分”。实际上，“卢梭将孟德斯鸠的一切理想型政府都归在‘执行权’之下。一切形式的政府，无论其如何组成，都受制于人民的至高无上、压倒一切的立法权”。至于执行部门如何组成，则是一个便利与否的问题，在某些国家分割“执行权”是可欲的。卢梭对大众主权的强调符合了革命时期法国的情绪。卢梭的观点是对混合和均衡制思想的直接抨击，但并未直接与孟德斯鸠的权力分立观点不一致，因此在冲突中权力分立的观点保留下来了。而后，马布利和西哀士的著作将来自孟德斯鸠和卢梭的思想加以合并，并使之适应代议制政府。西哀士创造了一种第四“权力”，即制宪权，这种权力只在民族手中。这个民族通过把立法权委托给议会、把执行权委托给国王来行使这种权力。因此，这每一种权力都具有“代表”的特点，并且他们都享有某种同等的地位。各个权力都必须限制在其恰当的职能范围之内，并防止其他权力的干涉。“因此，西哀士又回到一种更符合孟德斯鸠而不是卢梭的关于立法部门和执行部门的观点。

1791年宪法的基础是一种极端型的权力分立学说，它一开始就横扫了所有特权、贵族等级以及封建或其他的社会区别。1795年宪法再次确认纯粹权力分立。比较美国和法国的思想可以发现，法国的革命从来没有完结，君主和贵族的威胁依然存在，制约平衡理论必定会不可避免地相联系。而后，1815到1848年整个时期的政制论述都围绕着国王、大臣和议会的角色问题，其背景与英国争论的背景相似，在论述中都使用了英国政治的经验作为证据来支持这种或那种观点。并且，他们的着重点在于政府各部分之间的行动统一。而后1814－1889年混合政体思想占主导地位。可惜的是当时是极端腐败的制度，因此在1848年的革命中分权又作为革命思想上升，可惜“在法国，这最后一次同纯粹分权学说的调情如同前几次一样都以专制告终”。而在这之后，以《共产党宣言》为标志，政制思想开始越来越少强调法律和政制的形式，更多注意政治生活中的社会因素和经济因素。

（八）政治理论，宪政和行为主义的方法

20世纪行为主义者对政治理论展开了批评，宪政理论受到了抨击。作者把佩恩、纳米尔、达尔当作三位极端的行为主义者，他们的核心观点是“强调‘人性’，以致完全排斥政府机制；支撑性假设是，认为‘群体’的相对力量提供了政治体制一些独立变量，而一切其他因素都取决于这些变量。作者对这一观点进行了反驳，宪政的精华之处不在于它可以完全制约社会中的坏人，而在于它们可以在某些方向而不是在其他方向沟通政治行为，在于普通公民将不为好人或坏人的人性所左右，并在政府人员发生变化时将具有某些确定的至关重要的活动连续性。

纳密尔立场的根本错误就在于假设社会中的各种派别和利益集团的存在独立于政治体制的性质或者独立于它们必须借以寻求表现的渠道。“必须在一套特定关系之内来理解和评价社会力量，没有这些关系，这些力量就不可能存在或具有意义”。因此，纳密尔的行为主义方法是错误的，它低估了政治体制中对秩序的要求，并错误地把诸如英国和美国等立宪国家的制度华秩序视为理所当然的。“行为主义者们集中关注的是由政治提供的有序体制内部实际发生的问题，而忽视了作为这些行为之背景的长期稳定和先决条件。他们倾向于忽视秩序要件对特定时间下政治情境的制约”。

达尔的理论在《民主理论序言》中以麦迪逊的思想作为他分析的起点。麦迪逊认为，如果没有外部制约的限制，任何个人、一些人或许多人实行的暴政，那么就必须有政制的限制。达尔认为这一立场是虚假的，并且要证明与社会力量的相对重要性相比，一般性政制规则的相对重要性无关紧要。这一观点能否成立，在很大程度上取决于讨论的层面。

对达尔的主要反驳是，他没有足够清楚权力分立，也没有在否证麦迪逊假说时严谨地运用经验性研究。因此，三位行为主义者的根本性错误是，他们在“政制”和“社会诸力量”之间作了一种虚假的两分法。达尔在讨论“多头政治”时提出一个假说，即多头政治是规范共识的一个函数，而这里的规范就是多头政治的定义性特点，并且他进一步假定这种共识的程度取决于在这些规范方面的社会训练程度。而“社会训练”不是一个产生特殊宪政结构的“自变量”；它自己就是政治体制历史演化的结果和对政治体制运作的承认。因此，宪政的以及研究宪政的作用就比行为主义者所提议的要复杂得多，也重要得多。

（九）一种宪政理论的一个模式

在过去一百年间，西方先进国家的制度发展中的新趋势在某种程度上难以适合这些比较旧的范畴，而必须发现一些新概念。必须考虑过程这个概念。因此作者如此展开论述：“即从职能、结构和过程这三个相联系的观点入手研究政制体系；显示它们是如何互相依赖、互相促动，以及它们如何紧密地与某些价值模式相联系；并强调合宪性的特点在于职能、结构和过程的相互渗透”。

首先探讨的是职能的观念。作者认为，“应当从政制体制的职能而不是从政府的职能来进行思考，因为处于政制思想之核心的是控制政府活动的问题，这个问题必然要有一个对职能的总体看法，而不是仅仅关注隐含在先前用法中的那种政府和公民之间的关系”。作者批评了纯粹权力分立学说，认为实际纯粹的权力分立从来也没有实现过，即使可能，事实也不可欲，“因为它将涉及政府活动的中断，而这是无法容忍的”。

或许可以从政治体制分析的意义上保留这种职能主义的思想。作者从对规则制定权的分析得出结论：“有一些规则，在这里是一些正式的规则，它们为职能的观点看待英国的规则制定权提供了某种依据。然而，这些正式规则需要支持”。“在英国，一直由第二套非正式的、超法律的行为规则提供着这种支持”，这里作者指的是从业者的职业忠诚。而在美国则是外在的规则。但是这种意义上的规则制定职能，和所谓立法权已经大不一样的。因为这种部分的权力的分立实际上变成了结构性的。“我们不必为机构不再制定法律而诋毁它，因为它对法律起草方式施加了重大制约”。我们更不能同意所谓权力三分的观点。

为此，作者提出政治体制的职能有两个层面，首要的和二等的。首要层面有四种而非三种职能，它关系到政府与公民或其他政府之间的关系。第二层面关系到政府各部分之间的关系。在首要层面上，过去几个世纪中西方体制的运作看来体现了四种职能，规则制定、某种裁量性职能、规则适用和规则解释。

在第二层面上，人民的注意力集中在两种职能要求上，控制和协调。“控制的职能要求有某种方式的平衡概念，而不论这种平衡时表现在政府机器之内，政府和人民之间，还是在媒体控制自身之间”。当代，必须重述先前的一些理论，“使它们不再仅仅在执行部门、立法机关和司法机关之间寻求平衡，而是还要使它们包括现代政府的一些不可缺少的组成部分，例如政党、压力群体、新闻、电台和电视”。

“协调的职能也许可以被描述为20世纪政治体制的最突出职能。”在控制和协调间保持两者平衡，“重要的是，具体的结构应当同时履行这两种职能，以及，任何单一结构都不应当单独对这种或那种职能负责”。自此，作者提出了两种组织性结构，即科层结构和同等结构。西方政府体制运作可以视为在这两种组织类型之间的一种张力，可以视为把等级结构的速度和效率与从同等结构中获得的信息和同意相结合的一种努力。

最后作者谈到了过程。每个政制程序都必定有一种程序。它不是一套不变的、刻版的规则，而是一套灵活的律令，包含了如何修改自身的规定。构成了每一个政治过程之要害和核心的程序也许可以视为特定社会的价值模式的制度化表现。这些价值模式是极其复杂的，但宽泛地说来，现今时代政府的三种主要程序的演化反映了西方世界中赋予三种支配性价值的重要性，这就使效率、民主和正义。“然而，在过去的一百年里，一种新价值涌现了，它不能从属于前面三者，这就是社会正义。”这种新价值以一种新方式同其他三种价值交叉，并且它不可能简单地导致构建新结构和新程序来形成一个新的权力四重分立。主要因为社会主义这个目标主要通过这同一个机器来实现，而在先前时代中这个机器一直关心的几乎是维持秩序、进行战争和外交，或者处理最低限度的社会常规需求。“这种新价值以及保证其实现的一些结构的兴起，必定意味着任何表面化的‘权力分立’观已经死亡”。（334）“一个政府体制，如果要这些要求、要回应各种价值，回应其职能性和结构性标准，就一定要努力调和新旧结构和程序”《“20世纪政治理论家的任务就是，恰当地配置这些价值，并提出可以使这些价值得以调和的制度性手段”。

三、关于本书的思考

《宪政与分权》较为突出的特点是其社会学的分析视角。社会学方法的重要特色在于分析过程的价值中立或价值无涉，维尔在本书中的社会学立场使该书具有客观和科学意味。作者描绘了纯粹分权学说与混合政体理论的结合过程。

首先，未明确指出一个严格意义的宪政概念和宪政与分权的因果性联系。即：是在宪政体制下研究分权学说的演进，还是在分权实践的同时实现宪政。更有意义的是，在本文的叙述中，宪政的价值纯粹预设于政治体制意义上的权力分立和制衡，维尔的描述纯粹围绕着权力机关、司法机关、行政机关相互之间的官方权力演变历程。但是究竟这三种权力此消彼长的背后原因和推动势力作者并未作进一步的探析。

总而言之，《宪政与分权》虽然不能让人产生较多的阅读快感，但其环环相扣的逻辑，旁征博引的论证和事无巨细的探析，使本书无疑具有中国宪政研究著述中难得的实证色彩。因此，它的价值也很大程度上在于其方法论意义和治学理路上。而这一些正是我们望其项背而愧涩不已的。

第三篇：宪法与宪政

一、我国现行宪政下宪法司法化的必要性

所谓宪政，就是依宪法而政治，依宪法而治理。宪政就是以宪法为前提，以民主政治为核心，以法治为基石，以保障人权为目的的政治形态或政治过程。保障人权是宪法的核心功能，宪法是人权斗争的产物。宪法对权（权力与权利）的分配可以说是权的第一次分配（基本分配），而司法则可以说是对权的第二次分配（矫正性分配）。以司法来保证宪法所规定的基本人权的落实是宪政的题中之意。本文所讨论的宪法司法化是指宪法条文的司法适用性，是指宪法规范可以被司法机关援用作为裁判案件的依据，主要是宪法中规定的公民基本权利的司法救济，它只有在公民的宪法权利遭受侵害且普通法律救济途径穷尽的情况下才启用。长期以来，我国司法界几乎没有“正典”的宪法司法化的实践。那么，是因为我国的宪法不能被司法化，还是因为宪法司法化在我国没有这种必要性呢？下面我们来探讨一下这个问题。

首先，本本中的法律不是真正的法律，适用中的法律才是真正的法律。法律如果不被适用就会成为一堆废纸而毫无用处。宪法作为法的渊源之一也不例外，它的生命力也在于其适用，而宪法的司法适用是宪法适用的应有之意。其次，随着我国宪政建设的不断深入，树立宪法的权威，增强公民的宪政意识，使“宪法至上”观念深入人心已成为宪政建设的基础性目标。要实现这些就必须切实抓好宪法的适用，使宪法走进百姓生活，与百姓生活密切相关，使百姓能切实感受到宪法的存在，感觉到宪法就在身边，感觉到宪法就是实实在在的法，而不是“高高在上”的法。通过宪法司法化，可以纠正公权力主体和私人团体的违宪行为，防止和矫正公权力的滥用，保障公民的宪法权利。从而进一步维护宪法规定的制约平衡的权力结构体制，有利于促进宪政建设。再次，宪法司法化是解决公民“权利虚置”问题之必须。有些公民权利有宪法规定但尚没有转化为变通法律规范权利从而造成了“权利虚置”的状况。当面对“权利虚置”、立法滞后的现实，手捧宪法却不能在司法实践中适用以纠正违宪行为保护合法权利时，高谈宪法是公民权利的保障书是没有任何意义的。最后，宪法司法化客观上也使国家权力分配更为合理，使我国“大行政”“小司法”的现状有一定程度的改观。

二、我国宪政条件下宪法司法化的困境

宪法的司法化是指司法机关在没有具体法律将公民的宪法基本权利落实时，适用宪法条文作为判决的依据。它的前提条件是：应当由法律具体化的宪法上的基本权利没有具体化，当公民的基本权利受到侵害时，需要直接依据宪法条文对公民基本权利予以救济。我国宪法上确实存在没有被具体化的公民权利，这也是学者们讨论宪法司法化的根本原因。主张宪法司法化的学者认为：宪法具有司法适用性，可以弥补法律漏洞，维护宪法权威，更好地保护公民的合法权益。

那么，我国法院是否可以将宪法司法化呢？分析我国的宪法、宪政体制和宪法解释权的归属等问题，就可以找到它的答案。

第一，我国宪法中没有宪法司法化的规定。我国现行宪法第126 条规定“人民法院依照法律规定独立行使审判权”，虽然有人将所依照的“法律”解释为包括宪法、法院组织法、刑事诉讼法、民事诉讼法、行政诉讼法等，但毕竟不明确，而且这里的“法律”似应理解为法

院独立行使审判权的保障及行使审判权之程序规则，而不包括以宪法规范作为裁决的依据。宪法规定得过于抽象、原则和概括，政治色彩太浓，导致宪法条文缺乏可操作性。第二，我国属于在陆法系的国家，大陆法系国家的法官在裁判案件时，一般遵循三段论的推理模式，即法律规定是大前提、待决案件事实是小前提、特定法律后果之发生是其结论。所以在没有法律规定的情况下做出的判决，无异于“法官造法”。而我国法院的现实情况却不容许有这样的情况发生。首先我国法院在宪政体制中的地位和权限不容许其有这样的行为：我国法院相对于立法与行政来说地位相对较低；法院、法院系统内部及法官的独立性较差。其次我国现在的法官的个人素质也实难担当起“造法”的重任。我国现有法官的素质良莠不齐，专业素养与职业道德均在“建设”之中。第三，宪法的解释权不属于人民法院。根据我国现行宪法，宪法的解释权专属于全国人大常委会。最高人民法院的司法解释权仅限于法律、法令的适用，不包括宪法规范的适用。因此，法院如果直接适用宪法做出判决，必然要对宪法条文进行解释，那么其行为本身已构成实质的违宪。对宪法解释权专属性的这种规定，使得我国法院行使司宪权又多了一道围栏。第四，从世界范围来看，宪法的司法适用并不是世界各国普遍的做法，只有少数国家宪法规定宪法可以由法院直接适用，但是这些国家大多建立了宪法法院，这种直接适用宪法的法院并非全是普通法院。并且他们遵循一定的原则：一是严格区分宪法诉讼与非宪法诉讼，防止司宪权的滥用；二是坚守“穷尽其他救济办法”的原则，即使当部门法缺乏具体规定时亦要尽量通过解释部门法的一般条款和具体概括的规定，或法言法语，将宪法规范的内在价值和精神注入其中，从而避免使用这一救济手段。由些可见，我国现行的宪政体制下宪法的司法化问题并不是容易解决的。

三、宪法司法化的实现是不可抵挡的潮流

纵观我国的法律，可以看到，从来没有任何一部法律对宪法司法化的问题做出过明确禁止的规定，在现实生活中虽没有“正典”的但实际上的宪法司法化实践也是有的。由此可见，宪法司法化在我国现行的宪政体制下是有其生存的可能性与空间的。随着世界各国对人权保护的加强，宪法作为人权最重要的保护手段，其司法性适用也是不可逆转的潮流。

首先，从理论上讲宪法司法化的可能性表现在以下方面：其一，宪法是法，具有规范性、意志性、物质决定性等法的基本特征，当然也具有法的司法适用性。“宪法是根本大法”“宪法是母法”不应该成为宪法不能司法化的理由。其二，随着社会生活的不断发展、法律制度的不断完善和法律体系的不断健全，对于有些法律规范，公、私法这种学理上的划分对他们已经显得无能为力了。宪法正是这样一种情况。宪法实际上是公法和私法的共同基础，微缩着一国法律体系中私法和公法两者的内容。宪法的这种特性使宪法司法化不仅可能而且可行。其三，对私人团体侵犯公民宪法权利违宪责任追究的必要使宪法司法化走进人们的生活不仅可能而且已成为现实。

其次，从我国宪法实践上看，宪法司法化有其生长的土壤与空间。看我国宪法实践的历史，宪法在审判中的引用问题涉及了这样几个司法解释：1955 年“关于在刑事判决中不宜引用宪法作论罪科刑依据的批复”；1986 年“关于人民法院制作法律文书应如何引用法律、法规性文件的批复”；1988 年“关于雇工合同„工伤概不负责‟是否有效的批复”。2001 年7月24日公布的“关于以侵犯姓名权的手段侵犯宪法保护的公民受教育的基本权利是否应当承担民事责任的批复”，这就是关于被众多学者称为“中国宪法司法化第一案”的齐玉苓受教育权案的批复，这一批复的出现引起了国内宪法司法化研究的高潮。最高人民法院短短的几十字的批复让沉寂了许久的实务界与理论界看到了宪法在司法上适用的进步，看到了最高人民法院要触动这根敏感“神经”的决心，看到了中国宪法司法化蠢蠢欲动的根芽。同年8月发生了青岛三名中学生要状告教育部的案件，2002年1月出现了四川大学学生状告中国人民银行成都分行的案件。这些案件的出现证明了宪法的司法适用已有了根基。宪政体制下对人权保护的加强，也是宪法走向司法化的动力之一。

最后，宪法司法化的国际化趋势也为中国宪法司法化提供了契机。继1803 年美国联邦最高法院在马伯里诉麦迪逊一案中开创了宪法司法化的先河之后，许多国家先后将其宪法运用于司法实践，实现了宪法司法化。目前，世界上已建立了三种宪法监督体制：普通法院监督体制、立法机关监督体制、专门机关监督体制，在这三种体制中，宪法都具有司法效力。所以要使中国宪法与国际接轨，就必须顺应宪法发展的国际化趋势，抓住历史给予的机遇，不失时机地建立适合自己的宪法监督体制，以促进中国的宪政与法治建设。

二

一、宪法与宪政的关系.宪法是规定国家的根本制度和根本任务，集中表现各种政治力量对比关系，保障公民基本权利的国家根本法，是治国安帮的总章程。我国古代虽然也有“宪”和“宪法”的词汇，但那是泛指典章制度或法令的颁布，不是现代意义上的宪法[1]。现代意义上的宪法是资产阶级革命的产物。宪政也称“民主宪政”或“立宪政体”。宪政作为一种政治制度，它是指以宪法为前提、以民主政治为核心、以法治为基石、以保障人权为目的的政治状态或政治过程[2]。宪政有三个特征：①实施宪法是建立宪政的基本途径；②建立有限政府是宪政的基本精神；③树立宪法的最高权威是宪政的集中表现。

宪法是宪政的前提，宪政是宪法的生命；宪法是静态的宪政，宪政是动态的宪法。宪法的内容直接决定宪政的内容，立宪的目的就是宪政的目的。没有宪法就谈不上宪政，离开宪政，宪法就成了一纸空文。近代中国“是人治、而不是法治”；“是徒有宪法之名，而无宪政之实”[3]。清末以来的百年立宪历程就充分说明了这一点，旧中国有过八部宪法，由于外国列强入侵加上国内军阀混战，立宪活动不是“流产”就是“夭折”，根本就没有办法得到实施；新中国有过一个起临时宪法作用的《共同纲领》和四部宪法，虽然都是社会主义类型的宪法，体现人民大众意志，但很粗糙，内容过于“特色”化，极不完善，条文中包含许多不稳定的东西，大都是一些纲领性、政策性和口号式的规定，政治色彩很浓，缺乏可操作性的内容，与其说是一部宪法还不如说是一个政治纲领性文件。除了现行宪法外，大都没有得到很好的实施。

二、推动宪政建设的几点思考

依法治国核心是依宪治国，只有严格依法办事，认真贯彻实施宪法，才能够推动宪政建设。宪政是一种完整的价值理念，追求民主、自由、平等、人权和法治等是宪政的目标[4]。推进宪政建设是一个艰巨而复杂的社会系统工程，首先要具备几个条件：有极好的经济基础，有一部真实、科学的宪法，有相应的宪法文化，有安定团结的政治局面，有健全的宪法实施机制。这就需要各系统、各部门齐心协力，齐抓共管，需要全体人民共同努力，甚至是几代人坚持不懈的努力，在法治建设的初级阶段，应当抓好以下几方面工作：

（一）、加大法制宣传教育力度，提高公民的法制观念和宪政意识。“12.4”是现行宪法颁布的日期，也是全国法制宣传日。我们要继续实施国家“四五”普法规划，重点抓好领导干部和公职人员的学法用法，每个公民都要自觉学习跟本人工作生活有关的法律法规，2004年的普法重点主要是《宪法修正案》和《行政许可法》。通过学习，使人人关心国家大事，使人人都知法懂法、守法用法，养成依法办事的良好习惯，树立宪法意识，维护法律尊严，推崇

宪法至上。

（二）、贯彻法制建设的“十六字”方针，切实做到“有法可依、有法必依、执法必严、违法必究”。首先要加强立法工作，建立以宪法为核心的完备的社会主义法律体系，使各行各业都有法可依，有章可循；制定宪法并且不断修改完善是为了更好地贯彻实施宪法，再好的法律不去实施也无异于一堆废纸，因此，当前的主要任务是完善法律制度，健全法律体系，并狠抓落实[5]；其次要严格依法办事，维护宪法、法律的权威和尊严，切实做到“四个一切”：一切法律、法规都不得同宪法相抵触；一切国家机关和武装力量、各政党和各社会团体、各企业事业组织都必须遵守宪法和法律；一切违反宪法和法律的行为，必须予以追究；任何组织或者个人都不得有超越宪法和法律的特权。每个公民在法律面前一律平等，不允许用党内处分或行政处分代替国家的法律制裁。

（三）、完善最高权力机关的宪法监督体制。宪法监督制度最早源于美国1803年的马伯里诉麦迪逊案件[6]。我国现行宪法也有规定宪法监督制度，由宪法自身规定：宪法具有最高法律效力，在宪法第5条中规定了“四个一切”，并在第62条、第67条中赋予了最高权力机关监督宪法实施的权力。但目前的这种宪法监督（违宪审查）制度没有得到很好的实施，起不到保障公民权利，维护宪法权威的应有作用，影响着人们对宪法、对人民代表大会制度的信心。胡锦涛同志指出：“一些不同程度的违宪现象仍然存在。要抓紧研究和健全宪法监督机制，进一步明确宪法监督程序，使一切违反宪法的行为都能及时得到纠正。”因此，权力机关应当肩负起宪法赋予的神圣职责，依法行使立法监督权，建立一个行之有效的宪法监督机构，名称可以定为“宪法法院”或“宪法委员会”，它是由全国人大产生，对全国人大常委会直接负责的与最高法院平行并列的专门机构。它拥有自上而下和自下而上的两方面监督权。一方面，通过备案或者批准程序对各级国家机关制定的法律、法规、规章等进行合宪性审查，研究和处理有关宪法监督的具体事宜，包括解释宪法，有权改变或撤销下级机关不适当的决定；对违反《宪法》和《立法法》规定的规范性文件，有权直接宣布为无效并加以撤消；另一方面，加大对“一府两院”的监督力度，可以把审查监督权交给人民群众，鼓励单位和个人提出审查建议，尤其是对个案的监督，以制止违法行为，提高执法水平。如孙志刚案件发生后，“三博士”向全国人大常委会提出对《收容遣送条例》进行审查的建议后，国务院很快就废止了该条例，颁布《城市流浪乞讨人员社会救助条例》[7]。呼吁早日出台《人大监督法》，确保宪法的实施。

二、（四）、落实“党要在宪法和法律范围内活动”的宪法原则。共产党作为执政党要带头遵守宪法，为其他团体组织和全国人民树立一个良好的“守法者”和“护宪者”的形象。党的领导方式和执政方式与新形势新任务的要求还不完全适应，需要不断提高领导水平和执政水平，党要依法领导依法执政，实现党和国家关系、党和社会关系的法治化、规范化和程序化。坚持党的领导是四项基本原则之一，关键是党要怎样领导和执政，才能得到社会各界的拥戴，才能适应形势发展需要。最近出台的《中国共产党纪律处分条例》和《中国共产党党内监督条例》就是党依法领导、依法执政的良好表现，党要管党、从严治党，尤其是要约束好县处级以上的党员领导干部，坚决惩治腐败案件，发现一个查处一个，决不姑息。这样才能巩固执政地位。

（五）、要建立有限和有效政府。有限政府是指政府的权力是有限的，不是万能或全能的，其任务是以经济建设为中心，为社会提供有效的公共服务[8]。政府要有一定的工作效率，有效政府是指政府能够为社会发展提供切实的保护，决策正确、措施有力。3月22日，国务院颁布了《全面推进依法行政实施纲要》，确立了我国未来十年推进依法行政、建设法治政府的行动纲领。政府机关要严格依法行政，保护管理相对人的合法权益，真正民主的国家是权力受到限制的国家，法治社会既不允许有权力无限或权利无限的组织或个人，也不允许有不受宪法规范的权力或权利，任何一部宪法都是限制权力的宪法，政府的公共权力是人民

群众赋予的，公权不能侵犯私权，如果政府的权力被滥用，公民的合法权益就没有保障，政府的权力受到制约就相当于人民的权利得到保护和确认[9]。要真正做到“有权必有责、用权受监督、违法受追究、侵权要赔偿”。公民权利至上是现代宪政以及行政法律制度设计的逻辑起点，现代法律制度的目的就是为了维护公民权利，应“打破治人者与治于人者的传统关系的格局，要使国家机关工作人员克制其成为治人者的强烈欲望”。对人民群众来讲，“法律不禁止的就是自由”，对政府机关来讲，“法律没有明文规定的就是禁止”[10]。

（六）、深化司法改革，确保司法公正。“十六大”报告指出，要“从制度上保证审判机关和检察机关依法独立地行使审判权和检察权”。司法独立包含两方面含义：一是司法权独立，即司法权在国家的诸权力的关系中保持独立性，不受其它机关、团体和个人的干涉（党委政法委、人大和检察院可以进行监督，领导和监督不是干涉）。二是法官独立，即法官独立处理自己承办的案件，不受法院以外的国家机关、社会团体和个人的干涉，也不受法院其他法官或上级法院的干涉。法官在本级法院内部对包括院长和庭长在内的其他法官独立，消除现有的上下级关系，院长是首席法官。法官办案只服从法律，不必向上“请示”，也不必接受指示，拒绝办理“关系案”、“人情案”和“金钱案”。当然，法官要有独立行使职权的能力和资格，人民法院在人事上、财政上要获得独立行使审判权所必不可少的制度保证。司法是否独立与公正关系到依法治国的成败问题，近年来的司法改革力度很大，体制不断在完善，2004年又要修改《法官法》和《检察官法》，进一步理顺党的领导与司法机关依法独立行使职权的关系；理顺法院审判与人大监督的关系；理顺上下级法院的关系；赋予法官独立办案的权力，实行主审法官负责制度，建立冤案、错案责任追究制度。改革法官、检察官的任免制度，为其提供职务保障，防止专断性的开除和调动工作，使法官、检察官能够顶住压力、秉公执法，以确保司法公正。

第四篇：【读书总结】《美国宪政历程》读书心得

《美国宪政历程》读书心得

寒假期间闲来无事，拿起桌子上的《美国宪政历程》，开始时只是单纯的消磨时间，可是但我读了几页后，就被深深地吸引了。这本书用25个生动形象的案例讲述了美国的法律精神。

大陆法系和英美法系是世界上最重要的两大法系，英美法系相对于我国采用的大陆法系“成文法”的一个重要特征就是“判例法”。《美国宪政历程》是一本写给中国普通读者的英美法系法律专业书，让我接触到与我国迥异的另一种法律体系。这本书的主体部分由三篇精彩的宪法论文与25个司法大案组成。引人深思的法理分析，令人回味无穷；一波三折，跌宕起伏的案情，让人读起来欲罢不能。25个判例故事所揭示的，是一以贯之而又不断发展的一种精神。美国人所谓的“法治精神”(rule of law)同我们常说的“依法而治”（rule by law）虽只有一个介词之差，但区别却非同小可，“法治精神”的主语是法，宪法是至高无上，毫不妥协的，任何人都不能凌驾于法律之上。虽然美国历史也充满了腐败、剥削、压榨、垄断、童工、奴隶制、种族歧视，但法治精神造就的一个良好的可伸缩的制度框架加上历代法律精英的努力，最终引领和促进了美国的社会进步。

如果不读这本书，我不会相信世界上有一个国家允许自己的人民焚烧国旗，正如“得克萨斯州诉约翰逊案(1989年)”一节描述的一样，最高法院认为约翰逊焚烧国旗的亵渎是一种“表达行为”，因为它旨在“传达一种特定的信息”，是受美国宪法第1修正案保护的“表达自由”，甚至连保护国旗这一最为美国人珍视的行为，也必须

服从言论自由这一原则不能有所例外。随着最高法院的一纸判决，全美48个州和哥伦比亚特区有关保护国旗的法律全部因违宪而无效，从而产生了一句著名的结案陈词：“星条旗保护焚烧她的人”。判决引起的轩然大波不言而喻，然而这个案例让人更加感到有趣的是，民意调查显示被调查者有86%支持修宪护旗，如果用简单的全民公决来决定是否修宪护旗，护旗派必将大获全胜。然而最高法院的判决只能通过宪法修正案的办法来推翻。要通过一项宪法修正案首先需要国会两院以三分之二多数通过，并在规定的时间内由四分之三州议会批准，这种事情美国历史上只发生过4次。在美国公民护旗同盟的推动下，48个州的议会通过保护国旗的修正案，但在此后若干年里始终无法在国会通过，其中1995年参议院的投票结果是63比36，离三分之二多数仅3票之差。美国宪政的巧妙之处就在于此，它不仅在制度上保证民主的权威，同样也限制多数的专断，保护少数的权益。由制宪先贤精心设计的美国宪政体制不仅旨在防止个人的独裁，而且也要以精英政治阻止多数的暴政。这一制度设计的最大特点不是它的民主，而是它的法治，它以非常明确的语言极为具体地规定了重大政治问题上的法律程序。

在阅读完所有案例后我了解到中美法律系统的诸多差异。在美国宪政中，最高法院最重要的责任是裁决涉及宪法解释问题的案件，判定某项法律或政府行动是否违宪。我国高法立案庭所拥有的立案权，在英美法系中则是大法官们最重要的作用之一，因此一些大法官个人意志也可左右美国高法的审判倾向，比如20世纪初大法官频繁受理有关契约自由和产权的案子来保护自由放任的资本主义，而

1950到60年代的沃伦法院则对刑事被告的权利情有独钟，推动举国上下对公众自由和公民权利的保护。而我国的最高人民法院的主要职责是监督管理全国法院的司法行政工作，并审理全国法院未终审的各类案件。这种区别凸显了我国法律在实践中的困境,影响审判的诸多外来因素导致结果的不确定性,甚至一些法律法规的自相矛盾长期得不到解决,因此高法更偏重以行政管理的方式维持法律系统的运转,在提高公信力方面则乏善可陈。汉密尔顿曾经说过：“人民对于写在羊皮纸上的文字的力量给予了一种信任，认为它能够促使政府步入正轨，如果要给这种信任起名字的话，它就叫做宪政。” 宪

政在中文中是“民主政治”的意思，在英文中却意指根据判例，司法解释，宪法实践所逐渐形成的法律体系，从粗细不同的定义中，我们能体会到中美两国在观念上的巨大差异，正是这种差异才使这本书读来颇具趣味。

第五篇：领导力：放权、分权与集权

领导力：放权、分权与集权

作者：贾春宝

历朝的开国皇帝都拥有强大的野心与领导力，仔细研究开来，这些宝贵经验，对于在市场经济中创业的人都有很大的借鉴作用。本文仅以北宋为例，看看宋太祖在治国时候所体现出的高超领导力。

宋朝政治体制的主要特点是专制主义中央集权的加强，体现在职官制度上的五大特点，即中央集权、皇帝集权、百官权力分散、重文轻武和军事上内重外轻。这个可以具体到文武两条线的举措。

先看武的方面，赵匡胤在周世宗在世的时候，可谓韬光养晦，得到了皇帝的信任与下属的拥戴。在五朝十三帝的**年代，自然拥有很大的夺权机会。

机会总是给有准备的人的，在周世宗尸骨未寒的时候，利用契丹与北汉联军进犯的消息，发动陈桥兵变，就是赵匡胤极大的进取心之表现，兵不血刃地把后周的天下整个端了过来。赵匡胤以国之重臣与皇亲的双重身份窃取了后周的天下之后，又极力避免有后人效法自己的做法，被下属“黄袍加身”代替自己当皇帝，所以做了皇帝之后的第一件事，就是通过传说中的“杯酒释兵权”削掉高级将领的兵权，其中包括当初称兄道弟的“义社十兄弟”。

赵匡胤首先动员拥有兵权的高级将领解甲归田，然后选拔新人接替其空缺出来的职位。他不仅把元老们的功绩归零，或者转化成为可以及时兑付的东西。同时，选择那些资历浅而听话，易于管理的人做左膀右臂，会让人有“受宠若惊”的感觉。这一点就使赵匡胤清除了对自己威胁最大的潜在竞争对手。

北宋在军事上设置枢密院（相当于当代的国防部），将掌兵权与调兵权分开，枢密院大体是文官政治，虽然负责调兵，却不懂军事，也不负责管兵。枢密院负责军令、调动和高级军官的任免；“三衙”统率禁军；兵部负责后勤事务和管理地方的厢军；吏部负责武官铨选。宋太祖赵匡胤“惩藩镇之弊，分遣禁旅戍守边城，立更戍法，使（士兵）往来道路，以习勤苦，均劳逸。故将不得专其兵，兵不至于骄堕”。这种办法可收到“兵不知将，将不知兵”的效果，免去将官专权的威胁，当然，负面结果是对作战十分不利，这也是导致宋朝对外用兵的时候显得“肌无力”的重要原因。

宋朝在兵源上实行募兵制，其中一种，就是每逢有饥荒，从饥民中招募士兵，补本城。宋朝政府对从饥民中招募士兵的办法是“天下犷悍失职之徒，皆为良民之卫”，也就是说把社会上的可能反抗者变为镇压者，一举两得。这种“以暴制暴”的举措在很大程度上缓解了北宋在社会治安管理中的矛盾。

宋朝还有个从后周时代遗留下来的传统，就是从地方厢军中选拔出强壮者充实到中央禁军。战略要地与边疆的派兵，注重中央与地方的对抗性。这种被称作“强干弱枝”的做法也是宋朝军事制度的一个特点，直接导致的结果就是在对外抵抗入侵的时候，没有任何战斗力。北宋在军事结构设置上，把两司变成三衙，让更多的人做领导，却又让谁都做不了最大的领导，这是分权，放权的同时分权，就是在集权。把调兵与战争的决策权，甚至具体战役所使用的具体部署，都要由远在千里之外的皇帝来指挥，因此就会时常出现贻误战机的情况。文官调兵与强干弱枝，兵不识将将不识兵之类的特色，本身就是在削弱诸如子弟兵那样的情感基础与默契程度，也起到了弱化团队战斗力与向心力的效果。

北宋的军事管理机制把士兵当作棋子，而不会被感情所左右，这本身保证了朝廷的安全，同时也极大地弱化了军事管理中的人性化成分。同时也让带兵打仗成为单纯的技术工种，而负责训练与带兵打仗的都是武将，武将以无条件“服从命令”为天职，成为单纯的战争机器。在文的方面，开科考试方面，赵匡胤“发明”殿试，把所有来参加考试的举人都变成“天子门生”，从根本上杜绝朝堂上的政治利益集团对皇权的威胁，而且为随后的宋太宗通过科举录用的文人形成井喷之势奠定了坚实的基础。

在基本治国方略方面，赵匡胤立下了“不杀士大夫”的祖训。在重文轻武的宋朝，诞生了很多名垂青史的文人骚客、词曲画家。让宋朝拥有理学与儒家学派深厚的社会土壤，并使得在中国数千年的封建历史中，宋朝的读书人拥有比较高的社会地位。

再看赵匡胤留下的政治遗产在现代管理方面的价值与启发。

在平台机制的设定上，做领导需要多创造针对下属破格提拔的机会，领导者需要尊重每个人向上爬的内心需求，注重协调前朝旧臣、自己的功臣以及潜在贤人之间的关系。

赵匡胤把权利细分，并建立调配与制衡机制，在动态之中保持平衡，这个是符合时代发展的总趋势的。所谓制衡机制，并不单纯是御人之术，更多的是领导提供形象展示平台，所谓御人之术更多的是从被管理者的角度提出来的。

在现代机构的管理上，要想保持稳定，首要的是数量上的匹配，总部的市场人员必须相对强势于分支市场的规模，这是固本之法。其次是要经常换防。就是经常在区域市场之间进行管理人员挑换，虽然动态的换防会形成官僚作风，但官僚制度恰恰是长治久安的基础。我们不主张在管理的时候勾心斗角，而更多的需要上下齐心，但实际情况往往是人都有进取心。既然陈桥兵变是赵匡胤进取心的表现，那么因何就要阻碍别人同样的进取心呢？毕竟总不能说进取心是不对的，所以对领导而言，下属的进取心是需要被限制的。

对领导而言，面对权利的分配，首先是看对人，对自己的忠诚是最基本的，其次是有制度约束，让他们从理性上难以做出不好的表现，再次是要讲究策略，基于心理层面的研究与利用。在御人之术方面需要有制度性的保障。

作为领导，要清醒地认识到：只要是授权，中层就必然会争权夺利、弄权、滥用职权，因为他们分享的是高层的权，分食的是基层的利。所以既然授权很有可能被分权，领导被架空，最终要承担全部责任，这对老板而言是很不公平的事情，所以最终还是要集权。

领导需要时刻保持清醒的是：部署很厉害，一经授权，迟早会弄权。所谓弄权的核心就是趋利避害的人性本能所支配的行为，即使下属可以很好地控制私欲的膨胀，也会很难完全驾驭他们自己的下属的思想与行为。当中层领导都是一些权臣，自然会对高层老板构成威胁，授权与分权的同时注重集权，收放自如的领导才是安全的。

授权的基础是信任。人与人之间，特别是在职场与商场之中，不会有与生俱来的信任，怀疑心重等于警觉性高，警惕性高一部分是由于大环境本就如此，另一部分是自己曾经受到过伤害。

关键是要有安全感，彼此之间增加信任的核心，老板必须学会自我保护，用制度的方式，用尊重并满足其心理需求的方式来进行企业管理，领导对下属的知情权是管理的基础，对中层领导而言，即使得到信任与授权，先斩后奏也必须要及时奏，这是对中层最基本的要求。

作为领导与老板，需要大小事情都知道，但什么都不管。这就需要在授权之后不定期检查，因为授权不等于放弃知情权，一旦你的知情权被剥夺，就意味着你被架空了。

老板一旦被架空，你这个老板就会从有权无责变得有责无权，让自己变得很无辜，虽然把权利授予了值得信任的人，但依然难以抵挡人之本能的侵蚀，自己却非常不放心。

任何一个级别的人，不管是不是领导，都需要拥有清醒的意识与成熟的判断，耳听为虚，眼见也未必是实的。毕竟眼睛与耳朵是有高度选择性的，甚至记忆都是有选择性的，所以要想在根本上立于不败之地，就需要审时度势，依托心理研究而制订应对之策。

对领导而言，授权要得到授权的好处，是高难度的；授权给员工，最终的结局大体都是不欢而散，不是被得势的下属干掉，就是要把他干掉。

对中层而言，只有让自己尊重高层的权利，有所忌惮；具有战略高度地为基层争取利益，这才是值得托付的中层。离领导越近，就越会危险。在《易经》中讲“三多凶四多惧”。因为距离领导近了，不仅会跟基层隔离，连领导都要对自己严加防范。作为现代企业的领导与老板，还是多学习一些历史吧。