一起广告合同纠纷及其对银行的启示

第一篇：一起广告合同纠纷及其对银行的启示

基本案情

原告东城大化公交广告有限公司与被告新城银行股份有限公司大名分行广告合同纠纷一案，于2011年8月24日公开开庭进行了审理。

2009年12月20日，原告作为乙方与被告作为甲方签订《大化公交广告发布合同》，约定原告为被告设计、制作、发布公交广告10台，时间为2009年12月25日至2010年12月24日；合同约定被告向原告分三次共支付293400元广告费，在广告发布结束前付完，现原告已按约定全部履行自己的义务，而被告拖欠原告29340元广告费拒不支付，构成严重违约。按照原、被告签订的《大化公交广告发布合同》第四条规定，“甲方未按期支付到期款项，应按合同总标的30%向乙方支付违约金”。为此，原告按合同总标的30%计算，被告应向原告支付约定的违约金88020元。原告多次以友好的态度与被告协商未果。2010年12月20日，原告聘请东城正程信律师事务所给被告发了催款律师函，并告知其迟延付款要按约定追究违约责任，但仍没有效果。故诉至法院，请求：(1)依法判令被告支付原告拖欠的广告费29340元、违约金88020元，共计117360元；(2)本案诉讼费由被告承担。

争议的焦点问题

双方争议的焦点在于原告是否按照广告合同的约定履行了义务，是否有权要求被告支付广告费余款。

原告为证明其履约情况向法庭提交了详细证据如下：(1)原被告双方签订的《大化公交广告发布合同》一份；(2)2009年12月25日“大化公交广告上刊通知及广告验收单”，证明原告不但按约定给予被告10台车的车体广告，而且赠送被告额外4台公交车车体广告；(3)2010年6月22日，被告发给原告的协商函，证明原告诚信服务，并得到被告的回执感谢；(4)2010年6月22日“大化公交广告上刊通知及广告验收单”，证明原告经被告认可后补做了广告车辆，其上附有新城银行负责人李育惠的签字验收；(5)2010年6月25日“大化公交广告上刊通知及广告验收单”，证明原告按被告2010年6月22日发出的协商函中的要求，给其按赠送增加制作了广告车辆一台，上有新城银行负责人李育惠的签字验收；(6)2010年8月26日“大化公交广告上刊通知及广告验收单”，证明原告经过同意给被告调整一台车，上有新城银行负责人李育惠的签字验收；(7)2010年12月6日，大名市公共交通总公司电车公司机务科给原告发出的线路调整通知，证明公交公司根据其运营需要，经常调整线路，因此双方在签订合同时已经约定“因公交公司线路调整及车辆调配，该广告线路按调整后的线路发布”的条款，这也说明了公交广告的特殊性质；(8)2010年6月29日催款律师函，证明被告付款违约；(9)2010年12月20日催款律师函。

被告则认为，原告未按合同约定履行义务，无权要求被告支付余款，被告属违约在先，因此被告不予支付。为此，被告向法庭提交证据如下：(1)k903路3181号公交车相片5张，通过对比，以此证明原告违约在先，将该车的广告被原告私自调换成绿博会广告，未经被告同意，经被告公司员工发现，遂拍照作为依据并向原告提出异议，原告方才相应调整，重新执行合同内容；(2)索赔函一张，证明甲方向乙方提出过异议；(3)65路47路相片4张，证明原告私自变更合同条款调整线路将合同中限定的两车换成65路及47路两车，此两线路的广告价值与合同约定的车辆广告价值不符，因此提出异议。

与此同时，被告对原告提交的证据发表抗辩如下：对证据(1)真实性无异议，对证明目的有异议，理由是原告没有完整地履行合同义务；对证据(2)、(3)、(4)、(5)均无异议；对证据(6)真实性无异议，证明目的有异议，此为原告私自变更合同规定广告用车，甲方李育惠仅为验收，甲方对乙方行为不认可；对证据(7)真实性有异议；(8)、(9)无异议，收到乙方的催款律师函。

原告对被告提交的证据发表质证意见如下：对证据(1)，变更广告用车不是乙方私自违约行为，被告方李育惠在验收单上签字，是对乙方调整的认可，且被告使用了乙方在该车上提供的广告；对证据(2)，我方未收到该索赔函；对证据(3)，65路及47路公交车广告并非乙方所做，同时该两车不属乙方向甲方提供车辆范畴，且该两车广告内容与乙方按约提供内容亦不一样，实为甲方委托其他公司所作车体广告。

法院经过审理后，认为：对原告提交的证据均予以采信。对被告提交的证据(1)真实性予以采信，但对其证明目的不予采信；证据(2)系被告单方制作，原告称没有收到该索赔函，被告亦未提供向原告送达的证据相印证，故法院不予采信；对证据(3)，被告未提供证据证明该证据与本案的关联性，故不予采信。

从上述论辩和裁断来看，被告提出的关键证据之一――索赔函，没有得到法院的认可。另外，被告一方在合同履行中发生变更事项时缺乏严谨管理手续，导致其主张“先履行抗辩权”被法院否决。如被告向法庭提交k903路3181号公交车相片5张，欲证明原告将该车的广告私自换成绿博会广告，被告发现后提出异议，原告才相应作出调整，重新上刊在3178车上。并据此，提出原告违约在先，被告可以拒付合同总价款10%的广告费的抗辩意见。原、被告签订的《大化公交广告发布合同》，附件中约定原告向被告上刊一辆k903路公交车，但实际中原告为被告上刊了两辆，也就是说，即使存在原告私自将该车辆下刊的情况，原告的行为也不违反双方约定；并且，3181号公交车因上刊大名市政府创建公益广告被临时调用，之后原告将被告广告在3178号公交车上重新上刊，并经被告验收负责人李育惠验收合格。故原告下刊k903路3181号公交车，并重新上刊3178号公交车的行为不构成违约，被告以此拒付总合同价款10%的广告费的抗辩意见，法院不予采纳。被告提出原告私自将合同中两辆车调换成65路、47路各一辆，但未提供证据证明合同中哪两辆公交车被调换成65路和47路，也未提供证据证明该65路和47路车身上的宣传广告系原告制作，故该抗辩意见法院不予采纳。综上，被告虽提出原告履行合同有瑕疵，并据此主张先履行抗辩权，但未提供有效证据予以证明原告在履行合同中存在瑕疵。原告依约履行合同义务，被告应支付相应的广告费，并承担逾期付款的违约责任。

对银行的几点启示

银行面临的经营和竞争环境日益复杂的环境中，非银行业务类合同越来越普遍，涉及的范围越来越复杂。如果处理不当，一方面可能给银行带来经济损失，另一方面还可能导致银行声誉风险。为此，银行应对非银行业务类合同的履行及其管理应当注意以下几点：

银行应该加强非银行业务类合同事项的管理。随着银行业务类合同已经普遍格式化，而且其内容较为成熟，合同履行相对较为规范，但是对银行业务外的一些辅助性对外合同往往容易疏忽，履行管理不到位。本案中被告形成被动的重要原因之一就是索赔函没有得到法院认可。法院认为银行无法证明其函件及其送达的真实有效性。为此，银行应重视非银行类业务合同履行事宜相关证据资料的日常维护工作，强化有关业务人员应对此类为题的风险意识，并有必要逐步规范各种具有普遍性的非银行业务合同履行手续和档案资料保护。

银行应谨慎对待各种合同的变更事宜。非银行业务的合同变更远比银行日常业务中的变更更为容易为内部工作人员的忽视，有关变更手续容易发生省略，银行内部也缺乏银行业务类似的严谨的变更管理机制。合同的变更涉及双方当事人权利义务的变化，需要有关当事人的及时处理和书面规范。本案例中广告合同内容的履行发生变更时，银行缺乏规范的手续来确认或者否决这些变化，且未就变化及时明确双方当事人的权责。银行不能基于合作当事人的所谓信赖或者信任，而疏忽就合同变化的书面化确认，或者疏于对合同变化有关权责的及时书面化明晰，否则一旦遇到对方抗辩银行将陷入极为被动的局面。

银行应该高度重视违约可能带来的经济责任风险。本案中银行未能准确把握其履行合同的责任，以致本案法院裁判银行败诉后，要求银行承担“加倍支付迟延履行期间的债务利息”。值得银行注意的是，一些特殊类型的非银行业务合同的违约还可能带来缔约对方的种种损失，这些损失都可能成为银行违约责任确定后的赔偿范围。与劳务派遣合作单位的有关合同履行中，相关的违约责任更为复杂，其损失的赔偿范围更为难于预测。为此，银行必须高度重视非银行业务合同的及时、准确履行。

银行应谨慎使用先履行抗辩权。先履行抗辩权，本质上是对先期违约的抗辩。本案被告银行抗辩对方的核心法律机制是先履行抗辩权的运用，但是其抗辩未能为法院所接受，原因在于其未把握先履行抗辩权的要领。先履行抗辩权是对负有先履行义务一方违约的抗辩，亦即对先期违约的抗辩。先期违约是一方当事人首先违约，是另一方不履行合同的原因。先履行抗辩权是对违约的抗辩，区别于权利消灭的抗辩。创立先履行抗辩权机制，有助于区分双方违约和一方违约的问题。我国《民法通则》第113条规定：“当事人双方都违反合同的，应当分别承担各自应负的民事责任。”在双方合同中，由于双方义务的关联性，双方各自违反应承担的义务，各自承担相应责任的情况，是很少出现的。我国《合同法》第六十七条规定：“当事人互负债务，有先后履行顺序，先履行一方未履行的，后履行一方有权拒绝其履行要求。先履行一方履行债务不符合约定的，后履行一方有权拒绝其相应的履行要求。”可见，先履行抗辩权的构成要件：双方当事人互负债务；两个债务有先后履行顺序；先履行一方不履行或不适当履行。后履行一方行使先履行抗辩权没有促使对方履行，或者没有促使对方对瑕疵履行采用救济措施的，可以根据《合同法》第94条的规定通知对方解除合同。本案当事人运用先履行抗辩权，缺乏有效的证据证明对方存在先期违约问题，故而导致法院的不支持。

(作者单位：中国工商银行山西分行)

基本案情

原告东城大化公交广告有限公司与被告新城银行股份有限公司大名分行广告合同纠纷一案，于2011年8月24日公开开庭进行了审理。

2009年12月20日，原告作为乙方与被告作为甲方签订《大化公交广告发布合同》，约定原告为被告设计、制作、发布公交广告10台，时间为2009年12月25日至2010年12月24日；合同约定被告向原告分三次共支付293400元广告费，在广告发布结束前付完，现原告已按约定全部履行自己的义务，而被告拖欠原告29340元广告费拒不支付，构成严重违约。按照原、被告签订的《大化公交广告发布合同》第四条规定，“甲方未按期支付到期款项，应按合同总标的30%向乙方支付违约金”。为此，原告按合同总标的30%计算，被告应向原告支付约定的违约金88020元。原告多次以友好的态度与被告协商未果。2010年12月20日，原告聘请东城正程信律师事务所给被告发了催款律师函，并告知其迟延付款要按约定追究违约责任，但仍没有效果。故诉至法院，请求：(1)依法判令被告支付原告拖欠的广告费29340元、违约金88020元，共计117360元；(2)本案诉讼费由被告承担。

争议的焦点问题

双方争议的焦点在于原告是否按照广告合同的约定履行了义务，是否有权要求被告支付广告费余款。

原告为证明其履约情况向法庭提交了详细证据如下：(1)原被告双方签订的《大化公交广告发布合同》一份；(2)2009年12月25日“大化公交广告上刊通知及广告验收单”，证明原告不但按约定给予被告10台车的车体广告，而且赠送被告额外4台公交车车体广告；(3)2010年6月22日，被告发给原告的协商函，证明原告诚信服务，并得到被告的回执感谢；(4)2010年6月22日“大化公交广告上刊通知及广告验收单”，证明原告经被告认可后补做了广告车辆，其上附有新城银行负责人李育惠的签字验收；(5)2010年6月25日“大化公交广告上刊通知及广告验收单”，证明原告按被告2010年6月22日发出的协商函中的要求，给其按赠送增加制作了广告车辆一台，上有新城银行负责人李育惠的签字验收；(6)2010年8月26日“大化公交广告上刊通知及广告验收单”，证明原告经过同意给被告调整一台车，上有新城银行负责人李育惠的签字验收；(7)2010年12月6日，大名市公共交通总公司电车公司机务科给原告发出的线路调整通知，证明公交公司根据其运营需要，经常调整线路，因此双方在签订合同时已经约定“因公交公司线路调整及车辆调配，该广告线路按调整后的线路发布”的条款，这也说明了公交广告的特殊性质；(8)2010年6月29日催款律师函，证明被告付款违约；(9)2010年12月20日催款律师函。

被告则认为，原告未按合同约定履行义务，无权要求被告支付余款，被告属违约在先，因此被告不予支付。为此，被告向法庭提交证据如下：(1)k903路3181号公交车相片5张，通过对比，以此证明原告违约在先，将该车的广告被原告私自调换成绿博会广告，未经被告同意，经被告公司员工发现，遂拍照作为依据并向原告提出异议，原告方才相应调整，重新执行合同内容；(2)索赔函一张，证明甲方向乙方提出过异议；(3)65路47路相片4张，证明原告私自变更合同条款调整线路将合同中限定的两车换成65路及47路两车，此两线路的广告价值与合同约定的车辆广告价值不符，因此提出异议。

与此同时，被告对原告提交的证据发表抗辩如下：对证据(1)真实性无异议，对证明目的有异议，理由是原告没有完整地履行合同义务；对证据(2)、(3)、(4)、(5)均无异议；对证据(6)真实性无异议，证明目的有异议，此为原告私自变更合同规定广告用车，甲方李育惠仅为验收，甲方对乙方行为不认可；对证据(7)真实性有异议；(8)、(9)无异议，收到乙方的催款律师函。

原告对被告提交的证据发表质证意见如下：对证据(1)，变更广告用车不是乙方私自违约行为，被告方李育惠在验收单上签字，是对乙方调整的认可，且被告使用了乙方在该车上提供的广告；对证据(2)，我方未收到该索赔函；对证据(3)，65路及47路公交车广告并非乙方所做，同时该两车不属乙方向甲方提供车辆范畴，且该两车广告内容与乙方按约提供内容亦不一样，实为甲方委托其他公司所作车体广告。

法院经过审理后，认为：对原告提交的证据均予以采信。对被告提交的证据(1)真实性予以采信，但对其证明目的不予采信；证据(2)系被告单方制作，原告称没有收到该索赔函，被告亦未提供向原告送达的证据相印证，故法院不予采信；对证据(3)，被告未提供证据证明该证据与本案的关联性，故不予采信。

从上述论辩和裁断来看，被告提出的关键证据之一――索赔函，没有得到法院的认可。另外，被告一方在合同履行中发生变更事项时缺乏严谨管理手续，导致其主张“先履行抗辩权”被法院否决。如被告向法庭提交k903路3181号公交车相片5张，欲证明原告将该车的广告私自换成绿博会广告，被告发现后提出异议，原告才相应作出调整，重新上刊在3178车上。并据此，提出原告违约在先，被告可以拒付合同总价款10%的广告费的抗辩意见。原、被告签订的《大化公交广告发布合同》，附件中约定原告向被告上刊一辆k903路公交车，但实际中原告为被告上刊了两辆，也就是说，即使存在原告私自将该车辆下刊的情况，原告的行为也不违反双方约定；并且，3181号公交车因上刊大名市政府创建公益广告被临时调用，之后原告将被告广告在3178号公交车上重新上刊，并经被告验收负责人李育惠验收合格。故原告下刊k903路3181号公交车，并重新上刊3178号公交车的行为不构成违约，被告以此拒付总合同价款10%的广告费的抗辩意见，法院不予采纳。被告提出原告私自将合同中两辆车调换成65路、47路各一辆，但未提供证据证明合同中哪两辆公交车被调换成65路和47路，也未提供证据证明该65路和47路车身上的宣传广告系原告制作，故该抗辩意见法院不予采纳。综上，被告虽提出原告履行合同有瑕疵，并据此主张先履行抗辩权，但未提供有效证据予以证明原告在履行合同中存在瑕疵。原告依约履行合同义务，被告应支付相应的广告费，并承担逾期付款的违约责任。

对银行的几点启示

银行面临的经营和竞争环境日益复杂的环境中，非银行业务类合同越来越普遍，涉及的范围越来越复杂。如果处理不当，一方面可能给银行带来经济损失，另一方面还可能导致银行声誉风险。为此，银行应对非银行业务类合同的履行及其管理应当注意以下几点：

银行应该加强非银行业务类合同事项的管理。随着银行业务类合同已经普遍格式化，而且其内容较为成熟，合同履行相对较为规范，但是对银行业务外的一些辅助性对外合同往往容易疏忽，履行管理不到位。本案中被告形成被动的重要原因之一就是索赔函没有得到法院认可。法院认为银行无法证明其函件及其送达的真实有效性。为此，银行应重视非银行类业务合同履行事宜相关证据资料的日常维护工作，强化有关业务人员应对此类为题的风险意识，并有必要逐步规范各种具有普遍性的非银行业务合同履行手续和档案资料保护。

银行应谨慎对待各种合同的变更事宜。非银行业务的合同变更远比银行日常业务中的变更更为容易为内部工作人员的忽视，有关变更手续容易发生省略，银行内部也缺乏银行业务类似的严谨的变更管理机制。合同的变更涉及双方当事人权利义务的变化，需要有关当事人的及时处理和书面规范。本案例中广告合同内容的履行发生变更时，银行缺乏规范的手续来确认或者否决这些变化，且未就变化及时明确双方当事人的权责。银行不能基于合作当事人的所谓信赖或者信任，而疏忽就合同变化的书面化确认，或者疏于对合同变化有关权责的及时书面化明晰，否则一旦遇到对方抗辩银行将陷入极为被动的局面。

银行应该高度重视违约可能带来的经济责任风险。本案中银行未能准确把握其履行合同的责任，以致本案法院裁判银行败诉后，要求银行承担“加倍支付迟延履行期间的债务利息”。值得银行注意的是，一些特殊类型的非银行业务合同的违约还可能带来缔约对方的种种损失，这些损失都可能成为银行违约责任确定后的赔偿范围。与劳务派遣合作单位的有关合同履行中，相关的违约责任更为复杂，其损失的赔偿范围更为难于预测。为此，银行必须高度重视非银行业务合同的及时、准确履行。

银行应谨慎使用先履行抗辩权。先履行抗辩权，本质上是对先期违约的抗辩。本案被告银行抗辩对方的核心法律机制是先履行抗辩权的运用，但是其抗辩未能为法院所接受，原因在于其未把握先履行抗辩权的要领。先履行抗辩权是对负有先履行义务一方违约的抗辩，亦即对先期违约的抗辩。先期违约是一方当事人首先违约，是另一方不履行合同的原因。先履行抗辩权是对违约的抗辩，区别于权利消灭的抗辩。创立先履行抗辩权机制，有助于区分双方违约和一方违约的问题。我国《民法通则》第113条规定：“当事人双方都违反合同的，应当分别承担各自应负的民事责任。”在双方合同中，由于双方义务的关联性，双方各自违反应承担的义务，各自承担相应责任的情况，是很少出现的。我国《合同法》第六十七条规定：“当事人互负债务，有先后履行顺序，先履行一方未履行的，后履行一方有权拒绝其履行要求。先履行一方履行债务不符合约定的，后履行一方有权拒绝其相应的履行要求。”可见，先履行抗辩权的构成要件：双方当事人互负债务；两个债务有先后履行顺序；先履行一方不履行或不适当履行。后履行一方行使先履行抗辩权没有促使对方履行，或者没有促使对方对瑕疵履行采用救济措施的，可以根据《合同法》第94条的规定通知对方解除合同。本案当事人运用先履行抗辩权，缺乏有效的证据证明对方存在先期违约问题，故而导致法院的不支持。

第二篇：一起抢修故障对我的启示

一起抢修故障对我的启示

董加亮

在有线电视支干线维修过程中，对一些常见故障凭知识凭经验快速准确地判断出故障部位，并在最短的时间内予以排除，恢复有线信号的正常播出是至关重要的，特别是对那些已开展多功能业务(Internet接入、计算机联网、“家庭大户室”、付费电视等)的路段来说，显得尤为重要。但在某些特定环境下，要查明故障点的细枝末节，可能要花费较长的时间，相应地延长了信号中断时间，对此，应先进行应急处理。下图所示的一次线路迁移引起的故障较有借鉴意义，愿与大家共勉。

由A杆光接收机（同杆架设UPS电源）一输出口经B杆延长放大器、经C杆延放、耦合器至D杆分支器FFT-4-17，为QR540电缆，G杆—H杆为QR540电缆。

原线路：D—E—F—G为SYKV-75-12电缆，应建设单位的要求，E杆应拔掉，故由外线施工队将D—E—F间约60M 75-12电缆撤掉，新架设D—F杆QR540电缆约50M。

同时，由工程车甲将F杆FFT-4-10输入端换为QR540接头、输出端换为针转F座，经 –12F头与F—G段电缆相连（-12缆防水连接头因-12缆逐步退出支杆线网已停用）；将D杆FFT-4-17输出端原-12针型防水连接头换为QR540接头，两端与原有线路相接。因当时配合电业局施工，外线~220V停电，F杆处居民家中没电，没法察看电视机，工程车甲的施工员用场强仪测得F杆分支口电平正常便撤离了。傍晚时分，I处用户投诉：“家中已来电,但无有线信号”，该片区维修员立即赶到现场，查明“外线无信号”。接到主任发来的“I处用户，外线无信号，请速去维修”抢修命令后，工程车乙迅速赶到G杆(凭着对线路的了解情况及维修经验判断)，测延放输出无信号，输入端有信号，交流电仅21V，取下机芯，再测，输出端无短路现象，输入交流电为56V，换一新机芯，测量结果一样，遂判断出：延放前某处接触电阻过大，可能原因有:器件进水、螺丝松动、电缆特性变差、接头接触不良等。将该延放恢复原样，去C杆将器件逐一打开检查，未发现问题，信号电平、交流电压均正常。

去F杆将输出端防水帽卸下，测交流电压为58V，正常。

进一步判定故障在：FFT-4-12输出端针转F座、-12F头、F-G间 –12电缆、延放输入端的-12缆防水连接头。此时，从围观的群众中得知：“今日有施工队在此撤换电缆”。借着月光，再仔细一看，-12F头确实是新做的。因在此之前，线路一直正常工作，-12电缆应没有问题，故又将F杆上针转F座、-12F头，仔细查验一遍，没发现问题。再去G杆，仔细查验-12缆防水连 接头，亦没发现问题。

最后，不得不怀疑-12缆出了问题，但要准确地查出故障点可能还需一段时间，相应地延长了信号中断时间。当机立断，向主任作了汇报，并建议将此电缆换掉。主任紧急调度人员，带着QR540电缆赶到现场，一边组织人员架设电缆，一边让维修人员对可疑部位再检查一遍，仍无新的收获。

30MQR540电缆架好后，两端的器件接头做相应更换，重新连接好，交流电压、信号电平均恢复正常。围观的群众也带着满意的笑容回家看有线电视去了。

随后，将该段SYKV-75-12电缆撤下，带回台内以备检测。-通过这次事件，我们应认识到：

①用户是上帝,无论何时何地,都要克服困难,尽最大的努力让用户看上有线电视,不要让他们围观时的期待之情泯灭.② 组织协调工作很重要。发现“I处用户，外线无信号”后，通知工程车甲去抢修显然比通知工程车乙有利。工程车甲在白天来施工过，可针对性更强地检查D-F-G杆即可，而不像工程车乙在测完G杆后凭经验（通常在线路电压低的故障中，器件进水、螺丝松动占较大的比例）查验了C杆后再查D-F-G杆。

确定要更换-12电缆后，在极短的时间内高效率地组织人员、协调施工，为尽早恢复信号赢得时间。

③ 施工方案应周到科学。既然D-E-F间-12电缆撤掉了，该线路上仅剩F-G段约30M-12电缆，且原则上已要求将整个网络中的-12电缆逐步撤换成QR540电缆，就不应该再留下30M“带入21世纪”。

④ 施工人员应有很强的责任心，丝毫不能马虎。工程车甲临撤离前应到用户家察看信号、或用场强仪查验下级器件的输出信号。虽然F 处用户家中停电无法察看电视机，但因线路上架有UPS不间断电源，可以到下级器件查验输出信号，而不是仅仅测F杆分支口电平。

⑤ 应急处理有必要。带回台内的-12电缆用万用表检测，没发现问题。在“进一步判定故障在：FFT-4-12输出端针转F座、-12F头、F-G间 –12电缆、延放输入端的-12缆防水连接头”且检查一遍，未发现问题的情况下，采取应急措施，很有必要。因曾遇到过一批-7电缆，在线测量信号不好，卸下来拿回台内测量却没发现毛病，后来在多个地方发现有类似故障，经进一步查实：这一批-7电缆有问题，且该类毛病用万用表及常规方法不易发现，部分已测出有毛病的电缆经摔打后再测，有的毛病又消失了。在线路上遇到这种故障时，继续追究下去，可能要费较长的时间，甚至一无所获，或者信号又莫名其妙地恢复正常了。建议此种情况下，采取应急代换措施。但也不是说，对故障不求甚解、盲目代换。

⑥ 维修车辆要配备应急照明灯。

以上仅为笔者的个人观点，当否，请指正。

联系地址：青岛市辽宁路280号（贮水山公园内）

青岛有线电视台

董加亮 E-mail：djl@top86.com PostCode：266012

第三篇：一起解除演艺经纪合同纠纷

北京杨文战律师法律文集

案例分析篇

一起解除演艺经纪合同纠纷

基本案情：

李某与北京某公司签订了《歌手经纪合约》，合同期限为5年。按合同约定，李某成为该公司独家签约的歌手，委托公司为其世界性独家经纪人。按约定，李某要支付20万元包装推广费用。

签约一年半后，李某以公司在合同期内没有提供相应的培训、推广、演出服务构成严重违约为由，要求解除合同、退还款项，双方协商不成，李某找到律师所，想委托律师代理起诉。

看了李某提供的合同，我发现这又是一份由经纪公司单方拟定的经纪合同。

合同中对签约歌手的限制非常严谨：“要求把一切演艺行为完全委托给经纪公司；有关演出、报酬标准等一切事项均由公司全权负责处理；艺人必须保持随时听候调遣的状态等等。”

而对经纪公司的义务及艺人的权利却是泛泛而谈、模糊不清：“尽力为艺人提供演出机会、尽力争取好的报酬、尽力提高艺人的技能和知名度等等”统一的特征是缺乏明确的标准和时间限制，比如每年要有多少收益，多长时间内要达到什么样的效果，这类的约定完全没有。

对于很多初入这个行业，没有经验也没有谈判资本的艺人来说，类似的合同是很常见的，如果公司有意冷落签约艺人，艺人一方就会面临公司不提供演出机会，自己又不能随意寻找演出机会的困境。

而本案的李某还面临另外一更严重的问题，他不但没有得到相应收入，而且还交给了公司一笔20万的包装推广费。

那么在这样的合同背景下，单纯从合同内容上想认定经纪公司违约就面临一个困境，公司在合同中没有明确标准的义务，没有时间表限制，除非经纪公司真的长时间什么都不做，否则在合同期还剩下大半的情况下，到什么程度才是违约？但如果不能认定公司违约，还能不能顺利解除合同？如果不能顺利解除，鉴于合同期还有三年半，这段时间李某明显是在浪费时间。如果强行解除合同，所交的20万元款项还能否要回？

研究了李某的案情，我给出了如下分析：

1、双方的关系，从《合同法》的角度看，应该是委托合同关系，依据

法律规定，李某有单方解除合同的权利。

2、鉴于合同中对公司的义务约定无明确标准，且签约以来公司也确实

提供了一些培训及推广服务并录制了一首单曲（虽然对相应服务的质量李某很不认可），只能尽量从合同目的等角度及合同的实际履行

状况，争取认定公司违约并要求退赔，但无绝对把握。

3、对于已支付的20万元费用，如不能认定公司构成违约，则应由公司

举证证明其实际支出，适当扣除合理费用，剩余部分则应返还。

对此类艺人与经纪公司解约的纠纷，此前我通常会先发《律师函》与对方沟通，但这个案子鉴于对合同履行质量双方的分歧比较大，且自行沟通时冲突比较激烈，所以只能直接起诉了。

经过分析整理后，我代理李某向法院提起了诉讼，诉讼请求如下：

１、解除双方签订的《经纪合同》；

２、退还原告交付的宣传推广费用１８万元（被告为原告以２万元的价格购

买单曲版权已经原告同意。）并赔偿原告合同履行期间的生活费支出和

预期收益损失８万元。

３、本案诉讼费由被告承担。

接到诉状后，被告认为自己不存在违约行为，并为培养原告支出了大量费用，不同意解除合同，并提出，如果要解除合同，所交费用不应退还，还应由原告赔偿给被告造成的损失。并向法院提供了《宣传网页》、培训费用、场地租赁费用、制作的单曲、拍摄的照片等相关证据。但大多费用，并无正规的合同及正式发票。

一审法院经审理，作出判决：解除双方签订的《经纪合同》，考虑到被告确实在合同期间为原告提供部分服务，有一定支出，法院酌情认定由被告退还原告１２万元费用。

一审判决后，双方均不服，并各自提起了上诉。二审法院经审理，驳回了双方的上诉请求，维持一审判决。

从结果上看，本案达到了原告的基本目的“解除合同、解放自己”，但在挽回损失方面并不让人十分满意，法院并未认定被告构成违约，这一点比较遗憾，由于缺乏明确的义务条款，本案主张被告违约的理由是从合同目的等内容中推定出来的，法院支持与否往往在两可之间，没被认定也有情可原。而且，法院酌情认定的经纪公司的合理支出偏高（当然，经纪公司认为认定的太少了），不过既然是酌情，有时就很难讲道理了。

总的来看，还是提醒有想走艺人道路的朋友注意这个问题，在选择经纪公司、同经纪公司签约时，要谨慎，要认真研究合同条款的含义，考虑清楚签约的后果，把事情做在前头，能避免很多损失和麻烦。

附：《艺人与经纪公司解约案的代理意见》

代 理 意 见

北京杨文战律师依法接受李某委托代理其与某公司委托合同纠纷一案。经过参加庭审质证，现针对本案发表如下代理意见：

一、本案合同属于委托代理合同，原告随时可以解除合同。

根据双方签订的《歌手经纪合约》的内容及双方权利约定来看，其性质属于委托代理合同，是原告授权被告代理原告处理演艺发展等事务。

合同首页第一节合同目的条款中明确提到“乙方委托甲方为其演艺行为的世界性独家经纪人”，明确了本合同的性质是原告委托被告就其演艺行为进行代理。在合同的其他具体条款中也都体现了这个委托代理的关系，如：

合同第1.2条款中所述“本合约所称独家经纪人是指甲方全权地负责代理乙方在全球范围内娱乐业、演艺业、出版业、网络四大相关领域内的一切业务的联络、谈判和订立合同事宜”。

第2.1条款中所述“乙方同意委任甲方为其演艺事业之世界性独家经纪人”。第2.3条款中所述“甲方代表乙方向有关演出合约的第三者人士/公司收取

相关演出报酬”

第3.e条款中所述“乙方保证在本合约有效期内，不再另外委托任何人士或公司为其经纪人或代理人”。

从上述内容及权利约定约定，可以确认双方签订的属于委托代理合同。根据《合同法》第410条的规定“委托人或受托人可以随时解除合同，因解除委托合同给对方造成损失的，除不可归责于该当事人的事由外，应当赔偿损失”。

因此，本案原告或被告都有权随时解除这个委托代理合同，原告起诉的第一项诉讼请求“要求解除双方签订的《歌手经纪合约》是不存什么争议的，属于原告的法定权利。

本案的关键争议应该是合同解除是由哪一方的违约行为造成的，如果是由被告造成的，则被告应该承担违约责任，如果是由原告造成的，被告可向原告追究违约责任。就本案而言，原告认为，是由于被告的不履行合同约定，造成合同目的无法实现而导致原告解约，应由被告承担违约责任。

二、本案被告根本没有履约诚意，签约后近两年时间没有给原告提供应

该提供的代理服务，构成根本违约。

1、被告在起草和签订《歌手经纪合约》时即无履约诚意。

从被告起草并要求原告签订的《歌手经纪合约》的内容来看，对原告的要求非常清楚：一是要求原告签约之日提供２０万的包装运作推广费用，二是要求原告独家委托被告代为处理演艺事业，并听从被告安排。

而对被告的义务却缺乏明确的承诺和约定，甚至缺乏给原告的最基本的收入和生活保障，这说明在签约时被告即没有足够的履约诚意。

2、被告向介绍人支付所谓的5万元好处费属于严重违约行为。

在庭审时被告向法庭提交了两张支出凭单，并表示在与原告签约并收取２０万费用后，即从该２０万费用中向介绍人支付了5万元好处费。这个行为严重违反双方签订的《歌手经纪合约》，也充分说明被告根本没有履约诚意。

《歌手经纪合约》第4.g条款中非常明确地限定了原告向被告支付的２０万元的用途“包装及运作推广费用”。被告作为原告的代理人，应该遵守双方的约定，为原告的演艺事业合理的支配原告提供的相关费用。

而被告却在收到原告上述费用后立即向所谓的介绍人支付了高达5万元的所谓好处费，这笔费用不符合合同约定，如此支配委托人的费用，被告哪里有什

么履约诚意？！

原告到现在才知道被告在签约后就已严重侵犯了自己的合法权益，也明白为什么签约后被告不但未给原告提供原来承诺的培训、演艺和宣传推广，并以各种理由要求原告再继续支付各种费用，原来原告当初提供给被告的相关费用，早就被被告如此使用了！

单就被告的这一个行为来看，已严重侵犯了委托人的利益，失去了委托人信任的基础，已构成根本违约！应承担相应违约责任。

3、被告在近两年的合同期内未履行其合同义务。

合同附件中提及的六项合同义务，被告绝大部分根本未履行，即使已经部分履行的也未按约定充分履行。

附件中的第1项义务：在签订《歌手经纪合约》时被告即承诺为原告购买并发行一首音乐作品，但直到一年后被告才帮助原告购买了一首歌曲版权，而这仅仅是购买，离发行还差得远。在原告的反复催促下，被告才草草地随便为原告做了做录制，但是随即向原告要求额外的一万元后期制作费，在遭到原告拒绝后，此事也就此搁置。直到原告起诉后才匆匆进行了些制作并提交到法庭，但即即使如此，也不符合合同约定的“能全国发行，有正式版权”。

连作品都没完成，当然也谈不上附件中的第2项全线推广了。

附件中的第3项义务，被告所承诺的专业培训也根本没有进行。

附件中的第4项和第6项关于商业演出的承诺，也根本没有实现。对于第6项商业演出的承诺，虽然没有明确一个月应该有几场商业演出，但从合同目的和该条款的表述来看，至少不能理解为可以“一场都没有”吧？约定演出每场不低于1000元，那一年中被告至少也应该给原告安排几场演出吧？哪怕只有一场呢？否则这个标准又有什么意义？既然承诺了给原告演出收入标准，那根据合同目的和交易习惯，至少被告应通常让原告参加商业演出达到原告能取得基本生活保障的收入，很明显，被告并没有做到。

上述五项承诺，被告均以双方合同期为5年，现在未到期，所以未实现不属于违约来抗辩，原告认为被告的这个抗辩理由不成立，具体理由后面详细陈述。

而在该附件中唯一的一项明确了履行时间的承诺被告也根本没有履行，也就是附件的第5项承诺。

从庭审查明的事实来看，被告在近两年的合同期内未完全实现上述承诺中的任何一项，应认定构成根本违约，合同目的因被告原告而无法实现。

4、被告未遵循诚实信用原则，全面履行自己的义务。

《合同法》第6条规定“当事人行使权利、履行义务应当遵循诚实信用原则。”

第60条规定“当事人应当按照约定全面履行自己义务，根据合同的性质、目的和交易习惯履行通知、协助、保密等义务”。

被告一直主张5年的合同期未到，因此未完成原承诺的义务不构成违约，原告认为结合本案被告的履约行为，被告的这个理由是站不住脚的。

对于购买歌曲的时间、歌曲的发行时间、全线推广的时间、专业培训的时间和具体标准、商业演出的具体次数在双方签订的《歌手经纪合约》和附件中确实没有明确的约定，但这并不代表被告可以任意不作为。

双方的合同是一个演艺代理性质的合同，5年指的是代理期限，不是完成承诺的期限，按合同的性质和交易习惯，被告应该在5年的合同期限内不断为原告提高演艺技能、知名度，并不断为原告获取经济利益。而不是说在5年内只要完成了购买制作一首歌曲就算守约。

就合同中有些事项约定不明如何处理，在《合同法》中有相应规定：《合同法》第61条规定合同生效后就相关内容没有约定或约定不明的“可以补充协议，不能达成补充协议的，按照合同的相关条款或交易习惯确定”。

第62条规定合同内容约定不明确时，应“按照通常标准或符合合同目的的特定标准履行”、“履行方式不明确的，按照有利于合同目的的方式履行”。

根据上述规定，在合同内容约定不明确的情况下，双方应遵循诚实信用原则，按照合同的目的和通常的交易习惯来履行自己的义务。

而本案被告单纯以5年合同期来抗辩，明显违反了合同法的上述规定。

本案的合同目的在合同的首部就有明确表达：“以更好的宣传、包装、并为乙方争取更多、更好的演出机会，提高乙方在演艺界的知名度和公众形象，使甲乙双方均能从此合作关系中得到相应的社会和经济效益”。

本案双方的行为都应紧紧围绕这个核心来展开。按照通常的交易习惯，经纪人也应在合同期内不断为自己代理的艺人争取演出机会和收入。经纪合约通常签约年限都是数年甚至十年、二十年，但是经纪人都是在与艺人开始合作后就根据艺人的能力和具体情况不断争取演出机会并不断取得收入。如果都象被告这么理解自己的合同义务，一个经纪人同艺人签订经纪十年的经纪合约，就可以在前8年什么也不做，一分收入也不取得，这岂不是想饿死自己的委托人？！

本案原告的处境恰恰是如此，签订合约后近两年的时间，被告对原告基本上

不闻不问，既未对原告进行任何专业培训，也没有让原告取得任何收入。现在竟然还以合同还有3年为由抗辩，主张自己并未违约，这简直是荒唐!

如果被告以5年合同期未到为抗辩理由，至少被告还应该提供一些具体的证据，来证明在已经过去了两年内为原告提供了哪些服务，为原告做了什么有益于合同目的的事。如果被告确实可以提供他为原告进行了专业培训，并根据原告的能力为原告安排了相应的商业演出，取得了一些收入，哪怕是比较少的收入，那还可以说被告毕竟在履行合同义务。

如果被告无法提供上述证据，那就只能说明在这过去的两年时间，被告并未为原告提供符合合同目的和诚实信用原则的服务，那就可以认定被告的行为符合《合同法》第94条的规定“被告以自己的行为表明不履行主要债务”、“被告有其他违约行为致使不能实现合同目的”。

将心比心，请被告想一想，如果是被告把亲人辛辛苦苦积攒的数十万元给了一个自称是专业人士的经纪人，然后满怀着对未来的憧憬等着听经纪人的安排提高能力、提高知名度、为家人增加收入，却发现过了两年了那个经纪人什么都没做，自己没有任何能力和知名度的提高，没有任何收入，连自己都养不活，更别谈什么回报家人了！这种情况下，以合同期未到来抗辩哪有什么诚实信用可言？

综合以上理由，原告认为被告有多个根本违约的行为，因为被告的上述违约行为，导致原告在合同期内未取得任何收入，还增加了大量的生活费用支出，上述损失应由被告承担。关于原告的损失清单及相应理由和依据，在庭审时已书面提交给法庭，在此不在多述。

三、被告在庭审中所称的履约行为和损失是没有依据的。

被告在庭审过程中向法院提供了一些证据，用以证明被告履行了合同义务并支出了一定的费用，根据被告的举证情况，原告认为，被告所举证据要么不符合证据规定的规定，不能成有效证据，要么缺乏其他证据的佐证，不能证明其与本案的关系。

1、被告没有自己全面履行合同义务的证据。

在庭审中，为证明自己履行了合同义务，被告向法庭提交了网页资料、MV光盘、网站推广合约等证据。

首先，被告向法庭提交的网页资料并未按《证据规则》的规定进行公证保全，不属于有效证据。

其次，被告所提供《网站推广合约》等文件内容并未提及本案原告，也没有其他证据佐证以形成证据链来证实其与本案的关系，也不能证实被告的主张。

最后，本案中唯一与原告及双方约定的被告应履行义务有关的MV光盘，也不足以证实被告履行了合同义务。该光盘中所涉及的歌曲MV是原告购买歌曲后反复催促被告，被告才随便给原告做了录像，随即就以要做更专业的制作为由向原告索取额外的费用，被拒绝后也就此搁置了，根本没有被告所说的专业人士制作之类的事。被告在法庭提供的光盘内容，原告起诉前与被告多次交涉从未见过，纯属被告为应对诉讼匆匆赶制的，其内容也极为粗糙。

如果真如被告所说是经过专业制作，反复改版，那被告为什么不能提供是哪个专业人士、哪家专业的制作公司制作的证据？为什么不能提供相应的聘用或委托制作协议？不但不能提供这些最基本的佐证，甚至被告当庭不能清楚地说明这个MV是准确制作时间、被告所称数次修改的具体时间和修改内容！综合这些情况，只能说明，这个所谓的光盘的内容，并非是被告的履约行为。

2、被告所称支出和损失没有合法依据。

在庭审中被告向法庭提交了一些支出凭单，用以证明其为原告所支付的费用。但是这些凭单同样没有相应的证据佐证是在为谁做什么时支出的，有什么合理依据。相反，在上述支出凭单中向介绍人支付的5万元款项，经被告说明属于给这两个人介绍原告给被告的好处费，这到是起到了证明被告在签约后立刻就严重违约的作用。

身为代理人被告如此滥用委托人交给他保管使用的的费用，他所主张的所谓的其他支出和损失，还有什么可信性？

综上所述，本案被告的行为已严重违反合同约定，造成合同目的无法实现，请法院依法判决双方解除合同并由被告退还原告剩余费用、赔偿给原告造成的损失！

此致

北京市某某区人民法院

代理人：杨文战

某年某月某日

第四篇：一起商铺租赁合同纠纷的代理意见

一起商铺租赁合同纠纷的代理意见

有的合同纠纷，合同条款对一些主要内容表述不清，但结合缔约目的和缔约过程的一些表意，依然可以推导出合同必须恪守的基本内容，从而得出根本性违约的结论。但在合同描述不清、需要对于事实做一番推断的情形下，法官的思维总体上倾向于保守，不得不将很多的篇幅用以陈述是否构成违约上。代理词

审判长、审判员：

湖北**律师事务所受武汉市**街*****市场5位商铺租户***、***、***、***、***的委托，指派***律师担任其与武汉市**商业运营管理有限公司及武汉市****置业有限公司商铺租赁合同纠纷一案的诉讼代理人。经过调查和质证，下面本着事实和法律发表如下代理意见：

我们总的观点是：被告擅自改变商铺所在的市场首层、泛首层原先承诺的市场定位，是单方改变合同标的的行为，属根本性违约，其根本违约造成了原告的经营困难，致使无法在此继续经营，原告有权要求解除合同，并要求两被告赔偿违约金，返还保证金。

在庭审过程中，被告的代理人已经承认其违约的事实，即：合同标的所在的**市场首层、泛首层已经引进内衣、布匹等其他商品，原先的品牌精品女装市场的市场定位已经改变，这也和原告提交的证据相吻合（照片、协商函等）。他们只是不承认合同约定了“品牌精品女装”的市场定位，也不承认原先向原告做过“品牌精品女装”的市场定位承诺。因此我们重点阐述：“品牌精品女装市场的商铺”，才是本案真正的合同标的。违背了该市场定位的承诺，就是根本性违约。

一、就法律层面，本案招商宣传广告已经具备要约条件，应该视为要约。其宣称的“品牌精品女装”的市场定位，应当视为合同内容。

《合同法》第十五条规定：“ 商业广告的内容符合要约规定的，视为要约。”第十四条规定：“要约是希望和他人订立合同的意思表示，该意思表示应当符合下列规定：

（一）内容具体确定；

（二）表明经受要约人承诺，要约人即受该意思表示约束。”

被告发布招商信息，明确市场的首层、泛首层就是经营“品牌精品女装”，就是向商户明确了招租的商铺是“品牌精品女装市场的商铺”，这是缔约和履约的基础。俗话说，买什么吆喝什么，你不能挂了羊头然后来卖狗肉，然后说我没有承诺或者说我不受该表意的约束，这既不符合诚信原则，也不是解读合同、理解合同的正确办法。因此，被告在招商广告中明示“本市场地位品牌精品女装，并承诺做相应的宣传和市场推广工作”，既明确具体，也应该受其约束，符合要约的规定，应该视为要约的重要组成部分。

准确理解商业广告怎样成为要约，在什么条件下成为要约，《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第三条的规定提供了很典范的法学解读视角：“商品房的销售广告和宣传资料为要约邀请，但是出卖人就商品房开发规划范围内的房屋及相关设施所作的说明和允诺具体确定，并对商品房买卖合同的订立以及房屋价格的确定有重大影响的，应当视为要约。该说明和允诺即使未载入商品房买卖合同，亦应当视为合同内容，当事人违反的，应当承担违约责任。”即：具体确定和对合同的订立以及价格的确定有重大影响的，应当视为要约，且合同是否载入该内容，并不影响其成为合同条款，并不影

响违约方违反该内容承担违约责任。

具体到本案，“品牌精品女装”的市场定位具体明确，而且市场定位是特定

商户选择商铺的决定性因素，其意义和重要性远远大于“商品房开发规划范围内的房屋及相关设施所作的说明和允诺”对于商品房的意义和作用，因此按这个法

学的思维逻辑，即使合同中没有明确**市场首层、泛首层的“品牌精品女装”的市场定位，招商广告关于该市场的定位也应视为要约，该市场定位亦应当视为合同条款，被告违反的，应当承担违约责任。

而且如果按被告代理人的观点，被告不受商业广告关于“品牌精品女装”的市场定位的约束，那意味着该广告是用来引诱客户缔约的欺诈手段，按《合同法》

第54条“一方以欺诈、胁迫的手段或者乘人之危，使对方在违背真实意思的情

况下订立的合同，受损害方有权请求人民法院或者仲裁机构变更或者撤销。”，原告也有权起诉要求解除合同，返还保证金，并同时要求被告承担缔约过失责任。

二、就事实层面，“品牌精品女装”的市场定位，是原被告双方缔约的基础

和前提，对合同是否缔结具有决定性的影响，决定了本案诉争合同的标的应该

是“品牌精品女装市场的商铺”。

准确理解合同，应该遵循商业惯例和商业规律，也应该遵循公平的原则。市

场的具体定位，对于经营者而言，是决定其是否进入的关键性因素，可以说经营

者要先定市场，然后再定商铺，如果被告提供的是单纯的房子，原告不会签约，如果被告宣传的市场定位是帽子、鞋袜、日杂、内衣等其他项目，作为经营品牌

女装的原告，也不会缔约。因此，本案合同的标的，准确具体的表述应该是“品

牌精品女装市场的商铺”。这是把握招商、缔约、履约全过程得出的结论，也是

基于诚信原则、公平原则和商业规律得出的结论。

即使在被告单方面提供的租赁合同文本中没有明示“品牌精品女装”的市

场定位，也是理应包含的隐形条款，是合同标的商铺不可分割的一个部分。否则，按被告代理人的观点，合同只约定了租户应该经营什么，没有约束被告，被告即

使将市场变为菜市场，也是其权利，那公理何在？原告等租户的利益如何保护？

被告代理人的思维逻辑就是：我叫卖的是羊肉，想买羊肉的顾客就来买羊

肉，然后卖方将羊肉换为狗肉，买方说他违约，于是其辩称我合同签的是卖肉，又不是只能卖羊肉，这显然是偷换概念，玩文字游戏。总之，应该按事实和法律

解读合同，而不能用僵化呆板的合同条款歪曲事实。

三、就整体而言，原被告签订的商铺租赁合同约定“乙方所租赁经营的商铺

仅限于经营女装”，和招商广告的承诺的市场定位一脉相承，从招商到签约及

履约的全过程也说明“品牌精品女装市场的商铺”是双方必须执行的合同标的。

准确把握本案合同本质，不能割裂招商广告和基于招商广告签订的商铺租赁

合同，孤立地看待招商广告和合同的意义，而应该从招商广告内容、合同条款、履行合同的事实等环节整体把握合同的内容。

具体到本案，被告发布的招商广告确定的是“品牌精品女装”市场的商铺招

租――包括原告在内的经营女装的商户基于该市场定位与被告签订商铺租赁合同――原被告签订的商铺租赁合同约定“乙方所租赁经营的商铺仅限于经营女

装”――后被告改变市场定位，引进内衣布匹等商品，引起纠纷，原先女装商户

纷纷与原告交涉、上访、提起诉讼。整个招商、缔约、履约、纠纷的整个过程可以看出，各个环节一脉相承、相互印证，体现了“品牌精品女装市场的商铺”是双方必须执行的合同标的这样一个基本事实。

同时，理解合同内容不能局限于合同条款本身，应该穿过条款，从事实层面

把握合同双方的缔约意图，从缔约意图把握合同条款的真实内容，用公平和诚实信用的原则解读合同条款的真实含义。没有“品牌精品女装”市场的宣传，原告作为经营女装的商户绝不会与被告缔约，这是可以依照商业规律推导出的结论。因此不能摆脱“品牌精品女装”市场这个大前提谈商铺。被告代理人认为，合同没有明示只能经营女装，就得出限于经营女装只能约束租赁的商户，不能约束被告，是机械僵化地理解合同条款，是不符合合同法的精神的。

四、基于诚信原则和公平原则，被告应该履行其主要合同义务，把握市场定

位，做好市场的宣传和推广工作，而不是擅自改变市场定位，损害承租商户的利益。

在庭审中，被告代理人辩称，虽然被告有定位品牌精品女装的想法，但后来

因为市场表现不理想，不得已变更市场经营内容，因此是市场决定的而不是其随意变更。

该意见是没有道理的。被告作为市场经营管理方，不能等同于普通的单个商

铺出租人，被告有义务通过自己的专业经营，激发整个市场的活力。我们也认可市场有个培育期，在培育期市场尤为艰难，但对于这个商业风险，最好的解决方式是经营好已有的市场定位，做好宣传和推广工作，这也是市场经营管理方的责任和义务。现在被告变更市场定位，本质上就是通过恶意违约转嫁风险，是用危害已有客户的方法规避其自有的风险。因此他们应该承担相应的违约责任，这也是《合同法》诚信原则和公平原则的应有之意。

五、被告擅自改变市场定位，造成承租商户的经营困难，致使合同目的难以

实现，是根本性违约行为。

根本性违约的判断标准，是是否会影响合同目的的实现。市场定位是本案商

铺租赁合同的基础，有了市场定位，才有相应的市场宣称和市场推广，才有相应的市场知名度和对客户的号召力和吸引力，这是一脉相承、具有因果关系的。所以市场定位是关乎合同目的的关键性因素。

原告之所以进驻市场，是因为市场定位符合其经营范围，市场方有承诺做商

业推广，基于美好的商业前景，基于良好客源和利润的预期，基于该市场的品牌效应和规模效应可能带来的巨大商机，才进驻该市场。但现在，市场方罔顾基本承诺，擅自改变市场定位，大规模引进内衣和布匹进驻市场，改变了市场给予客户的基本定位，严重影响了客源和流量，严重损害了原告的基本利益，也致使合同目的难以实现，是根本性违约行为。

被告引进内衣、布匹之初，全体租户一致反对，多次要求被告改正，还数次

上访，要求政府干预，但被告一直置若罔闻，不予理睬，我行我素，这也是引发本次诉讼的根本原因。

六、被告的根本性违约行为，损害承租商户的利益，应该依法承担违约责任。

被告违背承诺，将“品牌精品女装”改为混杂内衣，布匹等各类商品的主营

业态定位不明确的市场，影响到市场知名度和对客户的号召力和吸引力，影响到

包括原告在内的商户的正常经营。整个市场原先的经营特色和卖点荡然无存，精品女装的规模效应不复存在，原告的营业额一落千丈，已无法继续在该市场正常经营，利益遭受极大的损失。

《合同法》第九十四条规定“有下列情形之一的，当事人可以解除合同：

（四）当事人一方迟延履行债务或者有其他违约行为致使不能实现合同目的；” 第九十七条规定“合同解除后，尚未履行的，终止履行；已经履行的，根据履行情况和合同性质，当事人可以要求恢复原状、采取其他补救措施，并有权要求赔偿损失。”

第一百一十三条规定“当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定，给对方造成损失的，损失赔偿额应当相当于因违约所造成的损失，包括合同履行后可以获得的利益，但不得超过违反合同一方订立合同时预见到或者应当预见到的因违反合同可能造成的损失。”

鉴于被告的根本性违约，原告具有合同解除权，而且有权要求被告赔偿包括

预期利益在内的损失。因履约保证金原本归原告所有，现被告违约解除合同，被告理应返还。

合同虽然没有直接约定根本性违约的损失计算方法或违约责任，但依照合同的第条的约定，规定了单方解约的违约责任。鉴于被告的根本性违约，造成合同的事实继续履行不能，实际效果等同于单方解约的后果，因此按公平原则比照该条计算违约责任，符合合同法的精神，应该得到合议庭的支持。

七、关于租赁合同实际解除的时间。

事实上，合同双方争议发生后，已经实际解除了合同。原告提交的证据可以

证明，原告***2007年6月就搬离了涉案商铺，其他四名原告也于2007年11月搬离，这应该是双方实际解除合同的时间。现在上述商铺均已由被告转租他人。

该事实与各原告第一缴租时间可以对应，也与商铺使用的现状相吻合。

鉴于双方在先已经产生纷争的事实，鉴于被告每天对市场的管理和巡视，在原告搬离市场之时，可以推定被告知道也应该知道原告搬离的状况，这应该确定为双方实际解除商铺租赁合同的时间，被告代理人认为解除时间应该以本案起诉传票送达时间为准，不符合基本事实，不应得到支持。

综上，基于被告根本性违约和合同已实际解除的事实，基于被告的违约行为

已经造成了原告的实际损失，我们要求合议庭支持原告诉讼请求，判令被告返还保证金，承担违约责任和诉讼费，以维护社会正义。

代理人：

****年**月**日

第五篇：影子银行浅析及对我国的启示

2013春季学期商业银行信用风险评估理论文

影子银行浅析及对我国的启示

摘要：中国式的影子银行体系主要包括信托、担保、小贷公司、典当行、地下钱庄等。中国影子银行系统中，非正式贷款者是最不透明的，大约占了全国GDP 6%至8%的份额，主要服务于中小企业。目前，这些企业正面临较高的信贷风险，体现在借贷利率高达20%或以上。受中国经济下滑影响，这些非正式贷款者正面临急剧上升的不良贷款。

关键词：影子银行；金融创新；信贷风险；金融危机；监管机制

0 引言 伴随着经济的不断增长，人们对于信贷的需求与日俱增，全球的影子银行也相应地迅猛发展，并与商业银行一起成为金融体系中重要的参与主体。甚至使得传统商业银行作用在下降。影子银行比传统银行增长更加快速，并游离于现有的监管体系之外，同时也在最后贷款人的保护伞之外，累积了相当大的金融风险。影子银行概论

影子银行就是把银行贷款证券化，通过证券市场获得信贷资金、实现信贷扩张的一种融资方式。它使传统的银行的信贷关系演变为隐藏在证券化中的信贷关系。这种信贷关系看上去像传统的银行，但仅仅行使传统的银行的功能而没有传统银行的组织形式。

影子银行体系（shadow banking system）由太平洋投资管理公司执行董事麦卡雷在 2007 年美联储研讨会上首次提出，意指游离于监管体系之外的，吸纳未经保险的短期资金进行经营运作，广泛采用创造性融资手段，通常由杠杆度较高的非银行机构所组成的金融系。

其最早的雏形出现在美国六七十年代。住房按揭贷款支持证券(Mortgage Backed Security，简称为M BS)是最早的资产证券化产品，产生于20世纪70年代的美国。早期住房按揭贷款债券仅是一种政府信用机构参与的转手债券。最初的该证券化产品也存在持有的期限过长、定价基础不稳定、会计处理不便利等问题。但随着金融创新，出现了它的更高级形式——新住房按揭贷款担保债券(CollateralizedMort}a}e Obligation，简称为CMO)。随着CMO的出现，住房按揭贷款证券化开始进入一个快速发展阶段。从1992年起，住房按揭贷款支持证券市场余额仅次于国债余额，成为美国资产市场最为重要的投资产品。接着，在2000年后，不仅住房按揭贷款证券化的速度进一步加快，其基础资产也开始发生变化，即次级按揭贷款开始逐渐成为证券化的基础资产。而这种情况的出现则与当时美国国内外市场环境巨变有关。也为之后的金融危机埋下了隐患。

当然，影子银行的出现并不是单一的原因。它也和当时的国际上经济全球化加快，资金流动加强，美国通过多种经济手段，导致资金大量的流入美国，美国的金融市场流动性泛滥，进而产生大量的泡沫等等国际背景有关。也就是说，结构性信贷产品快速发展的原因不仅在于这种产品自身的快速创新，更重要的在于金融市场的需求及跨境资产的流动而导致的全球经济失衡。影子银行的风险

2.1总论

影子银行体系的存在本质就是以信贷资产证券化、开发复杂金融衍生工具等多种方式行使传统银行的功能，采用与传统银行不同的组织形式、资金来源和运作模式来解决社会资金

供求之间的不平衡，但是由于逐利资本的贪婪特性和全球化金融市场监管的缺失，影子银行体系存在难以克服的内生性动。也就是说，影子银行本身就存在的严重的金融脆弱性。

2.2双向选择

影子银行最大的问题就是信息不对称，因为影子银行可以通过复杂的创新及设计，把资产设计的十分诱人，把问题隐藏的特别的深。例如影子银行中的对冲基金，对冲基金，它是一种投资战略较为自由的不受监管的私人投资载体，由专业人士管理，以绝对收益为投资目标。对冲基金不用登记，不用公布它们的交易、持有的资产、负债和损失等信息，正因为这些原因，通过设计与宣传信息十分不对称，导致了对冲基金的快速增长。

简单说，在设计这些金融衍生产品时，基本上假定金融风险是呈正态分布的，因此能够通过复杂的金融数理模型来分散与管理风险。对于投资银行来说，由于其了解产品特性，也了解市场的变化，因此对风险及市场变化十分敏感，但是对于投资者来说，则处于明显的信息劣势

地位。

不对称的信息导致了借助信用使得资金无限扩张，也导致了了，这种金融薄弱基础与暗藏的高风险。

2.3高杠杆率

通过金融创新以及流动性非常高的金融市场，通过设计运用高的杠杆工具，去聚集创造大量的信用。吸收大量的短期资金，再打包出售，之后遭经过反复的打包出售，这个过程中，杠杆率之高令人无法想象。例如，截至2007年底，房利美、房地美两家公司杠杆倍率高达62倍。

甚至一些金融创新的过程中，产生了完全不存在的证券的衍生信用证券。

07年的美国次货危机，就是杠杆化过高导致去杠杆不能安全进行进而引起的巨大危机。银行家，投机者，平民百姓，都深陷房产泡沫之中。但由于美国资金流动性非常大，房价上涨，导致凭空产生的大量的信用风险得到暂时的控制。反而，人们在这个过程中通过金融创新二发现套利机会，无法自拔。

2.4 影子银行的崩塌

在影子银行的快速发展中，看似光鲜的繁华中，隐藏了巨大的危机。在整个金融创新的过程中，其实聚集了大量的风险。

风险积聚后的爆发性释放仅仅是时间问题，无限扩张的信用链条上的任何环节断裂都可能使影子银行体系土崩瓦解。美国经济学教授罗宾尼将影子银行体系的多米诺骨牌式崩塌进行了更清晰的描绘：2004年，通货膨胀压力使美国步入加息周期，至 2006年 6 月基准利率已上调 425个基点，货币市场流动性的逐步萎缩，房地产价格开始下跌，住房抵押贷款违约开始出现，影子银行体系 对资产价格和流动性的敏感性逐渐显现，去杠杆化成为提高偿付能力的必然选择，有毒资产遭到市场的普遍抛售，整个结构性投资工具和渠道体系开始崩溃。然后，当投资者意识到其投资毒性及资金周转失灵的时候，美国大型经纪自营商便开始遭到赎回和挤兑。2007年8月，美国第五大投资银行贝尔斯登（BearStearns）在短短几天内就失去了流动性，宣布旗下对冲基金停止赎回，美联储将其最后贷款人支持扩展到具有系统重要性的经纪自营商，但依旧无法阻止雷曼兄弟（Lehman Brothers）破产和美林（MerrillLynch）被卖出的命运。随后，银行间市场拆借利率急剧上升，金融市场流动性逆转，其它流动性差且没有偿付能力的高杠杆机构开始倒闭，包括房利美、房地美、美国国际集团和300多家抵押贷款机构。然后，货币市场也出现了恐慌，基金的投资失败引起投

资者的大规模赎回，美国政府不得不将存款保 险扩展至基金。私人股权公司 及其不计后果的高杠杆收购也将难以幸免，再融资危机会使接踵而至的破产更严重，通用汽车金融服务公司等规模最大的杠杆收购也面临风险。这场严重的金融危机也给传统银行 造成了损失，数百家银行因无力偿付债务而被迫破产。对中国的启示

严格意义上来讲，根据金融稳定理事会(FSB)对“影子银行”作的定义：“银行监管体系之外，可能引发系统性风险和监管套利等问题的信用中介体系。”由于中国的金融管制，并不存在严格意义上的影子银行。

但实际上，在高度金融监管下，“影子银行”依然存在，主要体现在“银信合作”和地下钱庄等金融形式上。事实上，国内银行目前存在很多‘影子银行’业务，比如说委托贷款、银信合作、信贷理财产品等等，银行起到一个中介的作用，并不占用银行的资本金。

应该看到，因为国家的监管，加上信托银行的目的并不是单纯地为了股东的利益而利用大量的金融创新牟取利润，而是更加在意委托人的意见。并且在整个过程中也有银行的参与，总体上弱化了风险。

我国的“影子银行”最大的问题是地下钱庄对中小企业的贷款，以及回避不了的私人信贷，诸如高利贷。

通胀持续走高，银行紧缩银根、中小企业资金饥渴，2011年，中国金融业的生态正发生深刻变化——越来越多资金“跳”出银行的资产负债表，以各种渠道进入实体经济。“影子银行”，渐渐浮出水面。

“影子银行”是一个体系，指称那些脱离银行资产负债表的借贷平台，比如委托贷款、信托、小额信贷乃至典当行，也包括“灰色”的民间借贷甚至高利贷。“影子银行”正野蛮生长，一则顽强，民间对它有很大需求及培育它发展的土壤；二来其“看不见”的部分，对现有规则和监管发出了强力挑战。

中国应该加强监管力度，引领金融创新，完善制度管理与合规建设。对于中小企业应该予以重视，协调好整个金融市场的稳定。总结

国际的影子银行给了我国很大的启示，金融创新能够促进经济发展，但也应该强调资金

中国的金融市场刚建立信用基础相当薄弱，金融创新面临着一系列制度障碍。因此，国金融创新尽管发展迟缓，但同样不可操之过急，而是要成熟一个品种就出台一个品种。二是重新思考与审查中国的金融市场体系，及确定金融发展战略。而对影子银行的经验教训，中国金融改革发展，绝不可因噎废食。目前中国金融市场的主要问题并不是金融自由化过度而是不足，政府对金融市场的管制过多。因此，既要加大中国金融改革力度，也要引导金融市场发展适应中国的信用基础环境。

参考文献：

[1] 易宪容.“影子银行体系”信贷危机的金融分析【J】.江海学刊.2009.03.[2] 刘文雯.影子银行体系_的崩塌对中国信托业发展的启示【J】.三联书店出版社.2010.07.[3] 梁小民.宏观经济学纵横谈【M】.三联书店出版社.2003.9.[4] 曼昆.经济学原理【M】.北京大学出版社.2009.4 的真实性与风险的控制。

[5]王晓雅.次货危机背景下影子银行体系特性及发展研究.生产力研究, 2010(11).