商事仲裁司法审查存在问题的研究

第一篇：商事仲裁司法审查存在问题的研究

我国商事仲裁司法审查存在的问题 ——由一则案例引发的思考

一、案情概要

2007年6月19日,甲地A公司与乙地B公司签订了《起重机租赁合同》（以下简称“6.19”合同），约定B公司承租A公司一台履带式起重机，租期一年，自2007年7月18日至2008年7月18日止，租金230万元；并约定纠纷的解决方式为甲地仲裁委。2008年7月18日合同期满日，双方又续签了一份半年合同（以下简称“7.18”合同），自2008年7月18日起至2009年1月18日止，租金115万元，该续租合同同样约定纠纷的解决方式为甲地仲裁委。因“7.18”合同的起始日与“6.19”合同的期满日冲突，B公司提出变更“7.18”合同，为此双方于2008年8月4日草拟了一份新租赁合同（以下简称“8.4”合同），期限自2008年7月19日至2009年1月18日，租金115万元，纠纷的解决方式为诉讼。B公司以没有带印章为由，将由A公司先盖章的“8.4”合同带走，但再没有返给A公司，双方在合同履行中的往来函件也从未提及“8.4”合同，均认可的是“7.18”合同。因B公司拖欠A公司租赁费89万余元，A公司依据“6.19”合同和“7.18”合同仲裁条款，于2009年7月7日提请甲地仲裁委仲裁。甲地仲裁委受理案件后，B公司以“6.19”、“7.18”合同行使抗辩权和反仲裁请求权，并提交相应的证据，但在开庭前又以“8.4”合同为由提出管辖异议，经仲裁庭审查，仲裁庭作出决定书驳回A公司的管辖异议。后甲地仲裁委开庭审理本案，并于2009年11月18日作出裁决书。

仲裁裁决生效后，2010年1月，A公司向B公司所在的乙地中级人民法院申请强制执行，该院受理案件后交由民事审判二庭进行审查。B公司以甲地仲裁委无管辖权为由向乙地中级法院申请不予执行仲裁裁决。经听证，B公司的不予执行申请被驳回，但未作出书面裁定。乙地中院执行局将案件指定B公司所在区法院执行局执行。B公司又以相同理由向其所在区法院的执行局提出不予执行仲裁裁决申请，经听证，该申请同样被驳回，但同样没有作出书面裁定书。但B公司随后又向乙地中级法院执行局提出不予执行仲裁裁决申请。乙地中级法院执行局裁决处，进行了

对已生效的仲裁裁决，依《仲裁法》和《民事诉讼法》，当事人可通过向仲裁委所在地的中级人民法院申请撤销仲裁裁决和向被执行人所在地的中级人民法院申请不予执行仲裁裁决来实现权利救济。这样，一项裁决有可能面临两次司法审查。最高人民法院《关于适用<中华人民共和国仲裁法>若干问题的解释》（以下简称“仲裁法司法解释”）

案审查期限作出明确规定，现行的《关于人民法院立案工作的暂行规定》中，也没有就商事仲裁的司法审查立案问题进行规范。4.仲裁庭驳回管辖异议决定书的效力问题。

我国《仲裁法》

在这一基本点上具有共识：都规定了当事人可以进行上诉等救济方式。我国有必要通过立法，在仲裁司法审查的问题上，赋予当事人上诉或申请再审的救济方式，以体现仲裁的公正性，保护当事人的合法权益。在本案中，该仲裁裁决被不当撤消后，本来由于仲裁裁决的终局性给当事人带来的巨大潜在效益化为乌有，法院也并未起到对当事人的这种合理期待予以保护的作用，申请人只能承受作出这种选择所带来的风险。因此，设立撤销仲裁裁决制度是必要的。但法院应当对当事人的这种选择予以充分尊重和保护，特别是对当事人选择仲裁终局性的合理期待更要予以保护，而不能随意地曲解或剥夺。

三、一是可以将不予执行仲裁裁决程序中的实体审查的事项，归入申请撤销仲裁裁决程序中，在当事人向中级人民法院提出申请时，由中级人民法院一并予以审查。这样既能确保人民法院对仲裁的司法监督权，又有利于法制的统一和保护当事人的合法权益，亦符合人民法院的审级划分和内部分工，同时也能体现对仲裁裁决的重视。这样做，不仅不会影响仲裁机构的威信，还有助于提高仲裁裁决的公信力。

二是借鉴江苏省高院的立法和实践成果，实行“适度的司法审查”。法院对仲裁的司法监督应当充分尊重当事人选择仲裁作为纠纷解决途径的意愿，在进行司法监督和保障当事人意思自治之间找到平衡点，寻求适度的平衡，阻断当事人不当行使抗辩权，进一步维护仲裁的独立性。

三是立法上要进一步规范撤销仲裁的立案申请形式及具体期限，督促当事人尽快立案，以防止当事人恶意规避法律的规定，拖延仲裁程序，给对方造成不可预见的损失。

四是取消关于仲裁不予执行的法律规定。既然仲裁法赋予了当事人申请撤销仲裁裁决的救济渠道, 就不宜再允许当事人通过申请不予执行来实现救济。仲裁裁决未被撤销, 其对当事人的确定力、约束力和执行力就合法有效地存在, 执行法院应当依法执行，不应存在所谓不予执行一说。执行法院频繁对不予执行的审查违背了仲裁立法的一裁终局原则。这样，仲裁裁决对某些执行法院而言就可能成为一纸空文，这显然不利于及时有效地保护当事人的合法权益，不利于简化程序，迅速、快捷的解决纠纷。坚持仲裁司法监督有限原则，将仲裁司法监督限制在一定范围内，减少对当事人意思自治的干预，避免审判权过分干预仲裁。五是赋予仲裁庭自裁管辖权。引入仲裁庭自裁管辖权原则，一方面有利于维护仲裁程序的连续，另一方面将行使仲裁管辖权判断的主体明确为仲裁庭，取消法院和仲裁机构在仲裁程序对内管辖权认定权及对仲裁协议效力的判断权，有助于维护仲裁的独立性。

六是有必要通过立法规定，在仲裁不当撤销的问题上，赋予当事人上诉或申请再审的救济方式，以体现仲裁的公正性，保护当事人的合法权益；并可参照《中华人民共和国民事诉讼法》关于特别程序一章的规定，对法院审理此类案件规定专门的特别程序，以减少不必要的诉讼环节，提高办案效率，节约诉讼成本。

第二篇：商事仲裁答辩书

答辩人：_________市_________公司；

地址：________市______区大街______号

法定代表人：马________，该公司经理。

被答辩人：_______市______设计研究院

地址：______市_______区_____大街______号；

法定代表人：王_______，该院院长。

_______市_______研究院申请仲裁设计合同，追索设计费，并赔偿损失纠纷一案，我方现答辩如下：

我公司与申请人于2002年4月25日签订了《（2002）设计合同》，根据合同条款即付申请人4万元定金（是设计总额的20%）。后因工程建设投资较大，我公司只能是入股经营，与我公司合资的另一方要求从设计到施工完全由他们负责。因此我公司于2002年8月1日向申请人说明情况提出终止设计合同。事后双方经过多次磋商，由于申请人索取费用太高，双方未能达成协议，于是申请人向仲裁委员会申请仲裁，现就申请人提出的请求和理由作出如下答辩：

一、申请人要求我公司支付方案设计费6万元是没有法律根据的。

根据国家计委编印的《工程设计收费标准》总说明中第十七条的规定，“设计费按设计进度分期拨付，设计合同生效后，委托方应向设计单位预付设计费20%作为定金，初步设计完成后付30%，施工图完成后付50%。申请人向我方提交的《方案意见书》，并不是初步设计书，这是我们双方之间的分歧意见之一。根据规定，初步设计书应具有初步设计说明书，初步设计概算书及设备、结构、电器三个专业的图纸。而申请人只交付方案意见收由我公司审批，没有初步设计说明书、概算书及三个专业图纸，我公司认为申请人没有完成初步设计，因此不能按规定支付设计费。

另外，就我公司与申请人 设计合同第八条第二款规定：“方案设计完成后15天内，甲方即向乙方支付设计费6万元”。此合同之规定也是指初步设计书完成后付设计费6万元，并不是指“方案意见书”完成后即付6万元。作为申请人来说，他们完全懂得“方案意见书”和“初步设计书”的不同概念和内容。而申请人却把两个概念及内容混为一谈，向我公司追索6万元，既不符合国家的有关规定，也不符合设计合同条款的规定。因此我公司拒绝申请人的请求是有道理的。据此，申请人请求我公司支付延期款0.3万元也是没有根据的。

二、申请人要求我公司赔偿经济损失2.7万元（施工图设计费2.4万元；逾期违约金0.3万元），这个请求是毫无根据的。

根据双方签订的设计合同中规定“写字商住楼的基础图，是在设计方案认可后两个月及收到勘探资料后一个月后交付施工图”，而申请人在我公司对方案意见书尚未认可的情况下，违反双方签订的设计合同条款规定，这种不履行合同的行为属于无效行为，我公司不承担任何经济损失，因此我公司不能承担申请人提出的施工图设计费2.4万元及其他经济损失。

三、根据《根据工程勘察设计条例》第七条规定：“按规定收取费用的勘察设计合同生效后，委托方应向承包方付给定金。勘察设计合同履行后，定金抵作勘探、设计费”。又规定：“委托方不履行合同的，无权请求返还定金”。依据以上条款规定，我公司与申请人签订合同后，按规定支付4万元定金，并且申请人也提交“方案意见书”，双方均在履行合同，所以申请人毫无理由扣我公司的4万元定金，天渊之别国收取方案设计费6万元。我公司认为该定金应抵作申请人所提供的“方案意见书”的设计费用。

四、我公司与申请人在友好合作的基础上，接受申请人的要求，以设计赶工费的名义支付现金3000元，作为资金使用，该示项在双方签订的合同中没有明文规定，我公司要求申请人如数返还。

以上意见，请求仲裁委员会公正裁决。此致

_______市仲裁委员会

答辩人：_____市______公司

（加盖公章）

_______年_______月_____日

第三篇：商事仲裁案例

一、此案案情

１９９６年５月,轻纺公司与裕亿公司、太子公司签订销售合同,由裕亿公司与太子公司向轻纺公司提供普通旧电机,合同约定有关争议提交仲裁机构解决。裕亿公司与太子公司实际上欲利用合同进行诈骗,最终提供给轻纺公司的是各种废结构件、废钢管、废齿轮箱、废元钢等,轻纺公司遂向江苏省高级人民法院提起诉讼。裕亿公司与太子公司以双方当事人之间对合同纠纷已自愿达成仲裁协议为由,提出管辖权异议,江苏省高级人民法院认为被告利用合同欺诈,构成侵权,原告有权提起侵权之诉,不受仲裁条款约束,裁定驳回裕亿公司、太子公司提出的管辖权异议,判决其败诉。两被告不服,向最高人民法院上诉, 最高人民法院认为,本案各方当事人均应受合同中订立的仲裁条款的约束,所发生的纠纷应通过仲裁解决,人民法院无管辖权,于１９９８年５月１３日裁定撤销江苏省高级人民法院一审判决,驳回轻纺公司的起诉。

原审江苏省高级人民法院经审理查明：1996年5月5日，原告轻纺公司与被告裕亿公司签订了CC960505号销售合同，约定由裕亿公司销售普通旧电机5000吨给轻纺公司，每吨3489美元。同年5月6日，轻纺公司与被告太子公司签订了CC960506号销售合同，约定由太子公司销售普通旧电机5000吨给轻纺公司，每吨3489美元。上述两份合同第8条均明确约定：“凡因执行本合约所发生的或与本合约有关的一切争议，双方可以通过友好协商解决；如果协商不能解决，应提交中国国际经济仲裁委员会，根据该会的仲裁规则进行仲裁。仲裁裁决是终局的，对双方均有约束力。”货物到港后，经商检查明： “本批货物主要为各类废结构件、废钢管、废齿轮箱、废元钢等”。轻纺公司遂以裕亿公司和太子公司侵权给其造成损失为由提起诉讼。裕亿公司和太子公司在答辩期内提出管辖权异议称，本案当事人之间对合同纠纷已自愿达成仲裁协议，人民法院依法不应受理。

江苏省高级人民法院认为：本案是因欺诈引起的侵权损害赔偿纠纷。虽然原告轻纺公司和被告裕亿公司、太子公司之间的买卖合同中订有仲裁条款，但由于被告是利用合同进行欺诈，已超出履行合同的范围，构成了侵权。双方当事人的纠纷已非合同权利义务的争议，而是侵权损害赔偿纠纷。轻纺公司有权向法院提起侵权之诉，而不受双方所订立的仲裁

条款的约束。裕亿公司、太子公司所提管辖权异议，理由不能成立。据此，该院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百四十三条之规定，于1997年9月10日裁定：驳回裕亿公司、太子公司对本案管辖权提出的异议。

第一审宣判后，被告裕亿公司、太子公司不服，向最高人民法院提起上诉。裕亿公司和太子公司诉称：(一)轻纺公司诉讼状中的案由没有事实予以支持，其故意混淆侵权责任和合同责任，企图规避法律规定和合同约定。根据案件内容，本案案由应为合同纠纷。当事人之间对合同纠纷已自愿达成仲裁协议，依照法律原审法院不应受理此案。(二)原审法院在程序审理过程中，未经实体审理，就对轻纺公司指控裕亿公司和太子公司进行“欺诈”的诉讼请求作出认定，是违法裁定。故请求撤销原审裁定，裁定人民法院不予受理本案。

原告轻纺公司辩称：根据仲裁法的规定及有关仲裁惯例，仲裁机构只审理订立仲裁协议双方当事人之间的争议，对双方当事人之间发生的法律事实有利害关系的第三人却没有管辖权，不能进行审理，其裁决也不能涉及第三人问题。就本案事实而言，本案并非单纯的合同纠纷，它涉及到欺诈侵权及走私犯罪问题。相关的行为与结果，也直接涉及第三人问题。如果按仲裁程序审理此案，显然不利于查清案件事实，不利于维护当事人的合法权益。人民法院审理此案，可以根据法律所赋予的审判权，彻底查清事实，追究不法者的责任，维护当事人的合法权益。故请求维持原审裁定，驳回被告裕亿公司和太子公司的上诉。

最高人民法院认为：本案争议的焦点在于仲裁机构是否有权对当事人之间的侵权纠纷作出裁决。《中华人民共和国仲裁法》自1995年10月1日起施行，该法第二条规定：“平等主体的公民、法人和其他组织之间发生的合同纠纷和其他财产权益纠纷，可以仲裁。”第三条规定：“下列纠纷不能仲裁：

一、婚姻、收养、监护、抚养、继承纠纷；

二、依法应当由行政机关处理的行政争议。”

从被上诉人轻纺公司在原审起诉状中所陈述的事实和理由看，其所述上诉人裕亿公司和太子公司的侵权行为，均是在签订和履行CC960505号和CC960506号两份销售合同过程中产生的，同时也是在仲裁法实施后发生的。而该两份合同的第8条均明确规定：“凡因执行本合约所发生的或与本合约有关的一切争议，双方可以通过友好协商予以解决；如果协商不

能解决，应提交中国国际经济贸易仲裁委员会，根据该会的仲裁规则进行仲裁。仲裁裁决是终局的，对双方均有约束力。”

根据仲裁法和仲裁规则的上述规定，中国国际经济贸易仲裁委员会有权受理侵权纠纷，因此本案应通过仲裁解决，人民法院无管辖权。原审法院认为轻纺公司提起侵权之诉，不受双方所订立的仲裁条款的约束，显然是与仲裁法和仲裁规则相悖的；况且原审法院在轻纺公司起诉称裕亿公司和太子公司利用合同进行欺诈的情况下，未经实体审理就以实体判决确认，并以裁定的方式认定二上诉人利用合同进行欺诈，违反了我国民事诉讼法第一百四十条关于裁定适用范围的规定，在程序上也是错误的。上诉人的上诉理由成立，应予支持。本案双方当事人在合同中明确约定发生纠纷通过仲裁方式解决，在该合同未经有关机关确认无效的情况下，当事人均应受该合同条款的约束。

二、裁决

本案各方当事人均应受合同中订立的仲裁条款的约束，所发生的纠纷应通过仲裁解决，人民法院无管辖权。江苏省高级人民法院所作裁定适用法律错误，应予撤销。据此，最高人民法院依照民事诉讼法第一百一十一条第(二)项、第二百五十七条第一款之规定，于1998年5月31日裁定：

一、撤销江苏省高级人民法院(1996)苏经初字第78号民事裁定；

二、驳回江苏省物资集团轻工纺织总公司的起诉。

三、案例分析 所谓仲裁条款的独立性问题，是指如果合同终止、无效和失效，构成合同一部分的仲裁条款是否也随之终止、无效或失效，所发生的有关争议是否还应该根据仲裁条款提交仲裁解决的问题。

仲裁条款具有保障当事人通过寻求某种救济而实现当事人权利的特殊性质，它具有相对的独立性，其有效性不受主合同有效性的影响。即使主合同无效，仲裁条款也不一定无效。如果一方当事人对主合同的有效性提出异议，争议应由仲裁庭解决而不应由法院解决。

对于本案例来说，在合同欺诈一般被识别为侵权且起诉方多提起侵权之诉的情况下，针对原合同中存在的仲裁条款的效力问题，中国有关法院在上述两案中作出了截然相反的结论,前案否定仲裁条款效力,肯定法院的管辖,后案肯定仲裁条款效力,否定了法院的管辖权。

关键问题是,合同被认定无效后,其仲裁条款是否还有效力,能否排除法院的管辖权？

我国《仲裁法》（1995年1月1日施行）第19条第1款、第20条等条款和《合同法》第57条确认了仲裁条款自治理论

《仲裁法》第19条第1款：仲裁协议独立存在,合同的变更、解除、终止或无效,不影响仲裁协议的效力。

《合同法》第57条:合同无效,被撤销或者终止的,不影响合同中独立存在的有关解决争议方法的条款的效力。

第四篇：商事仲裁申请书 -

仲裁申请书

申请人：

法定代表人：

住所：

委托代理人：

联系电话：

被申请人：

法定代表人：

住所：

联系电话：

仲裁请求：

1.裁决被申请人向申请人支付合同价款人民币。

2.支付违约金

3.由被申请人承担本案的全部仲裁费用。

事实与理由：

被申请人于XXXX年XX月XX日向申请人采购了总金额为XXXXX万元的起重吊装设备。申请人已经履行了全部合同义务，被申请人已支付了______________元，此后再未付款，至今共欠申请人元（大写元整），虽经申请人多次催要，被申请人仍然拖欠至今不予支付。

依据销售合同第十五条之约定，上述未付款之逾期违约金，应按计算，共计元，应由被申请人支付于申请人。

基于上述事实，申请人依据《销售合同》第十六条之约定，向贵委提起仲裁。恳请贵委查明事实真相，依法维护申请人合法权益。

此致

XX市仲裁委员会

XXXXXXXXXXXX有限公司

法定代表人：

年月日

第五篇：村规民约的司法审查研究

村规民约的司法审查研究

 2011-09-23 10:27:54

孟刚，阮啸

自人类出现以来，不管是在茹毛饮血的古老蛮荒时代，或是“率土之滨，莫非王臣”的君权极盛时代，还是宣扬人与人平等互处的机器工业时代，但凡国家机器（或者原始社会其他的类似强权力）力所不能及之处，必有人们之间自觉形成的一系列规则。这些规则处理着人们之间如此紧密、与生活如此密切以至于强大的国家权力都不屑一顾的事务。

人民共和国虽然以在农村破除旧体制起家，建国后的各种运动也纷纷深入，似乎国家的权力是足以延伸至最底层的农村的。然而，由于农村缓慢的生活节奏、传统的深入人心以及交通通讯的诸多不便，国家的管理仍然无法替代村民的自治，而农村日常生活的琐碎和各地迥然相异的特色又使得国家的法律政策不可能来进行管理。因而在广大的农村地区，我国的现行法律明智地划出了一块其无法尽管的地区交给了村民自治。因而村规民约哪怕在当下的互联网高度发达的信息时代，仍然要受到国家的认可与尊重。

一、村规民约的现实问题

一般认为，传统道德观念、风俗习惯的影响、农村基层干部、群众法律意识的淡薄、落后的农村文化为违法村规民约的出台提供了土壤。[1]而实际上，国家与民间的二元化对立致使民间自发形成、本该以上位法为据村规民约，在发展过程中却往往更关注现实性、效率性从而忽略了上位法。乡土基层社会与国家的距离遥远也导致了其对于国家法的疏于了解。这种代表了民间基层的村规民约与国家规范之间的冲突因此无法避免，而在国家法的语境下就表现为村规民约的违法性。

村规民约违法的表现形式各种各样。在制定程序上，一些地方往往忽视《村民委员会组织法》对于召开村民会议的参加和表决人数的规定，仅凭少数人意愿或者“上级指示”就制定下来了。备案制度在很多地区形同虚设。在约定内容上，很多村规民约则表现为侵犯村民的合法权益、违反《行政处罚法》设置各种处罚、违法约定处理各种事务。在执行过程中，往往强调村规民约的约定，忽视国家法律的效力；即使村规民约的规定有着违法之处，也坚决执行。

村规民约能使农民实现最基本、最普遍的民主，让农民按自己熟悉的方式生活、工作、解决纠纷。它实际指导着乡土社会人们生活的社会规范，毕竟有着不可替代的重要作用。可是，村规民约在客观意义上已有破坏法律的统一性和阻碍法律的有效性之嫌，而一些基层组织恣意的行为更使得法律的权威性大打折扣。这不仅限制了村民自治制度良性作用的发挥，而且还将阻碍国家法治向基层的推进。

二、国家对村规民约的依法监督

（一）国家监督的必要性

正如前所述，由于远离城市的尘嚣、远离国家的权力，村规民约因其自生自长于乡土民间，往往会关注村规民约本身的实效性而忽视与国家法律的衔接。这种制定时就缺乏上位法考虑、而实际上也的确缺乏有关法律法规支撑的村规民约自然就会产生诸多法律问题。现代国家有权力、有能力、也有责任来保障生活在其中所有公民的权利，保护其权利不受不法之侵犯；国家也需要运用法律调整社会生活以维系社会的常态性秩序。这同时也是国家法律统一性的要求。在一个国家内法制需统一，决不可以各自为政、划地为牢。非此则无以维系一个政令畅通对内治理秩序，也无以在国家危难时期有效地一致对外。这些都要求国家能够对村民的自治规则合法地加以监督管理。

（二）国家监督的可能性

理论上显现出有国家进行监督的必要，而立法中则体现了这一可能性。从权力渊源上说，是《宪法》以及《村民委员会组织法》赋予了村民进行自治的权利，那么同样依据法律一些主体也被授权来监督管理与这相关的事宜。比如，《宪法》第九十六条规定：“地方各级人民代表大会是地方国家权力机关。”而第一百零五条又规定：“地方各级人民政府是地方各级国家权力机关的执行机关，是地方各级国家行政机关。”这就说明了虽然村民在一定程度上可以实现自治，但是鉴于我国法律体系的自上而下性，村民自治首先得符合上位法律。2010年修订的《村民委员会组织法》第二十七条新增的第三款规定：“村民自治章程、村规民约以及村民会议或者村民代表会议的决定违反前款规定的，由乡、民族乡、镇的人民政府责令改正。”明确了乡镇政府对村规民约的指导监督。其第三十九条也规定：“地方各级人民代表大会和县级以上地方各级人民代表大会常务委员会在本行政区域内保证本法的实施，保障村民依法行使自治权利。”虽只是强调自治权利的保障，但是反过来看同样体现了国家对村民自治的一种控制监督。国家以权力为核心的各种资源强大后备支撑同样也使得监督有其可能性。

（三）国家监督的路径

2010年6月22日在第十一届全国人民代表大会常务委员会第十五次会议上，一些常委委员、部门和地方提出，一些地方的村民自治章程、村规民约以及村民会议或者村民代表会议讨论决定的事项存在违反法律、法规，侵害村民利益的情况，应当加强乡镇政府对村规民约的指导监督。[2]故修订后的《村民委员会组织法》第二十七条增加第三款规定：“村民自治章程、村规民约以及村民会议或者村民代表会议的决定违反前款规定的，由乡、民族乡、镇的人民政府责令改正。”这是一种事后救济的国家监督路径。但是从市民社会与政治国家的二元结构的理论出发，我们不难发现这种监督路径实质上有悖于真正意义上村民自治以及市民社会的形成。而即便是所谓的“责令改正”，不论从立法者的意图来看还是从实际可操作层面来看，都只是政治国家对自治组织的一种“建议”——如何启动、如何执行、效力如何等等，都有待深入细化。

在2010年修订《村民委员会组织法》以前，国家监督村规民约存在着多种路径，例如：地方政府直接进行合法性审查；有的地方以政府“工作小组”的下派指导监督；通过党组织的作用自上而下控制；《村民委员会组织法》规定的乡、民族乡、镇人民政府的备案制度；以及司法的审查等。且不论这几种监督方式正确与否，我们发现这几种监督方式大都是事前的监督，而事前的审查却并非是直接地影响到具体村民的切身利益的。

而当违法的村规民约涉及到某个或者某些村民切身利益的时候，村民们往往会在现行规则中选择走诉讼或者信访途径进行救济。信访模式能够产生一定的效果，但目前恐怕主要寄托在上文的地方政府“责令改正”中。所以司法审查则作为监督村规民约合法性的另一道最后关口，起着保护相关当事人切身利益的直接作用。这种方式的对于一个成熟的法治社会而言应该是一种常态，它比其他事后救济制度更节约成本，更有利于查清事实真相追究责任，更能维护法治的权威性。

三、村规民约的司法审查

（一）管辖

涉及到村规民约的案件如果要受到司法的审查，那么首先一步就要考察此类案件到底是属于民事管辖还是行政管辖。虽然按道理说这是一个非常简单的程序性问题——民事的归民庭、行政的归行庭，但实际上这却是对于此类案件性质的实体判断。

1.现实的困境

从目前的法院裁判来看，此类案件到底属于什么性质以及又该由哪个庭来审理存在着不同的做法。比如，笔者于2009年11月在北大法宝中搜索带有“村规民约”的行政案件共有35个，而有关“村规民约”民事案件总数为133个。

比如，同样是村规民约中的集体经济组织成员权益（土地补偿、村福利和“股东权”等）问题，有的法院在民庭审理，有的法院在行庭审理。（笔者所搜集到涉及该问题案例中，有十四家法院选择了民庭受理，有三家选择了行政庭受理。）其中，广东省佛山市中级人民法院民一庭在03到04年间非常明确地裁定：“„„农村集体经济组织与其成员之间就分红问题产生的股东权纠纷，经联社分配的分红款项是农村经济组织对集体所有的财产进行经营的收益，属农村集体经济组织所有、管理和使用。农村集体所有财产的分配，是集体经济组织拥有决策权的内部事项，由此引起的纠纷，法院不宜受理。„„农村集体经济组织与其成员之间的内部利益分配问题，不属于公司法意义上的股东权纠纷，不是平等主体之间的民事法律关系，即本案不属于人民法院民事诉讼的范畴。原审以双方当事人为平等主体受理本案并作出实体判决，缺乏法律依据，应予纠正。”（该庭曾作过多个类似的裁定，如（2003）佛中法民一终字第1955号。）而该院的行政庭在此期间则对此类涉及到行政诉讼的案件进行了审理并作出了判决（如（2004）佛中法行终字第101号），却反而又似认为（一审佛山市禅城区人民法院是认为街道无权处理，而二审佛山市中级人民法院没有直接反对一审法院的主张，而是说本案主体不适格）街道办并无处理此等案件之权力。民事不行、政府机关不行、行政诉讼则不完全可以，那么，在此期间佛山市的村民遇到此等案件到底是应该通过何种救济途径解决呢？更值得思考的是，在2005年，同样是佛州市中级人民法院，其民五庭做出了与其民一庭在03、04年不同的判决，将农村要求得到集体组织成员权益的案件收归民庭处理，对《君荣村村民户主代表大会决议》进行了合法性审查并作出了判决（如（2006）佛中法民五终字第368号）。

一个法院在非常近的时间段内尚且有如此多的不同裁判，全国各地对于涉及农村村规民约的案件的不同做法更是不足为奇了。可见这类案件的复杂程度不同寻常。

2.村委会的性质与管辖的区分

诉讼必然涉及被告主体问题。涉及村规民约的案件往往都要涉及到村两委等，而村党委虽然可能发挥很大作用，但在法律上村党委只是起到了领导和指导村民委员会的作用。所以村民自治类型的案件可能会涉及到村委会与政府或者村民与政府，但是冲突的最本源却在于村民与村委会等组织。那么村民委员会的法律性质是什么呢？村委会与村民之间的关系到底是平等的民事关系还是上下级的行政管理关系呢？如果是行政法律关系，那么村委会能否成为合格的行政诉讼被告呢？根据《村民委员会组织法》第二条明确了村委会的“自治组织”地位，但并不能明确其在司法适用中所处的地位。在司法适用中我们需得结合具体事实进行具体分析。

村民委员会的某些行为如果受到了法律法规（以及规章）的授权，那么它就能够相当于成为一个行政主体（虽然对此不同的学者也有不同意见，可参见“完全否定说”[3]和“自治行为情况下的行政诉讼被告资格肯定”说[4]）。其他社会组织（如群众自治组织）也可以经法律、法规、规章授权，从事一定的行政职能活动，成为行政主体。比如，在“广饶县广饶镇十一村村民委员会与崔秀萍农业行政给付上诉案”中（山东省东营市中级人民法院（2005）东行终字第21号行政判决），法院就根据《村民委员会组织法》第五条第三款规定和《土地管理法》第十条规定认定村民委员会是一个法律法规授权的组织。因此而产生的诉讼也很显然是行政诉讼无疑。

但若并非是一种授权，则需要结合具体情况来看是否属于民事诉讼的范畴。判断标准即看是否是民事法律关系，诸如：主体上是否平等？相互的关系是否是自愿设立的？双方是否存在着民事权利义务？比如，涉及到《土地承包法》土地承包行为的发包方农村集体经济组织、村民委员会或者村民小组与承包人的关系就应该是一个民事法律关系，因其所产生的纠纷一般应属于民事诉讼的范畴。[5]若是在没有其他救济途径的情况下，一般而言只要侵犯到了相对人的民事权利，不管村委会等组织此时到底是一个角色，都可以得到民事上的救济。

如果既非平等的主体关系，侵犯到的又非其法律上保护的权利，村委会等组织也非有法律法规授权，那么村委会或者其他组织的这种行为应当是视为一般单位对其内部成员的约束。这种关系只要没有侵犯到相对人法律上保护的权利，那就不应被纳入。

（二）内容

审查的是什么行为？村民委员会或者其他的农村集体经济组织要与相对人发生关系，就必须要有具体的行为。村规民约乃是抽象的规范，不可能直接与相对人发生关系。正如下图一所反映的，一般情况下村委会通过具体行为直接作用于相对人；而其若是有村规民约或村民自治章程等抽象规范的依据，则构成了图二。也就是说我们所要审查的村规民约或村民自治章程其实并不是直接作用于相对人身上的。必然地，村委会等组织需要通过具体的行为来把抽象规范中的内容贯彻到具体相对人。那么村民会议或者村民代表会议是否可直接做出关于对某一相对人（而非不特定的人）的权利义务产生影响的决议？村民会议作为一个议事组织，其作出的合法决议应受到尊重，而违法决议则实际上是起不到任何法律上的作用的。但在目前法律上村民会议没有被授以此权，而且村民会议也不是一个常设机构。根据《村民委员会组织法》，村民会议的作用主要在于选举、审议报告，并不能直接对某些事项作出具体的决议，所以村民会议作出的决议涉嫌违法的，仍然应当以村民委员会为被告。

违法的抽象性规范怎么办？正如上述，抽象的规范并不能直接针对具体个人具体个案发生影响。所以，抽象的规范只是一个潜在的法源——经过法院认定村规民约或者村民自治章程是合法的即可成为审理的依据。由于村规民约制定的时候并不是必须所有人一致通过才有效的，而且也同样约束将来的村民，即便不具有民事能力的村民不能成为制定者却也可以成为村规民约等使用的对象，所以这样一个对于该集体中所有人普遍有效的社会性契约不应该认定为是一般的民事契约，而应当结合我们现在的审判实践和理论基础认定为是一种经审查为合法就可以成为法律渊源的潜在法源。另外，还有一个有意思的话题：违反上位法的村规民约显然是不能够成为合适的法源的，那么要是村规民约违反的是政策怎么办？如果违背党的政策显然不属于违法，而相关的村规民约也应可以成为合适的法源。但若违反的是上级政府的政策怎么办？从我们设置村民自治制度这一角度来看，村民的自治显然不应该受到来自国家公权力的指手画脚，这不仅包括公权力的具体行为，而且也应该涵盖公权力的抽象规范。

（三）范围

司法能够审查哪些范围？我们使用排除法即纯属自治范畴的事项，国家的权力不应该渗入进去，司法显然也不行。“朱天从、朱庆鸿等163人请求判令行政机关确定村委会选举日案”中，村民们要求行政机关确定村委会的选举日，结果行政机关与法院就以村民自治为由予以了驳回。[6]涉及到村规民约的事件，司法所能进行审查的也就是一般公民所遇到的事项，比如：财产权、人身权遭受侵害，承包的合同得不到实现，妇女权益遭到不平等待遇侵害等等。总体而言，司法审查的村民自治事项并没有多少特殊之处。

（四）纠正方式

村规民约的备案可否在司法审查中起到作用？根据现行《村民委员会组织法》第二十七条，也就是说形式上“村规民约”需要符合村民会议制定和政府备案两条。但在实践中往往只要符合实质条件不违反上位法，未必符合这两条形式要件的“村规民约”也会被法院所认可（如浙江省丽水市中级人民法院（2001）丽中行终字第38号行政判决书中就没有对《村规民约》“盗伐坟林的，杀猪散众”进行审查，而直接确认了其具有一定的效力）。也就是说这种形式条件根本在司法救济的实践中不具有可操作性。因为在司法中，即便是习惯只要是合法的，有时都可以用来作为审判的依据。[7]只能说相关的政府在事前可以通过备案这种方式来制约村规民约等发挥作用，而用这种形式要件来苛求司法救济是一种不现实的奢望。通过备案机制，政府仅仅只能起到一种建议权；而且即使备了案，也有可能存在因政府没有发现而遗留下来的违法事项，显然，政府的备案是单薄无力的。经过备案，对于司法救济而言并没有多少意义；但是不经过备案，显然又会使得国家缺乏合适的途径对村民自治章程和村规民约进行约束——这样就陷入了一个两难的境地。笔者认为，村规民约等的备案可以类比于法规规章的备案。在《法规规章备案条例》等规范中，我们也不能看到关于备案制度对于相关规范效力的约束。所以备案也同样不影响村规民约的效力，备案的作用仅仅在于便于上级行政机关进行监督。

一般情况下，司法机关可以认为其审查到的村规民约是违法的。但司法的作用仅仅是在于纠正个案中被告因违法的村规民约所做出的行为，而对于违法的村规民约却不能予以纠正。所以审查的效果只是在于个案中，而无法进行普遍性运用。在行政审判中，司法机关可以在判决撤销的同时，可以根据《若干解释》第五十九条向村民委员会或其他被告进行司法建议。根据现行法律不管是作为一起行政案件还是一起民事案件，司法都没有权力对村民的自治规则进行直接纠正。

解决村民自治中的问题更多的需要进行事前规制，上级权力机关、行政机关甚或党委及时地发现并合理的运用建议性、指导性权力进行监督管理。笔者以为，备案制度恐怕还需要加以细化，可以制定类似于《法规规章备案条例》的规范来对村规民约和村民自治章程进行细化约束。否则从目前的行政部门实践来看，备案制度等于空置，即使有也出现了如前所述有侵犯自治之嫌的情形。在没有现实规范的情况下，我们的行政机关内部对农村的自治规则其实也可以采用类推适用《法规规章备案条例》的方式自己制定相关规则构建合理的备案制度。

四、结语

苏力曾经提到：司法是最后的一道防线，但却往往不是最有效的一道。我们用司法审查这一道防线来保障公民的权利、国家法制的统一以及社会秩序的安定，但我们也必须看到司法的局限性，尤其在我国目前的国情下司法作为最后的一道防线却又无奈地成为了各种权力中最软弱的一极。尽管我们努力地研究现行法律的适用运行以期司法能最大程度地发挥作用，可现实社会中各种力量的博弈中司法如奴隶工具一般地被使唤使我们清醒的意识到任务的艰巨性。［参考文献］

[1] 姜彦君.关于保障“村规民约”合法性的思索[J].中国特色社会主义研究,2003(5):75.[2] 刘锡荣.全国人民代表大会法律委员会关于《中华人民共和国村民委员会组织法（修订草案）》修改情况的汇报——2010年6月22日在第十一届全国人民代表大会常务委员会第十五次会议上[J].中华人民共和国全国人民代表大会常务委员会公报,2010(7):659.[3] 秦绪启.村民委员会作为行政诉讼被告主体资格浅析[J].山东审判,2004(6):86-87.[4] 李迎宾.试论村民自治组织的行政主体地位[J].行政法学研究,2000(4):4-12.[5] 最高人民法院.陈清棕诉亭洋村一组、亭洋村村委会征地补偿款分配纠纷案[J].最高人民法院公报,2005(10).[6] 黄林华.朱天从、朱庆鸿等163人请求判令行政机关确定村委会选举日案[M]//最高人民法院中国应用法学研究所.人民法院案例选（2005年第2辑）（总第52辑）[C].北京:人民法院出版社,2006:400.[7] 孔祥俊.法律规范冲突的选择适用与漏洞填补[M].北京:人民法院出版社,2004:120-125.来源：《国家行政学院学报》2011年第3期