中国商业银行不良资产跨国收购的法律背景.

第一篇：中国商业银行不良资产跨国收购的法律背景.

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中国商业银行不良资产跨国收购的法律背景

王卫国、龙华杰

前 言

中国于1999年成立了四家金融资产管理公司(AMCs)，开始大规模处置近1.4万亿元商业银行不良资产。2001年11月29日，由摩根士丹利(Morgan Stanly)牵头竞标买下华融资产管理公司出售的价值108亿元的不良资产包，敲响了国际投资者收购中国商业银行不良资产的开台锣鼓。随着有关部门的优惠政策陆续出台，外资全面涉足中国不良资产处置市场。截至2005年5月底，中国已累计处置银行不良资产7008亿元(不包含政策性债转股)，其中近70亿美元(约600亿元)的不良资产为国际投资者所购买。

最新统计数据显示，目前中国有总额达1.8万亿元的商业银行不良资产需要在未来几年里处置。而且，据专家估计，未来三年中国还有约1320—3520亿元新增的银行不良资产将逐渐显现出来。与此同时，国际投资者对中国不良资产市场兴趣十分浓厚。这一方面是由于中国不良资产市场在亚洲是除日本之外最大的市场，可供投资额较大;另一方面也是因为国际上的投行和基金在东南亚危机后，在韩国、泰

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国、中国台湾等不良资产市场的投资已完成一个周期，需要寻找新的市场。据普华永道会计师事务所提供的《2004年中国不良资产调查》，未来三年内，外国投资者希望投资中国不良资产市场的资金将达100亿至150亿美元(可能收购银行不良资产2000亿至4000亿元)，预计国际投资者收购不良资产将成为外资参与中国经济市场的新形式。

一、中国商业银行不良资产跨国收购的模式演变

国际投资者收购中国不良资产的目的主要有三种：一是进行战略投资，以获得某一企业的实际控制权或者快速进入某一行业和市场;二是低价买入进行处置回收，获取超收利润;三是其他财务、税务等方面的目的。从已有案例来看，第一种情况由于涉及多方利益，操作程序较为复杂，需要较长的运作时间，目前利用外资的规模比较小。在第二、三种情况下，外国投资者出于规模效益和边际成本的考虑，常常选择大批量的资产包或组合作为投资对象，对与外国投资者进行合作的国内各资产管理公司来讲，由于这种做法处置效率较高，因而被广泛采纳。

实践中，中国商业银行不良资产跨国收购采取过以下三种模式，其中前两种是最主要的模式。

(一)组建合资、合作公司

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在外资介入中国不良资产处置市场的初期，由于对不良资产质量和处置市场没把握，外方一次性付现金额的报价常常低于中国资产管理公司的预期值，直接收购模式难以成功。[1] 为满足中方获取较高回收率的要求，规避外资单独处置时可能出现的问题，同时也为外方提供一个分享超收利润的机会，中外双方组建合资、合作公司成为中国商业银行不良资产跨国收购的主要模式，即：中方以不良资产包作价出资，外方以现金出资，组建合资、合作公司来处置有关不良资产。该模式在市场运作中根据交易各方和监管政策的需要不断发生变化，先后出现过华融I模式、华摩通模式、华融II模式、银建国际模式等。[2] 其中，华融I模式由于交易技术、处置业绩和政治可接受性差，受到目前市场和监管层的普遍质疑，已被摒弃。

(二)直接收购

由于合资模式依据的是我国已实施二十多年的外商直接投资和中外合资企业方面的法律法规，因而在外汇方面几乎不存在任何法律障碍，外商合法的投资收益可以自由汇出境外，不受资本管制。然而，这种模式收购的不良资产多属于有一定重组空间和发展潜力的资产，收购模式的交易结构复杂，程序冗长，合资合作各方在控制权、利润分成、费用确定、后续问题等方面争议较大。由于我国资产管理公司接收的大部分资产质量都比较差，且随着时间的推移还在加速贬值，我国资产管理公司的大部分资产并不适合采取上述交易模式，最理想

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快速专业解决您的法律问题 的还是直接收购，即“一手交钱，一手交货”。随着中国不良资产处置市场的发展，实践中国商业银行不良资产跨国收购中一次性买断模式逐渐成为主导，华融、信达、东方、长城、建行都先后与不同外国投资者进行过类似交易。[3]

(三)设立权益信托

相对而言，虽然在中国也有通过设立权益信托进行资产证券化的成功案例 [4]，但设立权益信托模式未能成为中国商业银行不良资产跨国收购的主要模式，主要原因是该模式对资产条件、交易结构、市场环境、法律法规等要求较高。

目前，由于中国不良资产处置市场的逐步成熟和监管当局对外资收购国内不良资产的重新规范，外商投资企业和外国企业通过招标、拍卖等公开竞价方式实现不良资产一次性买断正成为中国商业银行不良资产跨国收购的主要模式。[5]

二、中国商业银行不良资产跨国收购的法律背景

(一)法律适用

目前，中国商业银行不良资产跨国收购主要是在中国境内通过公开竞价方式完成的，相关行为基本都要求适用中国法律，相关法律规范包括：合同法、担保法、招标投标法、拍卖法、公司法、中外合资

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企业经营法、信托法、证券法、商业银行法、企业破产法、城市房地产管理法等有关法律以及各种相关法规和司法解释。值得说明的是，以债权出资在境内组建合资公司暂时缺少法律依据，目前主要通过政策解决，而在境外以债权出资设立公司或将债权设立信托，不适用中国法。

(二)部门规章

2001年10月16日，原外经贸部、财政部和人民银行联合下发了《金融资产管理公司吸收外资参与资产重组与处置的暂行规定》，为外资收购不良资产提供了一般性规章基础和政策保障。

此外，中央有关部委还发布了一系列相关的行政规章。例如，2003年1月7日国家税务总局下发了《关于外商投资企业和外国企业从事金融资产处置业务有关税收问题的通知》，对外资收购不良资产应纳增值税、营业税和企业所得税等事项进行了规定。2004年10月29日国家发展与改革委员会下发了《关于金融资产管理公司对外转让不良债权有关外债管理问题的通知》，对外资收购金融资产管理公司不良资产的外债管理事项进行了规定。2004年12月17日国家外汇管理局下发了《关于金融资产管理公司利用外资处置不良资产有关外汇管理问题的通知》，对外资收购金融资产管理公司不良资产的外汇管理事项进行了规定。2005年4月29日商务部办公厅下发《关

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于加强外商投资处置不良资产审批管理的通知》，对外资参与中国不良资产重组与处置进行了进一步的规范。

三、中国商业银行不良资产跨国收购的主要规则

(一)市场准入规则

1、主体资格

(1)卖方资格

根据2001年《金融资产管理公司吸收外资参与资产重组与处置的暂行规定》，金融资产管理公司是中国商业银行不良资产跨国交易的主要卖方。由于商业银行从未被给予对外商折价转让债权的权限，商业银行不能成为不良债权跨国收购的卖方，目前监管层仅允许商业银行对外商折价出售抵债资产。

(2)买方资格

根据有关主管部门的要求，中国各国有商业银行处置银行不良资产时，无一例外地将投标人或承接人资格限定在四大金融资产管理公司内，因此，国际投资者没有在一级市场上收购银行不良资产的资格。

在金融资产管理公司对外处置银行不良资产时，鉴于不良资产的国际处置在中国尚处于起步阶段，为鼓励更多的境外投资人积极参与

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二级市场交易，卖方在公开竞价程序中一般不会对投资人资格作特殊限制，也允许联合投标。但需要注意的是，买方资格与出售资产的性质密切相关，如国际投资机构收购股权类不良资产时受到《外商投资产业指导目录》的约束;国际投资者购买的不良债权不得含有中国各级政府提供的担保 [6]。

根据2005年4月29日商务部办公厅《关于加强外商投资处置不良资产审批管理的通知》，金融资产管理公司向外商转让债权不良资产，或设立外商投资企业从事不良资产处置活动，在审批时将从严掌握。此类外商投资企业的设立均应报国家商务部批准，地方商务主管部门无权审批，也不得批准设立外商投资讨债公司和变相讨债公司。咨询类外商投资企业不得从事不良资产收购和处置活动。[7] 咨询类外商投资企业在设立审批时必须做出不得从事债务重组、债权追偿等不良资产处置经营活动的书面承诺。显然，这项新政策对合资合作的跨国收购模式很不利。

2、行业准入及其它限制条件

外资可以跨国收购的不良资产范围目前仅限于资产管理公司拥有的非上市公司企业股权、债权及有支配处置权的实物资产。国际投资者不得收购文化、金融、保险等外商禁止投资类领域的不良资产。《外商投资产业指导目录》中规定中方控股的项目，外资收购后原则

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上应保持中方控股。若收购的资产属于《外商投资产业指导目录》中限制类范围，收购方案应征得主管部门的同意。

外商和国内投资者以同等条件收购银行不良资产时，债务人企业的投资者有优先购买权。

(二)竞价收购规则

外资竞价收购的主要方式是招标、拍卖、谈判三种方式。在谈判方式达成收购交易的过程中，买卖双方均具有对交易施加影响的机会。但在招标、拍卖等公开竞价交易环境下，卖方垄断了制定收购规则的权利，买方在交易中相对处于劣势地位。目前，尽管中国不良资产的处置政策强调“公开、公平、公正”，但有关法律、法规、规章、政策并未强制要求收购不良资产必须采用招标投标或拍卖的方法，因此，为交易方便，卖方制定的收购规则常常是三种方式结合的竞价收购规则。

(三)收购协议框架

一般地，不良资产跨国收购协议主要包括以下内容：(1)收购主体资格;(2)资产范围;(3)收购基准日;(4)交易保证金;(5)收购价格及调整条件;(6)声明与保证及瑕疵救济程序;(7)资产交割程序(交割期、交割前的备案和审批、过渡期服务、资产交割等);(8)其他。

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(四)外债管理规定

由于人民币不可自由兑换，资本流动处于严格的管制中，外国投资者为降低外汇汇兑的风险，在实际交易中普遍要求资产管理公司办理对外处置不良资产的外债登记。但是，在以前的法律环境下，确认对外出售的不良资产构成外债存在一定的障碍，即找不到谁是外债偿还的法定义务人。不良资产转让后，原债务人承担的仍然是一种以人民币支付的“内债”，由于这些债务都是商业性和非主权性的，排除了国家或政府代为清偿的可能。资产管理公司在转让了债权以后，其原有的债权人地位已被购买债权的外国投资者取得，因而在法律上与这笔债务已经无任何关系，也不能成为偿还外债的义务人。为解决这个难题，国家发展与改革委员会于2004年10月29日发布《关于金融资产管理公司对外转让不良债权有关外债管理问题的通知》，明确规定：“外资收购金融资产管理公司不良债权的，形成中国境内企业对外负债，应纳入外债管理。收购协议签订后20日内，金融资产管理公司应将对外转让债权有关情况报送国家发展和改革委员会备案，同时抄报财政部和银监会。鉴于此类债务的特殊性及偿还的困难性，外国投资者应承诺不得恶意对外披露及作出有损于中国外债偿还信誉的行为，并不得以任何方式向我国各级政府追索债务”。上述规定在认定外售不良债权为外债的同时，通过备案程序代替正常的外债批准登记程序，使得不良资产收购协议不再以国家发展和改革委员会审

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批作为协议生效前提，满足了资产管理公司、外国投资者双方快速交易的现实要求。实践中，为稳妥起见，外方常常要求将中方取得发改委备案确认书作为交割的前提。

(五)外汇管理规定

2005年以前，外管局对不良资产外售有关外汇收支及汇兑问题实行个案批准政策。国家发改委2004年10月29日文件要求，资产管理公司取得发改委外债备案确认书后，应到外管局办理债权转让备案登记。但根据2004年12月17日国家外汇管理局《关于金融资产管理公司利用外资处置不良资产有关外汇管理问题的通知》，资产管理公司等有关金融机构应就不良资产外售有关外汇收支及汇兑问题应报请外管局批准。由于两家主管部门的政策规则之间存在冲突，为稳妥起见，目前外方常常要求将中方取得外管局的批准作为交割的前提。同时，根据该《通知》，收购不良资产的外国投资人或代理人应在收购交易完成后15个工作日内到资产所在地或国家外管局指定的外汇分局办理备案登记手续。

(六)税收规定

根据2003年1月7日国家税务总局《关于外商投资企业和外国企业从事金融资产处置业务有关税收问题的通知》规定，外商投资企业和外国企业在收购不良资产时应按该通知申报缴纳增值税、营业税

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和企业所得税。总的来看，该规定仅对外资处置不良资产给予了一定的优惠政策，[8] 并没有对外资收购不良资产实行税收优惠。

结 语

可以预见，在未来几年内，中国对不良资产跨国收购将继续保持鼓励开展和稳健发展的政策，在从严掌握审批的前提下，外汇外债政策将趋向宽松，逐渐将外国投资者收购我国不良资产视同外商直接投资进行管理。这种处理方法不会对我国外汇储备产生负面影响，也不会对我国外债管理和监测体系造成冲击。它既可以满足外商对资金自由进出境的要求，又可以使国家外汇管理部门能够随时掌握外商处置所收购不良资产的进展情况，同时还有利于提高资产管理公司不良资产的处置效率。

其实，对大多数外国投资者看来，审批政策的变化还不是他们所担心的问题。在中国银行不良资产收购市场上，他们还没有走到面对审批程序的那一步。对他们来说，目前更关键的问题，是在财政部为四家资产管理公司规定了现金回收率的目标后面临的价格谈判困难。如何找到风险适当的资产，并与资产管理公司在价格上达成协议或者竞价成功，已经成为一个十分艰苦的事情。与资产管理公司签订合同尚且如此艰难，去监管机构审批自然还很遥远。对于未来可能遇到的制度性障碍，外国投资者目前还难以逆料，他们似乎还顾不上去考虑。

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但是，我们应该意识到，一个成熟的市场必须是能够给交易者以确定的制度预期的市场。尽早完善有关商业银行不良资产跨国收购的审批规则，避免投资者因规则不完善而付出昂贵代价，实在是政府有关当局的责任所在。

注释:

[1] 造成这种情况的原因有：中国不良资产交易市场欠发达，交易机会稀少，交易连续性差;信息不对称，缺乏有效的市场定价机制;中外双方对资产的估值、作价存在较大分歧。

[2] 华融I模式：2001年11月，华融资产管理公司通过国际招标向摩根斯坦利、雷曼兄弟、所罗门美邦和KTH公司等组成的投标团打包出售了4个资产包，帐面价值为108亿元人民币。同年12月，华融再次向另一国际投标人高盛公司打包出售了帐面价值为19.7亿元人民币的不良贷款。作为上述交易的组成部分，华融将分别与摩根斯坦利投标团和高盛公司组建两个中外合资公司处置通过国际招标出售的不良资产，即：

2002年11月，在华融I投标中胜出的摩根士丹利投标团和高盛公司分别与华融成立了第一联合资产管理公司和融盛资产管理公司。但这类合资公司只拥有对不良资产的债权，具体处置业务的却是在合 文章来源：中顾法律网

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资公司名下分设的两家服务公司——凯利和盛而康(现已改名为“高盛顾问有限公司”)。

华融II 模式：2004年底，华融举行第二次国际招标(以下简称“华融II”)，瑞士银行、摩根大通、雷曼兄弟、摩根斯坦利又分别与华融成立了融瑞，通合与通原(摩根大通在华融不同地区设立的两家合资公司)，雷华和第二联合5家合资公司。与华融I模式不同的是，华融II后成立的合资公司下边已经不再设立类似于凯利和盛而康那样专门的服务商。每家合资公司同时直接承担追偿债务的工作。

华摩通模式：此外，在武汉不良资产包竞标时，由通用电气全球金融重组资产管理公司和摩根斯坦利房地产并购基金(亚洲)有限公司组成的投标团中标，然后三方合资成立了华摩通。华摩通的机构非常复杂，与国家政策有关，也是买卖双方都满意的并且最后可以得到监管当局批准的最好方式。

银建国际模式：信达与汇丰、摩根大通合资成立的银建国际，2004年曾从信达收购了一个569亿元的不良资产包，并反委托给信达处置。

[3] 例如，2001年12月和2002年8月，信达资产管理公司先后两次向美国一家基金公司和一家商业银行打包出售了两包呆帐资产，出售金额共计115亿元。

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[4] 2003年1月底，信达资产管理公司与德意志银行在北京签署了债权金额为20.15亿元的资产证券化和分包一揽子协议，这是中国首次以资产证券化方式利用外资处置不良资产。

[5] 2005年信达对外宣布公开招标出售215亿中行可疑类贷款，并明确表示不会采用合资合作模式。目前，已有两家外资机构中标，拟采取直接收购模式。

[6] 国内卖方也常常要求境外投资人投标时提交一份作为协议附件的《放弃政府担保的承诺函》。

[7] 以往存在外国投资人在中国成立咨询类子公司，处置其购买的不良债权的作法。这一规定的颁布加大了监管力度，使得咨询类外商投资企业不再具有处置不良资产的资格，因而外国投资人在处置其购买的不良债权时，只能通过经监管部门批准的专门处置不良债权的公司进行，或委托国内有资格从事不良债权处置的公司进行。

[8] 外商投资企业和外国企业处置其收购的不良债权、不良股权资产时，不征营业税。

第二篇：不良资产收购调查文件

金融不良债权尽职调查法律认定操作指引

根据对拟转让的金融不良债权或其组合的尽职调查所获得的信息，公司/办事处及其专业律师将通过专业分析以实现尽职调查目的。本指引针对分析过程，提出如下法律认定参考要素及具体判断标准，以便操作：

第一，判断打包出售的不良资产的权利属性及有无负担：债权、物权、股权、其他权利；

第二，贷款债权档案材料法律上的完整与关联性； 第三，贷款债权涉及相关权利义务承受主体的法律及事实状态；

第四，贷款债权各相关时效及瑕疵判定； 第五，担保债权相关问题及瑕疵判定； 第六，相关其他要素。

（一）关于拟处置资产的权利属性及负担

1．结合尽职调查所获资料从实质上判断拟剥离的资产属于债权类、物权类还是股权类资产，或是其他权益，从而对该等资产的估值提供前提和有效条件，以及评估时适用正确的方法。

2．结合尽职调查所获资料判断债权类资产的具体类别，并分别认定其属于原始贷款债权、借新还旧形成的债权、以物抵债协议项下的债权、债务重组协议项下的债权、还款计划或协议项下的债权、诉讼/仲裁项下的债权等。3．资料中涉及以物抵贷的，审查以物抵债协议是否履行完毕，抵债物尚未交付的，因物权或其他权属尚未发生变动，仍属于债权性质；如已经交付，则该资产为物权或其他权益，此时应审查物权变动资料的完整和有效性，是否仍存在各种权利负担，如税费、租赁以及存在第三人权利要求的负担等。

4．如拟转让的不良资产被实质上判断为股权资产，则审查股东的出资是否存在瑕疵、是否被质押、以及是否存在其他权利负担。

5．诉讼/仲裁项下债权，如发生已经执行终结（且无债权凭证）、破产终结、一审败诉且未上诉、终审败诉、已逾申请执行时效等情形的，该等债权即为灭失。

6．审查拟转让贷款债权是否存在禁止或限制转让的条款，包括但不限于贷款或担保合同中约定的限制或禁止转让条款、法院颁发的债权凭证等司法文书中载明债权或权利凭证不得转让或限制转让的条款等；同时结合财政部有关金融资产管理公司打包转让不良资产的规章以及中国东方资产管理公司资产打包处置管理办法中有关限制或禁止转让的债权类别的规定，对债权的可转让性作出综合判断。

（二）关于贷款档案资料法律上的完整性和关联性 1．证实原债权银行确已发放贷款且债权真实存在的证据材料等法律文书原件的完整性。这些证据材料包括但不限于：“证明债权债务关系的有关合同及文件”、“保证相关合 同，保证人有关文件”、抵押相关合同及其相关文件”、诉讼有关文件”、“证明诉讼时效、保证期间及其他法定期间未丧失的法律文书”，该等法律文书的全部或部分缺失（包括仅有复印件而缺失原件的情形），特别是有关债权存续、诉讼时效、保证期间、担保物权有效成立的法律文件原本的缺失，将构成严重的债权瑕疵。其他相关借款人的财务信息特别是借款人贷款申请、债务重组申请等相关文件在债权人催收文件不延续或缺失的情况下，将起到积极的弥补诉讼时效瑕疵的重要法律作用。

2．注意甄别借款合同、借款借据、借款人是否具有对应关系；主从合同之间是否具有一一对应关系；在存在担保物权的情形下，审查抵/质押登记文件（包括它项权利证明或其他抵押物登记证明）与抵押财产清单载明的担保物之间是否具有一一对应关系；在最高额抵押/保证情形下，注意审查拟剥离的各个主合同债权是否发生在最高额抵押/保证合同约定的决算期内，即两者之间是否具有关联性；审查借款或担保合同上载明的借款人或担保人主体名称与现存有效的营业执照是否相符，如不符，则应审查其关联性，特别是是否改制、变更等。

（三）贷款债权涉及的相关权利义务承受主体的法律及事实状态

1．与贷款债权或其他拟剥离资产相关的权利义务主体包括但不限于：借款人、保证人、抵押人、质押人、贷款发 放银行、承租人、优先权人、债务人的股东等等。

2．审查与拟剥离贷款相关的各义务人是否为国家机关、军工/森工企业、事业单位、银行自办公司等特殊主体，该等主体如系债务人主体将对资产回收产生较大的负面影响，甚至影响其可转让性。

3．审查与拟剥离的贷款相关的义务主体是否存在歇业、被吊销营业执照、被注销营业执照、被撤销、被关闭、被清算、被托管等非正常营运状态。

4．审查与拟剥离贷款相关的债务人及其法定代表人或相关贷款是否涉及刑事，相关债务人企业资产或帐户是否被刑事冻结。

5．涉及企业改制或债务转移的，审查债务变更后主体与原始借款人、担保人之间关系的证明资料。

（四）贷款债权各相关时效及瑕疵判定 1．关于主债务诉讼时效

（1）审阅与拟转让贷款主债权相关的权利主张证据材料（同时审阅是否具有原件），审查作为借款合同签约主体的原债权银行以及债权受让后金融资产管理公司的对应办事处是否在主债务履行期限届满后的法定二年诉讼时效期间内向债务人进行有效的权利主张（催收），并连续采取有效方式中断诉讼时效。该等有效权利主张方式包括：在债权人送达的有明确催收内容的通知书回执上签章、债务人出具明确的还款承诺或方案、公证送达催收通知、对债务人提出 诉讼或仲裁、债务人向债权银行出具的关于减免利息的申请书、债权银行从债务人银行帐户扣收欠款本息、其他依法可以证明债权人以适当的方式向债务人明确表达催收的意思表示或债务人承认债务的行为、原债权银行在省级以上有影响的报纸上刊发有债务催收内容的债权转让通知公告、金融资产管理公司在省级有影响的报纸上发布的债务催收公告等。

（2）债权人向债务人（指借款人）主张权利已逾诉讼时效，但债务人嗣后又在债权银行送达的催收通知书或类似文件上签收的，应视为其对诉讼时效利益的放弃和债务的重新确认，该等债权依法受到法律强制力的保护。

（3）分期履行之债诉讼时效如何起算，在实践中各地法院把握尺度不一，存在较大争议。从谨慎性原则出发，认定分期履行借款合同的各期债务具有独立的诉讼时效利益，各期债务均应当单独计算诉讼时效（《最高人民法院关于分期履行合同诉讼时效期间及保证期间应如何计算问题的答复》（2004年4月6日 法函[2004]23号）规定：“分期履行合同设有保证的，保证责任期间按照当事人的约定起算；当事人没有约定的，自每一期债务履行期届满之日的次日起起算。”）

2．关于保证债务的保证期间和诉讼时效

（1）判定《担保法》生效前发生的保证行为的保证期间是否逾期，应区分保证期间是否有明确约定，有约定从约 定；如保证期间没有约定或约定不明，则应根据最高法院法[2002]144号文的规定，审查主债务诉讼时效是否连续中断，如主债务诉讼时效连续中断，则审查债权人是否在2002年8月1日至2003年1月31日的六个月期间内向保证人有效主张权利，同时注意无论2002年8月1日前是否向保证人主张权利，均不影响适用最高法院法[2002]144号文（《最高人民法院关于对甘肃省高级人民法院甘高法[2003]183号请示的答复》[2003]民二他字第40号）；在认定债权银行在保证期间内有效主张权利后，则适用诉讼时效制度对保证债务的时效进行判断。

（2）判定《担保法》生效后发生的保证担保的保证期间和诉讼时效是否逾期，则应区分一般保证和连带责任保证，一般保证和连带保证合同如已经明确约定保证期间，则从约定认定保证期间，保证期间约定不明或没有约定保证期间，则根据法定保证期间认定，约定不明的认定为两年保证期间；没有约定的认定为六个月。在一般保证的情况下，根据《担保法》之规定，只有在债权银行在法定或约定的保证期间内对主债务人提起诉讼或仲裁，才产生对保证人主张权利的效果，此后保证期间适用诉讼时效制度的规定，主债务诉讼时效中断，保证债务诉讼时效也中断；连带保证责任的保证期间则具有独立的时效利益，债权人只有在保证期间内单独向保证人主张权利（不限于诉讼或仲裁），才产生保证期间向诉讼时效的转化。上述一般保证及连带保证，如债权 人未依法在保证期间内主张权利，则保证人免责。

（3）保证期间届满后，保证人在债权人发出的催收通知上签字盖章的行为，根据《最高人民法院关于人民法院应当如何认定保证人在保证期间届满后又在催款通知上签字问题的批复》之规定，该行为不应认定为保证人继续承担保证责任，保证人免责，除非催款通知上有保证人明确表示愿意继续承担保证责任。

（4）为已经到期的债务提供保证的，保证期间如何计算存在争议，一些地方高级法院认定保证期间自保证合同生效之日计算，而最高法院的判例则认定该形式上的保证属于新的债权债务关系，不产生保证期间起算问题，应直接计算诉讼时效。在此情形下，应采取审慎原则以认定是否逾越保证期间或诉讼时效。

3．关于涉诉债权的相关除斥期间

审查拟转让债权的涉诉项目中，相关除斥期间是否已经逾越而造成债权实体灭失的情形：

（1）主债权及/或担保债权一审败诉，而债权人未在法定上诉期内上诉的；

（2）已经取得强制执行依据生效法律文书（如判决书、裁定书、调解书、和解协议、仲裁裁决书、支付令等），而债权人未在法定申请执行期限内申请执行的；

（3）债务人、担保人破产，债权人未根据破产公告规定的期限向管辖法院申报债权的；（4）主债务人破产终结后六个月内，债权人未向保证人主张权利的。

（五）担保债权相关问题及瑕疵认定 1．关于抵押担保

（1）以土地、地上定着物、房地产、林木、车辆、航空器、企业设备或企业其他动产抵押的，该抵押行为发生在担保法生效之前的，如未履行登记手续，该抵押仍得有效，但不得对抗第三人。

（2）担保法生效后以上述财产设定抵押的，必须依法办理抵押登记手续，否则抵押不生效，也不得对抗第三人。

（3）当事人约定的或者登记部门要求登记的担保期间，对担保物权的存续不具有法律约束力。

（4）担保物权所担保的债权的诉讼时效结束后，担保权人在诉讼时效结束后的二年内行使担保物权的，仍可得到法律保护。

（5）以依法获准尚未建造的或者正在建造中的房屋或者其他建筑物抵押的，当事人办理了抵押物登记，人民法院可以认定抵押有效。以法定程序确认为违法、违章的建筑物抵押的，抵押无效。

（6）学校、幼儿园、医院等以公益为目的的事业单位、社会团体，以其教育设施、医疗卫生设施和其他社会公益设施以外的财产为自身债务设定抵押的，可以认定抵押有效。

（7）抵押物登记记载的内容与抵押合同约定的内容不 一致的，以登记记载的内容为准。

（8）抵押权存续期间，抵押人转让抵押物未通知抵押权人或者未告知受让人的，如果抵押物已经登记的，抵押权人仍可以行使抵押权；如果抵押物未经登记的，抵押权不得对抗受让人。

（9）当事人办理抵押物登记手续时，因登记部门的原因致使其无法办理抵押物登记，抵押人向债权人交付权利凭证的，可以认定债权人对该财产有优先受偿权。

（10）审查最高额抵押的主债务的决算期是否已经届满，如未届满则拟转让的债权行为的效力或抵押是否及于主债权则存在不确定性。

（11）审查抵押物（质押物）是否存在第三方优先权或同等顺序的优先受偿权，例如合同法第286条规定的建设工程承包价款优先受偿权（如建设工程竣工于合同法生效前，则工程承包商不享有该等权利）、已经支付了价款的购房人等。

（12）审查抵押物上是否存在租赁关系、抵押物为土地使用权的情形下是否存在闲置期间较长而面临被政府无偿收回的风险、抵押物土地出让金是否足额缴付、抵押物是否被法院或公安机关民事查封或刑事扣押等。

2．关于质押担保

（1）以有限公司的股权质押的，应审查质押行为是否经过其他股东的同意，是否记载于股东名册，是否取得了出 质人的出资证明书。

（2）债务人或第三人以上市公司的股票出质的，审查合同双方是否在证券登记机构依法办理了股份出质登记。

（3）对于债务人或第三人以汇/本/支票、债券、存款单、仓单、提单出质的，审查债权人是否取得相应的权利凭证。

（4）债务人或第三人以公路桥梁、公路隧道或者公路渡口等不动产收益权出质、或出口退税专用帐户出质的，依法应受法律保护。

3．关于保证担保

（1）审查借新还旧贷款中，最近的两次贷款的保证人是否系同一保证人；如不是同一保证人，则审查新的保证人对借新还旧的事实是否知悉，如主合同中是否载明贷款用途为借新还旧等，如无证据表明保证人为同一人或保证人知悉借新还旧的事实，则保证人免责。

（2）审查最高额保证的主合同的决算期是否届满，如未届满发生债权转让的，则各个具体之债的转让认定为合法有效，但保证人是否应承担保证责任存在疑问。

（3）审查贷款担保中既有第三人提供的物的担保，又有保证担保的，债权人是否已经放弃物的担保或怠于行使担保物权致使担保物的价值减少或者毁损、灭失，保证人在债权人放弃物的担保价值的范围内免除责任。

（4）审查保证合同是否属于保证保险，而无保险人同 意债权银行转让贷款的文件。

（5）审查国家机关作为保证人的情形下，被担保的债权是否属于外国政府或国际经济组织贷款进行的转贷款。

（6）审查贷款担保是否属于国家机关或企业的外汇额度担保，以及外汇额度担保的发生期间，外汇额度担保在规定期间内进行的，其担保有效，并应按照一定的比例换算确定担保人应予以承担的保证责任。

第三篇：跨国收购失败教训何在

论文关键词：跨国并购；文化差异；文化整合论文摘要：随着经济全球化的发展，跨国并购浪潮正在席卷全球。许多优秀的中国企业纷纷投身于并购浪潮之中，然而，由于异地民族文化差异，由文化差异带来的文化冲突，严重影响并购整合过程。因而，跨国并购后实现有效的跨文化整合已成为中国企业的当务之急，企业跨文化经营管理的有效性命题被提上议程。

一、引言

随着经济全球化的发展，国际跨国企业纷纷运用跨国并购来实现全球资源配置，掀起跨国并购狂潮。从奔驰与克莱斯勒的合并，惠普与康柏的组合，到埃克森和美孚石油的强强联合，跨国公司搭上并购顺风车，整合各自优势，提高其国际竞争力。近年来，中国企业积极参与全球并购，TCL收购了法国汤姆逊公司的彩电业务，随后又收购了阿尔卡特的手机部门；联想以17.5亿美元的价格收购了美国IBM公司的PC分部；上汽集团购买了韩国双龙汽车50.91％的股份等等。虽然这些并购案金额巨大，涉及世界顶级商业巨头，曾为业内人士看好，但是我们发现几乎所有企业都出现跨国并购的通病——忽视跨文化整合，而就是文化整合决定了并购企业的成败。

跨国并购的出发点是实现并购双方的经营协同效应，实现优势互补，完成并购方的预期商业价值。然而，从全球并购结果来看，部分跨国兼并没有实现1+1>2的协同效应，反而在并购后因双方企业管理，经营理念及企业文化的差异导致并购以失败告终，背离预期结果。“据实界银行的一份报告显示，1/3的中国企业对外投资存在亏损，即使在全球范围内也有65％的跨国合作是以失败而告终，其中有85％的CEO承认管理风格和公司文化差异是造成购并失败的主要原因。”“世界著名商业论坛机构Conference Board对财富500强企业中147位CEO和负责并购的副总进行调查，90％的调查者认为：实现企业并购后的成功，文化因素至少和财务因素一样重要。”可见，客观存在与并购企业与目标企业之间的文化差异是影响并购后企业经营管理模式及发展趋势的重要因素，如不妥善处理，将导致文化冲突的产生，最终导致并购失败。而并购要想成功，关键是进行文化整合。

中国企业要想在并购浪潮中做大做强，一个现实问题就是要理解文化差异，懂得如何应对文化冲突，实现并购企业与目标企业之间的文化整合，激发双方优势互补。本文对明基与西门子之间的“闪婚”背后文化差异与冲突进行分析，以跨文化视角阐述明基西门子跨国并购在文化整合方面存在的三大弊病，并由此提出跨文化整合的建议，对积极投身于跨国并购的中国企业有现实指导意义。

二、明基西门子“闪婚”之跨文化剖析

2005年6月7日，明基正式宣布收购西门子公司的手机业务，西门子填补5亿欧元债务，并向明基提供2.5亿欧元的现金与服务，以5000万欧元购入明基股份，同时明基保证2006年底使公司扭转亏损局面实现赢利，并购使明基迅速成为国际第四大手机生产商。然而，并购以来明基移动连续亏损，自2005年10月以来，明基已向其公司注入了8.4亿欧元资金，并形成了6亿欧元账面亏损，最终明基宣布停止向德国子公司注资，申请破产保护。西门子与明基之间的差异，在并购刚刚宣布时被视为“优势互补”，为何中西合璧最终以“闪婚”宣告结束?“闪婚”的背后是否与文化差异有直接的关系?本文以跨文化视角进行剖析，将“闪婚”症结归结为三种原因，以便深入理解跨国并购与跨文化能力之间的紧密关系。[!--empirenews.page--]

(一)前收购期准备不充分

根据庄恩平的分析，“合并或合资分为两个阶段，即前期阶段和后期阶段。前期阶段犹如恋爱阶段，后期阶段犹如婚后阶段。在前期阶段，双方选择合作伙伴一般都有一定的要求，有权选择合适的合作伙伴，也可以共同考虑产品开发、产品定位、技术引进与开发、股份比例、管理机构设置和人事安排等事宜。”明基之所以并购西门子手机部门，首先看中的是其品牌，希望借西门子百年品牌打造高端手机品牌，提升明基的国际知名度，开拓更大的市场，实现产业价值。然而真实情况是，西门子手机在收购前已经沦为欧洲低价手机的代名词，不断出现质量问题，以致声誉受损，这与明基的期望恰好相反，显示出明基并购前期的准备工作不够充分，这就导致并购之后双方出现矛盾，由于这一矛盾在并购之后无法调和，也就成为并购失败的另一导火线。此外，在明基与西门子签订收购协议时，双方对联合品牌明基—西门子(BenQ-Siemens)的使用权限也没有进行详细说明，只是笼统地规定明基可在5年内使用明基—西门子(BenQ-Siemens)这个双品牌，这也就导致了双方“闪婚”后在双品牌使用问题上的纠纷：明基坚决声称，明基停止投资后，与西门子签订的协议仍然有效，因此仍将使用“明基—西门子”品牌，而西门子方面则表示将对明基是否有权继续使用西门子品牌进行评估，该品牌只会允许长期合作伙伴使用。明基与西门子争执的根源在于合并前期阶段谈判中所达成的条件。外方是以合同内容与条款作为与中方合作的准则，在谈判中，中方往往忽略细节，在合同中仅确定几条原则，而未注明详细的条款，或仅在口头上达成共识，所有这些都是日后产生冲突的源头。明基在并购前的产品定位上就走错了一步，偏离其既定高端目标，之后又在并购合同问题上忽视了细节，这一切都为并购后整合期的矛盾留下隐患，可谓一着不慎，全盘皆输。

(二)忽视中德文化差异

每个国家都有其独特的文化特征，这一文化特征决定了人们不同的行为方式、思维方式及解决问题的方式。通过分析文化差异，我们可以窥见并预测不同文化国家的认识如何沟通、如何思维、如何解决问题的。中国属于感性的东方文化，德国属于理性的西方文化，二者截然不同的民族文化差异反映在西门子的企业文化中就是其独特的管理制度，经营制度及强势的工会文化。

首先，德国企业管理制度上强调依法治理，注重制度、规范。根据庄恩平“对民族文化、企业文化的分析，只有通过分析该企业的民族文化才能真正理解是该国的民族文化决定了该企业的企业文化。”德企的管理制度是有其固执、坚守而又理性的民族文化决定的。因而，“德企注重法治，按照国家法律依法经营，雇主和员工都极其重视法律和契约。”明基无法理解当中国的研发人员为抢市场为一个产品研发加班加点的时候，德国的工程技术人员却在享受圣诞温馨。因为按照中国的管理制度，一切工作强调人伦化，按照上级指示，这是由中国中庸、注重人际关系的民族文化决定的。因而，明基要求工人加班时，员工不打折扣地服从安排。[1][2]下一页 [!--empirenews.page--] 其次，德企在经营理念上注重质量，认为质量是成功的核心。明基CEO曾表示，“德国的系统倾向于做出来就是做完美，但花很长时间准备。可手机业容不得我们这样去等。想得很清楚才做，商机就丧失了。”显然，明基对“德国速度”表示不满。在中国企业看来，灵活适应市场才是企业经营理理念。然而，对于具有稳重扎实、谨慎周密德国文化底蕴的西门子而言，其企业文化已深深打上民族文化的烙印。典型的经营理念“以新取胜，以质取胜”规定其必须慢工出精品。明基作为收购方并没有事先对被收购企业文化进行调查了解，足以见得尊重与学习异国文化的重要性。

再次，德国的强势工会举世闻名。“德国前总理施密特中肯地评价工会：没有工会富有责任感的、以全体人民福利为目标的态度，我们国家今天就不可能这么好地屹立在世界上；没有工会富有批评的、向前看的合作，我们大家就不可能生活在社会经济、特别是政治方面普遍稳定的德国之中。德国战后经济上的繁荣和成就，其中就凝聚着德国工人阶级及其组织～一工会的巨大努力和卓越贡献。”显然，德国工会的地位和作用与中国工会是截然不同的。德国模式是通过工会参与经济决策，实施经济民主，为工人谋福利，提高其经济地位。德国模式同样存在于西门子手机部门。完成并购后，明基随即意识到西门子有3000名员工在德国工作，劳动力成本有3亿欧元之巨；研发人员冗员过多导致成本开销过大，便想到将工厂转移向工资较低的非德国地区，想到裁员减薪来降低成本，这一切却遭到德国当地工会的强烈抵制，使其领略到德国强势工会享有的发言权，“明基当初的调查了解显然不够充分。”结果，整合过程受到了当地文化和法律的影响，而文化与体制冲突风险加大了整合成本。

(三)忽视文化认同程度差异已错过文化整合最佳期

Olie和Bastin&Ven指出，大多数公司在合并初期就出现了合并后综合症，由此可见，文化整合是跨国并购完成后的首要任务，而此时即为文化整合的最佳时期。根据刘宗明和石文慧的观点，“并购之前需要对并购双方进行文化差异调查，分析包括双方的国家文化和企业文化、战略和其他商务等方面的差异，以及文化方面能否相互融合。”明基在并购西门子手机部门时，并没有进行文化差异调查，忽视与西门子在文化认同程度上的差异，明基是全球第五大及台湾最大的手机生产商，西门子是世界最大的电气和电子公司之一，有着158年的历史。明基作为国内业界的佼佼者，在过去十几年经营中取得显著成绩，形成相对稳定的企业文化，其高管通常将自己定位于民族文化的精英，这种定位决定了他们对民族文化非常执着，从而不愿在文化整合中做出任何有损民族文化的决策，同时容易倾向于将过去在国内经营成功所采取的管理模式运用到被并购企业。而对于西门子这样的成熟型企业，对于自己的企业文化、经营管理模式具有极高的认同感，具有极强的民族优越感，而对于中国的明基新生代认同程度低。

德员工欢度圣诞拒绝加班，与明基“公司成功才有个人成就”不相容；明基追求速度，也与西门子“以质取胜”的百年理念背离。东方的感性文化遇上了西方的理性文化，双方互不妥协，文化差异导致的文化冲突难以避免。正是由于并购前期准备工作没有做好，后期文化整合陷入僵局，双方错过文化整合最佳期。可见，在并购后的文化整合过程中，中国企业应该主动出击，吸收目标企业文化中先进的成分，同时适当放弃原有企业文化中无法为目标企业认同的文化因素，从而推进文化整合过程。[!--empirenews.page--]

(四)反思

明基与西门子的“联姻”最终以“闪婚”宣告结束，明基宣告停止向德国子公司注资并申请破产保护，而西门子CEO克莱恩菲尔德也表示，“我们会研究对明基采取法律行动”。一场被众人看好的婚姻不欢而散。谈及失败元原因，明基董事长施振荣总结到，“首先是没有考虑到跨国文化的冲击”。在中国企业走出去的过程中，分析文化差异，提高管理者的跨文化意识和能力，通过有效沟通消除文化障碍，实现文化整合是当务之急。

三、跨文化整合建议

梁燕君、张会刚认为，“跨文化整合就是在两个文化背景完全不同的两个企业之间找到‘公约数’，实现统一的人事安排、酬薪设计、行为规范、企业理念及文化设计。”庄恩平提出“以跨文化交际理论与观点解决跨国公司管理中的文化冲突，文化整合是第三文化理念的具体体现，而共同价值观念则是文化整合的核心与内涵，并以此进行跨文化管理，这样才能创造1+1>2的管理效应。”跨文化整合具体要做到：

(一)新公司CEO的跨文化能力是并购后文化整合成功的决定因素

并购时应建立文化整合领导小组，CEO必须是负责人，展开双方文化整合工作。成功的方法是并购运作之时就应启动文化整合领导小组工作，这样在并购之时就可以将文化整合建立企业文化之中。

(二)建立第三文化理念，确立核心价值观，作为员工的行为规范

在新公司组建之时应同时建立以共同价值观为双方共事和合作原则的第三文化管理理念，它可以确定人的行为模式、交往准则，以及何以判别是非、好坏的规范。同时它还能发挥两种文化的优势，提高员工的凝聚力、向心力，这样我们就能消除民族优越感，就能尊重和理解对方的文化，以平等的态度进行合作与共事。

(三)并购之后的首要任务是开展跨文化培训，确保新公司员工认同公司的企业文化理念，企业制度文化和企业人员行为规范

通过跨文化培训，增强管理者的跨文化沟通能力。跨文化培训是防治和解决文化冲突的有效途径，但目前我国绝大多数企业都偏重对员工的技术与管理知识方面的培训，却忽视了对员工尤其是管理人员的跨文化培训。而跨文化培训恰恰是解决文化差异，搞好跨文化管理最基本最有效的手段。作为跨国公司或合资公司，要解决好文化差异问题，搞好跨文化管理有赖于一批高素质的跨文化管理人员。因此，双方在选派管理人员时，尤其是高层管理人员，除了要具有良好的敬业精神、技术知识和管理能力外，还必须具有跨文化沟通能力和较强的移情能力及应变能力等。

第四篇：关于不良资产收购处置业务合作方案

不良资产债权转让与收购业务模式合作方案

合作双方：中国银行股份有限公司江西省分行（以下简称甲方）

江西汉辰资产管理有限公司（以下简称乙方）

乙方为江西华章汉辰担保集团股份有限公司旗下子公司，依托担保集团资源优势，专注于经营不良资产处臵、良性资产运营、诉讼保全担保、资产拍卖、咨询顾问等业务，致力为客户提供一站式资产管理解决方案。

鉴于甲方与乙方集团公司（江西华章汉辰担保集团股份有限公司）的长期良好业务合作关系，双方愿意发挥各自业务经营优势，推进不良资产债权转让与收购业务的深入合作。具体方案如下：

一、合作目的

旨在充分发挥甲乙双方各自资源和业务方面的整体优势，通过“银担合作”在不良资产债权转让与收购业务领域的创新模式，争取促进甲方处臵不良资产工作效率和成果的双向提升，同时也促进乙方融资性担保业务的稳健发展。

二、合作原则

1、确保本金收购原则。

乙方原则同意对甲方不良资产债权按其贷款或授信本金进行全额收购。乙方收购不良资产债权范围包括甲方贷款五级分类中的关注、次级、可疑、损失（不含已核销呆账贷款）等四类状态贷款，甲方已核销贷款债权由双方协商进行折价转让。

2、收益冲抵损失原则。

乙方负责对拟收购不良资产债权的净损失进行逐一核定，双方达成一致意见后，甲方给予乙方集团公司一定担保授信额度，乙方集团公司通过叙做委托担保贷款项目获得预期收益，以弥补和冲抵乙方在收购甲方不良资产债权业务中的净损失。

三、合作模式

1、乙方对甲方职能部门提供的拟转让债权进行尽调、核损等系列相关工作，确定融资担保授信额度放大倍数；甲方与不良资产拟转让辖内机构协调担保业务合作配合事项，并将合作达成意见告知乙方。

2、甲乙双方发挥资源优势，共同营销和推荐符合甲乙要求的融资企业客户，并向甲方辖内机构申请担保贷款。

3、华章汉辰担保集团同意对通过其风险评审融资企业客户进行融资性担保，并承担全额风险代偿连带保证责任。

4、甲方对委托华章汉辰集团担保贷款项目进行其业务流程的审 批，同意贷款的额度即计入融资担保放大倍数授信额度。

5、不良资产收购配套担保贷款发放后，甲乙双方与华融资产江西省分公司签订三方协议，并由乙方按债权收购金额在华融资产江西省分公司存入全额保证金。

6、甲方向华融资产江西省分公司转让不良资产债权，并支付收购业务相关费用。

7、由华融资产江西省分公司收购甲方不良资产债权，并划付资金至甲方指定账户。

8、华融资产江西省分公司向乙方转让不良资产债权，完成债权转让全部交易。

四、合作要求

为促进甲乙双方合作业务模式的顺利落地，双方愿意在业务推动过程中分别提供力所能及的支持和优惠条件。具体包括：

（一）、甲方愿意提供的政策支持

1、负责通知辖内机构积极配合乙方的融资担保业务，充分发挥属地机构在当地的客户资源优势，向乙方推荐融资担保企业客户。

2、对融资担保企业客户贷款利率实行基准利率优惠，流动资金贷款原则上应叙做两年以上，从而合理提升乙方担保业务收益水平以弥补其收购不良资产债权净损失。

3、对乙方不良资产收购配套的担保业务免收保证金，且该担保额度不计入甲方给予乙方的授信担保总量。

4、对乙方同意担保企业的贷款在审批流程上给予“绿色通道” 支持，以提升双方业务合作效率。

（二）乙方愿意提供的政策支持

1、对甲方非核销呆账贷款的不良贷款债权实行全额本金收购，以最大化保证甲方不良资产处臵中的诉求利益。

2、负责对拟收购债权进行尽调、评估等核损相关专业工作，原则上不收取甲方任何费用。

3、乙方集团公司负责成立专门业务团队，对接甲方辖内分支机构和业务条线部门的企业客户推荐和尽调等工作。

4、优先安排收购不良资产收购资金，配合和支持甲方不良资产处臵资金划拨工作。

五、共同承诺

1、甲乙双方本着“合作共赢”的共同理念，在合作过程中，对可能出现的合作方案内容中未约定和预料的问题积极进行协商解决。

2、对合作中出现的收益与损失出现偏差的情况，双方应给予对方充分理解，受益方则通过业务合作模式积极弥补受损方利益。

3、合作业务由双方各自发起，可相互向乙方担保集团公司推荐担保借款申请人，但分别对借款人进行独立审核，自主决定是否担保或贷款。

4、本合作方案由甲乙双方及乙方担保集团公司共同签订，且共同遵守。

甲方（盖章）：

乙方（盖章）：

乙方集团公司（盖章）：

负责人（签字）：

负责人（签字）：

负责人（签字）：

****年**月**日

****年**月**日 5

****年**月**日

第五篇：AMC债权转让法律探讨：基于商业化收购不良资产包后的处置

AMC债权转让法律探讨：基于商业化收购不良资产包后的处置

一、金融资产管理公司债权转让的合法性分析根据我国《合同法》第79条的规定，债权人可以将合同的权利全部或者部分转让给第三人，但有下列情形除外：根据合同性质不得转让；按照当事人的约定不得转让；按照法律规定不得转让。金融机构收购的不良资产大多是借款合同的债权，而这些借款合同债权无论在性质上还是在当事人的约定上都属可以转让的权利。因此，司法实践中，对于金融资产管理公司受让债权后再转让债权的效力，在不存在《合同法》第五十二条合同无效的几种情形时，法院一般是予以认可的。但是根据财政部、中国人民银行的有关规定，金融资产管理公司在转让债权时有诸多的限制，这些规范性文件在法律层级上并不属于法律和行政法规，能否作为认定转让无效的直接法律依据存在争议。最高人民法院于2009年3月30日公布了法发〔2009〕19号《关于审理涉及金融不良债权转让案件工作座谈会纪要》（以下简《纪要》），对债权转让生效等问题也作了相应解释。现就债权转让存在争议的几个问题分析如下：

1、经法院判决确认的借款合同债权能否转让金融资产管理公司在收购债权前，原债权银行为保护债权已经起诉至法院，法院也已作出生效裁决，或金融资产管理公司取得借款合同债权后，为实现债权而诉至法院并取得生效裁决。金融资产管理公司在转让生效裁决确认的债权是否合法，在司法实践中存在一定争议，大部分认为，金融资产管理公司取得法院生效判决后获得强制执行申请权的情形并不改变借款合同债权的性质，且在金融资产管理公司与债务人之间又不存在约定不得转让的情形，现行法律、法规也无经法院生效判决书确认的债权不得转让的禁止性规定，因而，金融资产管理公司转让已经法院生效判决书确认，且正处于强制执行阶段的债权是合法的。但也有个别法院认为，经司法判决的债权不是普通债权，是否可以直接适用《合同法》79条存在不同理解，因此，在司法实践中，就出现金融资产管理公司将经司法判决的债权转让后，个别法院不同意变更诉讼主体或执行主体的情况。笔者认为，法院不同意变更诉讼主体或执行主体的做法是错误的。金融资产管理公司转让法院判决的债权是依照国家有关部门认可的资产处置程序进行的，不仅转移了债权实现的风险，而且实现了变现的目的，维护了国家利益，因此金融资产管理公司依法转执行中的债权既不损害国家利益，也不损害被告或被执行人的合法利益。因此，各级法院应该按照《最高人民法院关于金融资产管理公司收购、处置银行不良资产有关问题的补充通知》（法[2005]62号）的规定，在金融资产管理公司转让、处置已经涉及诉讼、执行或者破产等程序的不良债权时，人民法院应当根据债权转让协议和转让人或者受让人的申请，裁定变更诉讼或者执行主体。

2、金融资产管理公司能否转让个人不良贷款随着个人消费和经营的日益扩大，银行的个人不良贷款也快速增加，根据人民银行和银监会相关统计数据，包括信用卡逾期贷款在内的个人不良贷款的增速较快，各银行除自行催收处置外，也以转让的方式将部分个人不良贷款转让给金融资产管理公司。虽然受限于财政部、银监会《金融企业不良资产批量转让管理办法》（财金[2012]6号）的规定，无法将个人不良贷款批量转让给金融资产管理公司。但金融资产管理公司在2000年政策性剥离不良资产时收购了部分个人不良贷款，同时，也有部分银行将少量个人不良贷款转让给金融资产管理公司。目前，金融资产管理公司处置个人不良贷款遵循的政策依据为财政部、人民银行、银监会于2005年11月10日发布的《关于国有商业银行股改过程中个人不良贷款处置有关问题的通知》（财金[2005]114号），按照该《通知》第二条规定，金融资产管理公司应依法对个人贷款进行全额追偿，不得采取打包出售、打折减免等方式处置。由于个人不良贷款每笔金额较小，且大部分均无有效的抵质押担保措施，因此，金融资产管理公司能对个人不良贷款全额清收的非常少，且借款人大多居无定所，金融资产管理公司即使花费大量精力、物力也无法查到有效资产线索，处置成本非常高，而且效果不明显。由于囿于上述通知，金融资产管理公司无法通过债权转让或折扣变现等方式进行处置，处置手段单一，无法尽快处置变现。因此，有必要检讨上述通知对个人不良贷款处置手段限制的必要性。从上述通知看，监管部门限制金融资产管理公司对个人不良贷款处置方式的主要目的是防范个人逃废债务的道德风险，但正如上述分析，金融资产管理公司直接清收的效果并不明显，由于目前中国征信系统的不完善，债务人仍可以通过转移资产、委托他人投资等的方式逃废个人债务，国有资产存在一定程度的流失。因此，在确保国有资产不流失，确保处置收益最大化的前提，要拓宽个人不良贷款的处置思路，要适当允许金融资产管理公司通过转让、折扣变现等方式处置个人不良贷款。处置方式必须公开，处置手段多元，通过公开征集投资者，使个人不良贷款的处置价格最大化，也使个人债务人承受巨大的心理压力和声誉风险压力，迫使其主动与金融资产管理公司协商归还债务。通过将个人不良贷款纳入普通不良资产处置范围，除可以使金融资产管理公司较快变现个人不良贷款，处置收益最大化，而且也可以在一定程度上净化社会信用环境，形成良好的信用氛围。

二、关于《关于审理涉及金融不良债权转让案件工作座谈会纪要》适用的探讨最高人民法院于2009年4月3日公布了法发〔2009〕19号《关于审理涉及金融不良债权转让案件工作座谈会纪要》（以下简称《纪要》），《纪要》对审理金融不良债权转让案件的原则、案件的受理、债权转让生效条件的法律适用和自行约定的效力、地方政府等优先购买权、国有企业的诉权及相关诉讼程序、不良债权转让合同无效和可撤销事由的认定、不良债权转让无效合同的处理、举证责任分配和相关证据审查、受让人收取利息、诉讼或执行主体变更、既有规定的适用以及纪要的适用范围等作出了明确规定。是到目前为止，各级人民法院审理金融不良债权转让案件的最重要的一份司法文件，也是影响金融资产管理公司不良资产处置的一份重要司法文件。该司法文件颁布实施已逾5年，各级人民法院据此司法文件也作出不少判决，因此，非常有必要对此司法文件作更深一步的讨论与分析。

1、关于案件受理《纪要》明确了若干法院不予受理的七类案件，比如“金融资产管理公司与国有银行就政策性金融资产转让协议发生纠纷起诉到人民法院的”；“受让人自金融资产管理公司受让不良债权后，以不良债权存在瑕疵为由起诉原国有银行的”；“债权人向国家政策性关闭破产的国有企业债务人主张清偿债务的”等等，同时规定“ 受让人在对国有企业债务人的追索诉讼中，主张追加原国有银行为第三人的，人民法院不予支持”。上述这些缩减不良债权受让人向原债权人主张权利的规定在《纪要》发布就存在较大争议，从目前情况来看，这些争议并未消失。仔细分析《纪要》列举的这几种不予受理案件的类型，基本剥夺了不良债权受让人通过法院要求国有企业债务人或担保人承担合同义务的权利，其有失公平显而易见，且不利于纠纷通过司法途径解决，助长了不良债权受让人通过行政手段、信访等非正常渠道解决其与国有企业债务人或担保人的经济纠纷。其次，《纪要》还排除了不良债权人受让人以债权瑕疵原因向原国有银行为被告或第三人的身份主张权利的司法可能性，这可能存在或纵容国有银行转让有瑕疵的债权牟取利益的道德风险。

2、关于地方政府等的优先购买权《纪要》赋予了相关地方人民政府或者代表本级人民政府履行出资人职责的机构、部门或者持有国有企业债务人国有资本的集团公司可以对不良债权行使优先购买权，金融资产管理公司向非国有金融机构法人转让不良债权的处置方案、交易条件以及处置程序、方式确定后，金融资产管理公司应当通知国有企业债务人注册登记地的上述优先购买权人，上述优先购买权人在同等条件下享有优先购买权。无论是从法理还是实际操作，这是《纪要》中争议最大的一个规定。首先，司法机关是否有权赋予特定主体以优先权，是存在法理缺陷的，从我国司法机关的角色定位以及法律对司法解释的规定看，司法机关应该没有权力的。其次，该规定存在含糊模糊之处，给金融资产管理公司在实际操作中带来很大的困惑。比如，按照目前的管理体制，作为债务人或担保人的国有企业，应该有一个法律意义上的出资人，那金融资产管理公司是否只需发函给该法律意义上的出资人就履行了《纪要》要求的通知义务，还是还要通知相关地方人民政府或者代表本级人民政府履行出资人职责的机构、部门或者持有国有企业债务人国有资本的集团公司，如何确定“相关地方人民政府”和“履行出资人职责的机构、部门或者持有国有企业债务人国有资本的集团公司”，如果法律意义上的出资人、相关地方人民政府和履行出资人职责的机构均要求行使优先购买权，金融资产管理公司如何处理？

3、关于国有企业的诉权《纪要》明确赋予了在受让人向国有企业债务人主张债权的诉讼时，国有企业债务人可以主张不良债权转让合同无效的诉权。这实际上给予了国有企业债务人一种特殊的抗辩权。尽管《纪要》明确了此种诉权的一些前置性条件，比如重点审查不良债权的可转让性、受让人的适格性以及转让程序的公正性和合法性，并列举了10种情形和一个兜底条款。但其合理、合法性仍存在可疑。一是按照《合同法》等法律规定，债权转让只需通知债务人即可，并不需要债务人同意，《纪要》的这种规定是否有充分的法律和法理依据？二是《纪要》列举的10种情形并不全部符合《合同法》关于合同无效或可撤销的情形，有超出法定情形之嫌疑；三是在赋予国有企业债务人诉权的同时，《纪要》并没有对国有企业债务人恶意诉讼等滥用诉权进行制约，存在国有企业债务人利用诉权延迟履行义务的问题。

三、我国金融资产管理公司债权转让中问题的法律建议虽然金融资产管理公司转让债权已得到法律的肯定，但司法机关在对不良债权转让在法律性和政策性摇摇更多的是体现为不良资产处置领域制度长期缺失的表现。从1999年金融不良资产处置开始，直到目前信达、华融已完成商业化改制，东方和长城也在紧锣密鼓进行改制之中，但处置不良资产的制度仍停留在政策性处置时发布的一些零星制度，制度安排严重滞后。就已有的制度而言，多半也是行政监管部门的规章、通知和意见等法律层级较低的规范性文件，除《金融资产公管理司条例》外，无更高层级的法律或行政法规。而《金融资产公管理司条例》诞生于政策性金融不良资产剥离之际，存在着较大的局限性，对目前快速发展的金融不良资产处置均无规定。而由最高人民法院牵头制定的司法解释，比如《关于审理金融资产管理公司收购、管理、处置国有银行不良贷款形成的资产的案件适用法律若干问题的规定》、《关于贯彻执行最高人民法院“十二条”司法解释有关问题的函的答复》、《关于金融资产管理公司收购、管理、处置银行不良资产有关问题的补充通知》和《关于国有金融资产管理公司处置国有商业银行不良资产案件交纳诉讼费用的通知》等，均为应急之需，无体系性和前瞻性。因此，金融不良资产处置的法律文件呈现为零星、分散，多为就事论事，缺乏坚实的理论支撑，政策性强、应时性强，法律规范性不足。因此，必要从制度层面做一些有益的努力，形成金融不良资产收购、处置的完善法律体系。

其次，就目前法律、行政法规对金融不良债权规定尚不健全的情况下，建议由最高人民法院出台相对体系、全面的司法解释。在综合平衡考虑法律规定与政策精神的前提下，对审理涉及金融不良债权转让案件中遇到的具体法律适用问题予以明确，以便各级法院在审理相关案件中有法可依，统一此类案件的执法尺度。最后，金融不良资产的处置作为一种特殊的法律形态，具有很强的政策性，因此，金融资产管理公司应建立“法院系统大客户战略”，加强与法院和金融监管机构信息沟通与交流，建立一个长期稳定的法院、金融监管机构、商业银行、管理公司、企业之间关于涉及不良金融资产转让纠纷相关信息的交流机制和平台，及时沟通、掌握涉及不良金融资产处置、诉讼的法律规范和相关信息，为防止国有资产的流失，实现国有资产最大化提供良好的外部法律环境。不良资产大面积爆发，作为一名律师，怎样才能在这场大潮中挖到自己的一桶金呢？作为一名资深不良资产律师，李续杰律师（微信同号：***）说，首先要学习，学习什么是不良资产，学习从哪里获得不良资产业务，律师怎样去处置不良资产；其次，要明白自己的目标客户是谁。做不良资产业务，你的目标客户应该是银行、资产管理公司、小贷公司、互联网金融公司、投资担保公司；第三，从哪里找到你的目标客户？这些人会在什么地方出现，我们怎样才能从他们手里拿到业务？现在，律董会和北京大锤不良资产管理平台合作，为平台推荐律师，凡是在大锤不良资产平台上注册的律师，不仅注册完全免费，后期平台分配给律师的不良资产业务前期也不收任何费用，这样就解决了律师想做不良资产业务没有业务来源的问题，同时在平台注册后，律董会不良资产管理联盟还会将自己收集整理的大量不良资产书籍和报告免费赠送给注册律师，让律师通过学习能够在最短的时间里快速转身成为一名专业的不良资产管理律师。最后，注册律师还可以进入律董会不良资产管理联盟和全国不良资产领域的大咖们面对面学习交流，快速提升自己的人脉资源。