论公司秘书的法律地位

第一篇：论公司秘书的法律地位

论我国公司秘书的法律地位

牛晓波

（广西师范大学 法学院，广西 桂林 541004）

【摘要】公司秘书1是国外公司法律制度中一个常设的职位和机构，在公司的治理结构中起着非常重要的作用，其制度已经比较完备。我国目前还没有建立完整的公司秘书制度，但是在实践中易生困惑的公司秘书制度的研究在学界却没有得到足够的关注。本文认为公司秘书在公司与其成员之间、公司内部各个组织机构之间关系的协调中发挥着桥梁作用，作为“公司治理的守门人”，处于各方利益的交汇点，是公司的新闻发言人，是证监会、交易所等监管部门指定的联络人，又是沟通公司“三会一层”（股东会、董事会、监事会、经理层）和广大股东的桥梁和纽带，还是公司资本运作的参与者和完善法人治理结构的催化剂。然而，我国公司中秘书的地位和职责虽有《公司法》的一些规定，但是远未明确化，抑制了其在公司治理中的应有作用，因此应从法律文本的角度对公司秘书的角色定位进行明晰化，以进一步完善我国的公司治理结构。

【关键词】公司秘书 公司治理 法律地位 公司立法

引

言

公司秘书制度源于英美法系的英国、澳大利亚等国，其制度构成包括公司秘书的法律地位，公司秘书的职权、义务及法律责任，公司秘书的任职资格、任免方式和程序等。一般而言，公司秘书制度对于英美法系所有公司形态均适用，在英美公司的发展中发挥了重要作用。2005年10月27日第十届全国人民代表大会常务委员会第十八次会议修订的新《公司法》规定“上市公司设董事会秘书”，公司法还在第二百一十七条明确规定董事会秘书是公司的高级管理人员2，从而标志着我国公司法正式移植了源于英美法系的公司秘书制度，弥补了我国立法在这方面的空白，也在一定程度上确立了董事会秘书的法律地位，但是对该制度却未做出体系性规定，因此公司秘书的法律地位并未真正明确。本文结合国外发达国家的公司秘书制度的立法，拟对我国公司秘书的现状进行考察、比较分析，对公司秘书的法律地位进行更为深入的探讨，使其法律地位得以明晰。

一、英美法中公司秘书的法律地位

（一）公司秘书法律地位的表现

1、公司秘书的法定性

公司秘书是公司必不可少的行政机关，每一家公司，无论采用何种公司组织 1 英、美两国的公司没有董事会秘书，但有公司秘书；中国上市公司没有公司秘书，但有董事会秘书。董事会秘书在英、美国家称为company sectary，因此在我国有学者也称董事会秘书为公司秘书，本文采“公司秘书”这一称谓。参见如陈历幸：《论我国公司秘书制度的建构》，《法学》2001年第4期；黄来纪、顾经仪：《公司法比较》，福建人民出版社，1999年版，第124页；艾群：《浅谈澳门公司法中的公司秘书制度》，《比较法研究》1999年第1期。2 《公司法》第一百二十四条 上市公司设董事会秘书，负责公司股东大会和董事会会议的筹备、文件保管以及公司股东资料的管理，办理信息披露事务等事宜。《公司法》第二百一十七条

（一）高级管理人员，是指公司的经理、副经理、财务负责人，上市公司董事会秘书和公司章程规定的其他人员。形式，都必须在董事会中设置公司秘书一职。英国《1985年公司法》第283条和《香港公司条例》第154（1）条都规定：每家公司必须有一名秘书。美国《示范公司法修订本》虽没有明确规定公司秘书，但其第八章的第四分章§8.40（c）规定：工作细则或董事会应使高级职员中的一个承担一项责任，令其准备董事的和股东的会议记录以及鉴定公司的记录。这一职位是必须设置的，在各州公司法和公司实践中，这一高级职员就是公司秘书。

2、公司秘书是隶属于董事会的公司高级管理人员

美国公司秘书的地位，从最初“公司的仆人”发展到公司的高级管理人员3。美国《示范公司法修订本》第八章的第四分章§8.40（c）的规定确立了公司秘书是隶属于董事会的公司高级职员的地位，而《纽约州公司法》715（a）的规定更使公司秘书的法律地位明确到和公司总裁、副总裁以及司库等相并列的程度。

（二）公司秘书的职权

按照英美公司法关于公司职权的原理，公司秘书的职权可表现为三种形式：明确权限、默示权限和明显权限。4明确权限是指根据公司法、公司章程、公司内部细则或董事会的决议明确授予秘书的权限。默示权限是指公司同意给予其行使职权所必须的权限，这种权限不是通过书面明文规定的，但是只有通过公司章程、内部细则或董事会决议才能被剥夺；默示权限的另一种情形是，如果公司秘书在没有董事会明确授权的情况下，独自行使了职权（如订立经营性合同），并且他的行为十分公开，持续的时间比较长久，董事会对此也完全清楚，或者董事们确实对必须经授权才能进行的业务活动予以了极大的注意之后并没有对秘书的行为加以阻止或限制，则其结果就是默认了秘书拥有该项职权。明显权限，是指公司董事会通过书面或口头的方式，或通过任何其它行为向第三人明确表示，这种表示合理地被认为公司已明确授权秘书代表公司从事某项业务活动。很明显这种权限带有临时性，但公司不得再对已向第三者宣布的上述权限“反悔”。

公司秘书职权来源的法律形式通常有四种情形：（1）公司法的直接规定；（2）公司章程的明文规定；（3）董事会决议的明确授权；（4）公司注册证书的规定。

（三）公司秘书的任职资格

1980年以前的英国，虽然秘书的职业资格被认为是很有用的，但实际上很少要求秘书必须具有秘书职业资格证书。可自从1980年以来，公开招股的公司聘用的秘书必须具备适当的资格。秘书资格包括两个方面：一是必须具备履行秘书职责所需的知识和经验；二是秘书必须拥有下列资格证书中的一种，它们是：①在1980年12月22日时，必须已是公司的秘书或代理或助理，这一天是有关法律条款生效的日子，它允许没有资格证书但是有经验的秘书继续留任；②在被委任为某公开招股公司的秘书的前5年中必须有3年曾是其他公开招股公司的秘书，这就允许那些没有秘书资格证书的人从一家公司转到另一家公司；③必须具有认可的会计师资格，即必须是特许会计师，或注册会计师，或注册成本管理会计师，或特许公共财务管理协会的会员；④必须具有法律方面的资格，即必须是律师或大律师；⑤董事会认为合适的其它资格。5

（四）公司秘书的任免程序

《美国示范公司法》和一些州的公司法规定，公司秘书由董事会按公司章程规定的时间和方式选举产生，董事会可随时撤换秘书，但若无正当理由（即符合 34 参见苏丹：《董事会秘书制度法律问题研究》，吉林大学2007年硕士学位论文，P20。

参见胡果威：《美国公司法》，法律出版社1999年第1版，第172－177页。

参见吴云飞、谢荣：《英国股份公司面面观》，人民出版社1995年第1版,第156－157页。5 公司的最高利益），秘书可向公司请求赔偿。在英国，公司的第一任秘书实际上是由公司章程直接规定而获任命的，他必须向公司登记官署申请登记，他的任命被视为自公司登记注册之日开始。该职位的后继者由董事会作出相应的决定加以任命。新秘书的详细情况也必须在“秘书与董事登记册”中进行登记。即公司秘书变更应自发生变更之日起14日内依法定形式向公司登记官署登记并公告。公告应包括秘书个人的下列详细情况：他现在使用的教名、姓、任何以前曾使用过的教名或姓和他经常的居住地。对上市公司的公司秘书的任命，被看作与任命执行官同样重要，公司可能考虑将此事以适当的方式通知伦敦证券交易所，然而这并不属于法定义务。6

除非公司章程另有规定，秘书可由董事会决定罢免，秘书也可以随时提出辞职。秘书的罢免或辞职须在罢免或辞职之日起14日内，按规定的格式通知公司登记官署。尽管解除秘书职务是一个简单的程序，但值得注意的是，对于任何违反服务合同或雇佣合同的行为，秘书均可以向公司请求赔偿。除非公司章程有特别规定，助理秘书或副秘书均可以按照与秘书相同的方式和程序任免。但公司章程可授权秘书任免助理秘书或副秘书，并且有关助理秘书或副秘书的任免无须通知公司登记官署。

（五）公司秘书的法律责任

和董事、经理和其他高级管理人员一样，公司秘书与公司之间存在着信托和代理关系，因此，必须向公司负信托的义务和责任。秘书的义务主要有两大类：其一，秘书须向公司负诚信义务。即秘书须忠实于本公司，并以能够维护全体股东的利益最大化的方式履行其职责；不得在履行公司职务的过程中为自己或他人谋取私利。秘书必须避免与公司之间的利益冲突，并且不能从代表公司所从事的交易中获得利益。其二，谨慎勤勉的义务。秘书在处理其职责范围内的事务时，必须尽到一个通常人在具有与其同样的知识和经验，并且在类似的境况下能做到的合理的注意和关切。法律通常规定秘书对公司所犯的罪行与董事承担相同的责任。在这方面刑法更多地表现为尊重客观真实，因为秘书常常像一位全日制董事一样，在管理公司事务方面被视为对公司具有同样的影响。

二、我国公司秘书的现状考察

我国对未上市股份公司并为强制要求设立董事会秘书，即文中所谈的公司秘书，故这里仅对上市公司的公司秘书进行探讨。

（一）法律地位

各证券交易所的规定都早已明确上市公司设董事会秘书；董事会秘书是公司的高级管理人员。新《公司法》也从法律的层面上规定，上市公司的董事会秘书为公司的高级管理人员。因此，在我国，董事会秘书的法律地位可以从三个方面理解：（l）上市公司必须设董事会秘书，董事会秘书的地位具有法定性；（2）董事会秘书是上市公司高级管理人员，《公司法》中关于公司高级管理人员的规定都适用于上市公司的董事会秘书；（3）董事会秘书隶属于董事会，对董事会负责。

（二）职责职权

新《公司法》对董事会秘书的职责只做了简单规定：负责公司股东大会和董事会会议的筹备、文件保管以及公司股东资料的管理，办理信息披露事务等 6 参见郭富青：《公司秘书与公司治理》，《法律科学》2002年第3期，第96－97页。事宜。上海证券交易所于2008年修订的《股票上市规则》可以说是董事会秘书规范中对董事会秘书的职责的规定作的最为详尽的。7

（三）任职资格

上市公司的董事会秘书作为公司的高级管理人员，任职资格一方面应满足新《公司法》关于公司高级管理人员的任职资格要求；8另一方面又要符合相关规章和其他相关规定。

（四）任免程序

根据新《公司法》第217条关于董事会秘书属于公司高级管理人员的解释，上述董事、监事和高级管理人员任职资格的规定适用于董事会秘书。

董事会秘书的特殊任职要求主要见诸中国证券监督管理委员会、上海证券交易所和深圳证券交易所发布的一些规范性文件中。上海证券交易所和深圳证券交易所《股票上市规则》要求董事会秘书应当具备履行职责所必需的财务、管理、法律专业知识，具有良好的职业道德和个人品德，并取得证券交易所颁发的董事会秘书资格证书。9上海证券交易所《上市公司董事会秘书管理办法》第4条规定，董事会秘书的任职者，应具有大学专科以上毕业文凭，从事金融、工商管理、股权事务等工作3年以上，业经本所组织的专业培训并考核合格；第5条规定，董事会秘书应熟悉公司经营情况和行业知识，掌握履行其职责所应具备的专业知识，具有良好的个人品质和职业道德，具有较强的公关能力和处事能力。②身份属性。虽然《上市公司章程指引》没有明确董事会秘书必须是自然人，但从前述另两个规定来看，董事会秘书只能是自然人。

（五）公司秘书的义务与责任

按照相关规定，董事会秘书的义务主要包括：①忠实与勤勉义务；②竞业禁止义务；③禁止自我交易的义务。

董事会秘书违反其义务，自应承担相应的法律责任。这些法律责任主要包括：①公司高级管理人员的法律责任。依照新《公司法》，董事会秘书也应当承担公司高级管理人员所应承担的法律责任。即董事会秘书作为高级管理人员，执行公司职务时违反法律、行政法规或者公司章程的规定，给公司造成损失的，应当承担赔偿责任。《股票上市规则》和上海证券交易所《上市公司董事会秘书管理办法》也有同样的规定。②董事会秘书特有的法律责任。上海证券交易所《上市公司董事会秘书管理办法》还对董事会秘书规定了一些具体的法律责任，如董事会的决议违反法律，法规或公司章程，致使公司遭受严重损失时，除依照《公司法》由参与决策的董事对公司负赔偿责任外，董事会秘书也应承担相应责任，除非董事会秘书能够提供证据证明自己已经履行了其应履行的职责。10

另外，董事会秘书出现董事会秘书解聘情形之一时，交易所可采取以下处罚措施：

（一）向公司董事会通报并建议免除其任职资格；

（二）情节严重者，不得从事本所其他上市公司董事会秘书的工作，并通过公共传播媒介向社会公众披露；

（三）向公司董事会或中国证监会、地方证券管理部门提出处罚意见。11董事会秘书对公司的义务和法律责任都是由交易所的规则进行的规定的，缺乏相应的法律依据与效力，这是我国董事会秘书制度诸多问题的症结之一。

参见《上海证券交易所股票上市规则（2008年修订）》第三章第二节关于董事会秘书的相关规定。

参见《公司法》第147条。9 参见《上海证券交易所股票上市规则（2008年修订）》第三章第二节关于董事会秘书的相关规定。10 见《上海证券交易所上市公司董事会秘书管理办法》第16条。11 见《上海证券交易所上市公司董事会秘书管理办法》第17条。

三、我国公司秘书制度存在的问题

（一）制度的缺陷导致法律地位的尴尬

在新《公司法》明确规定上市公司董事会秘书是公司高级管理人员之前，长期以来，虽然《关于B股上市公司设立董事会秘书的暂行规定》、《上海证券交易所上市公司董事会秘书管理办法（试行）》、深圳证券交易所《上市公司董事会秘书管理暂行办法》、《上市公司章程指引》、上海证券交易所、深圳证券交易所的《股票上市规则》都先后规定董事会秘书是上市公司的高级管理人员，虽然这些法律文件上市公司必须遵守，但由于缺乏法律上的制度支持，难免流于形式。董事会秘书制度的先天不足导致法律地位的尴尬。

（二）价值定位的偏差导致价值实现不力

我国移植董事会秘书，是我国公司为在境外直接上市而适应境外法律的结果，因此，我国董事会秘书制度的建设仅局限于上市公司范围内也就不难理解。从具体职责的规定来看，董事会秘书制度的内容上从便利外部监管的考虑出发，各个相关规则对董事会秘书的职责强调保管记录、信息披露等方面，而对内管理的相关权力涉及甚少。

（三）权责规定的不对称导致职业困境

纵观我国关于董事会秘书的规定，不论是新《公司法》还是其他法律文件，在对董事会秘书的职责做出了各种详尽规定的同时，对于董事会秘书的权力以及职务保障却少有提及。

在缺乏制度赋予的权力的情况下，董事会秘书的工作环境往往取决于大股东的意志及态度，而不少上市公司的管理层并不了解董事会秘书的职责和上市公司的相关规则，因此董事会秘书往往成为公可管理层“行使职权”的障碍，是“不受欢迎”的人。董事会秘书所从事的沟通、协调以及平衡各方利益的工作常让董事会秘书“两面受气”。董事会秘书工作的好坏关键要看董事长、总经理等主要领导的认识程度及支持力度。如果他们的认识不到位，董事会秘书就会受到掣肘，很难开展工作。董事会秘书的另一个重要职责是促使公司董事、监事及高级管理人员明确他们应当承担的责任，当董事会做出违规的决议时有义务及时提醒，从而防止不规范行为的发生。但由于目前董事会秘书的职位基本上由控股股东说了算，公众股东缺乏监督与任免董事会秘书的话语权，在衡量控股股东及社会公众股东之间的利益时，董事会秘书极易成为由控股股东控制的董事会的附庸，很难起到维护中小股东利益的作用。

（四）公司秘书的安全价值发挥不佳

我国的董事会秘书制度着重强调安全价值，但是伴随着董事会秘书制度在我国的逐步建立，我国证券市场在上世纪90年代末期上市公司虚假陈述案件频繁发生，董事会秘书在其中并没有起到应有的安全控制作用，甚至有的董事会秘书成为了董事会对社会公众的挡箭牌，董事会秘书在董事会或大股东的控制下不符合《证券法》的规定进行虚假陈述，更没有任何董事会秘书曾就虚假陈述问题向监管部门和证券交易所进行反映。

四、完善我国公司秘书制度的构想

随着我国新《公司法》的频布，我国关于董事会秘书的立法正逐步走出起步阶段，规范董事会秘书的法律制度，能真正发挥董事会秘书在现代公司治理中的 作用。为了健全公司组织机构，更好地发挥董事会职能，笔者认为可从以下角度入手：

（一）改进我国董事会秘书的任免制度

与英国董事会秘书的任免程序相比，我国的有关规定存在着两点不足之处：一是公司股东会没有决议免除现任董事会秘书的权力，而由于中国公司大股东不可忽视的支配地位，很多董事会秘书向董事长、总经理负责，在最重要的信息披露问题上往往会与大股东保持高度的一致。这不利于充分保护股东及公司的利益；二是非因正当原因而遭解聘的董事会秘书是否有权要求公司赔偿损失，未予明确规定。借鉴英国公司法，我国亦应规定董事会秘书的损害赔偿请求权，可适度放宽股东会特定条件下通过决议任免董事会秘书职务的权力。

（二）适当的扩大董事会秘书授权范围

与英国公司秘书相比，我国公司董事会秘书不具有订立管理性合同的权力。董事会秘书作为公司的高级管理人员，不可避免地要与公司外界发生联系，为保证交易安全和维护债权人利益，我国法律要适当授予董事会秘书订立某些合同的权力。同时，我国董事会秘书一方面由董事会聘任，向董事会负责，并受其监督；另一方面还需应对董事会执行职权合法性的监督，此时董事会秘书职权适当调整显得尤其重要。另外，应当明确董事会秘书负责的对象是公司本身，而不是从表面看来对董事会负责。

（三）增加董事会秘书的效率性职责

调整我国董事会秘书制度的价值取向，重视董事会秘书的效率性价值，体现在具体规定上，可以考虑增加董事会秘书的以下职责：（l）证明。包括：完成并证明董事长签署公司的年度报告、证明董事长签署的公司年度会计报告、完成并证明董事长签署公司的各种登记注册文件、证明董事长在公司股票或债券上的签名与公司盖章、出席其他高级职员签订重要合同的仪式并充当签字的证人、认证法定文件和登记册。证明通过相应用语的表述和签章完成；（2）外联。包括：代表公司向公司登记机关提出有关的申请、代表公司作出各种法定的声明等；（3）全面处理股权事务。包括：处理股份转让、过户、股权丧失，发给股权证书，出席股东质询和申请会议，发布通告，支付红利，分配股票权益；（4）公司机关间协调人。董事会秘书应当协调处理好董事会、股东大会以及监事会之间的关系，在董事会内部，应当积极与独立董事沟通、交流，并负责向独立董事传达公司的重要动向。

（四）由专职人员担任董事会秘书

在由公司高级管理人员兼任董事会秘书的情况下，具体的程序性工作往往由一般行政人员完成，董事会秘书在亲自履行规定职责方面不到位，易造成该职位的虚化，不能发挥主观能动性和监督约束性。但若由普通雇员担任，容易造成兼任者在分别执行两种不同性质的职责时摆不正位置，甚至发生角色错位；由监事担任，削弱了董事会秘书职位不同于监事所独有的对其他管理人员的监督约束作用。基于董事会秘书职责与外界的密切相关性，以及发挥其可以发挥的主观能动性和监督约束效力，笔者认为董事会秘书宜由专职人员担任。

（五）构建公司秘书行业自律体系，加快公司秘书的职业化和专业化发展

中国的董事会秘书专业队伍经过近十年的发展，目前已有二千多专业人员（其中现任的有一千多人），从1999年11月起，上海、大连、湖南、青岛、山东、海南等地相继成立了董事会秘书协会，这些协会主要起到了自律及为会员服务的作用。与国际上公司秘书专业人士相比，中国的董事会秘书任职资格的标准 上已基本上与国际接轨，但就业程序上有所不同。一般来讲，国际惯例是先取得了公司秘书的资格，才可去应聘公司秘书的职位，而在中国，一般是先由董事会聘任，有了职位，再经过两个交易所培训取得任职资格。12

参照英国公司秘书制度的规定，推动董事会秘书向职业化、专业化方向发展应该是一条有效的途径，且目前已经具备了这种客观条件。可以从以下方面做起：

1.成立全国性的董事会秘书协会 成立全国性的董事会秘书协会，有利于统一全国董事会秘书的专业管理，加强行业自律，加快各地区董事会秘书的合作及交流，促进发挥董事会秘书专业人士的作用，保护董事会秘书的合法权益。同时，有利于开展与国际间同业的交流和合作，与国际标准接轨，使董事会秘书作为专业人士可以走向世界。

2.强调董事会秘书的专业性

董事会秘书应该具备一定的专业知识，这是董事会秘书的职责要求的。为强化公司董事会的战略决策和导向功能，董事会秘书应确保公司董事会决策的重大事项严格按规定的程序进行。根据董事会要求，参加组织董事会决策事项的咨询、分析，提出相应的意见和建议，受委托承办董事会及其有关委员会的日常工作。这都要求董事会秘书不仅要掌握公司法、证券法、上市规则等有关法律法规，还要熟悉公司章程、信息披露规则，掌握财务及行政管理方面的有关知识。在目前讨论的有关公司治理中，董事会秘书应作为一个专业人士发挥作用。

3.建立董事会秘书人才库

参照注册会计师、律师的选拔方式，建立董事会秘书人才库。只有将董事会秘书作为专业人士，通过考试、工作经验及个人品格的衡量标准，培养一支符合国际水准的专业队伍，才能促进董事会秘书专业人才的正常流动与竞争。

董事会秘书向职业化、专业化发展，成立全国性的专业团体，在加强专业素质、强化职业道德、提高董事会秘书的地位、提供为会员服务的同时，可以更有效的防范职业风险，并发挥其应有的作用。

【参考文献】

【1】郭富青.公司秘书与公司治理[J].法律科学，2002，（3）：33． 【2】毛亚敏.公司法比较研究[M].北京：中国法制出版社，2001．150． 【3】陈历幸.论我国公司秘书制度的建构[J].法学.2001，（4）：25． 【4】王保树：《股份有限公司经营层的职能结构》，法学研究.1999，5.【5】顾功耘：《全面修订公司法的若干建议》，法学.2000，4.【6】王保树、钱玉林：《经理法律地位之比较研究》，法学评论，2002，2.【7】东方姑弥：《董事会秘书的职业风险及有效防范》，上市公司，2001，12.【8】吴云飞、谢荣.英国股份公司面面观[M].北京：人民出版社，1995，156.【9】艾群.浅谈澳门公司法中的公司秘书制度[J].比较法研究，1999，1（1）：85.【10】司徒允昌、陈家桢.秘书学教程[M].上海：上海人民出版社，2003：43.【11】李文峰.山东辖区上市公司董事会秘书工作调查分析[J].济南金融，2004，4.【12】林焰.公司治理中秘书制度的价值分析及其构建思路[J].常州工学院学报，2003，1.【13】刘猛、于欣.董事会秘书光环下的弱势职群[J].新财富，2005，2.12 陈历幸：《论我国公司秘书制度的建构》，《法学》2001年第4期，第59-63页。

第二篇：论合作社的法律地位（模版）

【内容提要】合作社是自愿联合起来的人们通过共同所有与民主管理的组织以实现其共同的经济、社会与文化目标与抱负的自治联合体。合作社的基本价值是自助、民主、平等、公平和团结；合作社社员信奉诚实、开放、社会责任与关怀他人的道德价值观。合作社的原则包括社员资格的自愿和开放、社员民主管理等七项。合作社与集体制是两种极易混淆，但实存重大区别的制度。由于合作社类型的多样性，规模大小不一，因此不宜将合作社的主体地位统一确定为法人，而应由合作社发起人自行选择。既可以选择为有限责任性质合作社、股份合作社等法人形式，也可选择为合伙组织、合作社分社等非法人组织形式。

【摘要题】专题研讨1：民事主体

【关键词】合作社/自治组织/合作社联盟/合作经济

【正文】

自1844年英国罗虚戴尔公平先锋社（rochdale society of eguitable pioneers）（注：1844年，英国兰开厦州罗虚戴尔镇的28名纺织工人，为了限制中间商剥削，改善工人社会地位，经过长期酝酿和准备，成立了该社。）成立至今，世界合作社已有了160多年的历史；自中国共产党1922年7月创办第一个工人消费合作社“安源路矿工人消费合作社”至今，合作社在中国也有了80余年的历史。新中国成立后，合作社的发展历经曲折。如今，合作社在中国大地作为一种广泛的社会存在，其究竟居于什么法律地位，合作社与合作制、集体制是什么关系，合作社一定是法人吗？（注：笔者检索了近年的法学研究成果，发现对合作社进行法学研究的成果极少。偶有论及者，多将合作社的主体地位确立为法人。）诸如此类与合作社法律地位有关的一切问题，要么存在争议，要么无明确认识，等待着学界人士予以回答。

一、合作社的定义、价值和原则

（一）合作社的定义

关于合作社，我国学者多从其经济属性或组织形态进行定义。如有人认为“合作社是一种特殊的经济组织形式”[1]，“合作社是由社员组织成立的一种经济组织”[2]；有的则认为合作社是“广大劳动者为了共同利益，依据合作社原则、章程和法规建立和联合起来共同经营的合作经济组织”[3]；有的则将合作社定义为合作经济[4]。

有关国家或地区的立法，也对合作社进行了定义。《荷兰农业合作社法》规定：“合作社是长期从事经营活动的农民组织，共同核算，共同承担风险，同时保持农业活动的独立性以及使有关的经济活动尽可能多地获得利润的组织。”[5]《越南社会主义共和国合作社法》规定：“合作社是指具有共同需要和利益的劳动者，根据法律规定，自愿提供资金或劳动，在互助的形式下，以将来有效地进行生产、经营、服务活动和提高生活水准以及促进国家的社会经济发展为目的，谋求集体和个人实力的增强而组建的自治经济实体。”[6] 我国台湾地区《合作社法》第10条规定：“本法所称合作社，谓依平等原则，在互助组织之基础上，以共同经营方法，谋社员经济之利益与生活之改善，而其社员人数及股金总额均可变动之团体。”[7]

国际合作社联盟（international cooperative alliance，简称ica）1995年代表大会通过的《关于合作社界定的声明》（statement on the cooperative identity，以下简称《声明》）将合作社定义为：“合作社是自愿联合起来的人们通过共同所有与民主管理的组织以实现其共同的经济、社会与文化目标及需求的自治联合体。”（注： a cooperative is an autonomoue association of persons united voluntarily to meet their common economic，social，and cultural needs and aspirations through a jointly-owned and democratically controlled enterprise.）该《声明》关于合作社定义、合作社价值和合作社原则的内容，得到了2002年6月20日第九十届国际劳工组织（ilo）大会通过的《合作社促进建议书》（promotion of cooperatives recommendation，2002，以下简称《建议书》）的认可。《建议书》指出：“人们认识到合作社在一切经济部门运行着。本《建议书》适用于一切类型与形式的合作社。”“一切国家，无论其发展水平如何，都应该采取措施发挥合作社的潜能，以扶持合作社及其社员……”该《建议书》在国际劳工组织大会上获得了175个成员国的全面确认和通过。这表明，上述合作社的定义取得了国际社会的共同认同[8]。中国是国际合作社联盟的成员（注：我国于1956年7月26日申请加入国际合作社联盟，1984年8月再次提出申请。1985年2月20日，国际合作社联盟执行委员会在日内瓦召开会议，一致通过接受中国为联盟的成员（代表为中华全国供销合作总社）。），对该定义也是完全认可的。

根据国际合作社联盟对合作社的定义，合作社具有下列特点：

1.合作社是自治组织，即合作社独立于政府部门和私营企业。

2.合作社是“人的联合”。关于“人”的界定，合作社可以用它们所选择的法律形式加以规范。世界上许多基层合作社仅允许单个“自然人”加入，联合社则允许“法人”加入，法人拥有与其他社员相同的权利。一般而言，联合社的社员更多是其他合作社。不论选择哪一种形式，均应由社员决定。

3.人的联合是“自愿的”。合作社的社员不能强迫，依合作社章程，社员有加入或退出的自由。

4.合作社的目的是“满足社员共同的经济和社会需求”。这一特点强调合作社由其社员组织而成，并着眼于社员。社员的需求可能是单一的、有限的，也可能是多样的；可能是社会的，也可能是纯经济的，但不管是什么需求，它们均是合作社存在的目的。

5.合作社是一个“共同所有和民主管理的企业”。即合作社的所有权形式是在民主基础上归全体社员共有。这一特点是合作社与其他组织如股份企业和政府管理企业的主要区别所在。从此意义言，每一个合作社即是一个实体，并在市场中发挥作用；因此，合作社对社员的服务必须强调效率和效果。

（二）合作社的价值

国际合作社联盟所确定的合作社的价值包括以下两点：

1.合作社的基本价值是自助、民主、平等、公平和团结

自助建立在人可以，也应该掌握自己命运的信念基础上。合作社价值理念认为，完全的个人发展离不开其他人的协作，作为个人所能实现的目标及所能取得的成果是有限的；通过联合行动和相互帮助，就能取得更大的成绩，特别是能不断提高其市场竞争力和在社会中的地位。个人还可通过参与合作社活动得到发展，如通过在促进合作社发展中学到技能、通过对伙伴社员的了解，提高对社会更广泛的认识。从此意义言，合作社是为所有参与的社员不断提供教育服务并推动其发展的机构。合作社建立在“平等”基础上；合作社的基本单位是社员；社员，或是单个自然人，或是一个团体。以人为基本单位是合作社区别于按照资本利益管理的企业的主要特点之一。在合作社里，社员有权参与、了解合作社的情况，有权获取信息，有权参与作出决定，社员按照尽可能平等的形式进行合作。合作社的“公平”主要表现为：在合作社内要公平地对待每一个社员，社员应该公平地享受他们参与合作社的利益，通常包括惠顾分红、按社员名下的资本储备金分配和减少收费等。合作社的“团结”价值在国际合作运动中有着悠久的历史。这一价值保证合作社行为不局限于个人自我利益，合作社是社员的联合，是一个集体，有责任保证所有社员都尽可能得到公正的待遇，社员要始终树立共同利益观点，要始终尽可能公平地对待雇员（包括社员和非社员）以及与合作社合作的非社员；更确切地说，“团结”意味着合作者和合作社是密不可分的。

2.合作社社员信奉诚实、开放、社会责任与关怀他人的道德价值观

合作社自成立时起（包括著名的罗虚戴尔公平先锋社），社员应对诚实有特别的承诺。合作社发展中地位的不断提高，根本原因就在于其始终坚持了诚实的制度。合作社之所以应开放，理由在于合作社作为公共组织，有义务定期地向社员、公众和政府提供其有关业务信息。由合作社与所在社区特殊关系产生的其他道德价值包括：对所在社区的成员开放、承诺扶持个人的发展。在一个或多个社区内，合作社是其存在的集体机构之一，他们有义务关心社区内成员的健康，有义务在其所有活动中强化自身的社会责任。

（三）合作社的原则

合作社的原则是合作社运动力量的源泉。国际合作社联盟确立的合作社原则，包括了以下七项：自愿和开放的社员资格原则，社员民主管理原则，社员经济参与原则，自主与自立原则，教育、培训与公平原则，合作社之间合作原则及关心社区原则。对于每一项原则的具体内涵，ica《声明》均有详细、严谨的说明，以避免任何误解的产生。以上原则共同构成一个有机的整体，不可偏废。

1.社员资格自愿和开放原则　这一原则强调：合作社是社员自愿联络形成的组织，即合作社社员的加入，均应是自愿行为，不得有任何的强迫。合作社应当对所有能够享受其服务和愿意承担社员义务的人开放，没有任何性别、种族、政治和宗教的歧视。在合作社的所有原则中，社员资格居于核心地位。丧失这一原则，合作社即失去了其存在的意义。

2.社员民主管理原则　这一原则强调：合作社是由社员管理的、民主的组织，合作社的方针和重大事项由社员积极参与决定。在合作社里，选举产生的代表，无论男女，都要对社员负责；在基层合作社里，社员有平等的选举权（一人一票）；其他合作社组织也实行不同形式的民主管理。

3.社员经济参与原则　这一原则的内容为：社员公平入股并民主管理合作社的资金。入股是取得社员身份的一个条件，分红则要受到其他限制。合作社盈余按以下各项目进行分配：用于不可分割的公积金，以利合作社的进一步发展；按社员与合作社的交易量分红；用于社员（代表）大会通过的其他活动。在合作社中，社员有管理资金和财产的权利。在管理过程中，不管合作社为其业务发展如何筹集资金，所有决定的最终决策者必须是社员；社员对集体积累部分的财产享有所有权，这是社员取得的集体成果的反映。

4.自主和自立原则　该原则强调：合作社是由社员管理的自主、自助组织。合作社若与其他组织达成协议，或从其他渠道募集资金，必须保证社员的民主管理并保持合作社的自主性。

5.教育、培训与信息公开原则　该原则的主要内容为：合作社要为社员及其选举的代表、经理和雇员提供教育和培训，以更好地推动合作社的发展。合作社要向公众特别是青年人和舆论领袖（如政治家、公务员、新闻媒体界、教育者等）宣传有关合作的性质和益处。

6.合作社之间合作原则　该原则要求：合作社通过与地方的、全国的、区域和国际间的合作社间的合作，为社员提供最有效的服务，以促进合作社的发展。

7.关心社区原则　该原则的精神实质在于：合作社作为组织，主要为其社员利益而存在。由于社员与特定区域的密切关系，使合作社与其所在的社区也密切相关。合作社有促进所在地区经济、社会和文化发展，保护所在地区环境的特殊义务。至于合作社付出多少努力、以什么形式促进地方社区的发展，应由社员决定。

二、合作社的类型

合作社因分类的标准不同，所分类型也不尽一致；若干分类方法各有各的特点，也各有自身的缺陷。目前，国内外关于合作社分类的常用标准有：

（一）以生产、再生产环节为标准，可将合作社分为四类：一是生产合作社。即从事种植、采集、养殖、渔猎、牧养、加工、建筑等生产活动的各类合作社。如农业生产合作社、手工业生产合作社、建筑合作社等。二是流通合作社。即从事推销、购买、运输等流通领域服务业务的合作社。如供销合作社、运输合作社、消费合作社、购买合作社等。三是信用合作社。即接受社员存款，贷款给社员的合作社。如农村信用合作社、城市信用合作社等。四是服务合作社。即通过各种劳务、服务等方式，提供给社员生产生活一定便利条件的合作社。如租赁合作社、劳务合作社、医疗合作社、保险合作社、利用合作社等。（注：我国目前存在的合作社，主要有供销合作社、信用合作社、住宅合作社、专业合作社、综合合作社，基本体现了此种分类。）

（二）以合作社自身的功能为标准，合作社可分为两大类：一是生产类合作社，其内容与前述生产合作社相同。二是服务类合作社，其内容与前述服务合作社相同。在服务类合作社中，常见的有：

（1）消费合作社

消费合作社是指由消费者共同出资组成，主要通过经营生活消费品为社员自身服务的合作组织。消费领域的合作社是合作社运动最先涉及的领域，世界上第一个成功的合作社——罗虚戴尔公平先锋社，即属于消费性质的合作社。其经营原则是：自集资金，现金交易，不论股金多少股权一律平等，按交易额分配利润。这些原则被以后的许多消费合作社奉为圭臬。在资本主义制度下，消费合作社虽然可以减少商业资本家的中间剥削，减轻社员的生活消费负担，但不能从根本上改变劳动者的经济地位。我国在国内革命战争时期，曾在工人运动高涨的地方成立消费合作社，以此作为革命斗争的辅助手段，如安源路矿工人俱乐部设立的工人消费合作社，广东汕头的米业消费合作社等。建国初期，在城市和一些工矿、学校中也曾建立消费合作社，为职工生活提供消费服务。1953年以后，我国的消费合作社相继并入国营商业系统。

（2）供销合作社

供销合作社是指购进各种生产资料出售给社员，以满足其生产上各种需要的合作社，是当前世界上较为流行的一种合作组织。在美国，全部出口农产品的大约70％，都是由农产品销售合作社经办的[9]。在日本，农业协同组合是合作社性质的组织，通过覆盖全国的组织系统，已形成了一个庞大的垄断组织体系，垄断了整个农村市场，有效地阻止了商业资本对农民的盘剥，在保护农民利益方面发挥了举足轻重的作用[10]。在我国，供销合作社经营的业务主要集中于各种农业生产资料，以种子、肥料、农药、饲料、农用机械、燃料等为主。供销合作社经营方式有两种，一是专营供给业务，二是兼营农产品运销或日用工业品销售等业务。

（3）运销合作社

运销合作社是指从事社员生产的商品联合推销业务的合作社，有时兼营产品的分级、包装、加工等业务。运销合作社的业务主要集中在农产品运销方面，源于大机器工业生产条件下，工业品主要通过各种大型的商业机构销售，而农业生产和农产品基于其自然特点，供应不能十分均衡，价格变化较大，通过组织合作社专门销售，可以尽量避免经济上的风险。目前，世界各国的运销合作社主要采取三种不同的运销制度：一是收购运销制，即合作社收购农产品后再行销售，销售的盈利与社员无关；二是委托运销制，即合作社代理销售，销售款在扣除一定费用后全部交给社员，盈亏由社员承担；三是合作运销制，即合作社将社员所交的同级产品混合销售，社员取得平均收入。

（4）保险合作社

保险合作社是指个体劳动者、业主、职工联合起来，按照保险法的规定，采取互助方式，以社员为保险对象而经营保险事业的合作社。这种保险组织，由社员交纳保险费，社员自己经营与管理，共同负担灾害损失，维护社员的自身利益。保险合作社主要有三类：一是消费者保险合作社，以人身保险为主；二是劳动者保险合作社，以失业保险和意外保险为主；三是农业保险合作社，以农业生产和收获保险为主。

（5）利用合作社

利用合作社是由合作社置办各种与生产有关的公共设备或生产资料，以供社员分别使用的一种合作社。目前，在世界各国比较普遍的利用合作社有：农业机械利用合作社、种畜利用合作社（利用良种、繁殖家畜）、电气利用合作社、仓库利用合作社、水利利用合作社、土地利用合作社等。

（6）医疗合作社

医疗合作社是公用合作社的一种形式。通过置办医疗设备，聘请医务人员，对社会提供医疗保健服务的合作社。由于服务的范围不同，具体形式也有区别：有的创设独立的医院，有的只设简单的诊所，有的只设为社员提供廉价药品的药房。

（7）公用合作社

公用合作社是置办各种与日常生活有关的设备以供社员使用的合作社。它与消费合作社不同的是，它所置办的设备为合作社所有，仅供社员使用，非向社员出售；它与利用合作社不同，它所置办的设备为生活所需，而非为生产所需。公用合作社的业务种类很多，比较普遍的有食堂、理发厅、浴池、洗衣、托儿所、图书馆、茶馆、剧场等。目前在欧美等国特别流行的住宅合作社和医疗合作社，是公用合作社中最发达的两种形式。

（8）劳务合作社

劳务合作社是由合作社承包业务，社员使用集体或个人所有的劳动工具并提供劳动力，共同进行劳动的合作社。社员除得到应得工资外，对年终盈余，有权再按社员提供的劳务参与分配。劳务合作社经营的业务，大多属于劳动工具比较简单，工作时间相对较短而工作场所分散或易变的各种劳务，如建筑、运输、装卸、修理、采伐等方面的工作。（注：我国台湾《合作社法》第3条所规定的合作社的种类及业务，基本包括了上述服务类合作社的全部业务。）

（三）以合作社是否发行股票为标准，合作社可分为股份合作社与非股份合作社。

1.股份合作社　股份合作社是国外一种发行股票的合作社，它与非股份合作社相对应。股票的持有人就是合作社的股东和所有者，股票是股东股份所有权证明，可以买卖、转让或继承。股份合作社成员不能退出合作社，只能通过出售其所有的股票的办法与合作社脱离关系。实质上，股份合作社只不过是以发行股票的办法筹集资金，其他方面仍与一般合作社无异。

2.非股份合作社　非股份合作社是指不发行股票，而通过发给社员入股证书以证明他们在合作社中权利的合作社的总称。非股份合作社的原则是建立和开展业务经营活动，其宗旨是为社员服务。

（四）以合作社的纵向层次为标准，合作社可分为四个层次。这四个层次分别是：

1.国际合作社联盟　国际合作社联盟是一个国际性的合作联合组织，是一个非官方的国际组织，1895年在英国伦敦成立，现总部设在瑞士的日内瓦。目前，国际合作社联盟有77个成员国，194个全国和地区的合作社，8个国际合作社组织参加。拥有70万个基层合作社，5亿多社员（占全世界人口的十分之一）。其主要成员是各国合作运动的全国合作社联社、合作社联社的全国协会、设有全国性组织的地区性合作社联社组织。在消费领域有供销、保险、住宅、银行等类型的组织；在生产领域有手工业、工业、农业、渔业等类型的组织。一些国际性合作社组织也加入了国际合作社联盟。国际合作社联盟的宗旨是向全世界宣传合作思想和合作社的原则与方法，推动各国合作社事业的发展，保护各种形式合作社的利益，保持各成员国组织间的友好关系，促进各种形式的合作社间的经济交流，帮助和促进各国人民的经济与社会的进步发展，致力于建立持久的和平与安全。

2.全国总社（有的国家称为“中央联社”）即一个国家的总社（或称“联合社”），如中华全国供销合作总社、日本的全国农业协同经济组织联合会（简称“全农”）、韩国的全国农业协同组合中央会等。

3.地方联社　指地方一级所建立的联合社，如省（直辖市、自治区）合作社、县联社等。

4.基层合作组织　包括以村为单位所组建的社区性合作经济组织，农民在自愿的基础上按合作制原则组建起来的专业合作社、综合服务社及其他合作经济组织。

三、合作社的产权制度及分配制度

（一）合作社的产权制度

要确立合作社的产权制度，必须首先了解合作社特有的产权结构。合作社的产权结构是由股金和公积金构成的。

1.股金制度　无论合作社采取何种形式，入股都是取得社员资格的前提，它是合作社生产经营的基础，是合作社初始资本的来源。该资本属于社员个人所有，入社时投入，退社时退出。一般合作社规定应对股金支付红利。之所以如此，一方面是明确股金个人所有的属性，是行使所有权的体现；另一方面也是对资源支付所有权成本。同时，将合作社的股金支配权、使用权转为合作社集体的经营管理权。每位社员对股金的拥有量一般是受限制的，以免在社员中间产生大的差距。因为差距过大，容易造成少数人控制合作社股份的局面，有悖于合作社的原则。

2.公积金制度　公积金是合作社不可分割的集体资产。参加合作社的人一般是劳动者，能够投入到合作社的资金有限，再加上合作社入股的限制更造成资金有限性的威胁，使合作社的有机构成和发展规模只处于较低水平；而且，“门户开放、自愿进出”原则也对合作社的资金稳定性造成威胁。如果合作社资金转移大，就可能解体。这是合作社的制度困境，舍此二项就不是合作社，留此二项就产生资金有限性和不稳定性局面；因此，从盈利中提取公积金是合作社产权制度的重要组成部分。在合作社内部逐渐积累一笔产权属于合作社拥有的资金非常必要，这种产权单一的基金扩大了合作社可支配的资源，为合作社的发展壮大提供了支持。

关于合作社产权的性质，经济学界对此有如下的观点：

1.私有产权说　合作社的产权结构以个人所有为核心，实质是私人产权。发达国家学者多持此种观点。

2.多元所有，一元经营说　该说认为，合作社的产权和管理制度体现为：一是实行个人所有和集体所有相结合的产权关系，二是实行集体占有、使用的经营关系。

3.集体产权说　合作社由联合起来的劳动者共同筹资，共同占有、使用生产资料，共同享有劳动成果，是劳动群众集体所有。社会主义国家学者和政府官员多持此观点。

4.自由人联合体产权制度说　合作社是建立在个人所有制基础上的集体所有，更符合马克思的自由人联合体的概念[11]。

对同一产权制度的不同评价，反映了合作社产权制度的复杂性，反映了不同立场和价值观念的差异。

对上述观点，笔者认为，私有产权说、自由人联合体产权说、集体产权说均有明显的缺陷。“私有产权说”的依据是股金个人所有属性，但它忽视了公积金的共同所有属性。“自由人联合体的产权制度说”也不全面，因为合作社不具备完全意义的公有性质，合作社也不能实现每个人全面、自由地发展；入社需要缴费的要求使合作社远未达到“自由结合”的程度。一种经济组织的产权制度只要还带有私有性质，其成员就不可能成为真正的自由人。“集体产权制度说”虽然反映了合作社的集体特征，但忽略了集体所有是合作社经营结果的特性。事实上合作社初始状态的资本，并不具备集体所有性质。

相对而言，“多元所有，一元经营说”的观点更符合合作社产权制度的实质。有的学者将“多元所有，一元经营”，的产权制度称之为复合产权[12]。所谓复合产权，它包含了两方面的含义：一方面，合作社的产权是由众多数量大体均等的个人产权复合而成；另一方面，合作社的产权由已经集合的个人产权和集体产权复合而成。复合产权，是同一类主体按一定原则，将各自所有的资源和共同所有的资源集中到一起所形成的特殊产权制度。它不同于联合产权制度，即同一类主体按一定原则将各自所有的、性质相同的资源集中在一起的联合产权制度，如合伙企业和股份公司；也不同于混合产权制度，即不同主体按一定原则，将各自所有、性质不同的资源集中到一起利用的混合产权制度，如公私合营。

复合产权制度基本揭示了合作社产权制度的质的规定性。它有四个特点：一是“资合性”和“劳合性”的统一。即产权主体同时也是劳动者；二是产权主体的个体性，产权主体是社员个人；三是产权主体的普通性，每个社员都拥有一部分财产所有权；四是产权客体的基本平等性，每个社员都拥有差距不大的产权。以上特点，决定了合作社的特殊管理制度：即以“一人一票”为基础、社员平等的企业管理权，管理者和被管理者都是社员，一定程度上排除了资本对劳动者的支配。

（二）合作社的分配制度

合作社的分配制度由合作社的产权制度决定。由于合作社具有多种形式，因此在分配中也有差异。合作社中，分配通常表现为：

1.工资　联合劳动是合作社的基本特征，即合作社社员要向合作社投入劳动。只要社员投入劳动，合作社就应向其支付报酬，即工资。在工资量的确定上，一般采取平均工资同相邻企业基本保持一致的原则。这样做，一方面为社员提供必要的生活条件；另一方面防止合作社负担过高的劳动成本，以便合作社在市场竞争中处于有利地位。合作社管理层的工资不能过高，不能与同层次的私营企业管理层的工资标准一致，因为合作社事业为“奉献者的事业”。

2.股金红利　合作社对股金红利是加以限制的，甚至有的完全放弃这种权利，这是社员民主意志的体现，而非外在力量的强加。一般把股金分红的水平只限制在相当于银行利率的水平，这就避免了社员对合作社投资向资本的转化，为根据非资本的原则分配经济剩余保留余地。例如，美国的合作社相关法律规定，股金分配的红利不得超过8％[13]。反之，如果在盈余分配中，大量地为股金分红，会使股金不但成为入社的“进入费”，而且成为职能资本存在的形式。同时，合作社社员如果为了高息分红，不加限制地入股，社员个人的投资风险会加大，合作制与股份制差异也无从体现。

3.公积金　合作社的公积金分配份额由章程决定。有的国家还制定了相关法律条文，构成了合作公积金分配的又一比例依据，使公积金成为合作社不可分割的集体资产，即使社员退出也无权分割，从而壮大了合作社的经济实力和竞争力量。（注：如《意大利合作社法》第8条规定：“不管公积金资本数额达到多少，当年纯盈利的至少五分之一应存入公积金。”《越南社会主义共和国合作社法》第39条规定：“合作社利润应优先用于设立扩大经营基金和储备基金，可以依照章程或社员大会的决议，根据各合作社的具体情况设立其他基金。”）

4.惠顾返还（patronage fund）合作社既然排除了资本占有的利润，这部分盈余（surplus）就应该归社员所有。具体做法是：在流通合作社，根据社员和合作社交易额确定返还额，或用折扣的方法，在交易时给社员优惠，此种作法被统称为“惠顾退还”。

在以上合作社的分配结构中，社员可以按两种原则取得利益：按劳分配部分，包括工资和惠顾返还；按资分配部分，包括股金红利和红利存放在合作社账上所取得的、向合作社贷款应得的利息。由此可见，合作社的分配制度不是单一的，而是多重的。这种分配制度归根到底是由产权制度决定的。合作社的复合产权制度决定了其复合分配制度。在这样的分配制度中，按社员个人实际完成的业务量进行分配居主要地位，即以按劳分配为主体；即使股金影响实际收入，但由于合作社的产权制度规定了股金的相对平等性，由此引起的收入差别是有限的，因此，合作社的分配可以概括为按劳分配为主的复合分配制度。

四、我国合作社立法及主体法律地位的确立

前已述及，中国共产党成立之初，即于1922年7月创办成立了安源路矿工人消费合作社。在陕甘宁边区革命根据地的建设和发展中，合作社也发挥了重要作用，“今年边区在发展生产上，又来了一个革命，这就是用合作社方式，把公私劳动力组织起来，发动了群众生产的积极性，提高了劳动效率，大大发展了生产”[14]。中国共产党的第一、二代领导人毛泽东、刘少奇、周恩来、朱德、邓小平、李先念、陈云、薄一波等都对合作社有过精辟的论述。（注：有关论述参见秦文武的著作。（秦文武.合作社是社会的必然——革命伟人论合作社[m].重庆：重庆市供销合作总社，2003，6-50.））

新中国成立后，在20世纪50年代，我国曾掀起合作化运动的高潮。土地改革一结束，获得土地的农民便自愿组织起来，建立了互助组和初级农业生产合作社。随后，在不到两年的时间里，又普遍建立了高级农业生产合作社。在以后的20多年里，我国的合作社经历了一个曲折发展的过程：由于“政社合一”、“一大二公”的人民公社超越了当时的生产力发展水平，三年之后，便改行“三级所有，队为基础”的以生产队为基本核算单位的制度；十一届三中全会后，党坚持了实事求是的政治路线，撤销了人民公社，恢复了乡、村政权组织，实行了以家庭承包经营责任制为基础的双层经营体制。这一制度兼顾了国家、集体、个人三者的利益，符合我国当时及现阶段的生产力发展水平，深受广大农民群众欢迎。随着社会主义市场经济的不断发展，农村在以家庭承包经营责任制为基础的双层经营体制条件下，各种各样的合作社应运而生，各种各样的合作方式与联合方式不断出现，合作社在新的时代获得了新的发展。近年来，合作社在中国农村有了极大的发展，各种专业性合作社、综合性合作社不断出现。可以说，只要有农村社员的地方，就有合作社；只要有特产的地方，就有合作社；只要农村地方经济在发展的地方，就有合作社。

与合作社的蓬勃发展不相协调的是，我国现行法律并没有对合作社的法律地位等问题作出相应的规定。不仅如此，在有关合作社的许多问题上，立法或理论尚存诸多模糊甚至错误的规定或认识。

（一）我国合作社立法的障碍和认识上的误区

目前我国制定与合作社有关的法律所面临的首要障碍是集体制和合作制的混淆，即把合作制混同于集体制，进而以集体制取代合作制。

1.我国《宪法》关于合作经济的规定

1982年12月第五届全国人民代表大会通过的《中华人民共和国宪法》第8条规定：“农村人民公社、农业生产合作社和其他生产、供销、信用、消费等各种形式的合作经济，是社会主义劳动群众集体所有制经济。”1993年3月29日第八届全国人民代表大会通过的《宪法修正案》将该条修改为：“农村中的家庭联产承包为主的责任制和生产、供销、信用、消费等各种形式的合作经济，是社会主义劳动群众集体所有制经济。”1999年3月第九届全国人民代表大会通过的《宪法修正案》又将此条修改为：“农村集体经济组织实行家庭承包经营为基础，统分结合的双层经营体制。农村中的生产、供销、信用、消费等各种形式的合作经济，是社会主义劳动群众集体所有制经济。”依照我国《宪法》第6条规定：“中华人民共和国的社会主义经济制度是生产资料的社会主义公有制，即全民所有制和劳动群众集体所有制。”显然，在我国宪法的上述规定中，“合作经济”是等同于“集体所有制经济”的，而“集体所有制经济”又是“社会主义公有制”的组成部分，因此，“合作经济”也必然成为“社会主义公有制”的组成部分。

2.我国《民法通则》及《农业法》的规定

我国《民法通则》以宪法为根据，仍将农业生产合作社确定为农业集体经济组织。《民法通则》第74条规定：“……集体所有的土地依照法律属于村农民集体所有，由村农业生产合作社等农业集体经济组织或者村民委员会经营、管理。”

我国《农业法》（注：《中华人民共和国农业法》1993年7月2日由第八届全国人民大会常务委员会第2次会议通过；2002年12月28日第九届全国人民代表大会常务委员会第31次会议修订。）第11条规定：“国家鼓励农民在家庭承包经营的基础上自愿组成各类专业合作经济组织。农民专业合作经济组织应当坚持为成员服务的宗旨，按照加入自愿、退出自由、民主管理、盈余返还的原则，依法在其章程规定的范围内开展农业生产经营和服务活动。农民专业合作经济组织可以有多种形式，依法成立、依法登记。任何组织和个人不得侵犯农民专业合作经济组织的财产和经营自主权。”与此同时，《农业法》第2条规定：“本法所称农业生产经营组织，是指农村集体经济组织、农民专业合作经济组织、农业企业和其他从事农业生产经营的组织。”《农业法》的上述规定，将“农民专业合作经济组织”放在与“农村集体经济组织”并列平行的地位，无疑是一个巨大的进步，也为确定合作社的法律地位创造了一定的空间。但由于我国《宪法》的前述规定，《农业法》的上述规定，实难发挥作用；因为从法理上讲，《农业法》的上述规定目前是违背宪法的。

3.国务院行政法规和部门规章的规定

继《民法通则》之后，国务院于1988年6月3日发布了《企业法人登记管理条例》，该条例没有为农业生产合作社规定可以申请登记的类型和空间。1990年6月3日国务院发布的《乡村集体所有制企业条例》第2条明确规定：“农业生产合作社、农村供销合作社、农村信用社不适用本条例。”由上述两条例可知，合作社在我国目前尚没有独立的登记注册资格。

与此同时，我国有关行政部门制定的行政规章也排斥合作社的登记。1986年国家工商行政管理局公布的《企业注册登记办法》，不仅没有规定合作社可以登记的条款（即将合作社排斥在工商登记之外），反而规定，集体所有制企业注册登记必须具备的条件是：“共同出资，财产公有，提留公共积累，股金从公共积累中逐年偿还，偿还后不再提取股金分红”，按此规定，保留社员股份的合作社是不允许注册的。1991年10月20日，国家工商行政管理局和国家统计局联合发布的《关于经济类型划分的暂行规定》，同样没有合作经济这一类型，而集体经济只是“包括城乡所有使用集体投资举办的企业，以及部分个人通过集资自愿放弃所有权并依法经工商行政管理机关认定为集体所有制的企业”。前后两个规定，基本精神相同，但是，后者将前者要求的“共同出资”更明确地改为“使用集体投资举办”企业，同时将“股金从公共积累中逐年偿还，偿还后不再提取股金分红”进一步改为要求个人“自愿放弃所有权”。显然，依据这两个规章，“集体所有制企业”的注册登记，也排斥了合作社的注册登记。

之所以会出现上述问题，笔者认为，集体制和合作制的混淆是重要的原因，因此，从理论上区分集体制与合作制，是十分必要的。笔者认为，合作制与集体制是两种极易混淆，但实存重大区别的制度。二者的区别主要体现为：

1.合作社是社员联合所有的组织，它由社员出资，并将其资本置于社员控制之下，社员对合作社的股份所有权受法律保护。集体所有制企业（集体经济组织）不仅取消和否定集体中个人对企业的财产权利，而且“集体所有”中所谓“集体”的范围则是模糊的、不确定的。

2.合作社是社员管理组织，社员拥有民主选举、民主决策和民主监督的权利以及相应的知情权（包括要求合作社将财务状况向社员公开的权利）。社员选举产生的机构和人员要对社员负责。集体所有制企业内部实际存在的是自上而下的管理体制，即使有关法规规定了集体企业应实行“民主管理”（注：如《中华人民共和国乡村集体所有制企业条例》第26条规定：“企业职工有参加企业民主管理，对厂长（经理）和其他管理人员提出批评和控告的权利。”），但由于没有具体的保障措施，这种规定有时形同虚设。在现有体制下，绝大多数集体企业的领导人仍由各种各样的“上级”任免。实践中，集体企业的负责人更多考虑的是对任免他的“上级”负责。

3.合作社是自愿联合起来的人们的自治联合体。确保社员对合作社的民主管理和坚持合作社的自治是合作社处理其外部事务（包括它同政府的关系）的先决条件。集体所有制企业同政府主管部门或国有企事业单位存在行政隶属关系，受其行政控制。这种行政控制通过“上级”对集体企业领导人的任免权而得以强化。这是政府部门或国有企事业单位经常成为对集体企业侵权的主体的制度根源[15]。

4.合作社是社员劳动者和所有者双重身份合为一体（员工合作社）或者使用者和所有者双重身份合为一体（使用者合作社）的组织。它依靠社员经济参与而生存和发展，为社员服务是合作社的唯一宗旨，所以，合作社对社员实行惠顾返还。合作社的盈余，在员工合作社对社员按劳动分红，在使用者合作社按社员同合作社的交易额比例返还。而集体企业员工和企业的关系是单纯的雇佣关系，集体企业和交易对象（顾客）的关系是单纯的买卖关系。无论集体企业的员工或顾客，对企业利润的分配和积累基金的使用都无从过问。

5.集体制和合作制的产生背景不同。集体制是计划经济的产物；在计划经济中，集体经济成为占垄断地位的国营经济的附庸。合作制是市场经济的产物；合作社是市场竞争中利益易受损害的人们自愿联合，以维护其共同权益的独立的、自助的组织。

综上所述，在我国，要进行相应的合作社立法，必须破除计划经济观念和集体制的束缚。

（二）我国合作社立法的基本构想

我国是一个农业大国，农业人口占全国人口的近80％。中国社会的稳定和发展，绝对不能以牺牲和漠视农村社员的利益为代价。尽快制定我国的合作社法，已成为完善我国社会主义法制重要而紧迫的任务。笔者认为，我国在进行合作社立法时，应当充分注意以下问题：

1.首先应对我国《宪法》第8条的现有规定进行修订，否定合作经济是劳动群众集体所有制经济的观点。宪法是国家的根本大法。我国宪法第5条规定：“一切法律、行政法规和地方性法规都不得同宪法相抵触。”因此，修订宪法关于合作经济性质的规定，是进行合作社立法的前提条件。

2.应将国际合作社联盟《关于合作社界定的声明》和国际劳工组织大会《合作社促进建议书》所确立的合作社的价值和原则在我国合作社法中予以充分体现。与此同时，上述原则和价值也必须与中国的国情有机结合。

3.参照世界大多数国家的做法制定统一的合作社法，将各类型合作社共通的问题进行统一规定，以统一规范和指导各类合作社的发展。在合作社法中，应当（包括但不限于）规定合作社的性质、种类及可从事的业务范围（包括业务限制）、合作社责任的类型（有限责任、无限责任、保证责任）、合作社的名称、合作社的设立和登记、合作社章程、合作社及社员的权利与义务、合作社的管理、社员会议、政府对合作社发展的扶持与帮助措施、合作社权利的保护等内容。合作社法的规定，应为各类合作社的发展留下相应的空间。笔者认为，有人主张的先制定合作社基本法，再制定合作社相应条例或行政法规的做法[16]，并不一定是明智之举。

（三）关于合作社的主体地位

关于合作社的主体地位，在民事主体二元结构的体系下，理论界一般将之定性为法人[17]。有的称之为非营利法人[18]，有的将合作社定性为社团法人[19]，在有关国家或地区的合作社立法中，也将合作社确定为法人。（注：《越南社会主义共和国合作社法》第20条：“合作社自领取营业登记执照之日起享有法人地位。”我国台湾《合作社法》第2条规定：“合作社为法人”。）对有关合作社的法律主体地位，我国民事基本法均没有规定。

关于供销合作社的法律地位，1995年2月27日中共中央、国务院《关于深化供销合作社改革的决定》（中发[1995]5号）规定：“供销合作社的经营机制必须建立在对社员不以营利为主要目的，其他经济活动实行企业化经营，提高经济效益，不断增强自身为农服务实力的基础上。各级供销合作社是自主经营、自负盈亏、独立核算、照章纳税、由社员民主管理的群众性经济组织，具有独立法人地位，依法享有独立进行经济、社会活动的自主权。”

对于信用合作社法律地位的规定，主要体现在中国人民银行发布的相关规定上。1997年9月4日中国人民银行发布的《城市信用合作社管理办法》第2条规定：“本办法所称城市信用社是指依照本办法在城市市区内由城市居民、个体工商户和中小企业法人出资设立的，主要为社员提供服务，具有独立企业法人资格的合作金融组织。城市信用社的社员以其出资额为限对城市信用社承担责任。城市信用社以其全部资产对城市信用社的债务承担责任。”1992年2月14日中国人民银行发布的《农村信用社管理规定》第2条规定：“本规定所称农村信用社，是指经中国人民银行批准设立、由社员入股组成、实行社员民主管理，主要为社员提供金融服务的农村合作金融机构。农村信用社是独立的企业法人，以其全部资产对农村信用社的债务承担责任，依法享有民事权利，承担民事责任。”

关于住宅合作社的法律地位，1992年2月14日国务院住房制度改革领导小组、建设部、国家税务局联合发布的《城镇住宅合作社管理暂行办法》第3条规定：“本办法所称住宅合作社，是指经市（县）人民政府房地产行政主管部门批准，由城市居民、职工为改善自身住房条件而自愿参加，不以盈利为目的公益性合作经济组织，具有法人资格。”

对于专业合作社、综合合作社的法律地位，没有任何法律、法规或行政规章进行规定。

笔者认为，将合作社统一确定为法人，在理论上难以自圆其说，在实践上对合作社的发展也不一定有积极意义。

从理论上讲，合作社的特征难以契合我国《民法通则》和大陆法系传统民法关于法人分类的相应理论。我国《民法通则》将法人分为企业法人和非企业法人，非企业法人又分为机关法人、事业单位法人和社会团体法人。企业法人是指以营利为目的，独立从事商品生产和经营活动的法人[20]。合作社非以营利为目的，显然难将其归入企业法人类；与此同时，合作社不具有公益性，更难将其归入非企业法人类。大陆法系传统民法学将法人分为公法人和私法人、社团法人和财团法人、公益法人、营利法人和中间法人[21]。但这仅是一种理论上的分类法，在我国不能作为法人登记的直接援用根据和标准。梁慧星先生进而提出合作社属于“非营利法人”[22]，笔者认为，以“非营利”来定义“法人”，实务中难以判断，即使非营利法人能被将来的立法肯认，所有的合作社也不尽都能满足法人成立的条件。

从实践来看，合作社作为自治组织，采取何种组织形式，应尊重合作社成员的共同决定。如某综合合作社认为采用合伙组织形式更能增强自身信用，更有利于市场业务开拓，我们为什么不尊重合作社成员的选择呢？正因如此，《泰国合作社法》规定了有限合作社和无限合作社两种模式，分别规范不同的合作社业务，我国台湾《合作社法》也已规定了不同的责任形式。

综上所述，笔者认为，合作社的主体地位，由于合作社类型的多样性，规模的大小不一，不宜将之统一确定为法人。合作社的主体地位，可由合作社发起人自行确立，其可以选择为有限责任性质合作社、股份合作社等法人形式，也可选择为合伙组织、合作社分社等非法人组织形式。（注：笔者的此种主张，在重庆市供销合作总社、重庆市工商行政管理局2002年1月9日发布的《关于认真做好专业合作社、综合服务社、消费合作社及专业合作社联合社、综合服务社联合社、消费合作社联合社工商登记注册的通知》中已有体现。该文件第三条第（1）项为：“‘三社’及其联合社根据其出资规模、社员人数、经济责任方式、利润分配方式的不同，自主选择公司制、股份合作制、合伙制向工商行政管理部门依法申请登记。”）

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第三篇：论非婚生子女的法律地位

论非婚生子女的法律地位

内容摘要：我国在2001年4月28日第九届全国人民代表大会常务委员会第二十一次会议通过的《中华人民共和国婚姻法》规定：非婚生子女享有与婚生子女同等的权利，任何人不得加以危害和歧视。在现实生活中,非婚生子女较之婚生子女的地位和待遇相差甚远,非婚生子女合法权益受到侵害的现象时有发生。本文通过对非婚生子女的权益状况及保护的必要性进行分析,来探讨如何通过具体的法律措施对非婚生子女进行保护。

关键词：非婚生;子女;法律地位;

一、非婚生子女的概念与法律地位

我国目前的婚姻法至今未对婚生子女和非婚生子女的概念给出一个法律上的准确定义，这就使得非婚生子女的概念在不同的法律书上有了不同的定义，使其非婚生子女的概念有了意思相同或相近而用词又有差别的特点，有学者认为非婚生子女的定义是指婚生子女的对称，没有婚姻关系的男女所生的子女。而有的学者认为对非婚生子女的定义是非婚姻关系的男女所生的子女，包括已婚男女与人通奸所生的子女，未婚男女所生的子女，未婚子女被奸所生的子女。从其概念的不统一可以看出我国法律对非婚生子女的保护还是有问题存在的，其保护的力度和重视的程度还是不够的，也就使得非婚生子女的权利和利益得不到一个很好的有效保护，从而非婚生子女的一些问题在保护的时候无从下手，这样也会使非婚生子女在法律上得不到一个明确保护的地位，使其某些权利和利益得不到法的确认和确定，所以说只有在给非婚生子女一个明确的法律概念和环境的前提下，才可能谈到对非婚生子女的保护，否则谈到的任何一种保护都是不完全符合实际情况和缺乏依据的。因此我们只有在给非婚生子女一个能够反映其自身的真实情况和符合自身特点，并跟当今社会环境相吻合的概念的时候，我们才可以对非婚生子女的权利和利益有一个更好的保护，只有这样非婚生子女的保护才可能在今后的立法和法律的修改中慢慢的变的系统化和完整化起来，使其非

婚生子女的权利和利益得到真正的保护。这样也便于非婚生子女行使自己的权利和利益，同时也有助于非婚生子女履行自己对社会和对亲生父母或继父母、养父母在年老后所应尽的赡养扶助的义务。

新中国成立以后颁布的第一部婚姻法，即1950年《婚姻法》专门规定了“父母子女间的关系”，该法以1／5的篇幅规定了以保护子女合法权益为原则的、父母子女间平等的、互相扶养的权利义务关系。之后，1980年《婚姻法》又以7条，占全法1／5的篇幅重申了前述规定，并增加了关于子女姓氏、权利请求权及父母对子女的管教、保护权的规定。确立了以保护未成年子女合法权益为原则的、父母子女间平等的、相互扶养和相互继承的新型的亲子关系。1980年以来改革开放的中国社会发生了巨大的变化。市场经济的推行，不仅带来了经济的高速发展，人民生活水平的大大改善；也带来了市场经济和物质利益关系对婚姻家庭、亲属关系的强烈震撼、冲击和渗透。一共只有37条的婚姻法早已不适应社会发展的需要。健全完善婚姻法迫在眉睫，特别是补充完善亲子法制度更是确保父母、子女合法权益，促进家庭关系健康发展的一项重要任务。非婚生子女的法律地位与权利和利益的保护：在保护非婚生子女的法律地位和合法权益方面，我国最新修改并且在2001年4月28第九届全国人民代表大会常务委员会第二十一次会议通过的《中华人民共和国婚姻法》中也只有第二十五条中有两款规定，第一款规定：非婚生子女享有与婚生子女同等的权利，任何人不得加以危害和歧视。此条款规定非婚生子女享有与婚生子女同等的权利，也就是说他们之间的等级或地位是一样的，都同处于一个起跑线上，但是他们拥有的是同等的权利并不是说拥有的是相同的权利，这两个词在字面上是有一定的差别和不同的，同等指的是等级和地位上的一样，而相同指的是一模一样的权利和地位。比如德国在其德国基本法第六条中规定：“立法应保障非婚生子女在其身体与精神发展及其社会地位，得与婚生子女享有相同条件”。

二、亲子法制度中的非婚生子女法律地位

亲子法制度是随着社会的发展而不断变化、完善的。当前世界各国的亲子法几乎均已发展为充分考虑子女权利的亲子法，而且规定得越来越详尽明确。这是一个历史进步，也是世界各国亲子法的发展趋势，是市场经济和人类社会发展的必然结果。我国1980年《婚姻法》虽然在第15～21条中对亲子关系专门作了规定，但既不全面，又缺少可操作性。我们应该借鉴世界各国法制变革中的有益经验，吸取外国法律的精华，修改婚姻法，使我国亲子法制度适应市场经济条件下权利义务平等的公平原则，重视利益关系、财产关系；同时发扬我国重伦理、道德、和谐，重精神的优良传统，从而将两者有机地结合起来，相得益彰，完善我国亲子法制度。

没有婚姻关系的男女所生的子女是非婚生子女。非婚生子女享有与婚生子女同等的权利，任何人不得加以危害和歧视。非婚生子女的生父，得自愿认领非婚生子女。认领方式可以通过办理户籍登记手续，也可通过扶养的方式进行认领。未与非婚生子

女共同生活的生母可以自愿认领非婚生子女，方式只须出示子女的出生证明或医院的出生记录即可。法律还应规定，非婚生子女的生父认领非婚生子女，必须征得生母或非婚生子女法定代理人的同意。生父认领成年非婚生子女，须征得子女本人的同意。

非婚生子女的生母和其他法定代理人，成年的非婚生子女本人，得提出强制生父认领之诉。在生母遗弃婴儿的情况下，也可强制生母认领，即生父也可作为强制认领的请求权人。

为了保护未成年人利益和社会的稳定，法律应规定，生父自愿认领非婚生子女，在认领人无民事行为能力或为限制行为能力人时，在违反真实原则，即认领人与被认领人之间无血缘关系时，在被认领已受婚生推定等情况下，认领无效。但有异议的利益关系人需通过向非婚生子女所在地人民法院提起诉讼，经法院判决认领无效。法律应规定非婚生子女的生父、生母应当共同扶养子女。子女与生父母一方生活的，另一方应负担子女的生活费的一部或全部，直至子女成年或能独立生活为止。扶养方式由生父母双方协商决定，协商不成的，可起诉至法院判决。父母子女之间的权利和义务不受婚生或非婚生的影响。父母对子女有扶养、教育的义务；成年子女对父母有扶养、扶助的义务。禁止父母子女间的虐待和遗弃。禁止溺婴和其他残害婴儿的行为。

三、养子女与继子女的法律地位

收养应当有利于被收养的未成年人的扶养、成长，保障被收养人和收养人的合法权益，遵循平等自愿的原则，并不得违背社会公德。收养不得违背计划生育的法律、法规。

我国法律规定收养关系的成立具备以下条件：（1）被收养人。应规定凡属下列情况的不满14周岁的未成年人为被收养人：丧失父母的孤儿；查找不到生父母的弃婴和儿童；生父母有特殊困难无力抚养的子女。（2）送养人。应规定凡下列公民、组织可以作送养人：孤儿的监护人；有特殊困难无力扶养子女的生父母；社会福利机构。（3）收养人。应规定收养人必须同时具备以下条件：无子女；有扶养教育被收养人的能力；年满30岁；未患有医学上认为不应当收养子女的疾病。（4）法律可将收养法第7～10条内容，即关于三代以内旁系血亲间的收养、华侨的收养、收养名额、收养原则（夫妻共同收养）、收养自愿原则、继父母继子女间的收养等内容列入婚姻家庭法中，但要力求简练、明了。（5）增加不完全收养的条款，即规定在老年人无子女，需要有人照顾，并且不违反社会公序良俗的情况下，准予收养一名成年子女或一对成年夫妇。男性收养女性的，年龄差应在40岁以上。同时明确规定，收养成年人为不完全收养，以防止有人借出养逃避赡养、扶助本生父母的法定义务。之所以这样规定是从我国即将进入老龄社会，而社会经济发展情况以及社会保护能力尚有很大差距的现实状况出发的。（6）统一收养程序。采用新修改的《收养法》第15条规定，即明确规定收养应当向县级以上人民政府民政部门登记。收养关系自登记之日起成立。（7）外国人的收养。规定外国人依照中国婚姻家庭法规定可以在中华人民共和

国收养子女。同时规定外国人在中国收养的特殊程序，需订立收养协议，并须经过公证。（8）中国人收养外国人。规定中国公民可以收养外国人为养子女，但必须遵守我国法律和被收养人所在国的法律的有关规定。（9）明文规定保密原则。

法律规定继父母与继子女之间可以正式建立收养关系而成为养父母养子女关系；也可以由于事实上发生的扶养关系（3 ～5年，多长时间合适，可以讨论）而形成事实上的收养关系，适用本法有关父母子女关系的规定。但属于不完全收养关系，不影响继子女与其生父母的关系。

四、私生子女的法律保护

私生，又称非婚生，是指男女双方之间在无婚姻关系的情况下生育子女的行为。在向市场经济过渡的情况下，我国新型的私生现象在大量增加。概括起来主要有以下几种原因和类型：

1.因事实婚姻增多，导致私生子女增多。市场经济条件下，人员流动频繁是必然趋势。在流动人口中，一些人不办理结婚登记而组成事实夫妻的欲望、需求比以前强烈，因社会调控力减弱，环境条件也较以往更适宜。这些事实婚姻在1994年2月1日后，其效力不为法律承认，得不到法律保护，其所生的子女当然为私生。一些人很可能因此类事实而成为“终生非婚同居者”，其所生的子女也成为难以准正的私生子女。

2.因婚前同居现象的普遍存在，而使私生子女增多。由于婚龄的提高，人们思想观念更新，市场经济迫使年轻人多学知识，而人们不愿早婚。但我国青少年性成熟的年龄却在提前。这种两极分化现象的矛盾发展，客观上导致了年轻一代的婚前同居，较以前普遍得多。即使避孕技术比以前再高明，总不免会有私生子女出生。

3.因婚外恋引起的通奸、姘居关系增多，也使私生子女日益增多。市场经济条件下，人们流动交往的频率攀升、范围扩大，人们的思想观念空前的自由、解放，道德和法律的直接约束力减弱。进而，引起了人们对自己的婚外性行为认识的模糊和分歧，婚外性关系及其生育私生子女的概率加大。与此相对，强奸所生的非婚生子女因堕胎技术的发展会减少。

4.人工生育技术提高，计划生育的推广，也使得一些人在婚前、婚外怀孕生育，社会上的私生子女也或多或少地因此增添。市场经济要求每个家庭生产人口时，必须根据劳动力的需求计划生育。但目前我国劳动力市场调节机制尚不完备，还需社会干预每个家庭的生育。在这种情况下，一些依照计划生育法规要求和其他法律规定不能或暂时不能结婚的人，为了逃避法规约束而私自同居私生。典型的还有所谓的因此而“公开借种生子”，或“未经夫妻另一方同意人工授精私生”甚至“单身生育”的现象出现。

私生现象如此等等，不胜枚举。其危害性也是多方面的。为了妥善处理私生子女问题，同时减少这种现象的发生，本人主张对私生者的处理要与对私生子女的保护结

合起来。力争做到既不损害私生子女的合法权益，又能够有力地制止非婚生现象。所以本人希望未来的立法，一方面要对私生男女双方有一定的制裁（预防非婚生或避免单亲抚养），比如说以计划外生育罚款（坚持婚内生育制）处罚婚前同居生育，或以损害赔偿处罚通奸姘居生育者。这种通奸生育不仅侵害了夫妻名誉权、夫妻共同生育权，而且侵害了夫妻计划生育权。四川省曾发生与他人通奸超生处罚本夫的事情。还有因妻子与他人通奸生育而合法夫妻不能合法生育，只有“超生”（事实上并未超生）的事情。因而，必须对此加以处罚。另一方面，我国未来的立法应该确立私生准正、认领、强制认领的法律制度以全面保护子女的合法权益。

私生准正，又称婚生推定，是指因父母结婚而使非婚生子女取得婚生子女资格的法律制度。从表面上看，我国目前非婚生子女的法律地位与婚生子女的地位是完全平等的，似乎准正与否无所谓了。甚至有人认为在市场经济条件下让私生子女准正，会变相鼓励私生。本人认为，我国未来的立法完全应该确立私生准正制度。其主要理由有以下几点：

1.有利于在涉外法律关系中保护我国非婚生子女的利益，使我国亲属制度与国际接轨。目前大部分国家的法律对非婚生子女还有一定程度的歧视性规定，所以绝大多数国家都有私生准正制度。如果我国没有私生子女准正制度，势必使我国的部分非婚生子女在对外交往中处于不利地位，特别是在涉外财产继承时只能取得少于婚生子女的应继承份额，在其他亲权方面也有差异。况且，随着市场经济的国际一体化，私人国际交往越来越多，涉外的非婚生子女问题也会越来越复杂。有胜于无，哪怕最简单的规定，都可为其提供保护。

2.可以在社会实际生活中切实使非婚生子女得到完全平等的地位。无论我国法律怎样规定不得歧视非婚生子女、非婚生子女的法律地位与婚生子女的地位完全平等，现实生活中人们对非婚生子女还是另眼相看的。从土地承包、抚养、财产继承的实际操作上也是对非婚生子女不利的。尽管事实上一些单位已在实行私生准正措施，但是在法律上予以明确规定，肯定能使这些措施名正言顺，非婚生子女取得婚生子女资格也于法有据。

3.可以使非婚生子女的父母在本无直接监护权的情况下取得对非婚生子女的法定监护资格。监护与抚养不同，法律规定不管非婚生子女是否与生父母共同生活，其生父母双方有抚养义务，但是监护可能只有单亲。在现实生活中，婚前同居的私生子女通常能够因其父母事后结为合法夫妻而自然取得法律规定的父母亲监护。通奸所生的子女则并不必然或直接因其父母事后结为合法夫妻取得法定监护，有些甚至因前婚配偶或前婚配偶的父母抚养非婚生子女多年而争养非婚生子女，产生监护纠纷。法定私生准正制度即可避免此类纠纷。

鉴于上述种种原因，在修改婚姻法时，不应简单从事，照搬国外的有关规定。对此问题，目前各界只有一种建议稿提到“子女受胎于父母结婚以前，出生于父母结婚

之后的，视为婚生子女”。显然，“出生于父母结婚之后的”规定，不能解决“出生于父母结婚之前的”私生子女准正问题。应从以下几个方面着手建立我国的私生准正法律制度。

1.在立法体例上，关于私生准正主要的基本法律条文应置于未来新修订的婚姻家庭法或亲属法的“父母子女关系”一章的“父母与非婚生子女”一节。对此，英国颁布了专门的“准正法”，绝大多数国家是放在民法典的亲属编。我国应采大多数国家的作法。

2.在条文内容上，对适用准正的范围以及准正的方式，可以概括性地规定为“任何男女双方之间在无婚姻关系的情况下怀孕生育的子女，均可因该对男女双方结婚和默认而使这些子女取得婚生子女的资格”。“生父母未默认的，仍具有非婚生子女的权利义务”。

综上所述，无论是在“结婚后”还是在“结婚前”出生的，只要其父母“双方结婚和默认”的，都可以因此取得婚生子女的资格。如果仅仅是父母“结婚”，子女并不能自然取得婚生子女的资格，还必须父母“默认”该非婚生子女为自己的婚生子女。这主要是为了解决通奸所生子女的监护纠纷。事实证明，通奸所生子女的真相大白，对当事人各方，特别对非婚生子女本人并不都是好事情。如果其生父母未“默认”，未把他带入新家庭，一定另有原因。当然如果其生父母坚持把他带入新的家庭监护，其他人无权阻拦。一些国家以认领为准正条件，我们认为过于苛刻。

至于“默认”的标志，由法律实施细则予以规定。对非婚生子女的类型和范围，我们认为应在此条前明确规定非婚生子女的概念时予以列举和概括性规定，以便司法操作。

3.在上述条文之后应规定“特殊情况下，人民法院可以因利害关系人申请裁定非婚生子女为婚生子女”。这样一来，如果非婚生子女的生父母在进行结婚登记过程中死亡，或因拒绝“默认”而损害非婚生子女利益的时候，人民法院可以因利害关系人申请宣告准正。

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第四篇：论尸体的法律地位

论尸体的法律地位

【摘 要】

尸体作为民法上的物有着其特殊性,它是一种既有自然属性又有伦理属性的客观实在,是一种特殊的物。这就意味着对尸体进行法律规制既要充分发挥尸体的精神效用和物质效用又要注意保护死者亲属的利益和维护社会的公序良俗。

【关键词】尸体;法律属性;权利归属尸体的本质法律属性及其法律特征

笔者认为对尸体法律属性的界定必须首先明确尸体是民法意义上的物,理由如下:

首先,尸体作为有体物,能独立存在为人力所控制,且能给生者带来一定的精神利益和物质利益,具备物权法意义上的物的要件,符合物权法意义上物的特征。其次,认为一旦承认尸体是物,并能够被所有权支配,就可能产生尸体商品化的结果的理由也是不充分的。不能因为担心这一结果,就否认尸体物的特性。再次,认为尸体为物并没有否认尸体所包含的道德的、情感的、伦理的因素,我国法律早已肯定了具有有特殊意义的照片等民法上物的精神价值,并对其进行了更好的保护。人类应该有勇气承认自己丧失了生命的物质形态的法律属性为物,这并不构成对生命的亵渎。最后,把对尸体的保护看作是对死者延伸人格利益的保护的观点也有欠商榷。因为对尸体的保护更多的是为了保护死者亲属的利益,而非死者的利益,毕竟逝者已往。而死者亲属的物权请求权无疑比仅仅基于保护死者人格利益的请求权来得更有力度。

然而尸体之为物与一般法律意义上的物毕竟有所不同。尸体作为一种既有自然属性又有伦理属性的客观实在,是一种特殊物。一方面在物质形态上尸体与本人生前人格权的载体之于社会关系有一脉相承性,因此对尸体的贬损在一定程度上会对遗属造成精神损害。另一方面从社会伦理来看,对尸体的损坏在一定程度上也会有悖传统伦理道德习惯和社会善良风俗。

笔者认为可从如下三个方面把握尸体的特征:第一,尸体是具有强烈情感价值和精神利益的物。尸体与本人生前人格权的载体之于社会关系有一脉相承性,尸体是死者亲属、朋友吊唁、安葬和祭祀的对象。对死者的悼念和追思,蕴含了生者对逝者的缅怀、对逝去生活的回忆,也蕴含了个人对生命的理解和对未来的寄托。第二,尸体是具有社会伦理道德因素的物。几千年的社会伦理使人们对尸体有一种崇敬的感情,这体现了对死去的人的人格的尊重,体现了家庭和家族的社会伦理观念,任何对尸体的侮辱、毁坏、非法利用都视为对本人的侵害,更是对生者心理和精神上的折磨与侵害,对社会伦理的违背。第三,尸体是特殊的具有可利用性和价值的物。在现代社会,尸体可以用来制作人体标本,用于教学或者展示,可以用来进行生理解剖或者病理实验,还可以用来进行器官移植而救助病患。现代法律也越来越倾向于规定尸体除可用于埋葬及祭祀事务外,还可用于以治疗、科研、教学为目的的捐赠,以及在其他法律和社会善良风俗容许的范围内被利用及限制流通。这也体现了立法的社会本位,即对人的一种爱护。尸体的权利归属及权利行使的限制

2.1 尸体的权利归属

既然尸体是民法意义上的物,那么就自然要受物权规则约束,产生所有权问题。设置尸体的所有权要从如何更有利地保护尸体以及谁对尸体享有最大化利益等方面来考量。纵观各国立法例,概括起来,有以下几种规定:

第一,归属于死者本人。很多国家承认死者本人生前有权对自己的尸体进行处分,笔者认为本人这种对尸体的处分权并不是基于其对尸体享有所有权。认为死者本人对尸体享有所有权是很荒谬的,自然人死亡后其民事主体资格也随之消失,他不可能再成为所有权主体;而在自然人活着时,他亦不可能对尚不存在的物享有所有权,因为民法上的物事客观存在的。

第二,归属于国家或社会。此观点认为个人作为社会的一员,应承担一种公共性、社会性的义务,对尸体的所有权应归属于国家或社会。

笔者认为这种观点也有欠妥当。通过《物权法》的相关规定我们可以得知,国家所有权的客体主要是自然资源以及与公共利益密切有关的物,而尸体明显带有强烈的私权色彩,不适宜成为国家所有权的客体。再者,尸体是带有强烈情感价值和精神利益的物,是与死者亲属利益密切相关的物,我们必须尊重死者亲属的这种利益。

第三,归属于死者的近亲属。依据该观点,基于死者近亲属与死者有着特殊的身份关系,享有特殊的身份利益,应由死者近亲属对尸体享有所有权。笔者亦认为将尸体归属于死者近亲属更为合适,有学者认为死者近亲属对尸体的这种原始取得不是一般的由生产、取得原物的孳息、强制、先占、添附、时效取得和善意取得等方式而取得,而是一种特殊的原始取得、特定的原始取得。[ 1 ]值得考虑的问题是尸体是由某个亲属单独所有,还是由数人共同所有? 解决这个问题可以比照我国民法通则中关于自然人的行为能力与继承法关于继承人顺序的规定,将尸体所有权人的范围界定为近亲属中的完全行为能力人:第一顺序,死者的配偶、父母、成年子女;第二顺序,成年兄弟姐妹、祖父母、外祖父母、成年孙子女与外孙子女。所有权人意见不一的,以前一顺序人的意见为准,同一顺序中意见不一的,以多数人意见为准。若不存在上述尸体权人,则以死者生前最后监护人或监护单位为尸体权人。

2.2 尸体所有人行使权利的限制

由于尸体本身是一种既有自然属性又有伦理属性的客观实在,因此尸体近亲属对尸体所享有的所有权并不是完全的所有权,而是受到限制的所有权,它不具有充分的所有权权能。

首先,要受到死者本人意愿的限制。一般国家的法律都认可死者生前有权公开声明或通过遗嘱的形式处分自己的遗体。所谓死者的自己决定权,实际不过是对生前本人表明意思而处分尸体的生前自决权的延长的尊重而已。[ 2 ]有学者认为自然人享有身体权,对其身体享有适度的支配权,而尸体是身体的物化形态,自然人对于自己的身体的支配力自然延伸于其死后的尸体,就像自己的所有权可以支配自己的遗产一样,身体权的支配力可以延伸到自己的身体的变化物,可以支配自己的尸体。这种处分行为是对自己的身体及其利益的处分行为,是属于处分身上利益的人格权处分行为,与死者近亲属对尸体处分行为的性质是完全不一样的。因此,死者近亲属应当尊重死者本人的决定,在不与死者意愿冲突的范围内行使自己的权利。

其次,死者近亲属对尸体的所有权的权能要受到一定的限制。基于尸体本身所含有的伦理道德因素,这种所有权的内容一般包括:对尸体管理、保护和埋葬,对尸体的部分处分权,仅限于不违背善良风俗的尸体捐献与尸体的部分器官、组织的捐献,对于捐献尸体或者器官给予补偿的收取权以及当尸体受到侵害时的请求权。

第五篇：论私营企业的法律地位

私营企业的概念和特征

私营企业是指企业资产属于私人所有，雇工8人以上的营利性的经济组织。私营企业具

有如下法律特征：

1、从所有权上看，私人企业的资产属于私人所有。私营企业的资产，是由私人进行投

资形成的，从所有权性质上来说，属于私有经济，因而，私营企业的资产，不论是其初始投

资还是以后的增值部分，都属于私人所有。这可以看做是私营企业与国有企业和集体企业的根本区别。当然，这里所说的“私人”，既可以是一个“私人”，也可以是若干个“私人”。

2、在劳资关系上，私人企业以雇佣劳动为基础。在私营企业中，私营企业的投资者是

企业的主人，而工人只是被投资者所雇佣的劳动者，劳资之间的关系是典型的雇佣劳动关系。

根据政治经济学的有关理论，私营企业中的工人所创造的剩余价值为私营企业的所有权人即

私人所占有。这也是私营企业与国有企业和集体企业之间的一个根本不同之处。

3、在雇佣工人的人数上，私营企业必须是雇佣8人以上。这里所说的雇工，指的是投

资者以外的受雇于企业的人员。私营企业的这一特性为其与个体工商户之间划清了界限。如

前所述，私营企业以雇佣劳动为基础，而个体工商户则以自己的劳动为主，因此，私营企业的雇工必须有一定的规模，即8人以上，而个体工商户则主要靠自己的劳动，虽然有时他也

可请一两个帮手。如果个体工商户的雇佣工人在8人以上（含本数），则应登记为私营企业。

4、从性质上说，私营企业是营利性的经济组织。私营企业是由私人投资、雇工劳动、独立参加社会经济生活并以营利为目的的经济组织。私营企业的营利性，是其与其他由私人

出资的慈善组织或社会福利组织等之间的本质区别。

私营企业的法律地位和作用

1999年3月15日第九届全国人民代表大会第二次会议通过了《中华人民共和国宪法修

正案》，其中规定：“在法律规定范围内的个体经济、私营经济等非公有制经济，是社会主义

市场经济的重要组成部分。”“国家保护个体经济、私营经济的合法的权利和利益。国家对个

体经济、私营经济实行引导、监督和管理。”以宪法这一国家根本大法的形式对我国的私营

经济的法律地位作出了规定。我国社会主义经济制度的基础是生产资料的社会主义公有制，即全民所有制和劳动群众集体所有制。社会主义公有制消灭人剥削人的制度，实行各尽所能、按劳分配的原则。但是，在社会主义初级阶段时期，我国坚持的是以公有制为主体、多种所

有制经济共同发展的基本经济制度，坚持按劳分配为主体、多种分配方式并存的分配制度。

因此，从法律地位上说，私营经济是社会主义公有制经济的补充，是社会主义市场经济的重

要组成部分，国家保护私营企业的合法权利和利益。国家对私营经济实行引导、监督和管理。

私营企业法就是确认私营企业的法律地位，调整国家对私营企业的宏观调控关系以及私营企

业与其他经济组织的市场运行关系的法律规范的总称。

党的十六大报告明确提出：“根据解放和发展生产力的要求，坚持和完善公有制为主体、多种所有制经济共同发展的基本经济制度。”“必须毫不动摇地巩固和发展公有制经济。必须

毫不动摇地鼓励、支持和引导非公有制经济发展。个体、私营等各种形式的非公有制经济对

充分调动社会各方面的积极性、加快生产力发展具有重要作用。坚持公有制为主体，促进非

公有制经济发展。”十六届三中全会通过的《中共中央关于完善社会主义市场经济体制若干

问题的决定》提出：“进一步巩固和发展公有制经济，鼓励、支持和引导非公有制经济发展。”

并指出：“个体、私营等非公有制经济是促进我国社会生产力发展的重要力量。清理和修订

限制非公有制经济发展的法律法规和政策，消除体制性障碍。”2004年3月十届全国人大二

次会议通过了《宪法修正案》，规定将宪法第11条第2款修改为：“ 国家保护个体经济、私

营经济等非公有制经济的合法的权利和利益。国家鼓励、支持和引导非公有制经济的发展，并对非公有制经济依法实行监督和管理。”2005年2月国务院公布《关于管理支持和引导个

体私营等非公有制经济发展的若干意见》，明确指出要全面落实科学发展观，鼓励、支持和引导非公有制经济发展。这对今后我国非公有制经济的发展非常有意义。我国现行法上的个体工商户和私营企业属于非公有制经济领域，它们在我国现实社会中是客观存在和发展的，是我国社会主义市场经济的重要组成部分。一定程度上讲，现行法上的个体工商户和私营企业在为完善社会主义市场经济体制，促进社会发展等方面发挥了不少独特的作用。但当我们回顾我国个体工商户和私营企业发展历程时，我们发现，它们经历了一个艰难曲折的过程，是一个从基本不允许到补充成分再到重要组成部分的成长过程。特别是当我们从法律的角度、从私有财产权利行使的角度审视我国现阶段个体工商户和私营企业时，其法律地位的不完善依然可见，主要表现在具体法律形态种类的选择和进入退出市场制度等方面存在诸多不足。这种不完善的法律地位影响和制约了个体工商户和私营企业的进一步发展，影响了私人财产权利的行使和私人资本的投资信心，从而一定程度上制约了财富的创造和私人财产的增值。因此，完善个体工商户和私营企业法律地位便成了理论和现实的一种必然选择。按照邓小平理论和党的十五大精神，明确个体、私营经济的法律地位，其基本内容应包括以下四点：

一是定性。定性也就是确定个体、私营经济的性质。首先，个体、私营经济是非公有制经济。也就是说，资产所有权由公民个人所有，个人拥有财产的占有、使用、收益、处分的完全的自主权；其次，私营经济是“存在雇佣劳动关系的经济成份”，私营业主占有和支配企业的生产资料，通过雇工来进行经营和生产，必然存在着业主无偿占有雇工部分剩余劳动。从这两点来看，个体、特别是私营经济不能不带有资本主义某些固有特性。但是，党的十三大指出，“在社会主义条件下它必然同占优势的公有制经济相联系，并受公有制的巨大影响。”坚持以公有制为主体，增强国有经济的控制力和竞争力，制定和完善私营经济的政策和法律，维护它们的合法权利，加强对它们的引导、监督和管理，私营经济就会沿着社会主义的方向前进，对我国的经济发展产生积极的作用，“不会影响我国的社会主义性质”。而且，由于私营经济不断和公有制经济通过各种形式的渗透和混合，会促使社会主义的因素不断增长，成为有社会主义因素的新经济成份。

二是定位。就是要确定个体、私营企业在我国所有制结构中的地位，确定其在市场经济中的主体地位，确定其在经济中共同发展的地位。我国实行“以公有制为主体，多种所有制经济共同发展，”的经济制度。个体、私营经济是我国所有制结构中的重要组成部分，这一结构构成了我国社会主义的经济基础。我国实行社会主义市场经济体制，个体、私营经济是市场经济的合法主体，要保障他们的合法权利和公平竞争。过去把个体、私营经济视为“异己”，摆在与公有制对立的位置是错误的；以后只是将其作为公有制经济的“补充”摆在从属的位置也是片面的。目前，个体和私营经济与公有制经济已发展到互相渗透、互相包容、互相促进、共同发展的新阶段。因此，要彻底抛弃歧视个体、私营经济的传统观念，对其给以客观公正的评价。

三是扶持。对个体、私营经济实行“继续鼓励、引导，使其健康发展”的方针。要改善个体、私营经济发展的法律环境，对个体、私营经济同其他各类经济成份一样，都要实行同一的国民待遇，在税收、信贷、外贸、投资、融资、土地使用和工商管理等方面一视同仁，使他们能在同一起跑线上进行竞争。要促进个体、私营经济上规模、上档次、上水平，不断提高综合素质。要拓宽个体、私营经济的发展空间，允许他们参与公有制经济结构的调整和重组，鼓励有条件的私营企业收购、承包、租赁国有小企业和集体企业。取消对私营企业在发行股票、经营范围、和对外贸易等方面的种种限制。

四是规范。私营企业虽然有了较大的发展，但总的来说规模较小，管理粗放，技术水平较低，产品低劣、偷税漏税、违法经营的现象时有发生。为了促进个体、私营经济的健康发展，除了进行鼓励、扶持外，还要积极引导、加强监督和管理，规范其行为。使其不断扩大

经营规模，提高管理水平和综合素质，在发展市场经济中发挥更大的作用。

关于个体、私营经济的法律地位，1993年宪法修正案的提法，显然已跟不上形势的需要。应当按照党的十五大精神，以根本大法的形式，重新确定个体、私营经济的法律地位。并制定《个体、私营经济法》，以取代原有的《个体工商户管理条例》、《私营企业条例》。修改原有已经过时的规定，全面、系统地规定个体、私营经济的性质、与其他经济成份的关系，权利、义务等，使其法律地位得以实现和保障。还应制定一系列单行法规、规章，从各个方面对个体、私营经济进行鼓励、管理和监督，形成一整套个体、私营经济的法律规范，丰富和发展社会主义市场经济法律体系。

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