论人工生殖子女的法律地位

第一篇：论人工生殖子女的法律地位

【摘要】现代生殖技术的问世大大冲击了人类传统的自然生殖方式，与此同时，也冲击了现代伦理观念，并带来了

一系列法律问题。随着人工生殖子女数量的增多，相关法律纠纷也日益增多。因此，本文对于人工生殖的一个基本问

题— — 人工生殖子女的法律地位进行了深入的探讨。着重论述了人工生殖子女的分类，相应的父母子女关系的确定及权

利

义务关系。同时对代孕母亲所引发的法律问题进行了探讨。

【关键词】人工生殖；同源人工授精；异源人工授精；代孕母亲；法律

【中图分类号】d922．16； r321—3

3【文献标识码】a

【文章编号】1007—9297(2004)04—0253—0

4law status of children of artificial insemination．j1ang bai-sheng．nanjing medwd unwe~ity, nanjing city of jiangshu

province．21∞ 29

【abstract】modem reproduction technology has great impact on traditional natural reproduction as well as ethic principles

and causes many problems in law． while the number of children of artificial insenination increases，the dispute also increases．

this article made an inquiry into the position of the children of artificial insenination，espececially how to determine the relation

of the children an d their parents，and how to decide their fights and duties．it also discussed the possibility of agent mothers in

china．it shows clearly that to settle these problems we should strengthen the regulations of artificial insenination．it also put for—

ward the suggestion of legislation．

【keywords】artificial insemination；artificial insemination by husband；artificial insemination by donor；a

urrog~e motller：law

人工生殖是与自然生殖相对应的概念。这种新生

殖技术是利用现代医学的最新成果用人工的手段代

替自然生殖过程的一部或全部。据世界卫生组织报

告．全世界育龄妇女中有5％～15％是不孕症，他们承

受来自家庭、社会及个人等方面的压力。因此，治疗不

孕症有重大的社会意义。自1890年美国的杜莱姆逊

(r．l．dulemson)首次将人工授精试用于临床以来，已

成为治疗不孕症的有效手段。【，]现代生殖技术的问世

和应用．大大冲击了人类传统的自然生殖方式和围绕

这种自然生殖方式而形成的一系列社会观念和法律

制度。但是．现代生殖技术在给人类带来福音的同时．

也带来诸多全新的法律问题 本文拟对人工生殖的一

个最基本问题— — 人工生殖子女的法律地位进行理

论探讨．以期为其他相关问题的讨论打下基础。

根据在进行人工授精时精液来源的不同．人工生

殖子女可分为两类：同源人工授精所生子女与异源人

工授精所生子女。所谓同源人工授精，是指采用不同的形式使丈夫的精子与妻子的卵子经医疗手段实施

人工授精．也叫夫精人工授精、自体人工授精、同质授

精。所谓异源人工授精．是指用供体精子对妻子进行

人工授精的方法．也叫供精人工授精、异体人工授精、异质授精。另外．代孕母亲(即将夫妻的授精卵或将丈

夫的精子直接植入第三人体内怀孕生育子女)实际上

是同源与异源人工授精的交叉。

一、同源人工授精生育子女的法律地位

同源人工授精(aih，artificial insemination by

husband)，虽属非自然

生育．但与自然生育的区别仅仅

体现在授精方式的不同上．精子的来源都是丈夫精

液，因此与其他生殖技术相比，同源人工授精引起的法律问题相对简单。[

21一般情况下．同源人工授精所生子女可当然认为

是婚生子女，但是，由于冷冻精子技术的应用，妻子受

孕所生子女未必符合婚生子女的要件。因此，同源人

工

授精所生子女是否一定认定为婚生子女．颇有探讨的必要。我们分别不同情况加以讨论。

(一)在婚姻关系存续期问．经夫妻双方同意进行

aih 所生子女。应视为夫妻双方的婚生子女

这一点，世界各国法律的规定都是一致的。如法

[作者简介] 姜柏生(1963一)，男，南京医科大学医政学院副院长、副教授，主要研究领域卫生法学。

tel：+86—25—86862949 e-mai l：j1 angba1 s heng@l 26．com

[基金项目] 2003年国家社会科学基金项目“医学进步带来的民法学新问题研究—— 以高新生命技术为例分析”成果之一(批准号03bfx038)

· 254 ·

国民法典第312条规定，子女系于婚姻期间怀孕者，夫即为父。日本民法典第772条规定，妻子在婚姻期

间怀孕生的子女，推定为丈夫的子女。台湾民法典第106条规定．称婚生子女者，谓由婚姻关系受胎而生子

女。我国法律亦有类似规定，最高人民法院在1991年

7月8 13 《关于在夫妻离婚后人工授精所生子女的法

律地位如何确定的复函》中指¨j，在夫妻关系存续期

间。双方一致同意进行人t授精，所生子女应视为夫

妻双方的婚生子女，父母子女之间权利义务关系适用

婚姻法的有关规定。

(二)在丈夫死后．利用冷冻的精子受胎所生的aih 子女的法律地位

有关亡夫精子使用权的纠纷在各国时有发生，以

法国最为突出，而且各法院判决也不一致。如法国科

里黛叶地方法院曾判决一位妇女有权使用她死去丈

夫的精子进行人工授精技术，而另一家法院却拒绝另

一位寡妇同样的要求。f3]我国学者对此也有不同看法，有的认为，精子不是财产，因而也就不是一份可供继

承的遗产，不能由现行继承法推定其归属。有人认为，精子本身并无内在价值，精子本身的性质既不支持也

不排斥它的供体在死后被人使用。[

41笔者认为．如若丈夫生前，已明确表示同意妻子

使用其精子，在丈夫死后，妻子使用冷冻的精子实行

人工授精，由此受胎所生子女应推定为婚生子女，但

这里有一个法律难题，即这种情况下生育的子女，是

否有与婚生子女一样的继承权?英国曾有一起案件，1971年英国著名漫画家吉姆·卡莎丽结婚时便和丈夫

商定生育四个孩子，生育两个孩子后，丈夫于己于人

1975年患癌症，其精液存入精子库，卡莎丽在其丈夫去

世17个月后通过aih怀了第三个孩子。从血缘上看．

这个孩子是卡莎丽丈夫的亲生子女，从丈夫生前意愿

看。这个婚姻终止后怀孕出生的子女当然可被推定为

婚生子女。但问题在于，即使承认亲子关系的存在，确

认其婚生子女地位．但从现行法律找不出该子女有继

承权的依据。【5i各国继承法一般规定．继承始于被继承

人死亡之时，而继承人则应该是继承开始时就存在的人，如法国民法典第725条规定．必须在继承开始时

生存之人，始能继承。我国继承法也基本如此，继承时

间从被继承人死亡时开始．对于胎儿则规定在遗产分

割时保留其继承份额，若胎儿出生时是死胎，其保留

份额再按法定继承办理。而在父亲死亡之时，aih子

女根本尚未受胎，义何来继承，但如果不让aih子女

继承，又不符合其婚生子女的地位。这无疑是法律上的一个漏洞。笔者认为，可通过修改现行的继承法有

法律与医学杂志2004年第ll卷(第4期)

关条款或制定人工授精法对此做出新规定来解决这

一矛盾，使aih子女获得继承权。

二、异源人工授精所生子女的法律地位

异源人工授精(aid，artificial insenination by don—

nor)．较之同源人工授精要更为复杂，其中涉及的法律

问题也更发人深思。

人类社会公认的确认亲子关系的推导法则有

3条：(1)一个人生来在自然血缘上只有一父一母，非有

法律拟制之特别，父母子女关系天然形成权利义务终

身相随：(2)供卵、受孕、妊娠集于母体，不可分离，母

亲身份根据出生事实确定，罗马法为此设了一条古老的法则：“谁分娩谁为母”；(3)基于法律上生育与性，性与婚姻不可分离．父的身份根据与母的婚姻关系确

定．拿破仑法典以此为前提规定：“子女于婚姻关系中

孕有者，夫即取得父的资格。”

而aid子女的出现打破了这3条准则，更多的以

契约关系而非自然血缘关系来确认其法律上的父母。

为预防道德危机，笔者认为，加强立法工作来人为调

整显得尤为重要。以下，将区分3种情况分别加以讨

论。

(一)用丈夫以外的第三人精子(供精)与妻子卵子

实施人工授精所生子女的法律地位

对于aid子女来讲．存在两个父亲，一个是生物

学父亲，即供精者，一个是社会学父亲(养育父亲)，即

生母之夫。aid子女适用何种亲子关系，多数国家没有

明文规定，各国司法实践也很不一致，但大体上可分

为几类：

1．经夫妻双方以书面形式同意，aid子女为夫妻

双方的婚生子女。如美国纽约州与俄亥俄州之判例规

定 1948年1月．纽约州最高法院在strand v

strand一案中做出一份有影响的判决。strand夫

人以子女是aid供精所生为由．要求取消其夫之探视

权。本来，基于婚生子女，父母在离异时，另一方有探

视权，而如取消了strand先生的探视权．会无形中

承认了aid子女为非婚生子女，因此，法官宣判“若原

告胜诉时，会确认其子女的非嫡出身份。本法院不愿

意使任何的小孩成为非嫡出子，那是不道德的，违反

社会最高法则。”而且法官还判定，“对本案做出非嫡

出子宣告的判决．会影响许多人工授精出生的婴儿的身份”。因此．最高院根据收养关系把aid子女嫡出

化。又如，在丹麦，根据人工授精法案，在丈夫同意下

生出的aid子女，具有婚生子女的身份。如果该子女

与其生母之夫关系的解除．对该子女有相当的重要性

时，可以申请法院判决解除父子关系。aid的供精者对

法律与医学杂志2004年第11卷(第4期)

孩子不存在任何法律上的亲属关系。

2．凡人工授精所生婴儿，生育婴儿的母亲及其丈

夫为父母，而不论丈夫是否是精子的提供人。澳大利

亚的法律即采取此规定。

3．人工授精生出的婴儿，以提供精子人为其生父，因此aid子女应为非婚生子。如英国的判例即采用这

种做法。

我国在此方面有一则司法解释。1991年，河北省

廊坊市三河县人民法院审理的王艳华诉杨建忠离婚

一案 王杨二人婚后多年不育，据查，男方患有无精

症．经双方协商，王于1989年实行人工授精生下一

女。后两人感情破裂，决定离婚，但均争养女儿。在讨

论案情时，有两种观点，一种认为，小孩应该归女方，因为与男方无血缘关系，另一种认为，因为人工授精

已经过双方同意，因此应该视为夫妻双方的婚生子

女．因此适用婚姻法关于婚生子女的有关规定。最高

院为此下达司法解释：“在夫妻关系存续期间，双方一

致同意进行人工授精所生的子女应该视为夫妻双方的婚生子女，父母子女间权利义务关系适用婚姻法的有关规定。”(最高人民法院1991年7月8日《关于夫

妻离婚后人工授精所生子女的法律地位如何确定的复函》)由此可见，我国从保护aid子女的利益出发，将这种情形下出生的子女视为夫妻双方的婚生子女。

综观各国立法，整体趋势是将aid子女视为婚生子

女，这样做无疑是有利于其保护的。当然，如果仅从传

统的关于婚生子女的界定来讲，aid子女应认定为非

婚生子女。所谓婚生子女是指在婚姻关系中受胎或出

生的子女。而婚姻关系，是基于两性的结合，因此，婚

生子女也应该是两性结合的产物，而人工授精生育子

女是妻子与第三人经人工技术处理的产物。从这一方

面来讲，将aid子女视为非婚生子女似更为合适。但

现代生殖技术的发展事实上已经严重冲击了传统的道德观念，则相应的法律规范亦应适应时代之发展，将aid子女视为婚生子女，似乎更合乎法理精神。

其一，符合民法上的权利与义务相一致的原则。

aid中的供精者，虽然是子女的生物父亲，但是，供精

者与母亲并不相识，与子女更无事实上的联系．即使

赋予供精者以法律父亲的身份，他也不可能对其子女

尽任何义务，有父之权而不行使父之责，显然不够合理，也有失公平。而赋予aid子女生母之夫以生父身

份．确定其为子女的法定父亲，有利于其在享受父权

同时承担义务。因为事实证明，aid子女是与生母之夫

共同生活，由生母与其夫共同养育。

其二，符合人工授精生育子女的本意．有利于维

· 255 ·

护婚姻家庭的稳定。允许人工授精正是为了解除不孕

不育夫妇的痛苦，虽然供精者与aid子女有天然的血

缘关系．冲击了建立在血缘关系上的传统亲子观念，但是现代人们更倾向于认为血缘联系并非亲子关系的惟一依据，正如法律允许拟制血亲，并赋予拟制血

亲子女与婚生子女同等的地位，aid子女也可以照此

办理。毕竟他们与生母仍有自然血亲联系，如定要将

其视为非婚生子女，则等于无形中将aid子女与社会

学的父亲割裂开来，这显然不利于家庭的稳定，也有

悖于实行此项技术的本意。

(二)使用夫精与第三人卵子(供卵)，实施人工授

精所生子女的法律地位

这种情形涉及两个母亲． 即遗传母亲及生育母

亲。在传统自然生殖方式下，母亲这一概念是集遗传

母亲、生身母亲、养育母亲为一体的，因此罗马法才规

定“谁分娩谁为母”，但在供卵情况下，由于供卵与生

育的割裂．导致了母亲角色的裂变，使母亲的两个职

能相分离。

到底谁才是孩子的法律上的母亲呢?笔者认为，这个法律母亲应当是孕育母亲，虽然遗传母亲为孩子

提供了生命的遗传物质，但她并未孕育或生育孩子，与孩子的生父也没有任何联系。而孕育母亲在母权竞

争中明显处于有利地位，她孕育并生育了孩子，而且

还将养育孩子。因此，理所当然应确定孕育母亲为法

律上的母亲这在各国法律方面并无异议。

(三)使用供精与供卵体外授精，然后再将胚胎植

入妻子子宫妊娠生育

所生子女有两个父亲和两个母亲，供精者与供卵

者是孩子的遗传父亲与遗传母亲，提供子宫的是孕育

母亲．而孕育母亲的合法丈夫则与子女无任何血缘上的联系，在这四个父母中，到底谁才是孩子法律上的父母呢?

正如罗马法则上的“谁分娩谁为母”(尽管这一原

理不适用另一种人工生殖子女方式即代孕母亲)．一

个孕育母亲在母权确定中应当比遗传母亲处于优势。

至于父权的确定，则不必再遵循以是否与子女有血缘

联系为认定标准，尽管准备生育孩子的父母，夫妇双

方均与孩子无任何血缘联系，但仍应确认这对夫妇为

孩子的合法父母。这样确定也是对孩子有利的，因为

孩子的遗传父母仅仅分别提供了精子与卵子，他们互

不相识，更谈不上有合法的婚姻关系，这样人工授精

出生的婴儿是他们的婚生子女．享有婚生子女的一切

权利。

三、代孕母亲的法理研究

· 256 ·

代孕母亲(surrogate mother)事实上是同源与异源

两种生殖方式的交叉．它引发的道德与人伦问题更加

发人深思，同时，它引发了法律上的一道道难题，因此

虽然出现的时间不长．而且为多个国家立法所禁止，但法律上对它的关注一天也没有停止过。

在著名的斯顿诉玛丽一案中，代孕母亲的难题得

到充分体现。作为代孕母亲的玛丽在生下孩子后，对

孩子产生了难以割舍的感情，因此拒绝按照代孕合同的规定交出孩子，并要求孩子的抚养权，最后双方达

成调解协议：斯顿夫妇即精子与卵子的提供者，享有

抚养权，而玛丽享有探视权。[61但是．如果双方达不成调解意见．则又该如何认定孩子的归属呢?

美国是最早实行代孕母亲技术的．但各州的法律

规定却非常混乱，总体看来可以分成3种观点：(1)认

为代孕合同违反社会公共政策因而无效；(2)认为代

孕合同提供的仅仅是一种服务，而不是买卖孩子．因

而是有效的；(3)认为代孕合同有效，但效果又有不

同，如果代孕母亲提供的仅仅好似子宫，则她不能要

求任何权利，而她如果也提供卵子的话，还可以要求

探视权。[7

1综上．如果认为代理生育合同有效的话．那么孩

子与3个父母之间的权利义务关系该如何界定呢?笔

者以为，如果从生物学上来考虑．我们无法确定孩子的归属，因为双方都有理由说自己是孩子的父母。笔

者以为，“代孕”，在本质上说是一种委托关系．虽然法

律没有明文规定允许代孕合同，但如果没有明文规定

禁止的话，可以把它作为一种合同关系来进行保护．

代孕合同的一切相关权利义务关系应该受到法律的保护。从这个意义上来讲，孩子应该归属于孩子的契

约上约定的父母。另外从保护子女的利益来考虑．规

定契约上的父母无疑是更加有利于孩子的成长，因为

能进行代孕手术的夫妇．经济方面一定有所保证。

法律与医学杂志2004年第ll卷(第4期)

那么在我国，有没有必要在立法上使代孕合同合法化呢?

一项法律的通过不仅要考虑它对某项行为或社

会现象的规范作用．还要考虑到一国的文化传统与伦

理观念。诚然，代孕母亲的产生的确解决了妇女不孕的情况．实现了妇女成为母亲的要求，还将有利于婚

姻与家庭的稳定，但是，就我国现状来讲，代孕母亲理

应被禁止。

1．在我国民法中．人以及人身上的器官是禁止被

买卖的。因此，代孕合同也是无效的，无论是出租子宫

还是连带出卖卵子．都是有悖于人们的公共道德标准的行为。虽然，代孕母亲不需要与委托人发生性行为，但因经济目的利用女性器官对他人提供生殖服务，同

样是对女性的侮辱。

2．我国没有实行代孕的必要。欧美国家之所以出

现如此多的案例．与本可供收养的孤儿太少不无关

系，而且基本上没有人口过度繁殖的困扰。而在我国，暂时不会存在缺少孤儿的状况，并且，由于我国实行

计划生育，严格控制人口增长，许可代孕母亲无疑与

计划生育的基本国策相违背。

正因为如此，20o1年2月20日，卫生部颁布《人

类辅助生殖技术管理办法》规定：自2001年8月1日

起，禁止以任何形式买卖配子、合子、胚胎。医疗机构

和医务人员不得实施任何形式的代孕技术。

参考文献

[1] 杜治政．医学伦理学探析[m]．郑州：河南医科大学出版社，2000．189

[2] 冯建妹．现代医学与法律研究[m]．南京大学出版社，1994．136

[3] 婚姻家庭法律使用手册[m]．北京：中国政法大学出版社，1997．113

[4] 法国部长会议通过生物伦理法案[n]．法制日报，1989—05—08

[5] 林德宏．当代科学的冲击[m]．南京．南京大学出版社，1989．170

[6] [美]威廉·杰·欧·唐奈，大卫·艾·琼斯著，顾培东，杨遂全译．美国婚

姻与婚姻法[m]．重庆出版社，1986．243

[7] 于静．家庭法新论[m]．广州：广东人民出版社，1998．243

(收稿：2004—08—27；修回：2004—10—30)

第二篇：论辅助生殖子女的亲权关系认定

【摘要】生物基因工程学科的最新发展，为人类福祉的增进，提供无限广阔的前景，人类辅助生殖技术即属其一，它

在造福人类的同时，也带来了大量涉及社会、道德、伦理和法律方面的问题。本文通过对自然生殖状态亲子关系的剖析，对

照性分析如何认定人工辅助生殖的子女在法律上的地位。

【关键词】辅助生殖；亲子关系

【中图分类号

】d923．9

【文献标识码】a

【文章编号】1007—9297(2006)04—0279—0

5生殖即为生养繁殖后代，是生物繁殖进化的首要

条件，包括无性生殖和有性生殖两种方式。前者由母体

直接产生后代，后者则由两性细胞(精子和卵子)结合而成。人类生殖方式属于有性生殖，人类一直是按照这

种传统自然的生殖方式进行生儿育女、繁衍后代。①然

而，一方面，在人类自身发育过程中出现的不育症却一

直困扰着相当一部分患者及其家庭。另一方面，由于

人类生存环境的日趋恶化，一部分人的生育能力也在不断下降。有统计资料表明，“世界上有10％的夫妇有

不育症”、“当今男性精液中精子的平均含量只相当于

20世纪初的50％”。从我国的情况来看，平均每10对

夫妇中就有1对不能正常生育，而其中25％～30％的患

者无法通过传统的医疗手段治愈。这些都为人t辅助

生殖技术的存在和发展提供了广阔的社会背景。

人类辅助生殖技术实质上是把生物基因工程用于

人工授精、试管婴儿和异体孕育等，从而取代了性交、输卵管授精、自体子宫孕育的自然生殖过程的一部分

或全部。应该说．该技术不仅能给予不育者生理上的补偿，而且能使其在心理上得到满足，所以它给不育患

者带来了福音．为人类福祉的增进提供了无限广阔的前景。但凡事都有其两面性，生命科学越是向前发展，伴随的生命社会关系问题也越来越多而且越来越复

杂。人类辅助生殖技术同其他许多现代科学技术一样。

也是一把“双刃剑”。它在造福人类的同时，也带来了大

量涉及社会、道德、伦理和法律方面的问题。②

在这众多问题之中．笔者就不同类型的辅助生殖

技术所产生子女，探讨其在法律上如何认定亲子关系。

一 自然生殖状态下亲子关系的解构

(一)亲子关系的概念和种类

亲子关系，又称为父母子女关系，在法律上指父母

和子女间的权利、义务关系。这里的亲，指的是父母，子

指的是子女。亲子关系是最近的直系血亲关系，是家庭

关系的核心。

亲子关系的种类，是研究亲子制度首先要解决的一个重要问题，各国的相关法律规定有很大差别。我国

现行婚姻法中，父母子女关系可分为以下两大类：一类

是自然血亲的父母子女关系。它基于子女出生这一自

然事实而发生的父母子女关系。自然血亲的父母子女

关系是客观存在的，除了父母子女一方死亡外，不能人

为解除。而法律上的权利义务，也只能因父母将子女送

养而消灭。这种父母子女关系依据父母是否有婚姻关

系而分为婚生父母子女关系和非婚生父母子女关系。

另一类是法律拟制的父母子女关系，即指本无该种血

亲应具有的血缘关系，但法律上确认其与自然血亲具

[作者简介]施烧玲(1973一)，女，汉族，大学学历，助理审判员，rel：***；e-mail：fy_shixia ng1@sina．corn

① 冯建妹：《生殖技术法律问题研究》；载于：梁慧星主编，《民商法论丛》；第8卷，第63页。

② ：tin萍：《婚姻家庭法律制度研究》，济南：山东人民出版社，2004年，第177页。

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有同等的权利义务关系的亲子关系，所以这是一种人

为设定而法律加以确认的亲子关系。这种父母子女关

系包括养父母子女关系和形成扶养关系的继父母子女

关系。此类亲子关系基于法律拟制而产生．也可以依

法因收养解除或继父母与生父母离婚以及相互抚养关

系的变化而消灭。

(二)父母与亲生子女

虽然以上论述多种父母子女关系，但在现实生活

中，绝大多数的亲子关系属于父母与亲生子女之间的关系。关于父母、子女的含义，《德国民法典》中做出了

明确的定义。其第1591条和1592条规定：“子女的母

亲是子女所由之出生的女子”，“子女的父亲是(1)在子

女出生时已与该子女的母亲结婚的人；(2)已认可父亲

身份的人；(3)其父亲身份依法为法院确认的人。”①

(三)亲子关系的推定

亲子身份的确立是亲子间权利义务发生的前提

母亲与子女的亲子关系是明显的．可以根

据子女出生的事实加确定，不必经过法律手续；而父子关系的确定则

相对复杂。由于存在生物性父亲与社会性父亲不相符的事实，就需要对父子关系加以确定。婚姻的目的是在于

确定社会性父亲。对于生物性父亲的确定倒属其次。

基于此，世界上绝大多数国家均认可在婚姻关系

存续期间所生育的子女为婚生子女，但具体规

定上有

细节性的差异。日本采取婚生子女推定制度。婚生子

女的推定要具备以下要件：首先。母亲是具有妻子身份的人；其次，必须在婚姻期间怀胎。日本民法第772条

第2款规定：“自婚姻成立之日起200天后或自婚姻解

除或撤销之ft起300日内所生子女。推定为婚姻中怀

胎的子女”。② 非婚生子女采取认领和准正制度。其与

母亲的关系，可以通过分娩的事实来确定。而父亲则必

须通过认领来确定。在美国，有合法婚姻关系的父母

双方所生的子女在出生时即取得婚生子女的身份。父

母离婚或丈夫在子女出生前死亡的。如果子女在婚姻

终止后的合理期间内出生(通常为10个月或300天)．

并不影响子女的婚生身份。我国法律中对婚生子女的确认则没有明确的规定。

二、辅助生殖技术的种类

辅助生殖技术包括以下几种类型：人t授精、体外

受精和胚胎移植以及其他的辅助生殖衍生技术。

法律与医学杂志2006年第l3卷(第4期)

(一)人工授精(artificial insemination)

人工授精是指通过人工方式将丈夫或供者的精子

注入到女性生殖道内，包括阴道内、宫颈内、宫腔内、输

卵管内等，以帮助不孕不育夫妇获得妊娠的一种助孕

方法。③

按照精子的来源，人t授精的种类分为夫精人工

授精和供精人工授精。夫精人工授精(artificial insem

ination of husband，aih)，顾名思义，即是使用丈夫的精液对妻子进行授精使之受孕，故又称为同源人工授

精、同质人工授精或配偶问人工授精。供精人工授精

(artificial insemination of donor，aid)就是使用捐赠者的精子对妇女进行授精使之受孕的方法，也被称为异

源人工授精、异质人工授精或非配偶间人工授精。

(二)体外受精和胚胎移植(in vitro fertilization and

embryo transfer，ivf—et)

ivf—et技术是指从女性体内取出卵子，在器皿内

培养后，加入经技术处理的精子，待卵子受精后，继续

培养，到形成早期胚胎时，再转移至女性子宫内着床，发展成胎儿直至分娩的技术。由于在体外的器皿中受

精，很像用试管做化学实验，所以人们形象地把这种方

法生下的孩子称为“试管婴儿”，又因该技术费用高昂，“试管婴儿”被昵称为“黄金宝宝”。但事实上．这种称谓

不太恰当，因为“in vitro”在拉丁语中是玻璃碟中的意

思，因此ivf的意思指卵子和精子不是在试管中结

合，胎儿的全部生长过程亦并非置于试管内。

ivf—et技术因涉及卵子、精子乃至胚胎移植入的子宫的提供者各有不同，情况非常复杂。下面以图示之

(见图1)。

(三)其他的辅助生殖衍生技术

其他的辅助生殖衍生技术的类型有多种，在此重

点介绍有典型意义的代孕技术和核移植(克隆)术。

1．代孕(surragate)：代孕是指妻子以外的第三方

女性以非自然生殖方式为他人孕育、分娩子女的行为。

根据精予、卵子的不同来源，代孕可分为以下三种情

况：一是由匿名的捐赠人提供精子、卵子，第三人代为

受孕，称为“捐胚代孕”；二是由委托夫妻提供精子、卵

子，第三人代为受孕，称为“完全代孕”；三是委托丈夫

提供精子，第三人提供卵子并代为怀孕，称为“局部代

孕” ④

① 郑冲、贾红梅译：《德国民法典》，北京：法律出版社，1999年。

② 王竹青、魏小莉：《亲属法比较研究》，巾国人民公安大学出版社。2004年，第1版，第127页。

③ 王心如、周作民：《生殖医学》，北京：人民卫生出版社，2004年第1版，第259页

④ 朱川、谢建平《代孕子女身份的法律认定》，《科技与法律》2oo1年第3期，第42页。

法律与医学杂志2006年第13卷(第4期)

2．核移植与克隆技术：克隆(cloning)也称为核移

植(nuclear transfer)，是指将成年供体细胞的核移入去

核的卵母或受精卵中获得一个克隆的胚胎。如果这个

胚胎被移入受体的子宫获得了后代，这一过程被称为

生殖性克隆(reproductive cloning)；如果这个胚胎经过

培养获得了胚胎于细胞，具有分化为所有组织和器官的能力，可以用来进行组织和器官移植治疗。这个过程

则被称为治疗性克隆(therapeutic cloning)。①

三、辅助生殖的亲子关系认定

如前所述．自然生殖状态下的亲子关系的确认，或

者考虑自然血亲的基因关系，或者依据有无法律确认。

辅助生殖子女身份的认定依据则有别于前，那么，如何

确认其法律地位呢?

(一)同质人工授精子女的法律地位

同质人一1二授精不仅技术操作简单，且在法律层面

上不涉及供精、供卵的问题，即无第三方参与的纠纷。

aih与自然生殖的惟一区别是促成精卵的结合的方式

不同，前者是以人工的方式提取精液后注射入官腔，后

者则是性交。从基因学角度来说．aih的子女的生物学

父亲、母亲与其社会学父亲、母亲都是吻合的。基于此，该技术在法律上的问题较为单一。但随着冷冻精子技

术的成熟，aih适用的情形开始变得复杂。下面笔者就

不同情形分类论之。

： ≥⋯子宫

丈夫的丈夫以

子的精

妻

代

妻

子

图1体外受精和胚胎移檀(ivf—et)中精子、卵子、胚胎关系图

i．婚姻存续期间，夫妻双方均明确同意进行aih

技术方式生育的子女与该夫妻间形成亲子关系，由接

受该辅助生殖的夫妻承担法律责任，已形成共识。但

在aih技术中的同意以何种形式可以获得法定的效

力?许多国家的法律并无明确规定。同意的形式可分

为明示和默示两种。明示可以为书面或者口头。默示

则是以行为的方式作为同意意思的表达。在aih技术

中困使用的是夫精，所以在婚姻存续期间内的操作需

要丈夫的配合，在笔者看来，无论何种形式的同意下进

· 281 ·

行的aih均视为具有法律效力。

2．婚姻存续期间，原夫妻双方同意进行aih，后

因某种原因，丈夫不再继续同意进行，但妻子仍坚持原

意时，该如何认定和处理?丈夫能否撤销曾做出的同

意?如果可以，何种形式最为恰当?这些问题目前尚未

得到法学界的关注。作者认为应分阶段考虑，其一，当

aih的操作过程已全部完成，并且妻子已成功受孕，从

保护母体和胎儿的角度考虑．丈夫是不能撤销原有的同意。其二，夫妻双方虽有意向进行aih技术，但尚未

实施；或刚处于aih准备阶段(如已采集了精液，但未

受精)，或实施完人工授精的全部步骤，但未能受孕等，丈夫可以撤销曾做出的同意。此时撤销的形式应以书

面为佳。通知的对象除妻子以外，还包括拟行人工授精的医疗单位和技术人员。

3．婚姻存续期间，妻子未经丈夫同意，使用欺骗的手段而采取人lt授精方式而生育子女的。绝大部分学

者认为无论丈夫是否知情．考虑自然血亲的因素，aih

生育的子女仍然是该夫妻的亲生子女。当然也有少部

分人从男性生育权的角度呼吁，认为对未经自己同意

生育的子女．丈夫可以对亲子关系予以否认，从而不承

担法律上的权利和义务。此观点略显偏颇。

4．婚姻存续期间，夫妻双方均明确同意进行vih

技术而达成协议，但由于医疗单位的过失而误用第三

人的精液进行了人工授精，所生子女是否为亲生子女?

从保障子女利益的角度出发，仍应认定为该夫妻的亲

生子女，即亲子关系存在。但和医疗单位之间的纠纷，可通过诉讼或非诉的形式向医疗单位提出民事赔偿。

5．丈夫死亡后出生的aih子女的法律地位如何认

定?例如，丈夫死亡前怀孕，死亡后分娩的子女以及丈

夫死亡后．妻子根据生前意愿利用丈夫的冷冻精子受

孕而出生的子女，在基因学上，该子女系亲生子女。但

是，这种子女是否与在婚姻关系存续期间所生的婚生

子女享有完全相同的权利呢?这种棘手问题特别体现

在继承上．现行法律找不到这种子女有继承权的依据。

②各国继承法一般均规定继承开始于被继承人死亡之

时，而继承人则应是继承开始时就存在的人。

(二)异质人工授精子女的法律地位

aid与aih最本质的区别就是aid中使用的是

第三人的精子，而非夫精。故其带来的法律伦理问题较

为复杂。子女的生物学上父亲与法律父亲不能重合，自

然会引起父子关系的确认问题。

参照自然生殖状态下的亲子关系的确认，aid子

① 王心如、周作民：《生殖医学》，北京：人民卫生出版社，2004年第1版，第307页。

② 冯建妹：《生殖技术法律问题研究》，梁慧星主编《民商法论丛》第8卷。第63页。

母 靴甜

于＼ ＼ ／一卵孕子f ／予以 ／ ／ 均

· 282-

女的法律地位如何认定上，观点有分歧。一是将aid

子女视为生母及生母之夫的婚生子女，享有婚生子女的法律地位；二是认定aid子女是生母之夫的养子

女，适用有关收养法的法律规定；三是认定为生母之夫的继子女；四是认定为一种新型的子女，不能比照任何

现有其他子女类型，应由法律做出特别规定。① 第一

种观点是是从当事人实施aid子女生育的目的出发

确定作为婚生子女最符合aid子女出生的本意 和其

他观点相比理由更为充足。

司法实践中，对aid子女的地位的确定也是一个

不断发展的过程。在国外，早期英美判例曾认为aid

子女为生母的非婚子女。至1948年1月美国纽约州

最高法院对斯坦德案件的判决中有了根本性的改变。

1972年，美国《统一亲子法》规定：“在aid情形下，丈

夫必须书面承诺并要求经夫妻双方签字，法律将丈夫

和胎儿的自然父亲同样对待，aid的供精者不视为胎

儿的自然父亲。”澳大利亚法律规定，凡人工授精生育的婴儿，生育婴儿的母亲及其丈夫为该婴儿的父母

在我国，婚姻法对此无明确规定。1991年4月8日，河

北省廊坊市三河县人民法院受理了一起离婚诉讼。原

告王zz(女)和被告杨xx(男)经人介绍于1987年1

2月登记结婚，婚后一年多未育，就诊被确认为无精症。

双方协商后，王xx于1989年2月实行异质人工授精

手术，同年11月生下一女，取名杨×。后夫妻双方因生

活琐事多次发生纠纷致感情恶化。1990年4月王xx诉

至法院，要求与杨xx离婚。双方对小孩的抚养权产生

了争议。由于法律上明文规定，廊坊市中级人民法院

对异质人工授精所生子女的法律地位产生意见分歧。

最后。廊坊市中级人民法院就此问题请示了河北省高

级人民法院，而河北省高级人民法院则请示了最高人

民法院。1991年7月8日最高人民法院在《关于夫妻

关系存续期间以人工授精所生子女的法律地位的复

函》中指出：“经研究，我们认为，在夫妻关系存续期间，双方一致同意进行人工授精。所生的子女应视为夫妻

双方的婚生子女，父母子女之间的权利义务关系适用

《婚姻法》的有关规定。”

总的来说，目前一致的观点是aid子女的生物学

父亲与aid子女无法律上亲子关系，而aid子女生母

之夫依据其所为的同意的意思表示．与aid子女形成法律上的父子关系

(三)‘‘试管婴儿”法律地位的确认

在体外受精和胚胎移植技术中所生子女法律地位

法律与医学杂志2006年第13卷(第4期)的确认与人工授精的子女法律认定相比要远远复杂。

在aih和aid中，子女法律地位的确立主要需解决

“谁是父亲”的问题。而ivf—et技术情形复杂，因既可

能涉及供精，又可能涉及供卵(图1所示)，所以“谁是

父亲．谁是母亲”的问题都要回答。

第一，丈夫的精子(夫精)和妻子的卵子(妻卵)在体外受精后，胚胎移植入妻子的子宫。这种情形和aih

技术，甚至自然生殖在基因学的角度上来说是一致的，只是操作的方式不同而已。婴儿遗传学上父母与法律

上的父母是相吻合的。

第二，捐献人的精子(供精)与妻卵的体外受精的情形和aid相似，其子女的法律地位的认定可借鉴

aid技术中的探讨。

第三．在夫妻双方同意的前提下．使用捐献人的卵

子(供卵)和夫精结合或者是供卵和供精的结合时，情

形更为复杂。此时生物学母亲和分娩母亲发生分离。如

何认定其亲子关系?我们理应基于采行ivf技术的初

衷对父母子女关系的定位。也就是说，无论精子或卵子的来源，采行ivf技术的妻子(分娩母亲)及其丈夫就

是该试管婴儿的母亲和父亲。

(四)代孕子女身份的法律认定

不同情形的代孕产生了基因学母亲、分娩母亲和

法律母亲相分离的现象，从而在社会伦理、法律以及医

学等方面展开对代孕子女身份的法律认定激烈争辩。

各国关于代孕的立法及判例不尽相同。我国的《人

类辅助生殖技术管理办法》第3条就明确规定：任何医

疗机构及医务人员不得实施任何形式的代孕。比照一

些西方国家的法律，瑞典、荷兰、法国和德国则允许代

孕母亲．美国是由所在州决定，各州判例均不相同。其

中最著名的是新泽西州“baby m”案。1985年2月，威

廉姆·斯特恩(william sterm)先生与玛丽·怀特(marry

beth whitehead)夫人签署了一份代理生育合同。由于

斯特恩妻子伊丽莎白身患疾病，不能生育，通过“纽约

不孕症中心”的介绍，他们找到怀特夫人，她自愿为斯

特恩怀孕并生产。拟定的方法是人工授精：采集斯特恩的精子，并给怀特夫人植入，怀孕生产后再将孩子移交

给斯特恩夫妇。怀特夫人愿意放弃母亲权利。合同指

定斯特恩夫人为惟一监护人—— 如果斯特恩先生死亡的话。斯特恩先生在收到孩子后将付10 000美元给怀

特夫人。在另一份合同中，斯特恩先生同时将付7 500

美元给“纽约不孕症中心”。1985年2月6日，斯特恩

与怀特夫人签署了代理生育合同。随后，中心协助将斯

(许莉：《供精人工授精生育的若干法律问题》，载于《华东政法学院学报(法学论丛)》，1999年第4期，第33 34页。

法律与医学杂志2006年第l3卷(第4期)

特恩先生的精子植入怀特夫人体内，并使其成功怀孕。

婴儿米莉萨于1986年3月27日出生。但怀特夫人拒

绝按合同条款将孩子交给斯特恩夫妇，并将孩子带到

另～州隐居，斯特恩夫妇在3个月后找到了孩子。他们

向法院控告怀特希德非法占有自己的女儿。新泽西州

联邦法院法官哈维索科认为双方签订的生育合同有

效，应该执行并且按子女最佳利益的原则，将婴儿米莉

萨判给了斯特恩夫妇。

2o01年英国、我国台湾和香港地区允许非商业性

有遗传关系的代母。①2004年3月11日，加拿大的参

议院批准了辅助性人类生殖法(ahra)，其规定6种

被禁止的做法．其中最后一条为商业的代孕妇合同以

及精液、卵子和胚胎的售卖。

目前有4种确定代孕子女身份理论。(1)基因说。

此说依据基因关系认为提供卵子者为生物学上真正的母亲，法律不能曲解自然的事实而为不同的认定。(2)

分娩说。罗马法中“谁分娩，谁为母亲”(mater semper

terra ist)，即由分娩事实决定代母为代孕子女的母亲。

(3)契约说(或称为“人工生殖目的说”)。认为根据代

孕契约，双方在从事此种辅助生殖的过程以前．已经同

意由代孕委托人成为婴儿的父母，法律应当尊重当事

人的自治决定。(4)子女最佳利益说。此说将辅助生殖

子女身份的认定视为类似一般离婚时对子女监护权归

属的争执，由该子女的最佳利益决定。上海复旦大学

硕士研究生的朱川和博士研究生谢建平．在向社会科

学院研究所主办的上海市生命法学研讨会提交的论文

· 283 ·

中主张以“契约说”与“子女最佳利益说”有益成分相结

合的“有条件契约说”作为认定原则。

但笔者则同意第三种观点。因为满足不育者生育

愿望是辅助生殖存在的伦理基础，也即是代孕的出发

点和目的。传统的身份认定方式均无法实现这一要求，然而以代孕契约为基础的“契约说”恰恰反映了辅助生

殖的宗旨。简而言之，如若代孕行为实现合法化，为保

障代孕行为顺利完成。也只有实行“契约说”，维护代孕

委托者的初衷和起码的利益．否则想实施代孕行为的人因害怕亲子关系的认定的不确定而裹足不前。

正如某些医生所说：“代孕技术的难点不是在技术

层面．而是有待法律的完备。”代孕作为一项新的生物

技术，冲击着人们旧有的生育观念。对此，简单予以拒

绝、排斥是不可取的，法律对此不能无动于衷，只有发

挥法律的规范、引导作用，才能使代孕技术真正地造福

人类。

(五)克隆技术下的子女身份的法律认定

1996年“多利”羊的诞生预示着克隆技术的脚步

声离我们越来越近了。虽然2oo3年邪教组织雷尔教派的女科学家声称已克隆出人，但无法考证。目前各国立

法对生殖性克隆在人类的实施大多采取禁止的态度，如澳大利亚《禁止克隆人法案(2002年)》第二部分第1

节中规定：“故意克隆人类胚胎即犯此罪：最高量刑15

年”。因考虑克隆技术下的子女身份的法律认定问题无

甚社会意义，本文将不予探讨。

(收稿：2006—05—19；修回：2006—09—23)

第三篇：论合作社的法律地位（模版）

【内容提要】合作社是自愿联合起来的人们通过共同所有与民主管理的组织以实现其共同的经济、社会与文化目标与抱负的自治联合体。合作社的基本价值是自助、民主、平等、公平和团结；合作社社员信奉诚实、开放、社会责任与关怀他人的道德价值观。合作社的原则包括社员资格的自愿和开放、社员民主管理等七项。合作社与集体制是两种极易混淆，但实存重大区别的制度。由于合作社类型的多样性，规模大小不一，因此不宜将合作社的主体地位统一确定为法人，而应由合作社发起人自行选择。既可以选择为有限责任性质合作社、股份合作社等法人形式，也可选择为合伙组织、合作社分社等非法人组织形式。

【摘要题】专题研讨1：民事主体

【关键词】合作社/自治组织/合作社联盟/合作经济

【正文】

自1844年英国罗虚戴尔公平先锋社（rochdale society of eguitable pioneers）（注：1844年，英国兰开厦州罗虚戴尔镇的28名纺织工人，为了限制中间商剥削，改善工人社会地位，经过长期酝酿和准备，成立了该社。）成立至今，世界合作社已有了160多年的历史；自中国共产党1922年7月创办第一个工人消费合作社“安源路矿工人消费合作社”至今，合作社在中国也有了80余年的历史。新中国成立后，合作社的发展历经曲折。如今，合作社在中国大地作为一种广泛的社会存在，其究竟居于什么法律地位，合作社与合作制、集体制是什么关系，合作社一定是法人吗？（注：笔者检索了近年的法学研究成果，发现对合作社进行法学研究的成果极少。偶有论及者，多将合作社的主体地位确立为法人。）诸如此类与合作社法律地位有关的一切问题，要么存在争议，要么无明确认识，等待着学界人士予以回答。

一、合作社的定义、价值和原则

（一）合作社的定义

关于合作社，我国学者多从其经济属性或组织形态进行定义。如有人认为“合作社是一种特殊的经济组织形式”[1]，“合作社是由社员组织成立的一种经济组织”[2]；有的则认为合作社是“广大劳动者为了共同利益，依据合作社原则、章程和法规建立和联合起来共同经营的合作经济组织”[3]；有的则将合作社定义为合作经济[4]。

有关国家或地区的立法，也对合作社进行了定义。《荷兰农业合作社法》规定：“合作社是长期从事经营活动的农民组织，共同核算，共同承担风险，同时保持农业活动的独立性以及使有关的经济活动尽可能多地获得利润的组织。”[5]《越南社会主义共和国合作社法》规定：“合作社是指具有共同需要和利益的劳动者，根据法律规定，自愿提供资金或劳动，在互助的形式下，以将来有效地进行生产、经营、服务活动和提高生活水准以及促进国家的社会经济发展为目的，谋求集体和个人实力的增强而组建的自治经济实体。”[6] 我国台湾地区《合作社法》第10条规定：“本法所称合作社，谓依平等原则，在互助组织之基础上，以共同经营方法，谋社员经济之利益与生活之改善，而其社员人数及股金总额均可变动之团体。”[7]

国际合作社联盟（international cooperative alliance，简称ica）1995年代表大会通过的《关于合作社界定的声明》（statement on the cooperative identity，以下简称《声明》）将合作社定义为：“合作社是自愿联合起来的人们通过共同所有与民主管理的组织以实现其共同的经济、社会与文化目标及需求的自治联合体。”（注： a cooperative is an autonomoue association of persons united voluntarily to meet their common economic，social，and cultural needs and aspirations through a jointly-owned and democratically controlled enterprise.）该《声明》关于合作社定义、合作社价值和合作社原则的内容，得到了2002年6月20日第九十届国际劳工组织（ilo）大会通过的《合作社促进建议书》（promotion of cooperatives recommendation，2002，以下简称《建议书》）的认可。《建议书》指出：“人们认识到合作社在一切经济部门运行着。本《建议书》适用于一切类型与形式的合作社。”“一切国家，无论其发展水平如何，都应该采取措施发挥合作社的潜能，以扶持合作社及其社员……”该《建议书》在国际劳工组织大会上获得了175个成员国的全面确认和通过。这表明，上述合作社的定义取得了国际社会的共同认同[8]。中国是国际合作社联盟的成员（注：我国于1956年7月26日申请加入国际合作社联盟，1984年8月再次提出申请。1985年2月20日，国际合作社联盟执行委员会在日内瓦召开会议，一致通过接受中国为联盟的成员（代表为中华全国供销合作总社）。），对该定义也是完全认可的。

根据国际合作社联盟对合作社的定义，合作社具有下列特点：

1.合作社是自治组织，即合作社独立于政府部门和私营企业。

2.合作社是“人的联合”。关于“人”的界定，合作社可以用它们所选择的法律形式加以规范。世界上许多基层合作社仅允许单个“自然人”加入，联合社则允许“法人”加入，法人拥有与其他社员相同的权利。一般而言，联合社的社员更多是其他合作社。不论选择哪一种形式，均应由社员决定。

3.人的联合是“自愿的”。合作社的社员不能强迫，依合作社章程，社员有加入或退出的自由。

4.合作社的目的是“满足社员共同的经济和社会需求”。这一特点强调合作社由其社员组织而成，并着眼于社员。社员的需求可能是单一的、有限的，也可能是多样的；可能是社会的，也可能是纯经济的，但不管是什么需求，它们均是合作社存在的目的。

5.合作社是一个“共同所有和民主管理的企业”。即合作社的所有权形式是在民主基础上归全体社员共有。这一特点是合作社与其他组织如股份企业和政府管理企业的主要区别所在。从此意义言，每一个合作社即是一个实体，并在市场中发挥作用；因此，合作社对社员的服务必须强调效率和效果。

（二）合作社的价值

国际合作社联盟所确定的合作社的价值包括以下两点：

1.合作社的基本价值是自助、民主、平等、公平和团结

自助建立在人可以，也应该掌握自己命运的信念基础上。合作社价值理念认为，完全的个人发展离不开其他人的协作，作为个人所能实现的目标及所能取得的成果是有限的；通过联合行动和相互帮助，就能取得更大的成绩，特别是能不断提高其市场竞争力和在社会中的地位。个人还可通过参与合作社活动得到发展，如通过在促进合作社发展中学到技能、通过对伙伴社员的了解，提高对社会更广泛的认识。从此意义言，合作社是为所有参与的社员不断提供教育服务并推动其发展的机构。合作社建立在“平等”基础上；合作社的基本单位是社员；社员，或是单个自然人，或是一个团体。以人为基本单位是合作社区别于按照资本利益管理的企业的主要特点之一。在合作社里，社员有权参与、了解合作社的情况，有权获取信息，有权参与作出决定，社员按照尽可能平等的形式进行合作。合作社的“公平”主要表现为：在合作社内要公平地对待每一个社员，社员应该公平地享受他们参与合作社的利益，通常包括惠顾分红、按社员名下的资本储备金分配和减少收费等。合作社的“团结”价值在国际合作运动中有着悠久的历史。这一价值保证合作社行为不局限于个人自我利益，合作社是社员的联合，是一个集体，有责任保证所有社员都尽可能得到公正的待遇，社员要始终树立共同利益观点，要始终尽可能公平地对待雇员（包括社员和非社员）以及与合作社合作的非社员；更确切地说，“团结”意味着合作者和合作社是密不可分的。

2.合作社社员信奉诚实、开放、社会责任与关怀他人的道德价值观

合作社自成立时起（包括著名的罗虚戴尔公平先锋社），社员应对诚实有特别的承诺。合作社发展中地位的不断提高，根本原因就在于其始终坚持了诚实的制度。合作社之所以应开放，理由在于合作社作为公共组织，有义务定期地向社员、公众和政府提供其有关业务信息。由合作社与所在社区特殊关系产生的其他道德价值包括：对所在社区的成员开放、承诺扶持个人的发展。在一个或多个社区内，合作社是其存在的集体机构之一，他们有义务关心社区内成员的健康，有义务在其所有活动中强化自身的社会责任。

（三）合作社的原则

合作社的原则是合作社运动力量的源泉。国际合作社联盟确立的合作社原则，包括了以下七项：自愿和开放的社员资格原则，社员民主管理原则，社员经济参与原则，自主与自立原则，教育、培训与公平原则，合作社之间合作原则及关心社区原则。对于每一项原则的具体内涵，ica《声明》均有详细、严谨的说明，以避免任何误解的产生。以上原则共同构成一个有机的整体，不可偏废。

1.社员资格自愿和开放原则　这一原则强调：合作社是社员自愿联络形成的组织，即合作社社员的加入，均应是自愿行为，不得有任何的强迫。合作社应当对所有能够享受其服务和愿意承担社员义务的人开放，没有任何性别、种族、政治和宗教的歧视。在合作社的所有原则中，社员资格居于核心地位。丧失这一原则，合作社即失去了其存在的意义。

2.社员民主管理原则　这一原则强调：合作社是由社员管理的、民主的组织，合作社的方针和重大事项由社员积极参与决定。在合作社里，选举产生的代表，无论男女，都要对社员负责；在基层合作社里，社员有平等的选举权（一人一票）；其他合作社组织也实行不同形式的民主管理。

3.社员经济参与原则　这一原则的内容为：社员公平入股并民主管理合作社的资金。入股是取得社员身份的一个条件，分红则要受到其他限制。合作社盈余按以下各项目进行分配：用于不可分割的公积金，以利合作社的进一步发展；按社员与合作社的交易量分红；用于社员（代表）大会通过的其他活动。在合作社中，社员有管理资金和财产的权利。在管理过程中，不管合作社为其业务发展如何筹集资金，所有决定的最终决策者必须是社员；社员对集体积累部分的财产享有所有权，这是社员取得的集体成果的反映。

4.自主和自立原则　该原则强调：合作社是由社员管理的自主、自助组织。合作社若与其他组织达成协议，或从其他渠道募集资金，必须保证社员的民主管理并保持合作社的自主性。

5.教育、培训与信息公开原则　该原则的主要内容为：合作社要为社员及其选举的代表、经理和雇员提供教育和培训，以更好地推动合作社的发展。合作社要向公众特别是青年人和舆论领袖（如政治家、公务员、新闻媒体界、教育者等）宣传有关合作的性质和益处。

6.合作社之间合作原则　该原则要求：合作社通过与地方的、全国的、区域和国际间的合作社间的合作，为社员提供最有效的服务，以促进合作社的发展。

7.关心社区原则　该原则的精神实质在于：合作社作为组织，主要为其社员利益而存在。由于社员与特定区域的密切关系，使合作社与其所在的社区也密切相关。合作社有促进所在地区经济、社会和文化发展，保护所在地区环境的特殊义务。至于合作社付出多少努力、以什么形式促进地方社区的发展，应由社员决定。

二、合作社的类型

合作社因分类的标准不同，所分类型也不尽一致；若干分类方法各有各的特点，也各有自身的缺陷。目前，国内外关于合作社分类的常用标准有：

（一）以生产、再生产环节为标准，可将合作社分为四类：一是生产合作社。即从事种植、采集、养殖、渔猎、牧养、加工、建筑等生产活动的各类合作社。如农业生产合作社、手工业生产合作社、建筑合作社等。二是流通合作社。即从事推销、购买、运输等流通领域服务业务的合作社。如供销合作社、运输合作社、消费合作社、购买合作社等。三是信用合作社。即接受社员存款，贷款给社员的合作社。如农村信用合作社、城市信用合作社等。四是服务合作社。即通过各种劳务、服务等方式，提供给社员生产生活一定便利条件的合作社。如租赁合作社、劳务合作社、医疗合作社、保险合作社、利用合作社等。（注：我国目前存在的合作社，主要有供销合作社、信用合作社、住宅合作社、专业合作社、综合合作社，基本体现了此种分类。）

（二）以合作社自身的功能为标准，合作社可分为两大类：一是生产类合作社，其内容与前述生产合作社相同。二是服务类合作社，其内容与前述服务合作社相同。在服务类合作社中，常见的有：

（1）消费合作社

消费合作社是指由消费者共同出资组成，主要通过经营生活消费品为社员自身服务的合作组织。消费领域的合作社是合作社运动最先涉及的领域，世界上第一个成功的合作社——罗虚戴尔公平先锋社，即属于消费性质的合作社。其经营原则是：自集资金，现金交易，不论股金多少股权一律平等，按交易额分配利润。这些原则被以后的许多消费合作社奉为圭臬。在资本主义制度下，消费合作社虽然可以减少商业资本家的中间剥削，减轻社员的生活消费负担，但不能从根本上改变劳动者的经济地位。我国在国内革命战争时期，曾在工人运动高涨的地方成立消费合作社，以此作为革命斗争的辅助手段，如安源路矿工人俱乐部设立的工人消费合作社，广东汕头的米业消费合作社等。建国初期，在城市和一些工矿、学校中也曾建立消费合作社，为职工生活提供消费服务。1953年以后，我国的消费合作社相继并入国营商业系统。

（2）供销合作社

供销合作社是指购进各种生产资料出售给社员，以满足其生产上各种需要的合作社，是当前世界上较为流行的一种合作组织。在美国，全部出口农产品的大约70％，都是由农产品销售合作社经办的[9]。在日本，农业协同组合是合作社性质的组织，通过覆盖全国的组织系统，已形成了一个庞大的垄断组织体系，垄断了整个农村市场，有效地阻止了商业资本对农民的盘剥，在保护农民利益方面发挥了举足轻重的作用[10]。在我国，供销合作社经营的业务主要集中于各种农业生产资料，以种子、肥料、农药、饲料、农用机械、燃料等为主。供销合作社经营方式有两种，一是专营供给业务，二是兼营农产品运销或日用工业品销售等业务。

（3）运销合作社

运销合作社是指从事社员生产的商品联合推销业务的合作社，有时兼营产品的分级、包装、加工等业务。运销合作社的业务主要集中在农产品运销方面，源于大机器工业生产条件下，工业品主要通过各种大型的商业机构销售，而农业生产和农产品基于其自然特点，供应不能十分均衡，价格变化较大，通过组织合作社专门销售，可以尽量避免经济上的风险。目前，世界各国的运销合作社主要采取三种不同的运销制度：一是收购运销制，即合作社收购农产品后再行销售，销售的盈利与社员无关；二是委托运销制，即合作社代理销售，销售款在扣除一定费用后全部交给社员，盈亏由社员承担；三是合作运销制，即合作社将社员所交的同级产品混合销售，社员取得平均收入。

（4）保险合作社

保险合作社是指个体劳动者、业主、职工联合起来，按照保险法的规定，采取互助方式，以社员为保险对象而经营保险事业的合作社。这种保险组织，由社员交纳保险费，社员自己经营与管理，共同负担灾害损失，维护社员的自身利益。保险合作社主要有三类：一是消费者保险合作社，以人身保险为主；二是劳动者保险合作社，以失业保险和意外保险为主；三是农业保险合作社，以农业生产和收获保险为主。

（5）利用合作社

利用合作社是由合作社置办各种与生产有关的公共设备或生产资料，以供社员分别使用的一种合作社。目前，在世界各国比较普遍的利用合作社有：农业机械利用合作社、种畜利用合作社（利用良种、繁殖家畜）、电气利用合作社、仓库利用合作社、水利利用合作社、土地利用合作社等。

（6）医疗合作社

医疗合作社是公用合作社的一种形式。通过置办医疗设备，聘请医务人员，对社会提供医疗保健服务的合作社。由于服务的范围不同，具体形式也有区别：有的创设独立的医院，有的只设简单的诊所，有的只设为社员提供廉价药品的药房。

（7）公用合作社

公用合作社是置办各种与日常生活有关的设备以供社员使用的合作社。它与消费合作社不同的是，它所置办的设备为合作社所有，仅供社员使用，非向社员出售；它与利用合作社不同，它所置办的设备为生活所需，而非为生产所需。公用合作社的业务种类很多，比较普遍的有食堂、理发厅、浴池、洗衣、托儿所、图书馆、茶馆、剧场等。目前在欧美等国特别流行的住宅合作社和医疗合作社，是公用合作社中最发达的两种形式。

（8）劳务合作社

劳务合作社是由合作社承包业务，社员使用集体或个人所有的劳动工具并提供劳动力，共同进行劳动的合作社。社员除得到应得工资外，对年终盈余，有权再按社员提供的劳务参与分配。劳务合作社经营的业务，大多属于劳动工具比较简单，工作时间相对较短而工作场所分散或易变的各种劳务，如建筑、运输、装卸、修理、采伐等方面的工作。（注：我国台湾《合作社法》第3条所规定的合作社的种类及业务，基本包括了上述服务类合作社的全部业务。）

（三）以合作社是否发行股票为标准，合作社可分为股份合作社与非股份合作社。

1.股份合作社　股份合作社是国外一种发行股票的合作社，它与非股份合作社相对应。股票的持有人就是合作社的股东和所有者，股票是股东股份所有权证明，可以买卖、转让或继承。股份合作社成员不能退出合作社，只能通过出售其所有的股票的办法与合作社脱离关系。实质上，股份合作社只不过是以发行股票的办法筹集资金，其他方面仍与一般合作社无异。

2.非股份合作社　非股份合作社是指不发行股票，而通过发给社员入股证书以证明他们在合作社中权利的合作社的总称。非股份合作社的原则是建立和开展业务经营活动，其宗旨是为社员服务。

（四）以合作社的纵向层次为标准，合作社可分为四个层次。这四个层次分别是：

1.国际合作社联盟　国际合作社联盟是一个国际性的合作联合组织，是一个非官方的国际组织，1895年在英国伦敦成立，现总部设在瑞士的日内瓦。目前，国际合作社联盟有77个成员国，194个全国和地区的合作社，8个国际合作社组织参加。拥有70万个基层合作社，5亿多社员（占全世界人口的十分之一）。其主要成员是各国合作运动的全国合作社联社、合作社联社的全国协会、设有全国性组织的地区性合作社联社组织。在消费领域有供销、保险、住宅、银行等类型的组织；在生产领域有手工业、工业、农业、渔业等类型的组织。一些国际性合作社组织也加入了国际合作社联盟。国际合作社联盟的宗旨是向全世界宣传合作思想和合作社的原则与方法，推动各国合作社事业的发展，保护各种形式合作社的利益，保持各成员国组织间的友好关系，促进各种形式的合作社间的经济交流，帮助和促进各国人民的经济与社会的进步发展，致力于建立持久的和平与安全。

2.全国总社（有的国家称为“中央联社”）即一个国家的总社（或称“联合社”），如中华全国供销合作总社、日本的全国农业协同经济组织联合会（简称“全农”）、韩国的全国农业协同组合中央会等。

3.地方联社　指地方一级所建立的联合社，如省（直辖市、自治区）合作社、县联社等。

4.基层合作组织　包括以村为单位所组建的社区性合作经济组织，农民在自愿的基础上按合作制原则组建起来的专业合作社、综合服务社及其他合作经济组织。

三、合作社的产权制度及分配制度

（一）合作社的产权制度

要确立合作社的产权制度，必须首先了解合作社特有的产权结构。合作社的产权结构是由股金和公积金构成的。

1.股金制度　无论合作社采取何种形式，入股都是取得社员资格的前提，它是合作社生产经营的基础，是合作社初始资本的来源。该资本属于社员个人所有，入社时投入，退社时退出。一般合作社规定应对股金支付红利。之所以如此，一方面是明确股金个人所有的属性，是行使所有权的体现；另一方面也是对资源支付所有权成本。同时，将合作社的股金支配权、使用权转为合作社集体的经营管理权。每位社员对股金的拥有量一般是受限制的，以免在社员中间产生大的差距。因为差距过大，容易造成少数人控制合作社股份的局面，有悖于合作社的原则。

2.公积金制度　公积金是合作社不可分割的集体资产。参加合作社的人一般是劳动者，能够投入到合作社的资金有限，再加上合作社入股的限制更造成资金有限性的威胁，使合作社的有机构成和发展规模只处于较低水平；而且，“门户开放、自愿进出”原则也对合作社的资金稳定性造成威胁。如果合作社资金转移大，就可能解体。这是合作社的制度困境，舍此二项就不是合作社，留此二项就产生资金有限性和不稳定性局面；因此，从盈利中提取公积金是合作社产权制度的重要组成部分。在合作社内部逐渐积累一笔产权属于合作社拥有的资金非常必要，这种产权单一的基金扩大了合作社可支配的资源，为合作社的发展壮大提供了支持。

关于合作社产权的性质，经济学界对此有如下的观点：

1.私有产权说　合作社的产权结构以个人所有为核心，实质是私人产权。发达国家学者多持此种观点。

2.多元所有，一元经营说　该说认为，合作社的产权和管理制度体现为：一是实行个人所有和集体所有相结合的产权关系，二是实行集体占有、使用的经营关系。

3.集体产权说　合作社由联合起来的劳动者共同筹资，共同占有、使用生产资料，共同享有劳动成果，是劳动群众集体所有。社会主义国家学者和政府官员多持此观点。

4.自由人联合体产权制度说　合作社是建立在个人所有制基础上的集体所有，更符合马克思的自由人联合体的概念[11]。

对同一产权制度的不同评价，反映了合作社产权制度的复杂性，反映了不同立场和价值观念的差异。

对上述观点，笔者认为，私有产权说、自由人联合体产权说、集体产权说均有明显的缺陷。“私有产权说”的依据是股金个人所有属性，但它忽视了公积金的共同所有属性。“自由人联合体的产权制度说”也不全面，因为合作社不具备完全意义的公有性质，合作社也不能实现每个人全面、自由地发展；入社需要缴费的要求使合作社远未达到“自由结合”的程度。一种经济组织的产权制度只要还带有私有性质，其成员就不可能成为真正的自由人。“集体产权制度说”虽然反映了合作社的集体特征，但忽略了集体所有是合作社经营结果的特性。事实上合作社初始状态的资本，并不具备集体所有性质。

相对而言，“多元所有，一元经营说”的观点更符合合作社产权制度的实质。有的学者将“多元所有，一元经营”，的产权制度称之为复合产权[12]。所谓复合产权，它包含了两方面的含义：一方面，合作社的产权是由众多数量大体均等的个人产权复合而成；另一方面，合作社的产权由已经集合的个人产权和集体产权复合而成。复合产权，是同一类主体按一定原则，将各自所有的资源和共同所有的资源集中到一起所形成的特殊产权制度。它不同于联合产权制度，即同一类主体按一定原则将各自所有的、性质相同的资源集中在一起的联合产权制度，如合伙企业和股份公司；也不同于混合产权制度，即不同主体按一定原则，将各自所有、性质不同的资源集中到一起利用的混合产权制度，如公私合营。

复合产权制度基本揭示了合作社产权制度的质的规定性。它有四个特点：一是“资合性”和“劳合性”的统一。即产权主体同时也是劳动者；二是产权主体的个体性，产权主体是社员个人；三是产权主体的普通性，每个社员都拥有一部分财产所有权；四是产权客体的基本平等性，每个社员都拥有差距不大的产权。以上特点，决定了合作社的特殊管理制度：即以“一人一票”为基础、社员平等的企业管理权，管理者和被管理者都是社员，一定程度上排除了资本对劳动者的支配。

（二）合作社的分配制度

合作社的分配制度由合作社的产权制度决定。由于合作社具有多种形式，因此在分配中也有差异。合作社中，分配通常表现为：

1.工资　联合劳动是合作社的基本特征，即合作社社员要向合作社投入劳动。只要社员投入劳动，合作社就应向其支付报酬，即工资。在工资量的确定上，一般采取平均工资同相邻企业基本保持一致的原则。这样做，一方面为社员提供必要的生活条件；另一方面防止合作社负担过高的劳动成本，以便合作社在市场竞争中处于有利地位。合作社管理层的工资不能过高，不能与同层次的私营企业管理层的工资标准一致，因为合作社事业为“奉献者的事业”。

2.股金红利　合作社对股金红利是加以限制的，甚至有的完全放弃这种权利，这是社员民主意志的体现，而非外在力量的强加。一般把股金分红的水平只限制在相当于银行利率的水平，这就避免了社员对合作社投资向资本的转化，为根据非资本的原则分配经济剩余保留余地。例如，美国的合作社相关法律规定，股金分配的红利不得超过8％[13]。反之，如果在盈余分配中，大量地为股金分红，会使股金不但成为入社的“进入费”，而且成为职能资本存在的形式。同时，合作社社员如果为了高息分红，不加限制地入股，社员个人的投资风险会加大，合作制与股份制差异也无从体现。

3.公积金　合作社的公积金分配份额由章程决定。有的国家还制定了相关法律条文，构成了合作公积金分配的又一比例依据，使公积金成为合作社不可分割的集体资产，即使社员退出也无权分割，从而壮大了合作社的经济实力和竞争力量。（注：如《意大利合作社法》第8条规定：“不管公积金资本数额达到多少，当年纯盈利的至少五分之一应存入公积金。”《越南社会主义共和国合作社法》第39条规定：“合作社利润应优先用于设立扩大经营基金和储备基金，可以依照章程或社员大会的决议，根据各合作社的具体情况设立其他基金。”）

4.惠顾返还（patronage fund）合作社既然排除了资本占有的利润，这部分盈余（surplus）就应该归社员所有。具体做法是：在流通合作社，根据社员和合作社交易额确定返还额，或用折扣的方法，在交易时给社员优惠，此种作法被统称为“惠顾退还”。

在以上合作社的分配结构中，社员可以按两种原则取得利益：按劳分配部分，包括工资和惠顾返还；按资分配部分，包括股金红利和红利存放在合作社账上所取得的、向合作社贷款应得的利息。由此可见，合作社的分配制度不是单一的，而是多重的。这种分配制度归根到底是由产权制度决定的。合作社的复合产权制度决定了其复合分配制度。在这样的分配制度中，按社员个人实际完成的业务量进行分配居主要地位，即以按劳分配为主体；即使股金影响实际收入，但由于合作社的产权制度规定了股金的相对平等性，由此引起的收入差别是有限的，因此，合作社的分配可以概括为按劳分配为主的复合分配制度。

四、我国合作社立法及主体法律地位的确立

前已述及，中国共产党成立之初，即于1922年7月创办成立了安源路矿工人消费合作社。在陕甘宁边区革命根据地的建设和发展中，合作社也发挥了重要作用，“今年边区在发展生产上，又来了一个革命，这就是用合作社方式，把公私劳动力组织起来，发动了群众生产的积极性，提高了劳动效率，大大发展了生产”[14]。中国共产党的第一、二代领导人毛泽东、刘少奇、周恩来、朱德、邓小平、李先念、陈云、薄一波等都对合作社有过精辟的论述。（注：有关论述参见秦文武的著作。（秦文武.合作社是社会的必然——革命伟人论合作社[m].重庆：重庆市供销合作总社，2003，6-50.））

新中国成立后，在20世纪50年代，我国曾掀起合作化运动的高潮。土地改革一结束，获得土地的农民便自愿组织起来，建立了互助组和初级农业生产合作社。随后，在不到两年的时间里，又普遍建立了高级农业生产合作社。在以后的20多年里，我国的合作社经历了一个曲折发展的过程：由于“政社合一”、“一大二公”的人民公社超越了当时的生产力发展水平，三年之后，便改行“三级所有，队为基础”的以生产队为基本核算单位的制度；十一届三中全会后，党坚持了实事求是的政治路线，撤销了人民公社，恢复了乡、村政权组织，实行了以家庭承包经营责任制为基础的双层经营体制。这一制度兼顾了国家、集体、个人三者的利益，符合我国当时及现阶段的生产力发展水平，深受广大农民群众欢迎。随着社会主义市场经济的不断发展，农村在以家庭承包经营责任制为基础的双层经营体制条件下，各种各样的合作社应运而生，各种各样的合作方式与联合方式不断出现，合作社在新的时代获得了新的发展。近年来，合作社在中国农村有了极大的发展，各种专业性合作社、综合性合作社不断出现。可以说，只要有农村社员的地方，就有合作社；只要有特产的地方，就有合作社；只要农村地方经济在发展的地方，就有合作社。

与合作社的蓬勃发展不相协调的是，我国现行法律并没有对合作社的法律地位等问题作出相应的规定。不仅如此，在有关合作社的许多问题上，立法或理论尚存诸多模糊甚至错误的规定或认识。

（一）我国合作社立法的障碍和认识上的误区

目前我国制定与合作社有关的法律所面临的首要障碍是集体制和合作制的混淆，即把合作制混同于集体制，进而以集体制取代合作制。

1.我国《宪法》关于合作经济的规定

1982年12月第五届全国人民代表大会通过的《中华人民共和国宪法》第8条规定：“农村人民公社、农业生产合作社和其他生产、供销、信用、消费等各种形式的合作经济，是社会主义劳动群众集体所有制经济。”1993年3月29日第八届全国人民代表大会通过的《宪法修正案》将该条修改为：“农村中的家庭联产承包为主的责任制和生产、供销、信用、消费等各种形式的合作经济，是社会主义劳动群众集体所有制经济。”1999年3月第九届全国人民代表大会通过的《宪法修正案》又将此条修改为：“农村集体经济组织实行家庭承包经营为基础，统分结合的双层经营体制。农村中的生产、供销、信用、消费等各种形式的合作经济，是社会主义劳动群众集体所有制经济。”依照我国《宪法》第6条规定：“中华人民共和国的社会主义经济制度是生产资料的社会主义公有制，即全民所有制和劳动群众集体所有制。”显然，在我国宪法的上述规定中，“合作经济”是等同于“集体所有制经济”的，而“集体所有制经济”又是“社会主义公有制”的组成部分，因此，“合作经济”也必然成为“社会主义公有制”的组成部分。

2.我国《民法通则》及《农业法》的规定

我国《民法通则》以宪法为根据，仍将农业生产合作社确定为农业集体经济组织。《民法通则》第74条规定：“……集体所有的土地依照法律属于村农民集体所有，由村农业生产合作社等农业集体经济组织或者村民委员会经营、管理。”

我国《农业法》（注：《中华人民共和国农业法》1993年7月2日由第八届全国人民大会常务委员会第2次会议通过；2002年12月28日第九届全国人民代表大会常务委员会第31次会议修订。）第11条规定：“国家鼓励农民在家庭承包经营的基础上自愿组成各类专业合作经济组织。农民专业合作经济组织应当坚持为成员服务的宗旨，按照加入自愿、退出自由、民主管理、盈余返还的原则，依法在其章程规定的范围内开展农业生产经营和服务活动。农民专业合作经济组织可以有多种形式，依法成立、依法登记。任何组织和个人不得侵犯农民专业合作经济组织的财产和经营自主权。”与此同时，《农业法》第2条规定：“本法所称农业生产经营组织，是指农村集体经济组织、农民专业合作经济组织、农业企业和其他从事农业生产经营的组织。”《农业法》的上述规定，将“农民专业合作经济组织”放在与“农村集体经济组织”并列平行的地位，无疑是一个巨大的进步，也为确定合作社的法律地位创造了一定的空间。但由于我国《宪法》的前述规定，《农业法》的上述规定，实难发挥作用；因为从法理上讲，《农业法》的上述规定目前是违背宪法的。

3.国务院行政法规和部门规章的规定

继《民法通则》之后，国务院于1988年6月3日发布了《企业法人登记管理条例》，该条例没有为农业生产合作社规定可以申请登记的类型和空间。1990年6月3日国务院发布的《乡村集体所有制企业条例》第2条明确规定：“农业生产合作社、农村供销合作社、农村信用社不适用本条例。”由上述两条例可知，合作社在我国目前尚没有独立的登记注册资格。

与此同时，我国有关行政部门制定的行政规章也排斥合作社的登记。1986年国家工商行政管理局公布的《企业注册登记办法》，不仅没有规定合作社可以登记的条款（即将合作社排斥在工商登记之外），反而规定，集体所有制企业注册登记必须具备的条件是：“共同出资，财产公有，提留公共积累，股金从公共积累中逐年偿还，偿还后不再提取股金分红”，按此规定，保留社员股份的合作社是不允许注册的。1991年10月20日，国家工商行政管理局和国家统计局联合发布的《关于经济类型划分的暂行规定》，同样没有合作经济这一类型，而集体经济只是“包括城乡所有使用集体投资举办的企业，以及部分个人通过集资自愿放弃所有权并依法经工商行政管理机关认定为集体所有制的企业”。前后两个规定，基本精神相同，但是，后者将前者要求的“共同出资”更明确地改为“使用集体投资举办”企业，同时将“股金从公共积累中逐年偿还，偿还后不再提取股金分红”进一步改为要求个人“自愿放弃所有权”。显然，依据这两个规章，“集体所有制企业”的注册登记，也排斥了合作社的注册登记。

之所以会出现上述问题，笔者认为，集体制和合作制的混淆是重要的原因，因此，从理论上区分集体制与合作制，是十分必要的。笔者认为，合作制与集体制是两种极易混淆，但实存重大区别的制度。二者的区别主要体现为：

1.合作社是社员联合所有的组织，它由社员出资，并将其资本置于社员控制之下，社员对合作社的股份所有权受法律保护。集体所有制企业（集体经济组织）不仅取消和否定集体中个人对企业的财产权利，而且“集体所有”中所谓“集体”的范围则是模糊的、不确定的。

2.合作社是社员管理组织，社员拥有民主选举、民主决策和民主监督的权利以及相应的知情权（包括要求合作社将财务状况向社员公开的权利）。社员选举产生的机构和人员要对社员负责。集体所有制企业内部实际存在的是自上而下的管理体制，即使有关法规规定了集体企业应实行“民主管理”（注：如《中华人民共和国乡村集体所有制企业条例》第26条规定：“企业职工有参加企业民主管理，对厂长（经理）和其他管理人员提出批评和控告的权利。”），但由于没有具体的保障措施，这种规定有时形同虚设。在现有体制下，绝大多数集体企业的领导人仍由各种各样的“上级”任免。实践中，集体企业的负责人更多考虑的是对任免他的“上级”负责。

3.合作社是自愿联合起来的人们的自治联合体。确保社员对合作社的民主管理和坚持合作社的自治是合作社处理其外部事务（包括它同政府的关系）的先决条件。集体所有制企业同政府主管部门或国有企事业单位存在行政隶属关系，受其行政控制。这种行政控制通过“上级”对集体企业领导人的任免权而得以强化。这是政府部门或国有企事业单位经常成为对集体企业侵权的主体的制度根源[15]。

4.合作社是社员劳动者和所有者双重身份合为一体（员工合作社）或者使用者和所有者双重身份合为一体（使用者合作社）的组织。它依靠社员经济参与而生存和发展，为社员服务是合作社的唯一宗旨，所以，合作社对社员实行惠顾返还。合作社的盈余，在员工合作社对社员按劳动分红，在使用者合作社按社员同合作社的交易额比例返还。而集体企业员工和企业的关系是单纯的雇佣关系，集体企业和交易对象（顾客）的关系是单纯的买卖关系。无论集体企业的员工或顾客，对企业利润的分配和积累基金的使用都无从过问。

5.集体制和合作制的产生背景不同。集体制是计划经济的产物；在计划经济中，集体经济成为占垄断地位的国营经济的附庸。合作制是市场经济的产物；合作社是市场竞争中利益易受损害的人们自愿联合，以维护其共同权益的独立的、自助的组织。

综上所述，在我国，要进行相应的合作社立法，必须破除计划经济观念和集体制的束缚。

（二）我国合作社立法的基本构想

我国是一个农业大国，农业人口占全国人口的近80％。中国社会的稳定和发展，绝对不能以牺牲和漠视农村社员的利益为代价。尽快制定我国的合作社法，已成为完善我国社会主义法制重要而紧迫的任务。笔者认为，我国在进行合作社立法时，应当充分注意以下问题：

1.首先应对我国《宪法》第8条的现有规定进行修订，否定合作经济是劳动群众集体所有制经济的观点。宪法是国家的根本大法。我国宪法第5条规定：“一切法律、行政法规和地方性法规都不得同宪法相抵触。”因此，修订宪法关于合作经济性质的规定，是进行合作社立法的前提条件。

2.应将国际合作社联盟《关于合作社界定的声明》和国际劳工组织大会《合作社促进建议书》所确立的合作社的价值和原则在我国合作社法中予以充分体现。与此同时，上述原则和价值也必须与中国的国情有机结合。

3.参照世界大多数国家的做法制定统一的合作社法，将各类型合作社共通的问题进行统一规定，以统一规范和指导各类合作社的发展。在合作社法中，应当（包括但不限于）规定合作社的性质、种类及可从事的业务范围（包括业务限制）、合作社责任的类型（有限责任、无限责任、保证责任）、合作社的名称、合作社的设立和登记、合作社章程、合作社及社员的权利与义务、合作社的管理、社员会议、政府对合作社发展的扶持与帮助措施、合作社权利的保护等内容。合作社法的规定，应为各类合作社的发展留下相应的空间。笔者认为，有人主张的先制定合作社基本法，再制定合作社相应条例或行政法规的做法[16]，并不一定是明智之举。

（三）关于合作社的主体地位

关于合作社的主体地位，在民事主体二元结构的体系下，理论界一般将之定性为法人[17]。有的称之为非营利法人[18]，有的将合作社定性为社团法人[19]，在有关国家或地区的合作社立法中，也将合作社确定为法人。（注：《越南社会主义共和国合作社法》第20条：“合作社自领取营业登记执照之日起享有法人地位。”我国台湾《合作社法》第2条规定：“合作社为法人”。）对有关合作社的法律主体地位，我国民事基本法均没有规定。

关于供销合作社的法律地位，1995年2月27日中共中央、国务院《关于深化供销合作社改革的决定》（中发[1995]5号）规定：“供销合作社的经营机制必须建立在对社员不以营利为主要目的，其他经济活动实行企业化经营，提高经济效益，不断增强自身为农服务实力的基础上。各级供销合作社是自主经营、自负盈亏、独立核算、照章纳税、由社员民主管理的群众性经济组织，具有独立法人地位，依法享有独立进行经济、社会活动的自主权。”

对于信用合作社法律地位的规定，主要体现在中国人民银行发布的相关规定上。1997年9月4日中国人民银行发布的《城市信用合作社管理办法》第2条规定：“本办法所称城市信用社是指依照本办法在城市市区内由城市居民、个体工商户和中小企业法人出资设立的，主要为社员提供服务，具有独立企业法人资格的合作金融组织。城市信用社的社员以其出资额为限对城市信用社承担责任。城市信用社以其全部资产对城市信用社的债务承担责任。”1992年2月14日中国人民银行发布的《农村信用社管理规定》第2条规定：“本规定所称农村信用社，是指经中国人民银行批准设立、由社员入股组成、实行社员民主管理，主要为社员提供金融服务的农村合作金融机构。农村信用社是独立的企业法人，以其全部资产对农村信用社的债务承担责任，依法享有民事权利，承担民事责任。”

关于住宅合作社的法律地位，1992年2月14日国务院住房制度改革领导小组、建设部、国家税务局联合发布的《城镇住宅合作社管理暂行办法》第3条规定：“本办法所称住宅合作社，是指经市（县）人民政府房地产行政主管部门批准，由城市居民、职工为改善自身住房条件而自愿参加，不以盈利为目的公益性合作经济组织，具有法人资格。”

对于专业合作社、综合合作社的法律地位，没有任何法律、法规或行政规章进行规定。

笔者认为，将合作社统一确定为法人，在理论上难以自圆其说，在实践上对合作社的发展也不一定有积极意义。

从理论上讲，合作社的特征难以契合我国《民法通则》和大陆法系传统民法关于法人分类的相应理论。我国《民法通则》将法人分为企业法人和非企业法人，非企业法人又分为机关法人、事业单位法人和社会团体法人。企业法人是指以营利为目的，独立从事商品生产和经营活动的法人[20]。合作社非以营利为目的，显然难将其归入企业法人类；与此同时，合作社不具有公益性，更难将其归入非企业法人类。大陆法系传统民法学将法人分为公法人和私法人、社团法人和财团法人、公益法人、营利法人和中间法人[21]。但这仅是一种理论上的分类法，在我国不能作为法人登记的直接援用根据和标准。梁慧星先生进而提出合作社属于“非营利法人”[22]，笔者认为，以“非营利”来定义“法人”，实务中难以判断，即使非营利法人能被将来的立法肯认，所有的合作社也不尽都能满足法人成立的条件。

从实践来看，合作社作为自治组织，采取何种组织形式，应尊重合作社成员的共同决定。如某综合合作社认为采用合伙组织形式更能增强自身信用，更有利于市场业务开拓，我们为什么不尊重合作社成员的选择呢？正因如此，《泰国合作社法》规定了有限合作社和无限合作社两种模式，分别规范不同的合作社业务，我国台湾《合作社法》也已规定了不同的责任形式。

综上所述，笔者认为，合作社的主体地位，由于合作社类型的多样性，规模的大小不一，不宜将之统一确定为法人。合作社的主体地位，可由合作社发起人自行确立，其可以选择为有限责任性质合作社、股份合作社等法人形式，也可选择为合伙组织、合作社分社等非法人组织形式。（注：笔者的此种主张，在重庆市供销合作总社、重庆市工商行政管理局2002年1月9日发布的《关于认真做好专业合作社、综合服务社、消费合作社及专业合作社联合社、综合服务社联合社、消费合作社联合社工商登记注册的通知》中已有体现。该文件第三条第（1）项为：“‘三社’及其联合社根据其出资规模、社员人数、经济责任方式、利润分配方式的不同，自主选择公司制、股份合作制、合伙制向工商行政管理部门依法申请登记。”）

【参考文献】

[1]叶晋明.合作社法律地位初探

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第四篇：论非婚生子女的法律地位

论非婚生子女的法律地位

内容摘要：我国在2001年4月28日第九届全国人民代表大会常务委员会第二十一次会议通过的《中华人民共和国婚姻法》规定：非婚生子女享有与婚生子女同等的权利，任何人不得加以危害和歧视。在现实生活中,非婚生子女较之婚生子女的地位和待遇相差甚远,非婚生子女合法权益受到侵害的现象时有发生。本文通过对非婚生子女的权益状况及保护的必要性进行分析,来探讨如何通过具体的法律措施对非婚生子女进行保护。

关键词：非婚生;子女;法律地位;

一、非婚生子女的概念与法律地位

我国目前的婚姻法至今未对婚生子女和非婚生子女的概念给出一个法律上的准确定义，这就使得非婚生子女的概念在不同的法律书上有了不同的定义，使其非婚生子女的概念有了意思相同或相近而用词又有差别的特点，有学者认为非婚生子女的定义是指婚生子女的对称，没有婚姻关系的男女所生的子女。而有的学者认为对非婚生子女的定义是非婚姻关系的男女所生的子女，包括已婚男女与人通奸所生的子女，未婚男女所生的子女，未婚子女被奸所生的子女。从其概念的不统一可以看出我国法律对非婚生子女的保护还是有问题存在的，其保护的力度和重视的程度还是不够的，也就使得非婚生子女的权利和利益得不到一个很好的有效保护，从而非婚生子女的一些问题在保护的时候无从下手，这样也会使非婚生子女在法律上得不到一个明确保护的地位，使其某些权利和利益得不到法的确认和确定，所以说只有在给非婚生子女一个明确的法律概念和环境的前提下，才可能谈到对非婚生子女的保护，否则谈到的任何一种保护都是不完全符合实际情况和缺乏依据的。因此我们只有在给非婚生子女一个能够反映其自身的真实情况和符合自身特点，并跟当今社会环境相吻合的概念的时候，我们才可以对非婚生子女的权利和利益有一个更好的保护，只有这样非婚生子女的保护才可能在今后的立法和法律的修改中慢慢的变的系统化和完整化起来，使其非

婚生子女的权利和利益得到真正的保护。这样也便于非婚生子女行使自己的权利和利益，同时也有助于非婚生子女履行自己对社会和对亲生父母或继父母、养父母在年老后所应尽的赡养扶助的义务。

新中国成立以后颁布的第一部婚姻法，即1950年《婚姻法》专门规定了“父母子女间的关系”，该法以1／5的篇幅规定了以保护子女合法权益为原则的、父母子女间平等的、互相扶养的权利义务关系。之后，1980年《婚姻法》又以7条，占全法1／5的篇幅重申了前述规定，并增加了关于子女姓氏、权利请求权及父母对子女的管教、保护权的规定。确立了以保护未成年子女合法权益为原则的、父母子女间平等的、相互扶养和相互继承的新型的亲子关系。1980年以来改革开放的中国社会发生了巨大的变化。市场经济的推行，不仅带来了经济的高速发展，人民生活水平的大大改善；也带来了市场经济和物质利益关系对婚姻家庭、亲属关系的强烈震撼、冲击和渗透。一共只有37条的婚姻法早已不适应社会发展的需要。健全完善婚姻法迫在眉睫，特别是补充完善亲子法制度更是确保父母、子女合法权益，促进家庭关系健康发展的一项重要任务。非婚生子女的法律地位与权利和利益的保护：在保护非婚生子女的法律地位和合法权益方面，我国最新修改并且在2001年4月28第九届全国人民代表大会常务委员会第二十一次会议通过的《中华人民共和国婚姻法》中也只有第二十五条中有两款规定，第一款规定：非婚生子女享有与婚生子女同等的权利，任何人不得加以危害和歧视。此条款规定非婚生子女享有与婚生子女同等的权利，也就是说他们之间的等级或地位是一样的，都同处于一个起跑线上，但是他们拥有的是同等的权利并不是说拥有的是相同的权利，这两个词在字面上是有一定的差别和不同的，同等指的是等级和地位上的一样，而相同指的是一模一样的权利和地位。比如德国在其德国基本法第六条中规定：“立法应保障非婚生子女在其身体与精神发展及其社会地位，得与婚生子女享有相同条件”。

二、亲子法制度中的非婚生子女法律地位

亲子法制度是随着社会的发展而不断变化、完善的。当前世界各国的亲子法几乎均已发展为充分考虑子女权利的亲子法，而且规定得越来越详尽明确。这是一个历史进步，也是世界各国亲子法的发展趋势，是市场经济和人类社会发展的必然结果。我国1980年《婚姻法》虽然在第15～21条中对亲子关系专门作了规定，但既不全面，又缺少可操作性。我们应该借鉴世界各国法制变革中的有益经验，吸取外国法律的精华，修改婚姻法，使我国亲子法制度适应市场经济条件下权利义务平等的公平原则，重视利益关系、财产关系；同时发扬我国重伦理、道德、和谐，重精神的优良传统，从而将两者有机地结合起来，相得益彰，完善我国亲子法制度。

没有婚姻关系的男女所生的子女是非婚生子女。非婚生子女享有与婚生子女同等的权利，任何人不得加以危害和歧视。非婚生子女的生父，得自愿认领非婚生子女。认领方式可以通过办理户籍登记手续，也可通过扶养的方式进行认领。未与非婚生子

女共同生活的生母可以自愿认领非婚生子女，方式只须出示子女的出生证明或医院的出生记录即可。法律还应规定，非婚生子女的生父认领非婚生子女，必须征得生母或非婚生子女法定代理人的同意。生父认领成年非婚生子女，须征得子女本人的同意。

非婚生子女的生母和其他法定代理人，成年的非婚生子女本人，得提出强制生父认领之诉。在生母遗弃婴儿的情况下，也可强制生母认领，即生父也可作为强制认领的请求权人。

为了保护未成年人利益和社会的稳定，法律应规定，生父自愿认领非婚生子女，在认领人无民事行为能力或为限制行为能力人时，在违反真实原则，即认领人与被认领人之间无血缘关系时，在被认领已受婚生推定等情况下，认领无效。但有异议的利益关系人需通过向非婚生子女所在地人民法院提起诉讼，经法院判决认领无效。法律应规定非婚生子女的生父、生母应当共同扶养子女。子女与生父母一方生活的，另一方应负担子女的生活费的一部或全部，直至子女成年或能独立生活为止。扶养方式由生父母双方协商决定，协商不成的，可起诉至法院判决。父母子女之间的权利和义务不受婚生或非婚生的影响。父母对子女有扶养、教育的义务；成年子女对父母有扶养、扶助的义务。禁止父母子女间的虐待和遗弃。禁止溺婴和其他残害婴儿的行为。

三、养子女与继子女的法律地位

收养应当有利于被收养的未成年人的扶养、成长，保障被收养人和收养人的合法权益，遵循平等自愿的原则，并不得违背社会公德。收养不得违背计划生育的法律、法规。

我国法律规定收养关系的成立具备以下条件：（1）被收养人。应规定凡属下列情况的不满14周岁的未成年人为被收养人：丧失父母的孤儿；查找不到生父母的弃婴和儿童；生父母有特殊困难无力抚养的子女。（2）送养人。应规定凡下列公民、组织可以作送养人：孤儿的监护人；有特殊困难无力扶养子女的生父母；社会福利机构。（3）收养人。应规定收养人必须同时具备以下条件：无子女；有扶养教育被收养人的能力；年满30岁；未患有医学上认为不应当收养子女的疾病。（4）法律可将收养法第7～10条内容，即关于三代以内旁系血亲间的收养、华侨的收养、收养名额、收养原则（夫妻共同收养）、收养自愿原则、继父母继子女间的收养等内容列入婚姻家庭法中，但要力求简练、明了。（5）增加不完全收养的条款，即规定在老年人无子女，需要有人照顾，并且不违反社会公序良俗的情况下，准予收养一名成年子女或一对成年夫妇。男性收养女性的，年龄差应在40岁以上。同时明确规定，收养成年人为不完全收养，以防止有人借出养逃避赡养、扶助本生父母的法定义务。之所以这样规定是从我国即将进入老龄社会，而社会经济发展情况以及社会保护能力尚有很大差距的现实状况出发的。（6）统一收养程序。采用新修改的《收养法》第15条规定，即明确规定收养应当向县级以上人民政府民政部门登记。收养关系自登记之日起成立。（7）外国人的收养。规定外国人依照中国婚姻家庭法规定可以在中华人民共和

国收养子女。同时规定外国人在中国收养的特殊程序，需订立收养协议，并须经过公证。（8）中国人收养外国人。规定中国公民可以收养外国人为养子女，但必须遵守我国法律和被收养人所在国的法律的有关规定。（9）明文规定保密原则。

法律规定继父母与继子女之间可以正式建立收养关系而成为养父母养子女关系；也可以由于事实上发生的扶养关系（3 ～5年，多长时间合适，可以讨论）而形成事实上的收养关系，适用本法有关父母子女关系的规定。但属于不完全收养关系，不影响继子女与其生父母的关系。

四、私生子女的法律保护

私生，又称非婚生，是指男女双方之间在无婚姻关系的情况下生育子女的行为。在向市场经济过渡的情况下，我国新型的私生现象在大量增加。概括起来主要有以下几种原因和类型：

1.因事实婚姻增多，导致私生子女增多。市场经济条件下，人员流动频繁是必然趋势。在流动人口中，一些人不办理结婚登记而组成事实夫妻的欲望、需求比以前强烈，因社会调控力减弱，环境条件也较以往更适宜。这些事实婚姻在1994年2月1日后，其效力不为法律承认，得不到法律保护，其所生的子女当然为私生。一些人很可能因此类事实而成为“终生非婚同居者”，其所生的子女也成为难以准正的私生子女。

2.因婚前同居现象的普遍存在，而使私生子女增多。由于婚龄的提高，人们思想观念更新，市场经济迫使年轻人多学知识，而人们不愿早婚。但我国青少年性成熟的年龄却在提前。这种两极分化现象的矛盾发展，客观上导致了年轻一代的婚前同居，较以前普遍得多。即使避孕技术比以前再高明，总不免会有私生子女出生。

3.因婚外恋引起的通奸、姘居关系增多，也使私生子女日益增多。市场经济条件下，人们流动交往的频率攀升、范围扩大，人们的思想观念空前的自由、解放，道德和法律的直接约束力减弱。进而，引起了人们对自己的婚外性行为认识的模糊和分歧，婚外性关系及其生育私生子女的概率加大。与此相对，强奸所生的非婚生子女因堕胎技术的发展会减少。

4.人工生育技术提高，计划生育的推广，也使得一些人在婚前、婚外怀孕生育，社会上的私生子女也或多或少地因此增添。市场经济要求每个家庭生产人口时，必须根据劳动力的需求计划生育。但目前我国劳动力市场调节机制尚不完备，还需社会干预每个家庭的生育。在这种情况下，一些依照计划生育法规要求和其他法律规定不能或暂时不能结婚的人，为了逃避法规约束而私自同居私生。典型的还有所谓的因此而“公开借种生子”，或“未经夫妻另一方同意人工授精私生”甚至“单身生育”的现象出现。

私生现象如此等等，不胜枚举。其危害性也是多方面的。为了妥善处理私生子女问题，同时减少这种现象的发生，本人主张对私生者的处理要与对私生子女的保护结

合起来。力争做到既不损害私生子女的合法权益，又能够有力地制止非婚生现象。所以本人希望未来的立法，一方面要对私生男女双方有一定的制裁（预防非婚生或避免单亲抚养），比如说以计划外生育罚款（坚持婚内生育制）处罚婚前同居生育，或以损害赔偿处罚通奸姘居生育者。这种通奸生育不仅侵害了夫妻名誉权、夫妻共同生育权，而且侵害了夫妻计划生育权。四川省曾发生与他人通奸超生处罚本夫的事情。还有因妻子与他人通奸生育而合法夫妻不能合法生育，只有“超生”（事实上并未超生）的事情。因而，必须对此加以处罚。另一方面，我国未来的立法应该确立私生准正、认领、强制认领的法律制度以全面保护子女的合法权益。

私生准正，又称婚生推定，是指因父母结婚而使非婚生子女取得婚生子女资格的法律制度。从表面上看，我国目前非婚生子女的法律地位与婚生子女的地位是完全平等的，似乎准正与否无所谓了。甚至有人认为在市场经济条件下让私生子女准正，会变相鼓励私生。本人认为，我国未来的立法完全应该确立私生准正制度。其主要理由有以下几点：

1.有利于在涉外法律关系中保护我国非婚生子女的利益，使我国亲属制度与国际接轨。目前大部分国家的法律对非婚生子女还有一定程度的歧视性规定，所以绝大多数国家都有私生准正制度。如果我国没有私生子女准正制度，势必使我国的部分非婚生子女在对外交往中处于不利地位，特别是在涉外财产继承时只能取得少于婚生子女的应继承份额，在其他亲权方面也有差异。况且，随着市场经济的国际一体化，私人国际交往越来越多，涉外的非婚生子女问题也会越来越复杂。有胜于无，哪怕最简单的规定，都可为其提供保护。

2.可以在社会实际生活中切实使非婚生子女得到完全平等的地位。无论我国法律怎样规定不得歧视非婚生子女、非婚生子女的法律地位与婚生子女的地位完全平等，现实生活中人们对非婚生子女还是另眼相看的。从土地承包、抚养、财产继承的实际操作上也是对非婚生子女不利的。尽管事实上一些单位已在实行私生准正措施，但是在法律上予以明确规定，肯定能使这些措施名正言顺，非婚生子女取得婚生子女资格也于法有据。

3.可以使非婚生子女的父母在本无直接监护权的情况下取得对非婚生子女的法定监护资格。监护与抚养不同，法律规定不管非婚生子女是否与生父母共同生活，其生父母双方有抚养义务，但是监护可能只有单亲。在现实生活中，婚前同居的私生子女通常能够因其父母事后结为合法夫妻而自然取得法律规定的父母亲监护。通奸所生的子女则并不必然或直接因其父母事后结为合法夫妻取得法定监护，有些甚至因前婚配偶或前婚配偶的父母抚养非婚生子女多年而争养非婚生子女，产生监护纠纷。法定私生准正制度即可避免此类纠纷。

鉴于上述种种原因，在修改婚姻法时，不应简单从事，照搬国外的有关规定。对此问题，目前各界只有一种建议稿提到“子女受胎于父母结婚以前，出生于父母结婚

之后的，视为婚生子女”。显然，“出生于父母结婚之后的”规定，不能解决“出生于父母结婚之前的”私生子女准正问题。应从以下几个方面着手建立我国的私生准正法律制度。

1.在立法体例上，关于私生准正主要的基本法律条文应置于未来新修订的婚姻家庭法或亲属法的“父母子女关系”一章的“父母与非婚生子女”一节。对此，英国颁布了专门的“准正法”，绝大多数国家是放在民法典的亲属编。我国应采大多数国家的作法。

2.在条文内容上，对适用准正的范围以及准正的方式，可以概括性地规定为“任何男女双方之间在无婚姻关系的情况下怀孕生育的子女，均可因该对男女双方结婚和默认而使这些子女取得婚生子女的资格”。“生父母未默认的，仍具有非婚生子女的权利义务”。

综上所述，无论是在“结婚后”还是在“结婚前”出生的，只要其父母“双方结婚和默认”的，都可以因此取得婚生子女的资格。如果仅仅是父母“结婚”，子女并不能自然取得婚生子女的资格，还必须父母“默认”该非婚生子女为自己的婚生子女。这主要是为了解决通奸所生子女的监护纠纷。事实证明，通奸所生子女的真相大白，对当事人各方，特别对非婚生子女本人并不都是好事情。如果其生父母未“默认”，未把他带入新家庭，一定另有原因。当然如果其生父母坚持把他带入新的家庭监护，其他人无权阻拦。一些国家以认领为准正条件，我们认为过于苛刻。

至于“默认”的标志，由法律实施细则予以规定。对非婚生子女的类型和范围，我们认为应在此条前明确规定非婚生子女的概念时予以列举和概括性规定，以便司法操作。

3.在上述条文之后应规定“特殊情况下，人民法院可以因利害关系人申请裁定非婚生子女为婚生子女”。这样一来，如果非婚生子女的生父母在进行结婚登记过程中死亡，或因拒绝“默认”而损害非婚生子女利益的时候，人民法院可以因利害关系人申请宣告准正。

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第五篇：论尸体的法律地位

论尸体的法律地位

【摘 要】

尸体作为民法上的物有着其特殊性,它是一种既有自然属性又有伦理属性的客观实在,是一种特殊的物。这就意味着对尸体进行法律规制既要充分发挥尸体的精神效用和物质效用又要注意保护死者亲属的利益和维护社会的公序良俗。

【关键词】尸体;法律属性;权利归属尸体的本质法律属性及其法律特征

笔者认为对尸体法律属性的界定必须首先明确尸体是民法意义上的物,理由如下:

首先,尸体作为有体物,能独立存在为人力所控制,且能给生者带来一定的精神利益和物质利益,具备物权法意义上的物的要件,符合物权法意义上物的特征。其次,认为一旦承认尸体是物,并能够被所有权支配,就可能产生尸体商品化的结果的理由也是不充分的。不能因为担心这一结果,就否认尸体物的特性。再次,认为尸体为物并没有否认尸体所包含的道德的、情感的、伦理的因素,我国法律早已肯定了具有有特殊意义的照片等民法上物的精神价值,并对其进行了更好的保护。人类应该有勇气承认自己丧失了生命的物质形态的法律属性为物,这并不构成对生命的亵渎。最后,把对尸体的保护看作是对死者延伸人格利益的保护的观点也有欠商榷。因为对尸体的保护更多的是为了保护死者亲属的利益,而非死者的利益,毕竟逝者已往。而死者亲属的物权请求权无疑比仅仅基于保护死者人格利益的请求权来得更有力度。

然而尸体之为物与一般法律意义上的物毕竟有所不同。尸体作为一种既有自然属性又有伦理属性的客观实在,是一种特殊物。一方面在物质形态上尸体与本人生前人格权的载体之于社会关系有一脉相承性,因此对尸体的贬损在一定程度上会对遗属造成精神损害。另一方面从社会伦理来看,对尸体的损坏在一定程度上也会有悖传统伦理道德习惯和社会善良风俗。

笔者认为可从如下三个方面把握尸体的特征:第一,尸体是具有强烈情感价值和精神利益的物。尸体与本人生前人格权的载体之于社会关系有一脉相承性,尸体是死者亲属、朋友吊唁、安葬和祭祀的对象。对死者的悼念和追思,蕴含了生者对逝者的缅怀、对逝去生活的回忆,也蕴含了个人对生命的理解和对未来的寄托。第二,尸体是具有社会伦理道德因素的物。几千年的社会伦理使人们对尸体有一种崇敬的感情,这体现了对死去的人的人格的尊重,体现了家庭和家族的社会伦理观念,任何对尸体的侮辱、毁坏、非法利用都视为对本人的侵害,更是对生者心理和精神上的折磨与侵害,对社会伦理的违背。第三,尸体是特殊的具有可利用性和价值的物。在现代社会,尸体可以用来制作人体标本,用于教学或者展示,可以用来进行生理解剖或者病理实验,还可以用来进行器官移植而救助病患。现代法律也越来越倾向于规定尸体除可用于埋葬及祭祀事务外,还可用于以治疗、科研、教学为目的的捐赠,以及在其他法律和社会善良风俗容许的范围内被利用及限制流通。这也体现了立法的社会本位,即对人的一种爱护。尸体的权利归属及权利行使的限制

2.1 尸体的权利归属

既然尸体是民法意义上的物,那么就自然要受物权规则约束,产生所有权问题。设置尸体的所有权要从如何更有利地保护尸体以及谁对尸体享有最大化利益等方面来考量。纵观各国立法例,概括起来,有以下几种规定:

第一,归属于死者本人。很多国家承认死者本人生前有权对自己的尸体进行处分,笔者认为本人这种对尸体的处分权并不是基于其对尸体享有所有权。认为死者本人对尸体享有所有权是很荒谬的,自然人死亡后其民事主体资格也随之消失,他不可能再成为所有权主体;而在自然人活着时,他亦不可能对尚不存在的物享有所有权,因为民法上的物事客观存在的。

第二,归属于国家或社会。此观点认为个人作为社会的一员,应承担一种公共性、社会性的义务,对尸体的所有权应归属于国家或社会。

笔者认为这种观点也有欠妥当。通过《物权法》的相关规定我们可以得知,国家所有权的客体主要是自然资源以及与公共利益密切有关的物,而尸体明显带有强烈的私权色彩,不适宜成为国家所有权的客体。再者,尸体是带有强烈情感价值和精神利益的物,是与死者亲属利益密切相关的物,我们必须尊重死者亲属的这种利益。

第三,归属于死者的近亲属。依据该观点,基于死者近亲属与死者有着特殊的身份关系,享有特殊的身份利益,应由死者近亲属对尸体享有所有权。笔者亦认为将尸体归属于死者近亲属更为合适,有学者认为死者近亲属对尸体的这种原始取得不是一般的由生产、取得原物的孳息、强制、先占、添附、时效取得和善意取得等方式而取得,而是一种特殊的原始取得、特定的原始取得。[ 1 ]值得考虑的问题是尸体是由某个亲属单独所有,还是由数人共同所有? 解决这个问题可以比照我国民法通则中关于自然人的行为能力与继承法关于继承人顺序的规定,将尸体所有权人的范围界定为近亲属中的完全行为能力人:第一顺序,死者的配偶、父母、成年子女;第二顺序,成年兄弟姐妹、祖父母、外祖父母、成年孙子女与外孙子女。所有权人意见不一的,以前一顺序人的意见为准,同一顺序中意见不一的,以多数人意见为准。若不存在上述尸体权人,则以死者生前最后监护人或监护单位为尸体权人。

2.2 尸体所有人行使权利的限制

由于尸体本身是一种既有自然属性又有伦理属性的客观实在,因此尸体近亲属对尸体所享有的所有权并不是完全的所有权,而是受到限制的所有权,它不具有充分的所有权权能。

首先,要受到死者本人意愿的限制。一般国家的法律都认可死者生前有权公开声明或通过遗嘱的形式处分自己的遗体。所谓死者的自己决定权,实际不过是对生前本人表明意思而处分尸体的生前自决权的延长的尊重而已。[ 2 ]有学者认为自然人享有身体权,对其身体享有适度的支配权,而尸体是身体的物化形态,自然人对于自己的身体的支配力自然延伸于其死后的尸体,就像自己的所有权可以支配自己的遗产一样,身体权的支配力可以延伸到自己的身体的变化物,可以支配自己的尸体。这种处分行为是对自己的身体及其利益的处分行为,是属于处分身上利益的人格权处分行为,与死者近亲属对尸体处分行为的性质是完全不一样的。因此,死者近亲属应当尊重死者本人的决定,在不与死者意愿冲突的范围内行使自己的权利。

其次,死者近亲属对尸体的所有权的权能要受到一定的限制。基于尸体本身所含有的伦理道德因素,这种所有权的内容一般包括:对尸体管理、保护和埋葬,对尸体的部分处分权,仅限于不违背善良风俗的尸体捐献与尸体的部分器官、组织的捐献,对于捐献尸体或者器官给予补偿的收取权以及当尸体受到侵害时的请求权。