电子商务法的基本原则

第一篇：电子商务法的基本原则

电子商务法的基本原则

自联合国国际贸易法委员会于：1984年向联合国秘书长提交了名为《自动数据处理的法律问题》的报告从而揭开了电子商务立法的序幕起算，电子商务法已经经过了二十多年的发展，初步形成了一个较为完善的法律制度，从而形成为商事法的一个新的分支或子部门。然而，有关电子商务法的基本原则的立法主张和理论观点可谓众说纷纭，本文在既有研究和立法的基础上对电子商务法的基本原则进行探讨。

一、关于电子商务法基本原则的主要立法主张和理论观点

商事法的基本原则是商事法的立法、司法、执行、解释及研究的基本准则，探讨电子商务法的基本原则具有重要的理论价值和实践意义。关于电 子商务法的基本原则的主张或观点，大致可以分为两个方面，其一为立法所依据或体现的原则，其二为学者们的理论观点。

有关的立法主张主要如下：第一，uecic的相关规定。公约序言第6段提到了指导贸易法委员会在电子商务领域所有工作的两项原则：技术中性和功能等同。技术中性原则系指公约的用意是为以电子通信形式生成、存储或传输信息的所有实际情况做出规定，无论使用的是何种技术或媒介。为此，公约的规则是“中性”规则；也就是说，这些规则不依赖于或不预先假定使用特定类型的技术，而是可适用于所有类型信息的沟通和存储。技术中性还包括“媒介中性”，公约的重点是推动“无纸”通信手段，办法是提供标准，使其按标准等同于纸面文件，但公约的用意不是改变纸面通信的传统规则，也不是为电子通信另外创立实体规则[1]；第二，《贸易法委员会电子商务示范法》（以下简称“《示范法》”）。关于《示范法》所依据的一般原则，以下所列虽不详尽，但似可予以考虑：（1）促进各国间和各国内部的电子商务；（2）认可以新信息技术手段达成的交易；（3）促进和鼓励采用新信息技术；（4）促进法律统一；（5）支持商务活动。[2]这些原则大致可归纳为开放原则、协调原则、中立原则及鼓励、促进原则；第三，《中国电子商务法（示范法）》。该示范法确立的电子商务法基本原则或立法原则有：媒介中立原则、技术中立原则、信息安全原则、个人资料保护原则、功能等同原则及当事人意思自治原则。[3]

学者们的代表性研究观点主要如下：第一，中立原则（包括技术中立、媒介中立、实施中立和同等保护），自治原则及安全原则{1}；第二，全球性原则，中立原则，自治原则，开放、兼容原则，安全原则{2}；第三，开放原则、协调原则、安全原则及鼓励、促进与引导等原则{3}；第四，电子商务的立法原则只有中性原则，包括技术中性和媒体中性原则{4}.国外学者的代表性观点则认为电子商务法的基本原则主要是最小化原则、非实质性原则、功能等同原则、技术和实施中立原则及当事人自治原则{5}.上述观点虽然在哪些是基本原则方面不大相同，但在所共同提及的原则的内涵方面却是基本一致的。下文对这些“原则”进行简要介绍，以便做进一步的分析和讨论。

1.功能等同原则（functional equivalence）。该原则在《示范法》、《贸易法委员会国际商事仲裁示范法》第7条和《联合国国际货物销售合同公约》第13条等诸多规范中都有体现，其基本含义为电子单证、票据或其他文件与传统的纸面单证、票据或其他文件具有同等的功能时就应当肯定其法律效力并在法律上同等对待。按照贸易法委员会《电子商务示范法颁布指南》的说明，《示范法》依赖一种有时称作“功能等同法”的新方法，这种方法立足于分析传统的书面要求的目的和作用，以确定如何通过电子商务技术来达到这些目的或作用。应当注意到，关于所有上述书面文件的作用，电子记录亦可提供如同书面文件同样程度的安全。《示范法》只是挑出书面形式要求中的基本作用，以其作为标准，一旦数据电文达到这些标准，即可同起着相同作用的相应书面文件一样，享受同等程度的法律认可。《示范法》第6至8条内含的功能等同法是针对“书面形式”、“签名”和“原件”等概念的。我国《电子签名法》也采用了功能等同法，如该法第4条规定：“能够

有形地表现所载内容，并可以随时调取查用的数据电文，视为符合法律、法规要求的书面形式。”

2.媒介中立原则（media neutrality）。该原则也被称为“媒介中性原则”，是指法律对于交易是采用纸质媒介还是采用电子媒介（或其他媒介）都应一视同仁，不因交易采用的媒介不同而区别对待或赋予不同的法律效力。按照《电子商务示范法颁布指南》的解释，《示范法》采用的方法是，原则上规定它适用于任何手段生成、储存或传递信息的各种实际情况。如限制《示范法》的适用范围，将任何一种形式或手段排除在外，就会造成实际困难，违背真正“不注重任何手段”的规则的宗旨。然而，《示范法》注重的是“无纸”通信手段，除非《示范法》有明文规定，它无意改变有关用纸张进行传递的传统规则。[4]在起草uecic草案的过程中，工作组也认为，本着不偏重任何媒介的原则，对网上交易采用的办法不应有别于对纸面环境中同等情形所采用的办法。[5]

媒介中立原则是与功能等同原则相联系的原则。有观点认为这两个原则是相同的，即“对于基于纸质文件所进行的交易与基于电子通信方式所进行的交易应该平等对待，不应该对其中一个给予优势而歧视另一个。”[6]但也有观点认为，功能相等原则不仅仅限于媒介上的区别而采纳的原则，该原则贯穿在电子商务立法中的整个方面，包括合同的形式，签名的方式和技术以及文件的完整性和认证性等等。“功能相等”是整个概念的核心，是解决问题的出发点{6}.本文基本上赞同后一观点，但同时认为“媒介中立原则”并非等同于或包含于“功能等同原则”，实际上，二者侧重点并不相同。前者侧重于确保不同媒介在立法上的中立性或平等性，而后者则强调通过“功能等同”方法解决传统法律中的“书面形式”、“签名”和“原件”等概念适用于电子商务时所产生的法律障碍。

3.技术中立原则（technology neutrality）。该原则也被称为“技术中性原则”，是指法律对电子商务的技术手段一视同仁，不限定使用或不禁止使用何种技术，也不对特定技术在法律效力上进行区别对待。如我国《电子签名法》规定“可靠的电子签名与手写签名或者盖章具有同等的法律效力。”[7]这就是在立法上肯定电子签名的效力，但在立法中对电子签名及认证技术不作任何具体的规定或要求。国际贸易法委员会《电子商务示范法》也体现了此原则。贸易法委员会在起草uecic过程中也曾说明“技术中性”还包括“媒介中性”，可以认为这是广义上的“技术中性”，本文认为此种主张有一定理由，但技术并不同于媒介，如果将二者合并，可以称之为“非歧视原则”。

4.最小程度原则（minimal principle）。该原则是指电子商务立法仅是为电子商务扫除现存的障碍，并非全面建立一个有关电子商务的新的系统性的法律，而是尽量在最小的程度上对电子商务订立新的法律，尽可能将已经存在的法律适用到电子商务中。其原因在于：首先，虽然电子商务是一个崭新的事务，但是对于现存的法律规则和原则进行适当的修改便可以适用于电子商务，没有必要对于我们已经存在的法律体系

进行根本重建或者创造一套全新的法律框架；其次，有关电子商务的技术还在不断发展，最小程度原则可以对于新的技术保持足够的灵活性，过于具体的规定可能会面临过时的危险，而且可能会阻碍新的技术的发展；再次，最小程度原则可以在国际范围内很快得到共识，成为共同的规则，从而解决跨国交易产生潜在的障碍和不确定性{6}44.5.程序性原则（procedural principle）。该原则是与最小程度原则紧密联系的一个原则。因为电子商务法的最小程度原则的要求，各国并不试图制定一部系统的电子商务法律，而是尽力将已经存在的法律适用到电子商务中。电子商务法在一定程度上是为了清除法律障碍或者明确关系，是如何将实体法适用到电子商务中的法律，这便是程序性原则的体现，即电子商务法更倾向于程序性而非实体性。《示范法》旨在提供必不可少的程序和原则，以有利于在各种不同的情况下使用现代技术记录和传递信息……应当指出，《示范法》所考虑的记录和传递信息的技术，除引起在实施条例中要解决的程序问题之外，还可能引起在《示范法》中不一定能找到答案而要在其他法律中寻求答案的一些法律问题{6}47.6.协调性原则（harmonization principle）。该原则是指电子商务立法既要与现行立法相互协调，又要与国际立法相互协调，同时还应协调好电子商务过程中出现的各种利益关系，如版权保护与合理使用、商标权与域名权之间的冲突等，尤其是要协调好电子商家与消费者之间的利益平衡关系{3}32.一些学者主张的国际协调性原则应为协调性原则的其中一部分内容，该原则是指在制定电子商务法时应该更加注意电子商务的国际性特征，立法时更应该注重促进电子商务法国际化{6}58.7.当事人意思自治原则（party autonomy）。其内在含义是：除了强制性的法律规范外，其余条款均可由当事人自行协商制定。其实，《示范法》中的强行规范不仅数量上很少（仅有4条），而且其目的也仅在于消除传统法律为电子商务发展所造成的障碍，为当事人在电子商务领域里充分行使其意思自治而创造条件。换言之，《示范法》的任意性条款，从正面确定权利，以鼓励其意思自治；而强制性条款，则从反面摧毁传统法律羁绊，使法律适应电子商务活动的特征，更好地保障其自治意思的实现。可以说是一正一反，殊途同归{1}39.8.安全原则（safety principle）。电子商务必须以安全为其前提，它不仅需要技术上的安全措施，同时也离不开法律上的安全规范。安全性原则要求与电子商务有关的交易信息在传输、存储、交换等整个过程不被丢失、泄露、窃听、拦截、改变等，要求网络和信息应保持可靠性、可用性、保密性、完整性、可控性和不可抵赖性{7}.9.开放原则（open principle）。该原则也被称为开放、兼容原则，是指电子商务立法对所涉及的诸如电子商务、签名（字）、认证、原件、书面形式、数据电文、信息系统等有关范畴应保持开放、中立的态度以适应电子商务不断发展的客观需要，而不能将其局限于某一特定的形态。目前的电子商务立法大多采取了开放原则，我国电子商务立法也应采取开放性原则，以适应电子商务快速发展的需要{3}321.如果说中立原则旨在实现公平价值，那么开放、兼容原则反映的则是效率价值的要求{2}261.10.鼓励、促进与引导原则。通过立法鼓励和促进电子商务的发展是各国电子商务立法的基本原则。我国电子商务的发展水平比较低，更应当通过立法鼓励、促进电子商务的发展。

立法应从网络基础设施建设、与电子商务相关的技术发展和技术标准、税收、市场准人等方面鼓励和促进电子商务的发展。由于我国电子商务的发展水平和社会公众对电子商务的认同程度较低，政府应更多地担负起引导职责，从政策、法律上为电子商务创造良好、宽松的经营环境，引导企业和社会公众积极参与电子商务{3}322.二、电子商务法基本原则的界定标准

毋庸质疑，上述所列十项“原则”不可能都是电子商务法的基本原则，否则就不是基本原则了。然而，这些“原则”的确都对电子商务法的立法、适用和解释具有重要的指导意义。那么，电子商务法的基本原则到底有哪些？要解决此问题，关键在于要搞清楚电子商务法基本原则的界定标准。

“原则”一词源自拉丁语的“原理”，该词在法学上有其特殊含义。《布莱克法律词典》（第5版）将“原则”解释为“法律的基本公理或原理；构成其他法律的基础或根源的全面性规则或原理。”（a fundamental truth or doctrine，as of law；a comprehensive rule or doctrine which furnish a basis or origin for others.）{8}该词典第8版则将“原则”解释为基本规则、法律或原理（a basic rule，law，or doctrine.）{9}.弗里德曼认为：“原则是超级规则，是制造其他规则的规则，换句话说，是规则模式或模型。……„原则‟起标准作用，即是人们用来衡量比它次要的规则的价值或效力的规则。„原则‟还有一个意思是指归纳出的抽象东西。从这个意义上说，原则是总结许多更小的具体规则的广泛的和一般的规则。”{10}

一般认为，商法的基本原则是指反映商事关系本质，体现商事法的基本内容，概括商事法的基本制度，且其效力贯穿商事法律始终的商事法根本规则，这是指导和克服法律局限性的重要准则与立法技术{11}.商法的基本原则，也应当符合以下的标准：其一，高度性标准；其二，普遍性标准；其三，特殊性标准{12}.关于商法的基本原则的具体内容，学术界的争议颇大，有“三原则说”、“四原则说”、“五原则说”等观点{13}.这些研究成果为我们探讨电子商务法的基本原则问题提供了极富价值的借鉴。其中代表性的观点认为，作为特别私法，商事法首先包括作为一般私法即民法的基本原则，其次它还包括体现在商事法特点的基本原则，即保障交易简便迅速、维护交易确实、安全原则{14}.电子商务活动是典型的商事活动，在确立电子商务法的基本原则时既要遵循传统民商事法律的基本原则，还应该根据电子商务有别于传统商务活动的特性确立其特有的基本原则。

电子商务法的基本原则也应当是电子商务法的基本理念、基本价值和立法宗旨的概括反映，应当科学反映电子商务关系的本质和电子商务活动的本质规律，并构成电子商务法律制度的基础和灵魂。具体而言，电子商务法的基本原则也应当符合高度性、普遍性、特殊性的标准。电子商务法的基本原则不仅应贯彻于整个电子商务法律制度中，对电子商务法律规范起统帅作用，而且也应贯彻于电子商务立法、执法、司法

和守法活动的全过程中，并对上述活动起指导作用，它不仅是立法者应当遵循的准则，而且也是司法者、执法者和守法者应当遵循的准则{3}322.三、电子商务法基本原则的主要主张和观点分析

按照电子商务法基本原则的界定标准，上述列举的十项电子商务法“基本原则”可分为以下三类：第一，不属于法律基本原则的范畴。第二，属于商法基本原则的范畴，虽然被赋予了新的内涵。第三，电子商务法特有的基本原则。“媒介中立原则”和“技术中立原则”即属于此范围。至于其他的“原则”，则不应纳入到基本原则的范畴。

（一）“鼓励、促进与引导原则”和“协调性原则”应属于立法的指导思想

立法的基本原则是指立法主体据以进行立法活动的重要准绳，是立法指导思想在立法实践中的重要体现，它反映立法主体在把立法指导思想与立法实践相结合的过程中特别注重什么，是执政者立法意识和立法制度的重要反映。立法的指导思想与立法的基本原则既有区别，又有联系。立法的指导思想是观念化、抽象化的立法原则；立法的基本原则是规范化、具体化的主要立法思想。立法的指导思想是通过立法的基本原则等来体现和具体化，立法的基本原则须根据立法指导思想等来确定{15}.以此为据，“鼓励、促进与引导原则”应属于立法的指导思想，而不属于电子商务法的立法原则，因而也不是电子商务法的基本原则。详言之，商法及其分支都可以说是鼓励、促进与引导商事活动的，这也是商事立法的一个主要立法目的。从立法学的角度看，基本原则是介于立法指导思想和具体原则之间的概念。立法指导思想追求的是立法科学性和可操作性等立法目标，具有宏观性、政策性和目的性特点。法律制度的基本原则是能够成为具体法律制度的基础和灵魂的准则，因而“鼓励、促进与引导原则”属于立法指导思想而不属于电子商务法的基本原则。

协调性也应属于立法指导思想的范畴，而非基本原则。“立法要协调，包括内部协调和外部协调两方面的要求，前者指立法本身要有协调性（包括各种立法的纵向关系协调、横向关系协调及内部结构的协调等），后者指立法要与它所调整的社会关系相协调。”{15}276—279协调要求是立法的基本方略，是包括电子商务法在内的所有立法都需要遵循的要求，是立法原则的上位概念，因而应属于立法的指导思想。

（二）程序性、最小化、开放性属于立法技术范畴

立法技术，是指在法的创制活动中所应体现和遵循的有关法的创制知识、经验、规则、方法和操作技巧等的总称。具体地讲，立法技术主要是指法律的内部结构和外部结构的形式、法律的修改和废止的方法、法律的文体、法律的系统化等方面的规则{16}.也就是说，立法技术只是立法的方法、技巧和规则等，而基本原则是对立法内容具有指导意义的原则。

有观点认为，程序性是电子商务法的特点，而非基本原则{1}34.本文也认为程序性并非电子商务法的基本原则，然而，虽然电子商务法的确反映了程序性、最小化的特点，但这是从立法结果来看的。如果只从立法结果来看程序性、最小化及开放性，就会否定其在立法规划和立法活动过程中的指导意义。换言之，程序性、最小化及开放性作为立法工作的指引，在立法过程中甚至是在立法规划时就已经存在了。因此，程序性、最小化及开放性早在立法规划时就已经考虑到了，并作为立法工作的指引而贯穿于立法活动中，立法结果也就会呈现出程序性和最小化的立法特点。所以，本文认为将其归入立法技术范畴较为合理。

（三）“功能等同原则”虽非基本原则但可作为具体原则

至于功能等同原则，持否定意见的学者认为“功能等同”只是一种立法方法，而非立法原则{4}59.也有观点进一步认为，“功能等同”方法从本质上讲就是“扩张解释”方法，即将“书面”扩张解释为包括“数据电文”，将“签名”扩张解释为包括“电子认证方法”{17}.实际上，此种观点是将“功能等同”归于立法方法的范畴。

按照《电子商务示范法颁布指南》的解释，《示范法》依赖一种有时称作“功能等同法”的新方法，这种办法立足于分析传统的书面要求的目的和作用，以确定如何通过电子商务技术来达到这些目的或作用。《示范法》第6至8条内含的功能等同法是针对“书面形式”、“签名”和“原件”等概念的，并不针对《示范法》内涉及的其他法律概念，例如，《示范法》第10条并未为现行的贮存要求创立其功能等同体。这是对“功能等同”的权威解释和概括说明，其中也将“功能等同”作为一种方法看待。可能正是因为这个原因，一些观点认为“功能等同”只是一种方法，而非立法原则。本文认为“功能等同”不应属于基本原则，因其不符合“普遍性”之标准，但将“功能等同”看作是立法方法却也是值得商榷的。

从《电子商务示范法颁布指南》的解释看，《示范法》的确是将“功能等同”看作是一种方法，但其意思并非是指立法方法，而是指解决“书面形式”、“签名”和“原件”等法律问题的方法，并不同属于立法技术范畴的立法方法。“书面形式”、“签名”和“原件”及因此而引起的“效力”问题无疑是电子商务所面临的最大法律障碍，虽然这些问题目前在全球范围内都得到了较为普遍的立法解决，但解决这些问题的“功能等同原则”作为一种原则和解决问题的创新方法，其立法指导意义和解决类似法律问题的独特价值是不容否定的。如果将“功能等同”看作是立法技术，则该原则对具体法律问题的解决不会有任何指导意义，也不足以在司法、执法和研究过程中以之弥补立法缺陷，但事实是“功能等同”在某些具体问题上是有此功能的，因而，“功能等同原则”虽然因为缺乏普遍性而不能够成为电子商务法的基本原则，但作为具体原则的地位是应当得到肯定的。“所谓具体原则，是这样一些指导思想或者理念，在一个复杂的系统整体中它们共同受到一个更高的指导思想或者理念（即基本原则）的引导，成为其下位的指导思想，具体体现着基本原则的根本要求，但是对于自己所作用的相对独立的领域则发挥着基础性的指导功能。”{18}从更广泛的意义上看，&l dquo;功能等同原则”也可被看作是在媒介中立原则和技术中立原则指导下所产生的解决一系列具体法律问题的具体法律原则。

（四）“意思自治原则”和“安全原则”属于商法基本原则

虽然理论界对商法基本原则的内容有争议，但对于“当事人意思自治原则”和“安全原则（或安全交易原则）”属于传统商法的原则并无异议。由于这两个原则的重要性及已经获得的立法重视，特别是由于电子商务的技术性特点使得安全原则对于电子商务尤为重要，因而有学者主张这两个原则应属于电子商务法的基本原则。从立法实践和电子商务实践的角度考察，情况的确如此。正如前文引用的学者观点对这两个原则的解释，电子商务及其立法的特殊性也赋予了这两个原则新的内涵。本文认为，这些特征正是商法基本原则的“普遍性”要求的具体体现，然而，电子商务法基本原则的“特殊性”要求决定了这些原则无需确立为电子商务法的基本原则，正如作为民法基本原则的“公平原则”在商法中虽也有进一步的发展但无需再确立为商法的基本原则一样。需说明的是，本文并不否定在教学或研究过程中对这些原则的新内涵给予关注，也并不否定将其写在立法中。实际上，这些原则的新内涵由于反映了电子商务法的特点，应当给予充分关注，只是基本原则的“特殊性”要求不应将其在理论上确立为电子商务法的基本原则。

四、电子商务法基本原则的确立

关于电子商务法的基本法律原则，除了媒介（或媒体）中立原则和技术中立原则这两项原则（可概括称为非歧视原则）外，电子商务法还有没有其他的基本原则？基于基本原则的特质性要求，要回答此问题，就需要溯本追源，先要搞清楚电子商务法的调整对象、调整方法、主要内容及其本质和特点，然后在此基础上抽象出构成电子商务法律制度的基础并对电子商务法的实施（包括立法、司法、执法和守法）和研究具有指导意义的基本原则。

wto秘书处专题研究报告《电子商务与wto的作用》认为，可将电子商务简单定义为通过电信网络进行的产品的生产、广告、销售和交付。目前有6种不同的电子商务媒体：电话、传真、电视、电子支付和货币转帐系统、电子数据交换和互联网，由于其中互联网处于主导地位，因而电子商务主要是基于国际互联网（特别是因特网）和其他网络（如edi网络）的电子商务{19}.电子商务并非旨在改变商务的内容，而是利用信息技术改造商务的组织、形式、方式和手段。电子商务法规范的就是这些新型商务活动，调整的对象是因为这些活动所产生的电子商务关系。从调整的方法看，主要采用了开放、协调、最小化及程序性的方法，其主要立法目标是去除传统法律对信息技术应用于商务活动（即电子商务）所产生的障碍，而非为电子商务创建全新的法律体系，有关的交易内容仍然适用传统的商法来规范，因此，电子商务法着重解决的是信息技术在改造传统商务活动中所产生的特殊法律问题。概括而言，这些特殊法律问题主要是因为交易主体的虚拟性、交易活动的技术性、标的的数字化及交易风险的非传统性所产生的。电子商务法是解决电子商务中的特殊法律问题的（也只解决这些特殊法律问题），这些特殊法律问题是因为信息技术的应用而产生的，电子商务法律规范必须要解决且致力于解决这些因信息技术的应用所产生的特殊法律问题。

媒介中立原则解决了互联网等电子商务新媒介的合法地位及与此相对应的电子商务的合法性或有效性问题，技术中立原则则贯彻非歧视的立场解决了电子商务活动中的技术选择问题。电子商务法虽不旨在为交易内容确立新的法律规则，但电子商务活动所产生的电子商务关系仍然需要纳入法律关系的范畴来进行调整，其中当然存在权利义务及相应的法律责任，这是媒介中立原则和技术中立原则所无法解决的，电子商务法也必然存在着这方面的基本原则需要我们去挖掘。

电子商务法主要包括电子商务主体法、电子合同法、电子支付法、运输电子化法、信息交易法等内容。同传统商法一样，电子商务法大致上也可分为主体法、行为法和责任法三个部分。在主体法方面，主体虚拟和虚拟主体问题仍需要沿用传统商法中的“主体法定原则”来解决。那么，有关的问题主要在于行为法和责任法方面。在行为法方面，立法主要集中于为主体的行为确立明确的法律规范。

电子商务的本质特征是信息技术应用于商务活动，电子商务法需要就信息技术应用于商务活动所带来的特殊问题提供符合其特点的法律解决方案。那么，信息技术的本质特点是什么？答案是高效率性和高风险性。前者催生了作为“新经济”的电子商务，后者则产生了一系列的新的法律问题。电子商务无非也是由订立合同和履行合同构成的，因信息技术局限、信息系统风险及意外事件所导致的电子订约错误和合同履行不当等技术性风险的承担问题就成为电子商务中普遍存在的新问题。

电子商务法所追求的法律价值也不外乎公平与效率。如果说经济学更注重效率的话，法学则更注重公平。“以利益均衡作为价值判断标准来调整民事主体之间的物质利益关系、确定其民事权利和民事责任的要求，谓之公平。”{20}在法律上，科学、合理地分配主体的权利义务和责任就是在追求公平与效率，或者说公平与效率在法律上的体现就是科学、合理地分配主体的权利义务和责任。对于电子商务法而言，不仅仅要解决信息技术应用于商务的合法性问题，更重要的是要解决信息技术应用于商务活动后主体之间的权利义务和责任的分配问题。抓住技术性规范的特点并能够科学、合理地分配主体之间的权利和义务的原则应当能够成为电子商务法的基本原则。

具体而言，如果当事人选择了电子通信手段订立或以电子方式履行合同，对于在交易活动过程中因信息技术局限、信息系统风险及意外事件等原因所产生的风险应当在当事人之间进行科学分配和合理分担，以彰显法律之公平和促进电子商务的发展。本文认为，对电子商务中存在的特殊风险应综合考虑公平原则、过错责任原则和技术免责理念在当事人之间进行科学分配和合理分担，可称之为技术风险合理分配原则。该原则在电子商务立法中已有反映但未能在理论上得到重视，其基本内涵和要求如下：

1.如果交易风险是由于一方当事人的过错所产生的，则该风险应由该当事人承担。例如，因为一方当事人因为操作不当所产生的输入错误。但是，鉴于此类错误很容易发生在电子商务中，而非过错方可能采取但未采取技术性防范措施时，相应的风险由过错方承担并不意味着不给予过错方其他救济。例如，《联合国国际合同使用电子通信公约》规定：“一自然人在与另一方当事人的自动电文系统往来的电子通信中发生输入错误，而该自动电文系统未给该人提供更正错误的机会，在下列情况下，该人或其所代表的当事人有权撤回电子通信中发生输入错误的部分：该自然人或其所代表的当事人在发现错误后尽可能立即将该错误通知另一方当事人，并指出其在电子通信中发生了错误；而且，该自然人或其所代表的当事人既没有使用可能从另一方当事人收到的任何货物或服务所

第二篇：马克思主义基本原课程总结

《马克思主义基本原理概论》课程小结

目前概论课普遍存在教学内容和教学方法陈旧的现象，枯燥、乏味、没有新鲜感的教学过程影响着教学效果。所以，在备课的过程中，针对艺术类学生的特点，我花了大量的时间研究案例教学。在案例教学的实践中，虽然经历过几次小小的挫折，但在学生们的鼓励下，我坚持了下来，受益匪浅。

总结经验如下：

1、教学中盲目堆积案例。为了活跃课堂气氛，吸引学生听课，在《社会基本矛盾及其运动规律》授课过程中穿插了很多案例，而每个案例都讲不透彻。最后下课后，学生只记得讲了什么有趣案例，而没有记住授课的内容，以致本末倒置。这样使用案例，表面上热热闹闹，实际上空空如也，达不到教学目的。

2、没有真正发挥学生的主体作用。在案例教学的授课过程中，我作为教师仍处于传授者的地位，从案例的介绍、问题的提出、分析的展开、结论的得出、所涉理论知识的深浅以及时间的把握等方面，均处于主导。真正让学生来思考、分析、讨论的情形并不多，反省一下，多为举例教学。在这种情形下的课堂，学生仍是看热闹的外人，而没有真正深入到案例中去。没有积极的思考，当然就不可能有深切的体会和收获。

基于个人对于案例教学的思考，形成了一篇名为《探析独立学院思想政治理论课教学中案例选择与解释——以<马克思主义基本原理概论课>为例》的论文，并获得“六届辽宁省高校青年德育工作者理论研讨会征文比赛”二等奖。

仅此论文，作为总结的一部分，向领导汇报。

（一）原理教学引入案例教学法的必要性

1.可听性：案例导入使抽象概念生动鲜活

马克思主义基本原理是通过对具体知识的概括、总结与再思考的方式，达到对世界本质和一般规律的把握。静态的基本原理是枯燥的，它们的具体作用体现在应用的过程中。为此，《原理》课必须以案例为铺垫，使其生动化。比如在“矛盾普遍性与特殊性”一节讲授中，教学案例是“南街村模式与华西村模式”的比较，不仅使学生看到中国新农村的美好前景，而且使学生能够领悟建设中国特色的社会主义不能照搬别国的模式，不能一刀切，要允许多种经济形式、多种管理方式、多种运行机制共同发展。又比如在“主要矛盾与次要矛盾”的问题上，选用关云长败走麦城的典故。关羽并没有真正接受诸葛亮的劝诫，他把孙权看成是同曹操一样可恶的“碧眼小儿”；同时打击曹、魏两家，主次不分，全线出击，最终酝成地失人亡的悲剧。这些案例的分析，学生听得津津有味，增强了学习兴趣。

2.通俗性：案例介绍加深学生对深奥理论的理解

学生不是专业的马克思主义理论研究者，有些基本原理教师觉得容易理解，学生就是想不明白，这主要与他们的生活阅历与思维方式有关。“案例教学法”能使抽象理论具体化、通俗化，减少学生的畏惧心理和死记硬背的习惯。比如“哲学”中所讲的“属人世界”，学生百思不得其解，尤其是理工科学生，他们所认

为的世界就是基本粒子与场，不自觉地停留在机械唯物主义的层次上。授课中可以通过对“费尔巴哈生平”的分析，讲清这位伟大的唯物主义哲学家为什么不能冲破历史唯心主义牢笼。经过讨论，使学生对机械唯物主义与历史唯物主义有个比较清晰的区分，从而带动一系列难点的解决。又比如，学生对“认识来源于实践”感受不深，觉得很多成功来源于灵感和偶然。教学中选用摩尔根纂写《古代社会》一书的案例，向同学说明，为什么生活在资本主义上升时期的摩尔根能写出研究原始社会的一部杰作？这离不开他的亲身实践，他除了对欧、美许多未开化的原始部落进行调查、考察、分析外，还在印第安易洛魁部落居住了40年之久，对原始部落的经济、社会组织、婚姻、家庭、习俗、宗教各方面都有了透彻的了解，掌握了丰富的第一手资料。而灵感和机遇的捕获，往往是多次实践的结果。这些都能引起学生思考与探究的兴趣，从而有效克服了机械的思维模式。3.实用性：案例教学培养学生分析解决实际问题的能力 理论必须要满足学生探索社会问题的需要、追求事业成功和日后人生幸福的需要，才能提高学生对它的认同感。如在讲“绝对真理和相对真理”问题时，列举人们对SARS、对甲型H1N1流感等的不断认识，通过讨论，使学生认识到人类始终处于追求真理的路上，学习是无止境的。在此过程中，学生独立思考的能力得到提高，解决实际问题的能力也随之增强。

有部分同学尽管对美国侵占伊拉克表示愤慨，但又认为美国在人权保护方面做得不错。针对这一情况，在“人的本质与价值”这一章节的教学中，可以着重介绍阿布格莱布监狱美军虐囚事件、美国政府在世界各地秘密设立的监狱以及美国国内的人权问题的大量案例，让学生了解人权是基于人的自然属性与社会属性享有的和应当享有的各种基本权利。通过案例分析，深刻地揭露了美国人权政治双重标准以及人权外交的实质。

对于学生希望成才的渴望，可以在“意识”相关章节的讲授中，列举通过主观努力取得成功的伟人，如居里夫人等；也可以在人民群众与杰出人物有关章节的讲授中，列举毛泽东、罗斯福等历史人物，回答“什么是人才？如何成才？为什么人人都可以成才”的基本道理，受到同学的欢迎。

（二）案例选择的基本原则 培养学生学习的兴趣，对提高思想政治理论课的时效性起着重大作用。因此，在教学中应当把思想政治理论课中案例的典型性与新颖性、知识性与趣味性、相关性与辐射性相结合。这不仅是思想政治理论课教学任务的艰巨性、严肃性和教学过程的复杂性所决定的，更是由独立学院学生生理、心理发展的特点决定的。

1.典型性与新颖性

典型性是案例选取最基本的原则，是指要以讲授的知识为中心来选择案例，使案例服务于讲授的知识，而且被选案例要有举一反

三、触类旁通的作用。比如在讲到“整个世界是一个相互联系的统一整体”时，可以运用“六度空间理论”加以阐释；在讲授“事物的发展道路是曲折的，前途是光明的”，选择詹姆士·琴纳推广种牛痘遇到的困难做作为案例。这类案例具有典型性，容易说明问题，案

例的分析和讨论能够有助于学生掌握基本的原理、处理事情的方法和原则等。但有些典型案例比较陈旧，过于“正统”，如，用塞翁失马诠释对立统一规律，用田忌赛马诠释质量互变规律，虽然典型，但这些故事学生们早就耳熟能详。这个时候，就必须举一些具有新颖性的例子。

什么是新颖性？一是新近的。对于那些新近发生在国内国际的新闻时事，那些最近发生在校园里和学生身边的事情，大家都会关注。二是别人没听过的。教师的知识面一般来说比学生要宽，掌握的教学资源也比较多，应当发挥自己的特长，多举一些学生不熟悉的新奇案例。

典型案例很能说明问题，但有时候不容易引起学生的兴趣。新颖的案例能够弥补典型案例的不足，为大家喜闻乐见，但未必具有广泛的影响力。所以，应将二者结合起来。在案例的总体分配中，典型性案例和新颖性案例都应当占有一定的比例，二者不可有所偏废。

2.知识性与趣味性

在案例的选择和运用上，要将知识性与趣味性结合起来。首先，要注重知识性。只有让学生在听课的过程中潜移默化地了解更多知识，他们才会对课程和教师有较强的认同感。例如，在讲“货币的本质”时就给学生举世界文学史上“四大吝啬鬼”（夏洛克、阿巴贡、泼留希金、葛朗台）的例子，往往这个时候，学生都在做笔记。

其次，趣味性非常重要。选择趣味性较强的案例，并以幽默诙谐的语言演绎出来，往往会收到事半功倍的效果。这种案例不一定要求很长，但一定要贴切。例如，在讲授“资本”一节内容时，需要讲清资本的本质属性(资本是一种特殊的价值)、表现形式(资本表现为不同的物质形式)和基本特点(资本的运动性、增值性和返还性)。如果就理论讲理论就显得比较抽象，学生不易理解，记忆也不深刻。可以列举孙悟空七十二变的故事，孙悟空虽然可以有不同的变化，但它本身是孙猴子，以此来比喻资本虽然可以在不同运动阶段采取不同的物质形式，但它本质上是一种特殊的价值。为了说明资本循环过程中的增值性，可以列举八十年代的流行歌曲《回娘家》里的一段歌词，指出资本在循环运动中带回的虽然不是“胖娃娃”，却也带回了“金娃娃”。通过讲述案例，增强了趣味性，使学生对“资本”这个知识点能有比较形象的理解。

在知识性和趣味性结合的过程中，如果二者发生冲突，知识性为先。学生自然希望案例越有趣越好，但教师有自己的责任，而且案例过多，会冲淡课本知识，出现“喧宾夺主”的后果。

3.相关性与辐射性

所谓相关性，要求案例选取要与学生专业相关、与学生就业相关、与学生生活相关，即以选择最贴近学生的事例为原则。如在讲人生价值时，引入“北大才子卖肉”、“广州硕士卖猪肉”和“大学生做村官”等事件，由于这一系列事件和大学生就业以及人生价值的实现有密切联系，在学生中间获得强烈反响，课堂讨论的气氛也十分活跃。

除了相关性之外，课堂教学所采用的案例一定要能够给学生留有较大的思维空间，要有较强的辐射性，要能够培养学生发散和创新的思维，从而提高他们的思维素质。如，在讲授经济和政治关系时，可以采用美国霸权主义的推行在世界范围内带来的后果，如科索沃战争、阿富汗战争和伊拉克战争等„„引导学生要正确认识霸权主义。同学们从不同的角度出发进行激烈的争论，提出许多很有见地的观点，使学生和教师均受益非浅。

（三）案例解释时应注意把握以下三对关系 1.教师讲授和学生讨论相结合以加强互动性

在传统教学中，教师占有绝对的主导地位，学生是教学的客体，处于被动和服从地位。在案例教学法中，学生是教学的中心，强调学生在教学活动中的主体地位，鼓励学生以主角的身份积极参与到教学活动中。在教学过程中，教师要创造良好的自由讨论的气氛和环境，简要介绍案例的相关背景，在讨论过程中对学生进行引导，使案例讨论紧紧围绕主题展开。

需要注意的是，学生们思想道德水平、认识问题分析问题的能力参差不齐，尤其是许多学生往往受现实阴暗面的影响较深，看问题往往具有较强的片面性和偏激性。他们过分关注社会腐败的一面，怀疑和否定社会积极的一面。因此，教师在引导学生进行课堂讨论和进行总结时，要能够运用马克思主义基本原理对学生提出的观点进行论证或批判，以平等的态度与学生共同探讨，坚持正面教育，以理服人，使学生能够真正受到启发，真正能够解决思想中存在的种种困惑，切实提高学生运用马克思主义基本原理观察世界，分析问题的能力。

2.案例教学与理论讲授相结合以凸显科学性 案例教学固然很重要，但案例教学并不能完全取代理论教学。教师对相关原理的重点和难点进行适当讲授，是教学中不能缺少的。案例中往往同时包含多个理论知识点，分析时比较复杂，难以理出头绪，这就要求教师既要把理论知识讲透，又要能指导学生运用理论去分析实际。所以，学生如果没有必要的理论基础作为铺垫，案例讨论就达不到理想的效果。在理论教学与案例教学的关系中，理论教学是案例教学的基础，案例教学是理论教学的运用。因此，教师可适当地调整教学内容，精讲知识；同时，根据理论教学的内容选择合适的案例，使二者相辅相承达到良好的教学效果。课堂理论讲授应当是诱导式和启发式的，应该与案例讨论结合起来。

3.授课方式与授课内容相结合以提高有效性

在教学中除了有好的案例之外，还必须恰当运用所选案例。运用案例进行教学，要根据不同的内容、不同的对象来决定运用方式，归纳起来大致有以下三种。

①引子悬念式：上课前用案例引出要讲授的某一具体原理，给学生留下悬念，然后教师既可以结合案例讲授理论，也可以让学生听完理论，自己去分析判断案例，教师再做总结。

②简单列举式：是教师在系统讲授了某一理论后，举

一、两个案例，用刚讲过的理论去分析解剖，也可请学生先分析、发表意见，教师再做总结。这种方式

虽然层次不高，但灵活简便，节约时间，适合于马克思主义哲学各部分教学内容和学生人数较多的班级。

③课堂讨论式：教师把选择好的案例事先发给学生，并提出思考题，指定参考书目，由同学各自阅读、分析、思考，并将分析的意见写成发言提纲，在课堂上开展对案例的分析、讨论和辩论。例如在讲哲学对立统一规律时，引入取消中医的观点，请同学们分析评价。这种方式让学生以主角的身份积极参与到教学活动中，使其在民主自由的气氛中交流彼此的看法，学生学习的兴趣大大提高。这种方式花费的时间和精力都比较多，适用于讲授教学重点内容，并且在人数较少的班级应用容易取得好的效果。

案例教学法强调“授之渔而非授之鱼”，对于思想政治理论课教师，不只是传授学生课本的知识，更重要的是教导学生思考的过程，学生需要的不只是成堆的理论知识，更需要的是能够活用理论知识的能力；教师应赋予学生思考及行动的自由，发展学生个人的分析能力，提高学生倾听和沟通的能力，增进学生独立思考的能力。总之，在独立学院思想政治理论课教学中，对案例选择与解释的研究具有深远的意义。

第三篇：电子商务法学习心得

关于电子商务法的学习体会

人类已经跨入由原子向比特转变的信息化、网络化的21世纪。计算机与通讯技术的融合与发展，所引起的人类社会的变革，反映在商事法律制度上，就是电子商务法的形成与发展。

从技术上讲，电子商务是商事交易中一种媒介的改变，即以电子信息方式代替了传统的书面形式。表面上看，它充其量只是在商事交易中媒介形式的改变。然而，这一小小的变革，却带来了广泛的、深刻的革命，一切交易形式都随之发生了不可避免的演变。从要约、承诺的作出，到合同的履行方式，都变得面目一新；从公司的设立到清算，从证券的发行到上市交易，以至于票据、货币的流通，都将产生前所未有的改变。

促使电子商务迅速更替传统交易手段的动因，首先在于经济方面。每份交易文件的处理成本下降了许多倍，相反速度却又提高了数倍。这就是商家和消费者们纷纷采用电子商务的根源。虽然，电子商务从形式上抛弃了以纸面为媒介的手段，但从实质上看，它却仍然，并且也必须保持着千百年来，人们在书面形式交易中所形成的法律价值观。因为以书面形式所构成的，当事人之间的风险分担与证据提供方法，已经在人们的观念里根深蒂固，并形成了具体的公平观念。因此，要吸引广大消费者加入这一新兴的市场，无论是技术开发或供应商，还是立法与司法者，仅仅从电子商务的快捷上入手是不够的，还必须考虑如何使之同传统的法律价值相对接、相吻合。于是，就在技术上产生了电子信息收到告知、电子签名、电子认证等功能，与此同时，也在相关的法律制度中，出现了以数据电讯代替书面概念，以电子签名取代手书签名，以电子认证取代传统的身份鉴别方法等法律手段应运而生的情况。这些将书面交易形式所具有的基本法律功能抽象出来，并在电子交易形式中寻找出具有类似价值的技术与法律手段，经过重新组合，而对电子商务关系进行调整，所形成的法律领域，就是所谓的电子商务法。

一、电子商务法的现实及其意义 1.电子商务法的现实状况

关于电子商务法这一新兴法律领域的发展状况，至少可以从以下几方面进行描述。其一，从实证法上看，近年来世界上已有许多国家和国际组织，制定了为数不少调整电子商务活动的法律规范，形成了许多电子商务法律文件。

其二，从电子商务法的研究上看，自80年代以来，世界许多国家的法律学者就已经开始了对电子商务法的探讨，虽然当时还并没有称之为电子商务法。目前世界各国关于电子商务法研究的学术会议、期刊，已经是层出不穷，蔚为大观。至于综合性法学杂志开辟的关于电子商务法的专集、专栏，或刊登的电子商务法的论文，就更是不胜枚举了。另外值得一提的是，目前因特网上专门介绍、讨论电子商务及其法律问题的站点，已经达到了目不暇接的地步。电子商务不仅催生了电子商务法，同样也促进着对电子商务法的研究。总之，电子商务法存在于迅速发展已是不争的事实，这一全球化的立法现象，充分反映了电子商务法在调整各国与国际之间的电子商务活动方面的重要作用。同时它也为法学界提供了一个不可回避的研究课题。

2.关于电子商务法的简要解释

由于电子商务活动的发展变化异常迅速，而人们对它的认识需要有个过程，况且个人的观察角度不同。因而很难设想会出现一个普遍被接受的定义。

（1）.广义的电子商务法包括了所有调整以数据电讯方式进行的商事活动的法律规范，其内容极其丰富，至少可分为调整以电子商务为交易形式的，和调整以电子信息为交易内容的两大类规范。虽然，广义的电子商务法概念，有时比较通俗、方便，特别是在对涉及到将电子商务法作为一个法律群体给予称谓时，似乎易于使用。但是，在具体的理发与司法中却比较难以运用。一方面，不可能制定一部调整对象如此广泛的电子商务法，同时，也不可能在某一具体的案件中，将这样广义的电子商务法适用于其中。

（2）.狭义的电子商务法是指调整以数据电讯为交易手段而形成的因交易形式所引起的上市关系的规范体系。

二．电子商务法的调整对象与范围 1.调整对象

任何法律部门或法律领域，都以一定的社会关系为其调整对象。电子商务法作为新兴的商事法律制度概莫能外。

电子商务法，是商法在计算通讯环境下的发展，是商事法新的表现形式，它必然以商事关系为其调整对象。

2.电子商务法的适用范围

（1）.从交易手段上观察，电子商务法的适用范围就是以数据通讯所进行的、无纸化的商事活动领域。

（2）.从行为主体上考察，有一般而言，电子商务法作为商法的分支，应调整平等主题的当事人之间的交易关系。无论是商人（商事主体）之间的电子商务关系，还是商人或非商人（通常指消费者）之间的电子商务关系，都应属于电子商务法的适用范围。

三．电子商务法的特征

电子商务法本质上是21世纪的商人法，它具有以下两个基本特征： 1.它以商人的行业管理为其规范标准。

2.它具有跨越任何国界、地域的，全球化的天然特性。

3.程序性。电子商务法作为交易形式法，它是实体法中的程序性规范，主要解决交易的形式，一般不直接涉及交易的具体。

4.技术性。在电子商务法中，许多法律规范都是直接或间接地由技术规范演变而成的。5.开放性。它具体表现在：电子商务法的基本定义的开放、基本制度的开放，以及电子商务法律结构的开放这三个方面。

6.复合性。电子商务交易关系的复合性，导源于其技术手段上的复杂性和依赖性。它表现在通常当事人必须在第三方的协助下，完成交易活动。

四．电子商务法的基本原则 1.中立原则

电子商务的基本目标，归结起来就是要在电子商务活动中，建立公平的交易规则。要实现公平的目标，就有必要做到如下几点：（1）.技术中立；（2）.媒介中立；（3）.实施中立

2.自治原则

允许当事人以协议方式订立其间的交易规则，是交易法的基本属性。因而，在电子商务法的立法与司法过程中，都要以自治原则为指导，为当事人全面表达与实现自己的意愿，预留充分的空间，并提供切实的保障。

3.安全原则

保障电子商务的安全进行，既是电子商务法的重要任务，又是其基本原则之一。电子商务不仅需要技术上的安全措施，同时，也离不开法律上的安全规范。当一个行业发展到一定阶段的时候，政策法规的出台也是国内各行各业发展过程中的必然结果，《电子商务法》有望让电子商务朝更秩序化，更有条理化的方向发展，对引导和规范电子商务活动有着非常积极的意义，尤其对防不胜防的网上交易风险能起到非常直接的遏制效果，它不仅有利于网络购物的良性循环，更有利于我国经济的发展。

第四篇：电子商务法2014

电子商务法：是指调整平等主体之间通过电子行为设立、变更或消灭财产关系和人身关系的法律规范的总称。

人身关系，是指因民事主体的人格利益而发生的社会关系。可以分为人格关系和身份关系两类。

《网上交易指导》确立了网上交易的三大基本原则：①遵守国家法律法规②遵守互联网技术规范和安全规范③诚实守信，严格自律。

电子商务法是民事特别法，电子商务主体属于民商事主体，可以分为自然人、法人和合伙三大类。

IAP（internet access provider）接入服务提供者，包括为信息传播提供光缆、路由、交换机等基础设施服务的网络基础设施经营者，以及为上网提供接入服务的电子商务特殊主体。国际社会一致认为，应当按照过错原则来确定ISP是否承担责任。若ISP有过错，他才为用户实施的侵权行为承担责任。

用户搜索到网上存在的虚假广告，但搜索引擎只是起到一个信道作用，因此，搜索引擎与虚假广告的链接并不是主动的关系。

市场准入制度是指政府准许市场主体进入某特定市场，从事商品生产经营和服务活动的条件和程序的各种制度和规范的总称。

网上交易服务备案制度是指网上交易服务提供者依照有关的法律法规，获得许可后，应该向工商行政管理部门进行登记的法律制度。

电子合同和传统合同相比，是指是相同的，但是由于缔约方式和载体产生了革命性变化，因此它表现出自己的独特性，并区别于一般合同。

合同成立要件成为当事人意思表示必须一致，这个要件也是被成为合同成立的根本要件。电子合同的有效，是指具备有效要件的电子合同按内容产生了法律约束力。、电子意思表示指表意人通过电子形式做出的意思表示。从实质内容上看，电子意思表示和数据电文之间是内容和形式的关系。电子通信是内容，数据电文是形式。

电子通信和电子意思表示是相同的概念

我国《电子签名法》一“营业地”和“惯常居住地”作为数据电文发送或者接受的地点。电子意思表示的归属原则是：一项由表意人自己发送的或其代理人发送的或者其设置的自动电文系统发送的电子意思表示，归属于表意人。

意思表示不一致是指表意人为意思表示是，音认识不正确或欠缺认识，而导致的内心意思与表达行为不一致的情况。

根据我国《合同法》第39条规定，标准化条款是指当事人为了重复使用而预先拟定，并在订立合同时未与双方协定的条款。采用格式条款签订的合同，即为标准化合同。

电子签名发特征：①电子签名法的首要任务在于确认电子签名的法律效力。②电子签名法调整因电子认证而发生的社会关系。③电子签名法属于民法④电子签名法为民事特别法。2004年8月28日，第十届全国人民代表大会常务委员会第十一次会议通过了《电子签名法》，这是我国的第一部电子商务专门立法，可谓中国的电子商务法。

数字签名的概念是指以非对称加密方法进行的电子签名。

数字签名的特征：①数字签名表现为一段标识信息。②数字签名利用的是非对称加密技术③数字签名的功能。

客户与银行签订的电子支付协议应包括：①客户指定办理电子支付业务的账户名称和账号。②客户应保证办理电子支付业务账户的支付能力③双方约定的电子支付类型、交易规则、认证方式等。④银行对客户提供的申请资料和其他信息的保密义务⑤银行根据客户要求提供交易记录的时间和方式⑥争议、差错处理和损坏赔偿责任。

案例分析

韩某一天上网浏览发现一辆二手车起拍价只有10元人民币。。将汽车经销商告到法院。结合案例分析下列问题：

1请分别解释意思表示、电子意思表示与意思不一致的含义：意思表示是行为人追求特定法律后果的内部心理状态的外部表现。意思表示本身由两个部分组成：内心意思和表意行为；电子意思表示：指的是表意人通过电子形式做出的意思表示；意思表示不一致是指表意人为意思表示时因认识不正确或欠缺认识而导致的内心意思与表示的行为不一致的情况。

2针对此案件卖主提出的理由是否合理？为什么？卖主提出的理由是合理的。此案件属于电子意思表示不一致中的网上标价错误类型，网上标价错误是电员不慎输入错误的金额造成的如案例中将10万元标为10元按照社会一般观念10万和10元的商品很容易区分网上商家错误很明显，因此对于利用他人错误的交易方法律不应保护。

3针对此案如果你是法官会如何裁决？

如果我是法官我会让他们私下调解或法庭调解。因为在标价错误的情况下应准许商家撤销其错误的意思表示，我国相关法律规定：在网上标价错误的意思表示不一致中是否准许表意人撤销关键不在表意人是否有过失而应该考查相对人是否有值得保护的信赖利益。本案中的撤销不会对交易人造成重大的伤害，针对买方交易的合理损失，商家应该予以赔偿。

第五篇：电子商务法论文

电子商务法中关于知识产权保护问题

摘要：

电子商务正在成为一个全球性的经济主题，围绕电子商务的法律框架也在逐步建立起来，所有准备或者正在开展电子商务的国家、企业和个人都应当了解其交易的法律环境，特别是在涉及到知识产权方面，要采取受法律承认和保护的交易方式，以便有效地维护自己的财产利益。电子商务环境下，知识产权的客体得到了扩展，网络知识产权侵权的类型也呈多样化。为适应网络知识产权范围扩大化的要求，必须揭示和分析存在的问题，并找出解决之道，以保证权利人的权益得到切实保护，杜绝网络环境下的多种侵权行为。

关键词：电子商务；知识产权；法律保护；侵权

1.引 言

电子商务是一种以数据交换EDI和因特网的网上交易为主要内容的全新商务模式（沈培，2005）。知识产权是指人们对其智力创造成果所享有的专有权利，是一种确立权利、保障权利、激励创造的制度。主要包括专利权、著作权、发现权、商标权、发明权和其他科技成果权（何正贤，2005）。由于当前互联网技术的日渐成熟与网络的极大普及，电子商务正以前所未有的速度飞速发展，并逐渐成长为21世纪的主要贸易方式之一，给许多相关领域带来了巨大的变化。但是，这些变化也带来了对传统知识产权保护框架的冲突。因此需要对电子商务环境下的知识产权保护中存在的特殊问题加以研究，使得知识产权在网络世界中得到更加充分的保护。

2.电子商务中产权保护问题

2.1 信息数字化导致的难题

电子商务环境下，所有作品都是以数字化的模式存在。对一部作品进行单纯的数字化处理，处理过程中没有创造性成分，只是将同一作品用不同的形式呈现而已。按著作权保护的原则，著作权指的是人类的创造性活动产生的结果，只有自然人才具备这种创造的能力，而数字化通常由机器完成。但是，在网络上传输的具有知识产权的作品同样都以数字化的形式出现，复制、传播和储存都能够在很短的时间内完成，从而使侵权行为非常隐蔽。这种网络传播所造成的短时间复制对著作权、专利权等造成了很大的冲击。由于“暂时复制”只是将版权材料存入计算机和网络，没有固定在任何有形物质媒体上，这就增加了对网络上的著作权侵权事实的判定难度（黄京华，1998）。出现在网上作品很容易被下载，然后以出版发行等方式进行营利。甚至当人们在浏览这些信息时，计算机会自动的进行暂时的复制与储存。这给人造成一种任何作品都可以上传到互联网并可以免费使用的错觉。根据TRIPS协议和版权条约的规定，将版权作品进行数字化转换视为对该作品的复制行为．但是长久以来，传统的复制概念指的是“永久性”的复制。同时，根据现行法律，如果要把文献资料转换成数据上传到互联网上，须获得作者或出版者的授权同意。但是，由于文献资料的信息量大，所以要求网上传播的每一份文献资料都需要取得作者或出版者的授权，并不具有实践的可能性。

2.2域名和商标问题

域名是一种资源标志符，是因特网主机的 IP 地址，由它可以转换成特定主机在因特网中的物理地址。域名作为一种在 Internet 上的地址名称，在区分不同的站点用户上起着非常重要的作用。域名是作为一种技术性手段建立起来的，它在本 质上并不是一种知识产权，因此域名本来并不能像商标那样被作为知识产权受到保护。但是，随着域名商业价值的不断增强，法律已经开始将某些知识产权的权利内容赋予给域名，以保护权利人利益。我国的商标法只规定可受保护标识为“文字、图案或其组合”，而没有把在网上出现的某一动态过程作为商标来保护。在网络环境下的商业活动，使人们感到用“视觉感知”去认定，比起用“文字、图案”认定商标更能适应商业活动的发展需 要。当前我国最突出的问题是在网络环境下，“域名注册”与商标权的冲突。虽然 1997 年 5 月国务院部门发布了《中国互联 网络域名注册暂行规定》，但其中只规定了“不得使用不属于自己的已注册商标，申请域名注册”，并没有禁止以他人的商标 和商号抢注域名。因而“域名”已实际上成为商誉、乃至商号的一部分并作为无形资产被交易着。域名具有唯一性，即它在全球范围内是独一无二的，但同时域名通常又都是按照“登记在先”的原则来进行登记的，因 此一旦有人先对某个名字进行了注册，其他人就不得再使用该名字来命名其网址。因为域名具有较高的商业价值，抢注者希 望借助于被抢注者的良好名誉得到网络用户的访问，一旦抢注成功，网络用户将无法访问到该域名真正代表的被抢注企业的 站点，而是访问到抢注者的站点。法律应当制止这种恶意抢注行为，保护被抢注者的域名名称或商标利益。2.3电子商务模式的专利保护难题

电子商务的发展使得很多在传统市场上难以实现和操作的商业模式大获成功。然而关于电子商务的商业模式和方法是否适合成为专利，少数企业独占创新的商业模式是否真的对科学技术的进步有利，现行的专利法是否在电子商务环境下同样适用，目前都并没有一个确切的说法。对商业模式进行专利保护的确有利于维护其发明者的利益和市场的公平性，但是，对商业模式授予专利也存在很多缺点。急剧增长的商业模式专利实际上只是在划分互联网 “领土”，很多并不具有创新性的商业方法只是在网络空间中毫无价值（袁俊，2008）。因为商业模式必须要经过一段时间检验后才能被证明其实用价值，因此商业模式和方法的专利保护应该以一种不同于其他科技领域的方式进行。另一方面，很多所谓的新颖的商业模式其实质量并不高，如果对商业模式的专利权授予过于简化和宽泛，就会阻碍网络经济的创新。再者，专利申请程序相当复杂，使得这样一个系统的弊大于利。然而在有些情况下，尤其是在网络企业的初期起步阶段，新的商业模式和方法对于一个网站来说是比较大的资产。如果得不到专利制度的保护，网络经济的发展将会受到极大的打击。这又是一个电子商务立法的难题。

3.电子商务背景下知识产权保护的相关对策 3.1完善立法

传统的保护知识产权的法律往往不能很好的适用于电子商务环境，因此制定更多相关的法律来规范电子商务环境下的知识产权保护就显得特别重要。当务之急是将电子商务活动详细地纳入法律管制范畴，并制定专门性电子商务规范性法规，突出强调电子商务过程中对知识产权的法律保护，明确界定非法行为等（王林.王伟军，2001）。英美国等发达国家设立“工业版权”，从而对电子商务中产生的多领域交叉知识产权进行保护是一个较好的方法，能够从法理及实践上解决诸如“工业艺术品”、“域名”、“网络设计”、“电路布图”等对象究竟是属于商标、专利、反不正当竞争还是著作权法律哪个具体单位保护的争论问题。因为电子商务环境下的各种信息都可以被瞬间复制并以极低的成本广泛传播，所以应明确规定哪些是合理的，哪些是违法的传播，尽量减少原有法律对新形式的网络知识产权的不适用。关于“域名”、“电子商务模式”、“电子商务方法”等到底是属于商标、专利还是著作权方面的法律问题，也必须有明确的规定，尽量做到详细具体。随着电子商务的发展，一些成型的国际公约已经制定完成，用来保护国际间电子商务背景下的知识产权，我国也制定了等一系列知识产权保护的法律法规，初步形成与国际经济贸易接轨的知识产权法律保护体系，例如《专利法》、《商标法》、《著作权法》、《计算机软件保护条例》。虽然现行的一些法律法规并不能从根本上彻底的保护电子商务下的知识产权，但是，我们应该相信，随着各种专项法律法规的出台，电子商务环境下的知识产权将会得到越来越多的法律保护（李媛，2003）。3.2加强全球性合作

电子信息的传递非常迅速，而且无形无踪，这就造成了难以取得可靠的电子证据。网络的无国界性使得电子商务可以触及全球每个角落的市场，然而由于全球各地区对电子商务背景下的知识产权立法保护的完善程度不一，使得在全球范围内保护知识产权就变得难上加难。在欧美发达国家，有关知识产权保护的立法较完善，对未授权的使用者惩罚也较严厉。然而在很多发展中地区，侵权行为非常猖獗，也没有完善的法律进行有效地约束（李卉，2004）。电子商务环境下的知识产权保护本质上讲是一个全球性的事业，根据木桶原理，如果有部分国家保护的力度不够，知识产权保护就无法达到令人满意的效果（王林.王伟军，2001）。因此，各国应该加强电子商务知识产权保护的合作，相互交流经验，效仿成功的案例，使得网上传播信息在世界各地都能得到保护。3.3 加强企业的知识产权管理

企业的数据库、运作模式、特有的管理方式等其实都属于企业的知识产权范畴。但是，不少企业并没有注意到这一点，缺乏知识产权保护意识。一些大中型企业应当对加强知识产权的组织管理，并建立专业的知识产权管理部门，并建立自身知识产权管理体系来对企业的知识产权进行管理，小型企业可向知识产权咨询机构进行咨询，委托其他机构来制定出符合自身发展的知识产权特色管理方案（张艳岩,吕辉，2008）。3.4 加强执法

我国司法机关通过司法解释，逐步完善了网络条件下的知识产权法律保护，基本上已经解决了“无法可依”的现象。如最高人民法院颁布的《关于审理涉及计算机网络著作权纠纷案件适用法律若干问题的解释》明确了“网络服务提供者通过网络参与他人侵犯著作权行为，或者通过网络教授、帮助他人实施侵犯著作权行为的，人民法院应根据民法通则第一百三十条规定，追究其与其他人或直接实施侵权行为人的共同侵权责任”。

4.结束语

综上所述，电子商务作为一种与现代科技迅猛发展紧密相连的新型贸易方式，对现行知识产权法律保护提出了前所未有的挑战。面对电子商务出现的问题，需要对知识产权保护法进行调整和修正。通过知识产权的完善立法、加强全球性的合作、加强企业知识产权管理、加强执法力度或通过其他利害关系人的自我救济来促进电子商务的有序发展。

参考文献：

1.沈培.电子商务中的知识产权问题及其保护策略[ J].特区经济.2005(8).2.袁俊.互联网知识产权保护探析[J].科技计划与管理.2008,23(5):32-35.3.李冬梅.电子商务中的知识产权法律保护[J].当代经济.2007(10).