第一篇：反垄断法实施中的问题
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反垄断法实施中的问题
王学政
国家工商行政管理总局法规司司长
一、当前社会上对《反垄断法》实施存在的若干模糊认识
（一）《反垄断法》中没有经营者利益的原因
首先，我们针对当前社会对《反垄断法》颁布以后实施中可能存在的一些问题，因此还有一些模糊的认识谈一点意见和看法。
我们知道近年来全国人大制定的一系列法律中，凡涉及到市场经济秩序规范的，都在保护消费者利益之前同样有保护经营者利益的内容。在人大审议和通过《反垄断法》这个法律之前，审议稿中曾经也有过关于保护经营者利益的字样。最后出台以后，总则第一条，只是规定了为了预防和防止垄断行为，保护市场公平竞争、提高经济运行效率、维护消费者的利益和社会公共利益、促进社会主义市场经济发展制定本法，没有经营者的利益。因此在有些学员中间产生了疑问，虽然这不是很大的疑问，但是在学习过程中，我们有必要加以澄清。
在《反垄断法》中规定，“保护市场公平竞争提高经济运行效率维护消费者的利益和社会公共利益”把他作为本法的宗旨，而没有专门提出经营者的利益，并非是一个疏忽而是跟《反垄断法》本身的性质和反垄断他的特点直接相关。
我们说垄断行为由企业在市场竞争过程中，形成的可实施的垄断行为。他的目的是在于限制竞争，他直接的结果是侵害了市场的竞争机制，因此也直接损害了消费者的权益，这些行为基本上是由企业实施的。在大多数情况下，例如企业进行的集中，他和其他非经营集中的经营者，他们之间的利益不发生关系，而特别在当企业通过价格联盟或者其他的垄断协议的方式，无论是自袭还是通过行业协会的方式，全行业进行的限制竞争行为的时候，这个时候实施者是同业的竞争者。这里很难说损害到其他的竞争者的这种企业的利益。而所有的这些行为突出的矛盾都在于企业通过实施这种行为损害了市场的公平竞争，损害了竞争这个过程，法律这里的要点是保护竞争、保护竞争机制。促进市场机制更好的发挥作用，同时维护消费者的利益和社会公共利益，因此作为《反垄断法》的一个特点，在这里，没有必要把经营
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者的利益作为一个单独的问题拿出来。
其次其他的相关的一些国家关于类似制定这样的法律中，也是把保护消费者的利益和保护社会的公共利益、维护公平竞争、保护竞争作为他的宗旨，因此在本法的宗旨中没有经营者利益这样专项的提法。但是不等于本法不保护在市场竞争过程中，由于某些企业的垄断行为，而遭受利益损失的企业或者说经营者，他们利益的保护。
（二）市场经济要反垄断，但对恶性竞争怎么办
我们知道市场经济从某种意义上来说，他也是一种竞争经济，只有通过竞争才能使市场机制更好的发挥作用，达到资源比较好的按照市场的供求需求关系进行配置流动这样一个目的。但是有竞争，就会有恶性竞争，也就是说有不正当的竞争，有竞争也就必然会产生垄断行为就是限制竞争。那么前者是通过不正当的方式获得企业的这样的市场利益，后者通过限制竞争使企业获得一种垄断利益。
我们的《反垄断法》他的主要目的或者说他主要的功能在于解决后者的问题，解决在市场经济发展过程中，某些企业基于他们谋取经济利益或者自身发展的一些本能，他们要通过一系列的行为，来限制竞争，谋取某种垄断利益，《反垄断法》主要是解决这个的问题。
对于恶性竞争的问题我们的法律中，已经有《反不正当竞争法》，对于正当的竞争加以规范已经有所规定。此外在《反垄断法》中对恶性竞争的问题也有一些原则规定，例如在第四条中规定：“国家制定和实施与社会主义市场经济相适应的竞争规则，完善宏观调控，健全、统一、开放、竞争、有序的市场体系”。同时在第十一条里面也有规定：“要求行业协会应当加强行业自律，引导本行业的经营者依法竞争，维护市场竞争的秩序，这是从两个方面规定企业在进行竞争的过程中要遵守竞争规则，要维护竞争秩序。同时也要求，行业协会通过发挥行业自律、行业组织这种作用，更好的引导本行业的经营者从事竞争，避免恶性竞争。”
（三）如何认识市场支配地位的取得与滥用之间的关系
我们在上一讲的学习中已经了解到，各国的《反垄断法》对市场支配地位的取得，本身都是采取一种容忍和承认的态度，这是因为市场经济或者说在市场竞争过程中这是一种自然现象，每一个企业尽量发挥自己的市场竞争的优势，通过自己的创新、通过自己的努力，做大做强。最后通过市场的占有率，通过在消费者中间所取得的地位，在客观上取得了在市场的影响力，甚至于市场的支配地位。这体现的是一个企业他的经济实力，同时也体现了一个社会的规模经济的这样一个效应，因此企业市场支配地位
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（四）对经营者集中进行规制，是否会妨碍我国的企业做大做强
这也是某些企业或者说地方的同志们在学习《反垄断法》的过程中所存在的一个疑惑。我们知道，我国现阶段经济发展中的一个突出问题，是产业的集中度不够高，许多企业达不到规模经济的要求，因此在市场的竞争力不强。党的十六大和十六大三中全会都明确提出来，要发展具有国际竞争力的大公司、大企业集团。因此我们国家制定《反垄断法》，既要防止经营者过度集中形成垄断，又要有利于国内的企业通过合并、兼并、重组等方式做大做强，在控制经营者集中方面，做出适度的规定。
按照这个精神我国的《反垄断法》的准则中明确规定，经营者可以通过公平竞争、资源联合、依法实施集中、扩大经营规模，提高市场的竞争能力。同时在经营者集中一章中，《反垄断法》规定，审查经营者集中的时候除了要考虑经营者集中对竞争产生的影响以外，还要考虑对国民经济发展和技术进步的影响和因素，对于应该予以禁止的经营者集中，如果经营者能够证明这种集中对竞争能够产生有利影响要大于不利影响的话，或者说这种合并是符合这种社会利益的，那么国务院的反垄断执法机构可以做出不予禁止的决定。因此我们有理由认为《反垄断法》对经营者集中进行规制不会妨碍我们的企业做大做强。
（五）如何正确区分国家宏观调控与行政垄断
我们需要在这里说明一下，行政垄断我们使用了一个通俗的大家都口语化的一个说话，在法律中是滥用行政权力。
我们知道所谓的行政垄断，是跟政府也就是行政机关和依法拥有公共管理权的一些事业单位，他们滥用行政权力相直接联系的。而国家的宏观调控也就是用政府这只看的见的手，也是用行政权力来实施进行操作的。但是这两者之间有着根本的不同。国家的宏观调控是在市场经济的条件下，国家调控市场的一个非常重要的法律政策手段，国家通过制定法律和制定宏观的调控政策来达到宏观调控的目的。而
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所谓的行政垄断是指某些行政机关，主要是指某些地方政府和政府的机关以及依法享有某些公共管理事务的这样的事业单位，违反国家的法律的规定，违反中央和国务院关于宏观调控的政策规定，而实施的一系列对市场机制特别是对竞争机制有破坏性的这样的行为，他们之间的这个界限是非常明确的。
那么我们简单的归结来说，我们在学习《反垄断法》的时候，希望输入一种法制的理念，一种法律的意识，国家宏观调控是中央和国务院通过法律和国家的政策依法从事经济管理和宏观经济管理的这样的手段。而所谓的行政垄断是指某些地方政府和政府的机关、政府的机构以及依法享有行政管理职能的某些事业单位，违反了法律的规定、违反了政策的规定，所实施的若干损害竞争、限制竞争的行为。那么这些行为在《反垄断法》的第八条中以及《反垄断法》的专章中关于滥用行政权力实施的限制竞争行为中专门做了规定，属于法律规定的这个范畴之内的还有在《反垄断法》之前，属于反不正当竞争法和国务院关于禁止地方行使限制商品流通的若干规定，这部分的内容符合这部分的法律和行政法规所规定的内容和行为，那么都属于行政垄断。
二、经营者及地方政府在《反垄断法》实施中应注意的相关问题
下面我们进入到大家学习过程中所应当关心的一个问题，就是经营者及地方政府在《反垄断法》实施中应注意的相关问题。
（一）加强《反垄断法》的宣传与学习，掌握反垄断法基本知识
我们说在发展社会主义市场经济条件下反垄断，具体的说也就是在社会主义初级阶段，我们在发展有中国特色的社会主义经济的条件下要反垄断，他既非常的重要又很复杂。因此全面准确理解《反垄断法》的基本精神和主要内容，是正确贯彻这部法律的基础。1.政府及其部门的宣传与学习
对此我们需要做大量的工作，这个方面不仅中央的有关部门执法机构要做，作为经营者和地方政府在实施《反垄断法》过程中也要把这个问题作为一个首要问题来介入和加以重视。由于过去我们国家没有《反垄断法》，绝大多数的中国企业包括一些大型的企业，并不清楚市场上的正当竞争行为和排除限制竞争行为之间的界限。例如前一段时间，近几年来经常有一些企业大张旗鼓的搞一些价格联盟，甚至于以行业协会的方式来组织价格上涨。比如前一阶段方便面这个行业协会（食品协会）统一方便面涨价等等，这些都是公开的大张旗鼓的形成规模的来完成。这些企业他们并不清楚这些行为，它可能构成违
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法。当然在《反垄断法》颁布实施之前，这个问题不明确。但是相关的一些关于物价管理规定和《反不正当竞争法》中实际已经有一些规定了。尽管如此，一些企业包括一些大型的企业不清楚市场上的正当竞争行为和排除限制竞争行为之间的界限。
《反垄断法》明确规定禁止经营者达成垄断协议滥用市场支配地位，实施具有可能排除限制竞争效果的经营者的集中，我们学习好领会好执行好《反垄断法》，需要政府及其部门加强这方面的宣传和学习，这是政府的一个非常重要的一项责任。因为本身在《反垄断法》中就有关于规制政府和政府的部门不要滥用行政权力实施限制竞争的行为。此外，政府部门他的宣传和学习跟企业掌握这个法律，遵守好这个法律又有着非常密切的直接的联系。2.反垄断执法机构的宣传与培训
其次反垄断执法机构他们的宣传与培训也是非常重要的，《反垄断法》执法机构作为反垄断这个法律的主管机构，他们要进行一些专项的这种宣传，同时为了更好的执行好这部法律，也要加强自身的这种培训。
3.对经营者的宣传及经营者自身的学习
最后各类企业作为《反垄断法》实施的主题，就要深刻的认识到《反垄断法》所规定的经营者达成垄断协议、滥用市场支配地位、实施具有可能排除限制竞争效果的经营者的集中。这三种垄断行为对社会主义经济市场的危害，要准确的把握合法经营与违法经营之间的界限，提高竞争的意识，自觉的依法经营。
只有通过这三个方面三个环节共同的努力，我们才能做到政府有关部门、行业协会、企业逐步的树立起反垄断的法制观念，不折不扣的履行《反垄断法》所赋予的法定职责，自觉地维护国家的统一开放、竞争有序的市场体系，自觉的维护市场竞争，这是第一个问题。
（二）企业可以依法竞争，但不能从事垄断行为
《反垄断法》第十六条规定：行业协会不得组织本行业的经营者从事本章禁止的垄断行为。第四十六条第三款规定：行业协会违反本法规定，组织本行业的经营者达成垄断协议的，反垄断执法机构可以处五十万元以下的罚款；情节严重的，社会团体登记管理机关可以依法撤销登记。
我们知道行业协会作为企业在市场竞争过程中自律并且自我发展的一种非常重要的中介形式，行业协会很好的发挥这方面的作用，也可以体现政府转变职能让企业真正作为市场的主人，实现这样一个目
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标。因此企业在竞争的过程中我们刚才讲到了，他要遵守竞争的规则，一要遵守《反不正当竞争法》的规定，不得进行不正当竞争，不得通过不正当竞争的手段来损害其他竞争者的利益、损害消费者的利益；另外也不得为了获取垄断利益采取《反垄断法》所规定的各种方式来限制竞争、排除竞争，损害消费者的利益和社会公共利益。在这个过程中，行业协会应该很好的发挥一个组织和协调的这种作用，为企业在市场竞争和市场经营中实现自己的目的，获取合法的利益做好服务。
但是行业协会如果滥用了或者不当的运用了自己的这种组织协调的这种职能，而是顺应企业的某些排除或者限制竞争的这种需要，从事垄断行为。例如就像我们刚才讲到的关于价格垄断的问题，方便面协会关于方便面统一涨价这个问题，行业协会就违反了《反垄断法》的规定。他尽管不是一个企业，行业协会所组织企业或者是企业通过行业协会实施的违反本法的垄断行为，法律明确规定，予以禁止并且加以制裁。在这种情况下行业协会本身成为《反垄断法》的执法的客体或者说变成了接受处罚的主体，反垄断执法机构依法可以对他处于五十万元以下的罚款。对于情节严重的，那么社会群体的登记机关依照法律的规定，可以撤销行业协会的登记，也就是撤销行业协会的主体资格，这是第二个问题。
（三）公用企业和依法实行专营专卖的企业等不得损害消费者利益
我国《反垄断法》第七条规定：国有经济占控制地位的、关系国民经济命脉和国家安全的行业以及依法实行专营专卖的行业，国家对其经营者的合法经营活动予以保护。并对经营者的经营行为及商品和服务的价格依法实施监管和调控，维护消费者的利益，促进技术进步。
这一条表明，首先保障国有经济在关系国际经济命脉和国家安全的重点行业和关键的领域取得控制地位，是坚持国家基本经济制度的必然要求。他对于保障国民经济的稳定的运行，维护国家的经济安全，具有着非常重大的意义。因此这是受国家法律保护的，而且也是我们维护国家的经济制度所需要的。但是，控制并不完全等于垄断，这不是一个概念。国有经济在关系到国际经济命脉和国家安全的行业，以及依法实行专营专卖的行业占控制的地位，并不等于这些行业只能有国有的独资企业来经营。我们知道我们国家的基本经济制度是以公有制和各种经济成分共同存在共同发展的这样一种经济制度。因此国有经济在关系到国际经济命脉和国家安全的行业，以及依法实行专营专卖的这行业占控制地位，这体现了我们基本经济制度他的特点，也是我们经济安全和发展的需要。但并不等于这些行业只能是由国有的独资企业来进行经营，这已经是为我们改革开发所证实，并且随着改革的深化，这种格局还要进一步的发展。
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同时，也不能说这些行业因为它占有了控制的地位，这些行业的经营者就可以不遵守市场的规则，愿意怎么做就怎么做。按照中央提出的推进垄断行业改革，积极引入竞争机制和十一五规划这个纲要所提出的，要升华石油、电信、民航、邮政、烟草、盐业和市政公用事业的改革，推进国有资产重组，形成竞争性的市场格局的要求，在国有经济占控制地位的行业之中，同样要引导促进不同的经营者进行公平竞争，这是改革开放所需要的。
三是国家对这些行业的，也就是对这些在国有经济占控制地位的关系国际名声、国际经济命脉和国家安全的这些国有独资的这些行业，和以及依法实行专营专卖的这些行业，这些行业的经营者他的合法经营活动在受到国家法律保护的同时，国家同样要对于这些企业的经营行为和他所提供的商品和服务的价格依法实行监管和调控，以维护消费者的利益促进技术进步。这是第三点。
（四）经营者与外资实施集中必须注意国家安全
《反垄断法》第三十一条规定：对外资并购境内企业或者以其他方式参与经营者集中，涉及到国家安全的，除依照本法规定进行经营者集中审查外，还要按照国家有关规定进行国家安全审查。
这条规定非常重要，《反垄断法》公布以后，有一些外国企业担心，像这样的一个规定是否意味着中国在引进一些外资政策方面发生了一些重大的改变。我们认为这种担心是不必要的，对外开放作为我国的一项基本国策，已经载入了宪法是不会改变的。当然我们在坚持对外开发方针的同时，随着形势发展又有必要不断地提高利用外资的质量和水平。此外，对于外资并购本国企业进行国家安全审查，这不是我们国家的一个独创制度，也不仅仅是我们国家《反垄断法》中所规定的一项制度。在这方面，国际上美国、加拿大、英国、法国、德国、日本等许多的国家和法律都有这方面的规定。
比如说，美国在1988年就通过了一部法案叫《埃克森——弗罗里奥法》，在这个法案中就规定，说美国总统可以在特定的条件下否决外资的并购，可以授权外国投资委员会对某项外资并购，这个外国投资委员会是他白宫下运用的一个机构，可以授权外国投资委员会对某一项的并购是不是会危及到美国的国家安全进行调查，并且向总统提交否决该项并购的建议。因此这项制度在国外的法律中都是有规定的。
此外对于国家安全是不是是一个抽象的概念，对这方面我们国家注意到有些国家关于国家安全，他都是由政府的有关部门根据不同的情况来做判断的，比如美国的《埃克森——弗罗里奥法》，就是刚才讲的88年美国议会通过的这个法律，虽然没有具体规定国家安全的内涵，只是原则的规定，当总统有
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可信的证据证明实施控制的外国利益有损害国家安全的威胁，无法根据其他法律的规定来恰当的维护国家安全的时候他就可以用《埃克森——弗罗里奥法》来否决该项并购。具体的来说在美国的法律中对国家安全也是没有明确的规定他的内涵，而是授权具体的执法部门，根据不同的情况具体来做判断。我国《反垄断法》的规定，只是借鉴了国际上通行的做法，根据我国经济发展的情况作出来的。
近年来外资对我国企业的并购活动日益频繁，根据联合国贸发会议的统计，2004年以前外资以并购的形式对我国的投资只占其投资总额的5%，并购的方式只占它投资总额的5%。但是2004年在这个比例上升为11%，到2005年已经接近了20%。那么一些跨国公司和外国的投资基金对于我国的一些行业的重点企业实施并购，已经引起了公众广泛的关注。因此在制定《反垄断法》的时候借鉴国外的经验，高度重视并且妥善处理积极有效的利用外资，以维护国家经济安全，保护国内企业自主名牌的关系，这是非常重要的。在这方面既要坚持改革开放引进外资，也要防止外资对我国的企业进行恶意的并购，以保证国家的安全。除了重点行业的并购之外，大家比较熟悉的，企业外资进行并购的时候，使我们一些市场中已经非常有名的品牌淹没，这种情况已经屡屡发生。这也引起了一些我们市场和相关方面的高度的重视。因此《反垄断法》做出的规定正是体现了这一精神，外国的不少有识之士也已经看到了中国的《反垄断法》确定的是什么，国际公认的这种市场竞争的这种规则，这种规则的建立将会对中外投资的企业创造一个更好的投资环境，更有利于吸引外资，更有利于中国和外国共同开展互赢的工作。
（五）关于经营者承诺制度问题
《反垄断法》第四十五条规定：对反垄断执法机构调查的涉嫌垄断行为，被调查的经营者承诺在反垄断执法机构认可的期限内采取具体措施消除该行为后果的，反垄断执法机构可以决定中止调查。中止调查的决定应当载明被调查的经营者承诺的具体内容。反垄断执法机构决定中止调查的，应当对经营者履行承诺的情况进行监督。经营者履行承诺的，反垄断执法机构可以决定终止调查。有下列情形之一的，反垄断执法机构应当恢复调查：
一、.经营者未履行承诺的；
二、作出中止调查决定所依据的事实发生重大变化的；
三、中止调查的决定是基于经营者提供的不完整或者不真实的信息作出的。1.经营者未履行承诺的
这项内容是关于经营者所谓的承诺制度，近年来我们在市场的发展过程中，大家已经熟悉了很多的所谓承诺制度。这里包括政府有关机构，向公众承诺如何履行职责提高服务，增加透明度方面的承诺。另外还包括经营者如何保护消费者权益，保证自己产品质量，提高自己的服务水平等等方面的承诺。但
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是《反垄断法》所规定的承诺制度，是一种法律制度而且是一种崭新的制度。
这项制度的制定，首先向我们表明，在一部法律中规定当行为人可能实施了违法行为，由执法机构开始进行调查取证，进行调查的过程中，企业认识到这个问题的严重性，郑重的以具有法律意义的这种承诺表示自己将消除自己行为的后果，悬崖勒马。这种情况下，法律规定这个执法的程序可以终止，也就是说这个违法活动的调查和今后可能发生的行政处罚，终止而且可能要到避免。
我们大家熟悉的所有的关于其他方面的行政管理制度或者法律中，尽管有经营者在实施违法行为之后配合执法机关，主动消除违法的后果，积极配合消除违法的影响，因此依法可以得到从轻或者是减轻的处罚，这是我们法律制度中已经有的。在96年的行政处罚法中已经做了这样的规定。但是涉及到经营者实施了某一类或者是某一种违法行为，这种违法行为在受到执法机关调查的过程中，经营者承诺在反垄断执法机构认可的期限内，他愿意采取具体的措施来消除这项行为的后果，反垄断执法机构就可以决定终止调查，不做调查了，有条件的不予追究了。这是一项新制度，这也是《反垄断法》实施中的一个非常鲜明的特点。这是要讲的第一点。
第二点关于经营者的承诺制度。是各国《反垄断法》所规定的一项通行的制度，他的目的在于使反垄断执法机构可以更好的整合资源，去处理、规制那些更为复杂的，后果更为严重的垄断行为，而是一般的违反了《反垄断法》所规定的这些经营者所实施的行为。那么通过在法律规定的原则之下，由反垄断执法机构监控之下当事人自我纠正、自我解决的这样一种机制，这对于《反垄断法》的实施具有非常重要的意义。
我们知道国家制定一部法律，确定一个规则，设定某些执法机构，并且通过这些执法机构的运作要达到的目的是维护这种规则，维护经济正常的发展，并不是以处罚和制裁为目的，那么即便处罚也是以制裁和教育相结合的。考虑到《反垄断法》他本身规制的行为，难度比较大比较复杂。因此，在反垄断执法机构发现了某种垄断行为，并且对涉嫌这种垄断行为的调查过程中，被调查的经营者及时的发现自己的问题，通过反垄断执法机构的调查结果及时了发现自己存在的问题，认识到了严重的后果，能够改过自新、悬崖勒马这本身也就体现了或是实现了《反垄断法》要达到的目的，因此，我国《反垄断法》规定了经营者的承诺制度是《反垄断法》实施过程中的一个亮点。
我们简单对这项制度做一个概括，首先关于经营者承诺制度在《反垄断法》中是指，当反垄断执法机构调查某项涉嫌垄断行为时，被调查的经营者如果发现了这个问题的严重性，认识到他所实施行为的违法性，有所认识并决心加以改正。那么在向反垄断执法机构承诺，也就是保证要用自己的实际行动，9 云南省干部在线学习系列课程 http://www.xiexiebang.com
纠正自己的涉嫌垄断的行为、消除这种可能造成的违法后果、愿意在反垄断执法机构同意的期限之内，完成这一承诺的。这个承诺能够发生什么效率，就是反垄断执法机构中止调查，这个案件中止，这是第一点。
2.作出中止调查决定所依据的事实发生重大变化的
反垄断执法机构要做一个行政决定，这个行政决定他不是一个处罚决定，他是一个行政的处理决定，这个决定里载明被调查的经营者他承诺的具体的内容，由反垄断执法机构监督实施。如果反垄断执法机构在监督实施的时候发现，经营者按照他的承诺加以履行，也就是说反垄断执法机构正在调查的涉嫌的垄断行为，经营者按照他的承诺或者保证，在一定的期限之内加以改正和消除的，反垄断执法机构可以决定进一步终止调查的决定，那就是说这个案件了解了。这个经营者就这个问题不再受追究，就这个案件来说他就已经结案了。
3.中止调查的决定是基于经营者提供的不完整或者不真实的信息作出的。
如果在反垄断执法机构已经决定中止调查以后，反垄断执法机构发现中止调查实施发生重大变化的。例如发现当事人承诺的那些事实根本跟涉嫌最初设计到事实来讲他不符，还要更加严重，或者说当事人所做的这个承诺，提供给反垄断执法机构的，这些信息不完整甚至虚假。因此，才使得反垄断执法机构做出了一个终止调查的这么一个决定，那么这种终止决定就将被撤销，反垄断执法机构恢复进行调查，这就是关于这个《反垄断法》所规定的经营者的承诺制度。这项制度是适应了《反垄断法》执法的需要，同时也给适应《反垄断法》的各种企业或者是经营者，提供了一个及时纠正自己违法行为，避免受到调查和处罚的一个机会，那么这项制度可以有效地减少垄断行为的发生和垄断行为造成不良的经济后果。
（六）关于因垄断协议成员举报行为的宽恕制度
第二个大问题里的第六个问题，关于因垄断协议的成员举报行为的宽恕制度。《反垄断法》第四十六条的第二款规定，经营者主动向反垄断执法机构报告达成有关协议的有关情况并提供重要证据的，反垄断执法机构可以酌情减免或者减轻或者免除对该经营者的处罚，我们把他称为垄断协议的成员举报行为的宽恕制度，也有人把他称为自首制度。我们刚才讲到了，虽然，在96年我国行政处罚法中规定，违法行为人在实施了违法行为之后，主动的配合执法机构消除违法的后果等等，属于有这种行为的，可以从轻或者减轻处罚，这是作为行政处罚中的一个原则规定。《反垄断法》针对垄断协议也就是我们上
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讲所讲的关于卡特尔的规制问题，做了一个具体的规定，这项规定也是《反垄断法》实施过程中的一个亮点。
我们知道反垄断所谓的协议问题也就是卡特尔问题，他的形成是若干同业的竞争者，他们坐在一起，他们以协议的方式或者是以明示的方式或者是以非明示的方式等等，实质性形成了一个什么呢，形成了一个关于价格联盟的、限制生产的、产量的、分割市场的等等。也就是说，限制竞争和排除竞争的这样一种共同的故意共同的这种行为。那么这种行为除了我们前面刚讲到的，在我国，《反垄断法》制度还没有深入人心之前，有一些行业协、有一些企业，竟然把他拿到桌面上来，公然的在一起发布通告，公然的形成一种协议，这是一种在《反垄断法》出台之前我国的可以讲是一种特有现象，等《反垄断法》出台之后这种现象当然就不存在了。那么就这样，外国的这种市场来看，这种情况是绝对不可能发生的。不是说垄断协议不可能发生，而是公开自己的垄断协议或者说公开自己垄断协议要达到限制竞争的这种目的是绝对不可能公开的，因为这是一种违法行为，是一种秘密的行为。因此，对于这种行为，反垄断执法机构往往都是通过市场的变化，比如说市场价格毫无理由的，毫无原因的没有特定的原因政策原因，也并非是因为供求关系的原因突然上涨，或者是产品的流向突然发生了分割和变化。这种情况呢，反垄断执法机构发现以后，怀疑这里是不是存在有卡特尔有垄断协议的存在，因此要进行调查。那么如果要调查，涉及到哪些协议的成员，协议的成员是不是形成了一个协议，这个协议在哪里，这个协议里规定了什么东西，规定的东西是不是恰恰是反垄断执法机构所要证明的东西，这个调查取证求证的过程是很困难的。
我讲的只是在《反垄断法》执法的一般情况下，而不是《反垄断法》执法，我们的法律颁布之前我国出现的像平板玻璃、农用拖拉机、方便面等等某些生产厂家、某些商厦共同协商一个协议价格，并且还要开一个什么发布会，这种状态。那么在《反垄断法》实施情况下的正常状态是，垄断协议是秘密的、是秘密进行的，他的效果是一定要发生的，如果不发生那么就不存在要对这种垄断协议他的危害性进行调查的必要，但是这种调查发现是比较困难的。
因此在各国，特别在美国的《反垄断法》中有一种非常重要的制度，这就是关于垄断协议的成员他进行举报和自首行为，予以宽恕，也就是在这些国家的法律实施过程中，当一些企业他们之间形成了一个反垄断的一个垄断协议，形成了一个卡特尔。其中有一家或者一家以上的企业认为他的行为构成了违法，要受到法律的追究。如果他主动的向反垄断制法机构举报这个垄断协议的存在，那么这个行为就构成了，垄断协议成员他的自首行为。而依照规则，这样的成员在最后，反垄断执法机构依法追究这个违
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法卡特尔的相关成员责任的时候，他是受到宽恕的。这是一项《反垄断法》实施过程中禁止垄断协议，并且对与垄断协议成员进行有效行政处罚的一项非常重要的措施。在国际上是通用的，而且是非常有效的。因此我们国家《反垄断法》第四十六条第二款借鉴和引进了这样一个规定，设定了关于经营者主动向反垄断执法机构报告他和其他的人他们达成的垄断协议的有关情况，并且提供重要证据的，对这样的垄断协议的成员，反垄断执法机构依照法律的规定，可以酌情减轻或者免除对该经营者的处罚。这个制度的规定也是使反垄断执法机构，规制或者是惩处各种各样的卡特尔，有了一种有效的机制。
（七）地方政府及部门应建设法治政府，不得实施垄断行为
我们说《反垄断法》它本质上的垄断是经营者在市场经营活动中的一种行为，行政机关并不是经营者也不从事经营活动，因此不存在所谓行政垄断的问题。所以人们一般讲的行政垄断问题是指，现实生活中存在的由于在经济体制转轨的过程中，某些行政机关滥用行政权力排除限制竞争，突出的是实行地区封锁。为了解决这个问题，国务院已经专门的制定了一些行政法规明令禁止。从我国的实际出发，《反垄断法》对滥用行政权利排除限制竞争，专门设了一章，也就是明确在第八条里规定，行政机关和法律法规授权的具有管理公共事务功能的这些职能的组织不能滥用权利，限定或者变相限定单位或者个人，经营、购买使用期指定的经营者提供的商品，并且具体规定行政机关和法律法规授权的具有管理公共事务组织职能的组织，不得滥用行政权力妨碍商品在地区之间的自由流通，已设定趋势性的资质要求、评审的标准、或者不依法发布信息这些方式，排斥或者限制外地经营者参加本地招标投标活动，采取以本地的经营者不平等的待遇等方式，排斥或者限制外地的经营者在本地投资或者设立分支机构，以及强制经营者从事《反垄断法》禁止的垄断行为，以及制定了含有排除限制竞争内容的这些规定，这都是法律所禁止的所谓行政垄断行为。
我们说2004年国务院专门发布了推进依法行政的纲要，这是一个纲领性的文件，确定我国政府在十年之内要实现建设法制政策这样一个目标，并且规定依法行政是政府进行运作的最高原则和基本方式。因此地方政府和政府的部门，应该按照推行依法行政纲要这个要求，围绕着中央和国务院建设法治政府这个共同目标，共同努力。对于《反垄断法》所规定的这些滥用行政权力所实施的这些排除限制竞争的行为，一方面他在法律上在政治上来讲他是和国务院和中央都不能够保持一致的；在经济上来说是基于本地区和本部门的一些小小的利益，妨碍统一开放竞争有序的社会主义大市场形成的。尽管这些行为的实施往往跟地方部门的一些利益，包括地方可能GDP的一些发展等等的一些方面是有一定的联系
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对于地方政府和部门，以及法律法规授权的具有管理公共事务的这种职能的组织滥用行政权利，实施了《反垄断法》所规定的行为的，法律也规定了法律责任，这就是由上级机关责令改正。对于直接负责的主管人员和其他的直接责任人员要依法给予处分。在这个方面法律还设定由反垄断执法机构可以履行这样一项职责，就是向实施所谓行政垄断行为的上级主管机关提出依法处理的建议，于是《反垄断法》第五十一条所规定的法律责任落到实处，这是符合我们当前的行政管理机制和我们的国情。
（八）对经营者不服反垄断法执法机构决定的法律救济制度
《反垄断法》第五十三条规定对反垄断执法机构依据本法第二十八条第二十九条做出的决定不服，可以先依法申请行政复议，对行政复议决定不服的，可以依法提起行政诉讼，对于反垄断执法机构做出的全款规定以外的不服的可以依法申请行政复议，或者提起行政诉讼。
我们在建设社会主义市场经济体制过程中，致力于建设一个民主和法制的社会，因此一方面国家要设立法律制度，要通过设立法律制度和设立执法机构，要对社会的行为进行规范，对违法行为进行制裁、处罚以达到教育的目的。
但另外一方面，必须维护公民和法人的合法权益，即便在公民和法人依法受到法律追究的时候，要给予他必要的民主权利，并且将这些民主权利以法法律的形式固定下来，提供切实的、可靠的保证。行政复议和行政诉讼，就是我国公民和法人依法享有的在受到国家行政机关对违法活动依法追究的时候所拥有的、所享有的一项重要的法律救济制度，它包括行政复议也包括行政诉讼。
所谓形政复议是，当经营者、当公民或者法人，当然在《反垄断法》里我们这里所指的只是经营者，也就是企业，当企业受到反垄断执法机构，反垄断执法机构是执法机关，受到他的调查行政处分的时候，当事人不服，可以向反垄断执法机构的上级机构讨一个说法，由上级机构对下级行政机构所作出的具体性的行为，它的合法性合理性依法进行审查，我们讲这是行政复议的救济制度。当事人在行政复议之后或者是在法律规定的情况下，不限经过行政复议而直接向人民法院起诉，提起行政诉讼，要求人民法院依照行政诉讼法的规定对所做出的具体行政行为的行政机关的具体行政行为的合法性进行审查，依法作出法律的裁决，我们知道这叫行政诉讼。
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那么，我们讲的第八点对经营者不服反垄断执法机构的法律救济制度，也正是涉及到在什么样的情况下，经营者必须先申请复议，不服然后再去法院诉讼，提起行政诉讼。在什么样的情况下，经营者可以不经行政复议，而根据自己的选择直接到法院去提起行政诉讼。
根据《反垄断法》第五十三条的规定，涉及到经营者集中的第二十八条第二十九条规定，也就是说对于不利于禁止的经营者集中，国务院反垄断执法机构可以决定附加减少集中对竞争产生不利影响的限制条件，这是一种情况。就是说对不利集中的、不利禁止的经营者集中。但是国务院反垄断执法机构结果他做了一个决定，有个具体行政行为，他附加了要减少集中对竞争产生不利影响的限制性条件，具体的说就是对这种经营者集中它增加了一些限制性条件，这是一种情况。第二种情况是国务院反垄断执法机构应当将禁止经营者集中的决定，这是第二十九条。第二十八条是经营者集中具有或者可能具有排除限制竞争效果的国务院反垄断执法机构应当做出禁止经营者集中的决定，这是第二十八条的主要规定。第二十八条第二十九条他们两条的内容就是当经营者申请集中的审查，而反垄断执法机构他做出了一个禁止集中的决定，这是一种情况。第二种情况是尽管反垄断执法机构没有禁止经营者集中，但是他对于经营着的集中增加了一些限制性的条件，对你的集中增加了一些限制性的条件，对于这两种情况下，反垄断执法机构所做出的行政决定、法律规定要先申请复议，然后当事人不服才可以到法院去起诉，这主要是考虑到这项工作的技术性要求问题。
除此之外，反垄断执法机构所作出的关于对当事人各种各样的垄断协议的处罚，以及对于滥用市场支配地位的处罚，当事人如果不服，当事人可以有一个选择，这个选择就是他可以按照行政复议制度的规定，先申请上级行政机关复议，如果复议决定做出之后当事人仍然不满意，再在行政诉讼的期间向人民法院起诉，他可以做这种选择。还可以一开始就不在申请行政复议，而直接向人民法院起诉提起行政诉讼，他可以有这样两种选择。那么也就是说，除了《反垄断法》二十八条二十九条涉及到的关于兼并控制，就是经营者集中这里的两种情况，一种是禁止集中，一种是附加限制性条件的，必须要有复议为前置，就是说必须先复议后诉讼，那么其他的关于当事人受到行政处罚的这些决定，当事人不服的都可以选择先复议再诉讼，或者说直接诉讼而抛弃复议。
（九）对受垄断行为损害的经营者的民事赔偿
《反垄断法》第五十条规定，经营者实施垄断行为给他人造成损失的，依法承担民事责任。这条的规定表明，由于某些企业实施了垄断行为，如果他同时还造成了其他竞争者他们的损害的，那么依照法
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律的规定，受害人有权向法院起诉，要求做民事赔偿，这是一项《反垄断法》所规定的一项重要制度。
但是这项制度的实施我们看到的还比较原则，因为他涉及到这样的一个问题，这就是垄断行为根据本法的规定，是由行政机关主管，并且由行政机关调查并且进行处罚的，那么对于这个垄断行为的规制，消除后果，首先是通过行政行为来解决的。如果还有民事责任问题，那么这个民事责任法律没有规定是由行政机关来负责的，按照我们国家现在的法律体制也不应该有行政机关来负责，需要由法院根据民事诉讼法的规定来解决民事赔偿问题。这就有一个衔接问题，怎么衔接呢？是当事人不服提起了行政诉讼，在行政诉讼的过程中，合并在审理民事责任问题的，因为当事人是对行政处罚不服，他提起了行政诉讼。但是因为还有民事问题，行政诉讼和民事问题可以合并，如果同时受害人也提出了民事诉讼问题，那么他是合并进行的，还是说单独进行？
根据现在法律的情况来看，似乎应该单独来进行，也就是说，当当事人受到行政处罚，他的限制竞争行为的效果消除以后，他的行为本身成立，这已被法院做了判决。受损害的当事人在得知了这个判决之后，依法再向人民法院提起民事诉讼，要求举证证明自己受到了多大损害，要求予以赔偿。如果不是这样，一开始是受损害的当事人认为当事人实施了一个垄断行为，他要求进行民事赔偿，那么这个民事赔偿他直接到法院去起诉，法院能否为这个垄断行为提前与反垄断的行政执法机构而介入，就进入审查，这个法律并没有做答复。我觉得按照我们现在的制度的规定，应该是先解决关于行政责任问题，由行政机关来解决当事人是否存在一个违反《反垄断法》的垄断行为，这个问题解决之后、确认之后如果有民事赔偿，那么再由当事人另行提起民事诉讼请求予以赔偿。此外，关于当事人如何取得赔偿的问题，在实施的过程中恐怕还要有待于最高人民法院的进一步做出司法解释。
三、案例
最后我们向大家简单介绍一两个案例，通过国外的一些案例，以他山之石可以攻玉，来看待我们进一步的认识我国的《反垄断法》的原理和内容以及对《反垄断法》这项制度他的重要作用和今后的实施有一点展望或者是启发。
在这里，由于外国的反垄断执法机构在反垄断执法方面已经处理了大量的案件，积累了大量的这方面的经验，我们选择一个比较复杂的，但是影响力比较大的，在座的很多学员过去都可能听到的多少知道一些的，美国微软公司在美国和欧洲受到《反垄断法》调查处分的这样一个案件。
我们知道美国的微软公司可以说也是一个非常神奇的公司，比尔盖茨一个大学没有读完的这样一个
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年轻后生，跟他的合作伙伴在短短的几十年时间从一个草根公司生长成全球的巨无霸，他的创新能力受到世界的关注，那么计算机的和信息产业对人类的生活的巨大影响更加凸现了微软公司的影响和地位，但是微软公司成为巨无霸的过程中，也伴随了一系列的重大诉讼，这些重大诉讼有很多是跟反垄断联系在一起的，我们今天以这个微软公司的反垄断案件做一点点评。
简单介绍一下案情，1998年的5月18号美国的司法部向哥伦比亚，大家知道美国的反垄断执法机构是两家，一家是美国的司法部，一家是美国的联邦外援会，根据美国三部《反垄断法》，也就是《谢尔曼法》、《克莱顿法》和《联邦贸易委员会法》的规定，美国司法部主要负责什么呢，主要负责关于卡特尔的和部分的协议限制和滥用市场支配地位的，类似于滥用市场支配地位的这个案件，主要是卡特尔的案件。联邦外援会主要负责兼并的案件，和滥用市场支配地位的案件。98年的5月18日，美国的司法部想哥伦比亚地区的法院对微软提起了反托拉斯的诉讼，当天美国二十个州的司法部门也针对微软提起了独立的诉讼，理由是微软公司在违反联邦的《谢尔曼法》，《谢尔曼法》是1890年美国以参议院谢尔曼为名的第一部《反垄断法》，这个微软公司在违反联邦《谢尔曼法》的同时也违反了该州法律中的反托拉斯的规定，反垄断的规定。起诉以后案件由哥伦比亚地区法院合并审理，在这个案件中美国司法部对联邦对微软公司的指控主要包括，微软公司在windows95和windows98的销售过程中，捆绑了IE的浏览器软件，限制了电脑制造商修改和自定义电脑的启动顺序和电脑的屏幕，以及以互联网服务商和内容服务商签订排他性的协议等等，因此违反了《谢尔曼法》的第一条和第二条以及相应的州法律。
那么谢尔曼法的第一条第二条是什么，我们在这简单的念一下他的中文。《谢尔曼法》的第一条是，任何契约以托拉斯形式或者以其他的形式联合共谋用来限制洲际间或与外国之间的贸易商业是非法的，任何人签订上述的契约或者从事上诉联合或共谋是严重犯罪，如果参与人是公司将处以不超过一百万美元的罚款。如果参与人是个人将处以十万美元以下的罚款，或三年以下监禁，或请法院酌情并以两种处罚。《谢尔曼法》的第二条规定任何人垄断或者提出垄断或以他人联合共谋垄断洲际间或者与外国间的商业或者贸易是犯罪，如果参与人是公司将处以不超过一百万美元以下的罚款，如果参与人是个人将处以十万美元以下的罚款，或三年以下监禁，也可以请法院酌情并以两种处罚。
这是《谢尔曼法》第一条第二条的规定，也就是美国的司法部向哥伦比亚地区法院对微软公司提起的诉讼里面认为他违反了《谢尔曼法》的第一条第二条的规定。主要的这个违法事实就是，既有我们前面所讲到的签订垄断协议的问题，另外还有滥用自己市场支配地位的问题。1999年12月5日哥伦比亚
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地区的法院，这是个法官大家知道叫杰克逊，非常有名的一个法官，因为他审理这个案件也变得非常有名，他对司法部提出的对微软公司提出的412项事实，这412项事实最终归结起来就是垄断协议和滥用市场支配地位，做个认定，2000年4月3日杰克逊法官做出了法律的结论，认为微软公司违反了《谢尔曼法》的第一条第二条以及相应的州法律，因此地区法官地区法院判定首先微软公司通过迫使原始设备制造商，因为大家知道微软公司一个什么呢，是一个软件公司。因为他既有上家，另外他在整个销售的过程中也有下家，他的原始设备的制造商也就是他的上家了，预装IE浏览器，让他的上家预装他自己的IE型号的浏览器，从而限制了其他互联网的浏览器厂商的销售途径，同时提供优惠的价格诱使网络接络服务商也推销微软公司自己的浏览器，从而排挤了竞争对手的产品，限制其他软件开发商使用微软平台应用软件，这些行为并非处于合理的商业考虑，他的目的和行为以及效果是限制竞争的，构成了《谢尔曼法》第二条所禁止的垄断行为。
其次，微软1995年的6月向一个叫奈斯开普的公司提出让他放弃因特网浏览器的技术市场，为什么呢，要使用他的浏览器的技术，明显的具有垄断浏览器软件市场的企图。此外微软公司以销售商在出售windows操作系统的时候捆绑销售IE浏览器，因为windows操作系统是他独创的他独有的，但是浏览器在美国有四家企业有生产浏览器，他在销售他自己的操作系统的时候把微软的IE的浏览器捆绑在一起，这就限制了其他浏览器的生产厂家跟他的公平竞争，因此违反了《谢尔曼法》的第一条关于禁止联合限制贸易行为的规定。
这理由是什么，因为操作系统与浏览器属于两种分离的产品，在市场上两个产品存在各自不同的消费需求，然而微软公司是唯一的一家要求别人在买操作系统的时候同时购买浏览器，他在唯一的一家要求分销商购买他的操作系统的时候同时必须购买他的浏览器，如果你不买我的浏览器我不卖给你操作系统，那么这就构成了搭售、捆绑行为，法院认为这个捆绑行为，并没有技术和商业上的必要，他的目的仅仅在于扼杀竞争，结果导致了其他的网景公司他们的浏览器的销售份额下降。
因此在以上这个地区法院的事实和法律认定的基础上，2000年的6月7日杰克逊法官对案件做了一个最终的判决。这个判决非常有名也引起了很多争议，也当然也是下级法院的判决了，地区法院的判决，他除了确认了微软公司违反了《谢尔曼法》第一条第二条的规定，因此他做了一些禁止性的措施之外，他还做了一个判决，这个判决要求将微软公司进行结构性的拆分，把微软公司一分为二，怎么分？就是根据微软公司的产品的类别，分割为两家独立的公司，一家经营windows的操作系统，另一家经营Microsoft office这个运用软件包括IE浏览器的软件和网络的业务，这就是把操作系统和其他浏览器
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和应用软件全部分开。这个判决引起了微软公司的极大不满，在美国的业界引起了很大的轰动。
2000年的6月13日也就是在地区法院作出判决以后，微软公司向美国的哥伦比亚地区的上诉法院，向二审法院提交了上诉状。那么2001年6月28日，美国的哥伦比亚地区的巡回上诉法院，七名法官在进行审理以后一致做出了一个判决。这个判决就是对原审的这个法院，就是刚才杰克逊所作出的判决部分维持部分撤销了。那么其中地区法院关于微软公司限制竞争手段维持他的操作系统的市场垄断的判决被肯定维持了，那么关于地区法院认定微软公司非法的企图垄断浏览器市场，从而违反了《谢尔曼法》这个认定被撤销了，这种企图认为不能够成立就撤销了。最后就是关于拆分，把微软公司一分为二的这个救济措施被完全撤销了，被二审法院经过均衡以后撤消了。
哥伦比亚上诉法院在审理由司法部和微软公司所产生的这个行政争议，也就是说司法部认为微软公司严重的违反了美国的《反垄断法》，微软公司做了很多的辩护，提出用知识产权我是合法的，有些尽管有这种垄断的这种限制竞争的效果，但是他有利于技术进步，因此他的利是大于弊的等等，这个争执的时候，那么哥伦比亚上诉法院是怎么认识的，我们在这里给大家介绍一下，对大家认识《反垄断法》的操作有启发和帮助的。
首先，法院认为需要明确判断垄断行为是否违反《反托拉斯法》他有四个步骤，第一，就是要认定垄断行为必须具有反竞争的效果，也就是说他必须损害竞争的过程从而伤害到消费者。第二，原告必须证明垄断者的行为损害了竞争，而不仅仅是竞争者。第三，实施垄断者可以为他的行为提出有利于竞争的理由。但是如果原告也就是司法部了，如果无法反驳这种理由，那么垄断者就有可能免除责任。第四，要求原告说明行为对竞争者的损害超出了对竞争者的益处。这就是由谁来做出由司法部来做出，说明微软公司的行为对竞争的损害超过了对竞争的益处，同时美国的上诉法院还强调在权衡一个行为对竞争到底产生更多的是促进还是限制作用的时候，有关意图的证据对理解垄断行为的效果有关，审判的法院应该将重点放在排他行为的效果上，而不是放在他背后的意图上。不是看他的行为产生的意图怎么样，而看他的行为最后产生的效果是不是限制竞争的。
基于这些考虑，最后上诉法院做了部分撤销、部分维持、部分发挥更审的判决，最后这个案件是这样结了。根据上诉法院的判令，哥伦比亚法院重新制定了法官对微软案件进行审理，并且要求当事人双方进行了和解谈判。经过几番较量，美国司法部和州司法部分别与微软公司达成了和解协议。哥伦比亚上诉法院经过对协议是否符合公共利益的审查之后，于2002年11月12日在最终判决中同意了和解协议。当然这里和解协议不是指我们一般的你好我好这样的协议，而是基于这个事实和对法律的认定的一
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些基本的依据之后，微软公司表示愿意承担巨额的罚款，并且纠正自己的由司法部提出并且经法院认定的部分的垄断行为，最后形成了这样一个和解协议。截至这个时候也就是2002年的12月22号举世瞩目的微软案件在美国告一段落。但是这个案件在美国告一段落以后，欧盟委员会于2000年也就是在美国终止这个案件之前审结这个案件之前，在2000年也展开了对微软违反欧共体的竞争法的调查，于2004年3月24日委员会做出了微软公司违法的裁决，同时处于四点九七亿欧元的罚款，这也是欧盟委员会在此类处罚中最高的记录，这是一个非常有名的案例，时间到了就跟大家介绍到这，谢谢大家。
第二篇：论反垄断法实施中的相关市场界定
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论反垄断法实施中的相关市场界定 王先林 上海交通大学法学院 教授
关键词: 反垄断法;相关市场;市场界定
内容提要: 相关市场的界定是建立反垄断法各主要制度的基础，是反垄断法实施中的一个关键问题，往往可以体现反垄断执法的宽严。在界定相关商品市场时主要应考虑商品的物理性能和使用目的、商品的价格、消费者的偏好以及供给的替代可能性等因素;在界定相关地域市场时应当考虑的主要因素则是运输成本和商品特性、商品价格、消费者偏好以及市场进入的障碍等。在我国《反垄断法》即将实施之际，反垄断执法机构应制定相关市场界定的具体规则。
2007年8月30日由十届全国人大常委会第二十九次会议通过的《中华人民共和国反垄断法》(以下简称“《反垄断法》”)将于2008年8月1日起施行。这是我国经济生活和法律生活中的一件大事。《反垄断法》在实施中有很多问题需要解决，而相关市场的界定就是其中的一个基础性问题。本文就此进行初步的分析。
一、相关市场界定在反垄断法实施中的重要意义
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相关市场(relevant market)的界定并不是反垄断法中的一项独立制度，但是它却是建立反垄断法各主要制度的基础，更是反垄断法实施中的一个重要问题。在已建立起反垄断法基本制度的国家和地区，相关市场的界定常常成为反垄断法实施中的一个非常关键的问题。因为在反垄断法中，大多数情况下对于涉嫌违法行为是通过分析其是否对竞争造成损害来决定其违法性的，这就必然涉及到发生竞争的领域。而相关市场的界定就是要划定这种竞争领域范围的大小。只有通过相关市场的界定，才可知晓在一个市场上到底有多少竞争者，他们各自的市场份额有多大，进而才能判断涉嫌违法企业究竟能在多大程度上正在行使或者将来可能行使其市场支配力(market power)，从而使其行为具有或者产生限制竞争的违法性效果。在大多数场合，相关市场的界定实际上是竞争分析的出发点和基本前提，虽然其内容未必规定在反垄断法的具体条文里，但它却蕴含在反垄断法的各主要制度之中。
作为竞争发生作用的领域，相关市场是指经营者在一定时期内就相关商品或者服务 [1]进行竞争的商品范围和地域范围。我国《反垄断法》第12条第2款就是这样规定的。这里涉及两个方面的基本因素，即商品(往往也称为产品)和地域，相应地分别构成相关商品市场和相关地域市场。相关商品市场是指根据商品的特性、价格及其使用目的等因素可以相互替代的一组或者一类商品所构成的市场。相关地
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域市场，是指相关经营者供给或者消费者购买相关商品的地域范围，并且这一地域内的竞争条件基本一致。在这里，商品和地域只是界定相关市场过程中的两个维度，并非两个独立的市场，其意味着在确定一个具体案件的相关市场时，必须从不同的角度出发进行界定，这时界定出的相关市场才更加符合实际。此外，在相关市场的界定中有时还需要涉及所谓的相关时间市场，即在相关商品市场和相关地域市场内经营者所能展开竞争的时间范围。由于相关时间市场在很多情况下可以融入相关商品市场的界定之中，即在界定相关商品市场时应当考虑时间因素，特别是在涉及具有知识产权的商品时，因此可不将其作为一个单独的问题。各国反垄断法在实践中对于相关市场的界定也主要是围绕着相关商品市场和相关地域市场这两个基本方面展开的。
相关市场的界定一般是一个事实的认定问题，而不是一个立法上的规定问题，但是相关市场界定的这种技术中介往往可以体现反垄断执法的宽严，从而也体现出一定的政策性。如果市场界定得过于狭窄，就会夸大涉嫌企业实际行使着的或者将来可能会行使的市场支配力和其行为的反竞争效果，使其受到不应有的规制;而如果市场界定得过于宽泛，则该市场上有效竞争的程度就会被夸大，那些实际上行使或者将来可能会行使市场支配力，从事着反竞争行为的企业便有可能逃脱应有的规制。正如波斯纳所指出的：“市场集中率对于反托拉斯法实施的重要性，使得界定市场以计算被告的市场份额变得至关重
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要。由于市场界定具有足够的弹性，高度集中变得无所不在，数量惊人的良性兼并能够被弄得好像带有危险的垄断性。” [2]亚格纽也指出：“从某种程度上来说，产品的每一个供应者都会成为垄断者，如果市场规定得相当狭窄的话。” [3]在美国1945年对美国铝公司的反垄断判决中，法院仅将纯铝锭作为确定市场的依据，则美国铝公司就占有了该市场90%的份额。而如果将铝废料也包括在市场内，美国铝公司就只占有64%的份额;并且，如果将美国铝公司供应给它自己的制造设备排除在外的话，它的市场份额就仅有33%。在1956年美国政府指控杜邦公司垄断玻璃纸生产一案中，因为玻璃纸为杜邦公司独家生产和销售，政府认定该公司在玻璃纸产品市场上占有百分之百的市场份额。然而，美国最高法院在这个案件中将玻璃纸看作包装材料中的一种材料，而在包装材料这一产品市场上，杜邦公司仅占18%的市场份额。[4]因此，政府在该案中败诉。因此，反垄断政策的宽严有时并不一定需要体现在立法的条文的修改上，也完全可以体现在实施时对相关市场的界定这个技术性操作中。
当然，并不是任何一个反垄断法案件都需要界定相关市场的。一些西方国家的法院和反垄断执法机构在实践中发展出了“本身违法原则”和“合理原则”作为其基本的竞争政策分析工具。对于适用本身违法原则的行为，如固定价格、限制产量、分割市场等联合限制竞争行为，其本身的反竞争性质非常明显，法律对此也有明文禁止规定，文章来源：中顾法律网
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该种行为一经被认定成立即可判定为非法，无需再考虑其动机、手段以及对市场竞争影响的大小，因而相关市场的界定也就失去了意义。而对于适用合理原则的行为，其是否实质上限制竞争和构成违法，需要通过对企业的动机、行为方式以及对市场竞争的影响后果加以慎重考察后才能做出判断，因而需要界定相关市场。由于在反垄断法的实施中，适用本身违法原则的是少数，在大多数场合还是适用合理原则的，因而对大多数案件来说，界定相关市场是必不可少的前提性工作。在进行相关市场界定时，有些案件只需要界定一个相关市场，而另一些案件可能需要界定出两个市场甚至多个市场。一般说来，在对滥用市场支配地位行为进行分析时只需界定一个相关市场，但在涉及搭售的案件中，在分析企业行为是否构成搭售以及搭售的合理性时，需要界定出两个相关市场：首先是界定出相关的搭售商品(tying product)市场，以此认定涉嫌搭售企业在该市场上是否具有支配地位;其次是界定相关的被搭售商品(tied product)市场，以认定搭售行为对于搭卖品市场竞争影响的程度，进而判断搭售是否违法。在联合限制竞争(垄断协议)行为中，横向限制即在生产或销售过程中处于同一阶段的经营者之间的限制竞争行为只需要界定一个相关市场，而纵向限制即处于不同生产经营阶段的经营者之间的限制竞争行为，由于当事人之间并不存在着直接的竞争关系，其主要目的是排除或限制协议以外的第三者参与竞争，一般也需要对两个市场加以界定：首先是界定出产品的制造商或供应商所在的相关市场(上游市场)，其次是界定出产
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品的批发商或零售商所在的相关市场(下游市场)。类似地，在企业结合(经营者集中)行为中，对于横向的企业结合行为往往只需界定一个相关市场，但对于纵向的和混合的结合行为一般则须界定出两个或两个以上相关市场。
还需要说明的是，相关市场界定的宽严标准往往会因所针对的行为的具体类型不同而有所不同。例如，从有关国家和地区执法机构的做法和法院的裁决来看，在分析企业合并(经营者集中的一种主要形式)行为中所划定的相关市场，通常要比分析企业实施滥用市场支配地位行为时所划定的市场要狭窄些。这是因为，企业合并行为中一般包含着比现实的垄断行为还要强的限制竞争的危险性，[5]其直接导致市场上竞争者数量的减少，因此对企业合并的规制是在其现实的垄断行为发生之前采取的具有预防效果的控制措施;而且，企业合并行为一经批准，往往不可推倒重来，或者虽然可以但成本太高，执法机构在审查时往往更加谨慎，适用的执法尺度也就更加严格一些。
在相关市场的界定方面，西方国家的判例和法学理论上都有很多成熟的做法和精辟的见解，可供我国相关执法的参考，但最终的实际操作还必须结合我国的具体国情。我国《反垄断法》刚刚出台，其在2008年8月1日起的实施中必然会遇到相关市场界定的这一基础的和重要的问题。而且，在目前实施2006年8月由国家六部委制定的《关于外国投资者并购境内企业的规定》(以下简称《规定》)中的反
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垄断审查规则的过程中，也现实地遇到了这个问题。依据《规定》第51、52条，商务部2006年11月对浙江苏泊尔炊具股份有限公司和法国SEB国际股份有限公司的并购协议进行反垄断调查、听证。在这一过程中，各方争议的焦点在于市场占有率的确定。苏泊尔公司称，2005年全国炊具行业的销售额约在80至100亿元人民币左右，苏泊尔公司在国内的销售额约7亿元人民币左右，市场占有率不到10%，远未达到《规定》中要求的比例。SEB目前在国内销量非常小，两者相加，也远不及《规定》要求的25%的市场占有率。但据中国行业企业信息中心提供的资料，2005年苏泊尔压力锅市场占有率47.04%。另据来自于国家统计局更为权威的数字，1999年“苏泊尔”的市场占有率为48.65%，2000年为52.11%，2001年为53.11%。业内人士分析，这组数据只是城市的市场占有率，如果加上农村市场，“苏泊尔”的市场占有率将超过70%。对此，苏泊尔公司认为，在《规定》中，市场占有率是针对某个行业而言的，压力锅只是炊具行业的一个产品。拿某个产品来指代一个行业是不合适的。[6]显然，这里对市场占有率作出不同判断的决定因素是对相关市场的不同确定，即究竟应当将苏泊尔公司的压力锅置于压力锅市场还是置于整个炊具市场。
基于相关市场界定对于我国即将实施《反垄断法》的重要意义，以下借鉴西方国家的法律经济理论和实践做法，分别对相关商品市场和相关地域市场界定中的主要问题和基本分析框架作一初步的探讨。
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二、相关商品市场界定的主要问题
在界定相关市场时，相关商品市场是必须首先界定的，这是界定其他市场的前提。相关商品市场界定所要回答的基本问题是，事实上是哪些商品在市场上相互进行竞争。根据1997年欧共体委员会《关于相关市场界定的通告》第7条规定，“相关产品市场是指根据产品的特性、价格及用途，而被消费者视为可互换或可相互替代的所有产品和/或者服务”。[7]美国法院的很多判决明确指出了确定相关商品市场的两个因素：一个是合理的可替代性，另一个是需求的交叉弹性。而合理的可替代性与需求的交叉弹性又是密切相关的，从一定意义上讲，合理的可替代性是需求的交叉弹性理论的实际运用，但合理的可替代性不仅涉及价格因素，而且还涉及其他因素;不仅关注需求层面，而且也在一定程度上考虑供给层面。因此，在界定相关商品市场时最主要的是要确定商品的可替代性，而且其中决定性的因素是用户或者消费者的看法。而这里的商品可替代性不是那种因为某种商品市场的价格变化而影响到消费者在其他商品市场购买能力的“总体替代性”(gross substitution)，而是近似替代性(close substitution)，即具有相同或相似特性的、能够满足相同或相似需求的商品。
在确定替代品时，选择初始商品(initial product)是非常重要的。例如，在Tetra Pak Ⅱ案中，欧共体委员会认为存在四种独立
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快速专业解决您的法律问题 的商品和四个独立的商品市场：无菌纸盒机、无菌纸盒、非无菌纸盒机和非无菌纸盒。利乐(Tetra Pak)辩称，纸箱机和纸箱在其自己的市场内是一个集成的包装系统，并认为将纸箱机和纸箱分开会引起卫生问题和潜在的信誉损害。欧共体委员会则指出，《欧共体条约》第86 条(现为第82条)不允许集成商品的生产者阻碍他人生产在其系统中使用的消耗品。欧洲初审法院又支持了欧共体委员会的这一立场，指出：就欧共体竞争法而言，在没有一般的和约束性的标准或规则的情况下，任何独立的生产者都可以自由地生产用在他人生产的设备上的消耗品，除非这样做侵害了竞争者的知识产权。这表明，除某一商品本身受知识产权保护外，其他商品应被视为独立的商品，并且不能同该受知识产权保护的商品一起捆绑销售。欧共体委员会推行这种政策的方法是将每种商品界定为一个独立市场的基础。[8]
在分析商品的可替代性时需要考虑到其功能、满足用户需要的适应性以及价格等因素，其具体的市场范围要根据不同案件所涉的具体情况加以界定。例如，在美国微软垄断案中，美国联邦地区法院法官杰克逊在1999年11月5日的事实认定中指出：当前没有什么商品，而且在可预见的将来也不会有什么商品，可以付出巨大成本而替代英特尔兼容个人电脑操作系统在全球范围的大比例的客户群。更进一步，当前不生产个人电脑操作系统的公司也不可能从现在开始，能够在较短的一段时间内为相当大一部分英特尔兼容个人电脑用户提供
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有竞争力的可替代的操作系统。由此可以推断，如果一家公司控制了英特尔兼容个人电脑操作系统在全球范围内的许可证，它就可以将它的操作系统的许可价格定得远远高于竞争市场价格条件下的价格，并保持在相当长的时间内不会失去顾客而变得无利可图。因此，在确定微软市场支配力的水平时，将相关市场界定为全球范围内英特尔兼容个人电脑操作系统的许可证市场。[9]
在各国的反垄断法实践中，确定商品之间的可替代性主要考虑以下因素：
(一)商品的物理性能和使用目的
通常，如果两个商品具有的物理性能相差很大，以至于它们实际上不具有相同的使用目的，那么就不能视为彼此具有可替代性。例如，欧共体委员会在1991年雷诺和沃尔沃一案中，将卡车分为运载量5吨和16吨以上的两个商品市场，理由是这两种卡车的技术差别很大而只能适用于不同的用途。[10]确定商品之间的替代性时，只有商品在设计、物理构成以及其他技术特征上存在实质性差别时，我们才能把它们视为不同的商品，而不能仅仅因为一些不太显著的功能差异去否定它们之间的可替代性。同时，在认定这种差别时，虽然我们要考虑到生产商、制造商对于商品性能、功用的定位(主观功能)，但更为重要的是，我们应当关注在消费者眼中，两种“不同”商品是否
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在某种功用上具有可替换性(客观功能)，因为最终的市场毕竟是由消费者决定的。
(二)商品的价格
如果两种商品价格差异较大，它们就不应被视为属于同一个商品市场。例如，普通汽车与豪华汽车，廉价香水与高级香水等，尽管它们有着相同的性能和用途，但由于价格悬殊，消费者往往并不认为它们具有可替代性。
但是，按照商品的绝对价格区分商品市场的做法有时也存在着明显的错误，因为消费者一般都能意识到，商品价格的差异常常反映了不同的质量。欧共体委员会认为，起到决定作用的并不是绝对的价格差异，而是一种商品的价格变化是否对另一种商品的价格产生竞争性的影响。美国联邦贸易委员会在阻止斯丹普奥办公用品商店收购另一个办公用品“超市”连锁Office Depot时也分析道：同一种产品在不同类别的商店以不同的价格出售这一事实并不能说明存在两个市场。高价的商店可能提供的服务更多，价格的差异可能只反映了这些服务所增加的成本，这跟品牌产品的价格高于杂牌的同等产品可能只是抵消了较高的市场营销成本是同样的道理。[11]
如果同一市场上的两种商品是相互可替代的，一种商品的价格变化势必会影响另一种商品的价格，因此查明这两种商品的价格在以往
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快速专业解决您的法律问题 的变动情况，可以确定它们可以相互替代的程度。在这里需要考虑价格水平的相似性和趋同性。
这里涉及到的一个重要问题是，应当依据什么样的价格水平判断商品之间可替换。对此，波斯纳在评析美国诉杜邦公司案(United States v.E.I.Du Pontde Nemours & Co)时指出：“杜邦公司案中的问题是，被告是否拥有垄断力。而在该案的背景下，明确玻璃纸和其他软包装材料是在玻璃纸的当前价格下，还是在一个竞争性价格下可以适当互换是至关重要的。因为玻璃纸的当前价格可能是一个垄断价格，在当前价格下存在着适当的可互换性根本不能说明垄断力不存在，而可能恰恰是垄断力的证据。”最高法院在本案中的思路则相反，“在那种进路下，垄断价格越高，因而其他产品的可替代性越大，法院就越难以发现被告拥有垄断力”。[12]在波斯纳看来，判断商品之间是否具有替代性并划归同一市场，应在一般市场的竞争性价格下进行考察，否则就可能不恰当地扩大了相关商品市场的范围，放纵了那些实际上不当行使着市场支配力的垄断企业。这是很有道理的。对此，1997年欧共体委员会《关于相关市场界定的通告》第19条也明确指出：一般说来，特别是对合并案的分析来说，所要考虑的价格是指通行的市场价格，但如果价格是在缺乏竞争的情况下确定的，则不在此列。尤其对支配地位滥用进行调查时应考虑到，现在通行的价格是大幅上涨后的价格。
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商品的价格因素又与需求的交叉弹性密切相关。“需求的交叉弹性”(Cross-Elasticity of Demand)是用来测度一种商品的数量需求对另一种商品价格变化的敏感性的方法。需求的交叉弹性越高就越难显示供应者处于支配地位，因为一个商品如果价格上涨太多或供给受到限制，购买者将转而购买替代品;需求的交叉弹性低，则表示购买者不能够或不愿意转而购买替代品，而购买者的这种行为表明供应者比替代品供应者占有更为强大的市场优势。[13]但是，需求的交叉弹性并不能精确地指出究竟需求的交叉弹性达到哪一点，才能合理地认为两个商品已经位于同一个市场之内。SSN IP测度标准则是为了回答这个问题的具体方法。
所谓SSN IP(small but significant non-transitory increase in price)标准，就是当一种商品进行了一个数目不大但很重要且非临时性价格上涨时，客户是否愿意转向购买可以得到的其他替代品。如果回答是肯定的，两者便归入同一市场。在美国，这个标准一般被称为5%标准，但现在随着不同行业的不同性质，这个涨价幅度可以大一点或者小一点。在欧共体，这一涨价幅度为5%-10%。但在运用该理论测度相关商品市场时，还应注意排除诸如突发事件的影响与新商品的上市等特殊的情况。
(三)消费者的偏好
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消费者的偏好在界定相关商品市场时也是一个很重要的因素。在消费者特别喜好某种商品的情况下，即便这种商品涨价，其也不愿意转向选择其他价格较为便宜的商品。消费者的偏好是影响消费者需求的主观因素。
为了测度消费者对某种商品的偏好程度，从而确定这种商品是否存在替代品，欧共体委员会曾在Tet2ra Pak /Alfa-Laval一案中对消费者进行过书面调查，即询问他们在价格上涨多大幅度的情况下才会转向购买其他的商品。这种调查结果有助于委员会了解两种商品之间的需求价格弹性。在1997年《关于相关市场界定的通告》中，欧共体委员会提出要与主要的客户接触，搜集他们关于界定商品市场的观点以及划分市场范围所必要的信息。
(四)供给的替代可能性
在分析商品的可替代性时主要考虑需求替代性，即从需求层面看商品的替代性，也就是站在消费者的角度来看，不同的商品之间是否具有相同的或者类似的功能，可以满足消费者的同样需要，因而具有可互换性。但是，有时候也应考虑供给替代性，即从供给方面看商品的替代性，也就是站在生产者的角度考察，可以将哪些“潜在竞争”转化为现实竞争。
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一种商品可能与其他任何商品都不具有直接的可转换性，但并不意味着只有该商品在相关市场界定的考虑之列。如果制造其他商品的供应商，能够在无需太大投入的情况下迅速转入生产可转换性商品，这些情况也应当归入该商品市场。例如，为一家肥皂公司生产的折叠纸盒跟为另一家公司生产的折叠纸盒看起来不是可以互换的，因为印在纸盒上的广告不同;而且，由于纸盒的生产者尽量为每个用户进行个性化的设计，也产生了设计和生产上的其他细微差别。但是，因为两种商品使用同样的成分、设施、器材和工人生产出来的，一种商品的价格上涨超过竞争水平，就会导致生产另一种商品的企业迅速转到这种商品的生产中来，以利用其超竞争价格产生的利润空间。[14]在大陆罐头公司诉委员会一案中，欧洲法院认为，尽管委员会考虑了需求替代，即生产鱼肉的企业可以用塑料和玻璃器皿包装，但没有考虑供应替代，圆柱型罐头的制造商转而生产包装鱼肉的(形状较复杂)罐头非常容易。如果大陆公司大幅提价，其他制造商会立即制造包装鱼肉的金属罐头进入这个高利润的市场。委员会在该案中对相关商品市场的界定过窄而夸大了大陆罐头公司的市场力量。因此，欧洲法院否决了委员会关于大陆罐头公司在用于包装鱼肉的金属罐头市场上具有支配地位。[15]作为正确认定相关商品市场的辅助方法，供给的替代可能性从商品的制造商或者供应商可能面临的“潜在竞争”压力方面来考察商品的替代性。其典型例子是任何一种商品的制造商可能利用其现有的技术、设备在很短的时间内，转产其他相应商品，文章来源：中顾法律网
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从而进入其他相关的商品市场，给该商品市场的原有竞争者带来更大的竞争压力。然而，这种场合却仅仅是个例外，因为企业转产到另一个相关市场的可能性取决于转移的成本和收益，有些企业要想转产则需要大幅度和高成本的变化，甚至需要实现一个行业向另一个行业的巨大跨越。所以，在欧盟委员会看来，因某一商品的提价而引起生产与其相邻接的商品的企业前来加入，由于通常需要花费大量的资金和时间，因此这种加入所产生的恢复对该“商品市场”内的竞争的效果是相当微弱的。
三、相关地域市场界定的主要问题
相关地域市场是指一个有效竞争存在的地理范围。根据1997年欧共体委员会《关于相关市场界定的通告》第8条，“相关地域市场是指所涉企业进行商品或服务供求活动的地区，该地区的竞争条件是充分同质的，并与相邻地区的竞争条件明显不同，因而能将其与相邻地区区分开来”。相关地域市场的范围可能是国内某个或某些地区，也可能遍及全国、若干国家组成的经济区域(如欧盟或其中几个国家)乃至全世界。对于中国这样一个地域辽阔，各地市场情况差异很大，而且又日益融合到世界市场的国家来说，界定相关地域市场在将来实施反垄断法的过程中有着更为重要的意义。
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从欧美国家的实践来看，同界定相关商品市场的情况类似，界定相关地域市场也是考虑合理的可替代性以及与此密切相关的需求交叉弹性。如果两个地区属于同一个地域市场，一个地区的消费者应当可以非常方便地转向购买另一个地区的商品。如果企业及其竞争对手只在某个有限的地区销售其商品，而消费者无法或者很难从其他渠道购买该商品，则该地区可以构成一个独立的地域市场。但与相关商品市场的界定多以需求替代性为主的情况不同的是，在界定相关地域市场时多从供给替代性的方面加以考虑，即界定相关地域市场主要是关注在该市场中竞争条件的一致性。而所谓市场竞争条件的一致性，包括商品的分销方法、商品是否在同样的保护消费者法律条件下销售、消费者受到的售前或售后服务是否一致等等。[16]如果市场竞争条件大相径庭，那么即使商品功能相同或相似，也应该按照市场条件的不同将其归入不同的地域市场。
一般说来，在界定相关地域市场时应当考虑的因素主要涉及以下方面：
(一)运输成本和商品特性
确定相关地域市场的主要方法是考察企业的销售范围，在一定意义上说企业的销售范围决定了其可以竞争的地域市场范围。而影响地域市场范围的主要因素是运输成本和商品特性。运费的高低可以决定
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供货区域的大小，因为随着商品运输距离的增加，相应的运费增加，必然将减少商品的利润额。因此，运输成本占商品价格总额比率的高低是决定相关地域市场范围的关键。而这又与商品本身的特性有很大的关系。对于那些分量重、体积大的商品，“由于相对于产品价值的运输成本很高，所以不是所有的产品制造商都可能对同样的顾客进行竞争”。[17]与商品价值有关的商品运输成本使得企业将其销售活动限定在国内某一地区，甚至更小的地方。例如，几乎所有的水泥都是在其出产地的附近销售和使用，因为其既笨重体积又大，单位价值又低;而鞋子就可以在全国销售，因为其价值高，重量轻。
一般说来，易腐烂变质的商品，其市场的地区范围就受到限制。如普通面包的销售范围就很有限。而一些高科技商品，尤其是软件商品，其市场范围往往就是世界范围的。例如，在美国微软垄断案中，美国联邦地区法院法官杰克逊在1999年11月5日的事实认定中，是以全球范围作为确定微软的英特尔兼容个人电脑操作系统许可证这种商品的相关地域市场的。
同时，对于运输成本的高低对供给替代的影响要与商品价格的上涨幅度联系在一起分析。这正如波斯纳所举例说明的：“如果小商品在堪萨斯城卖25美分，在匹兹堡卖20美分，把小商品从匹兹堡运到堪萨斯城的运输成本是5美分，那么匹兹堡的销售商就不会在堪萨斯
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城进行销售。但是堪萨斯城的价格略微提高一点，就会把匹兹堡的销售商吸引过来。” [18]
(二)商品价格
在界定相关地域市场时同样需要考虑商品的价格。如果两个地区属于同一个地域市场，一个地区的消费者应当可以非常方便地转向购买另一个地区的商品。在这种情况下，一个地区的商品价格就会影响另一个地区的商品价格。这并不要求两个地区的商品价格必然是相同的。由于存在着前述的运输成本，同一相关地域市场但是来自不同地区的商品往往存在着一定的差异。但是，这个价格差别不能过大，否则消费者不会转向购买另一地区的商品。商品若属于同一市场，其价格将会很快趋于一致。一般说来，越是相互竞争的市场，在扣除运输成本之外，这些市场上的相似商品就越有可能具有相同的价格。例如，在A国销售的A产品和在B国销售的B产品作为相似产品有着不同的价格。随着A国与B国之间贸易障碍的消除，A产品和B产品的价格出现了趋同化。这种价格趋同化的现象就可以说明，A国与B国在A产品与B产品方面属于同一个地域市场。相反，如果A国与B 国的相似产品虽然有着平行的价格波动，但它们的绝对价格有着很大的差异，这种情况可以作为存在不同地域市场的证据。[19]
(三)消费者偏好
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消费者的偏好不仅对界定相关商品生产有影响，而且对界定相关地域市场有影响。有时候，尽管两个地区的商品在用途上说是很好的替代品，但是由于消费者的特殊偏好，导致虽然本地区的商品价格上涨，消费者却没有将另一地区的价格相对较低的类似商品作为替代品。例如，德国人喜好德国啤酒，即使这种啤酒比其他国家生产的啤酒价格高，德国人仍然喜好纯正的德国啤酒。这说明，在界定地理市场方面，消费者的喜好仍然是一个重要因素。在1995年的Mercedes-Benz/Kaessbohrer合并案中，欧共体委员会认为城市公共汽车这种产品的地域市场只是德国。委员会指出，虽然德国市场是开放的，然而由于外国进口车的质量差，且德国政府在采购时倾向于购买本国的产品，这种车的地域市场就只是限于德国。[20]
(四)市场进入的障碍
相关地域市场的范围还会受到本国和外国的市场进入障碍的影响。这些障碍有的是由法律上的规定造成，有的是由自然的原因造成的。市场进入障碍意味着新进入者比现有的市场主体要付出更大的成本，甚至无法进入。
就一个国家或地区的内部市场来说，市场进入的障碍主要有自然垄断和规模经济的要求，资金、设备和技术上的特殊要求，特定自然资源的稀缺性，专利等知识产权的独占性，政府对特定行业市场的准
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入规定，还有现有企业或者政府采取的人为限制措施，例如现有企业之间为阻碍新企业进入市场的垄断协议以及政府实行地区封锁等人为分割市场的措施。
随着世界经济一体化的进展及国内、国际市场的日益并轨，地域市场呈超越国界的趋势。要使不同国家或地区的市场构成一个相关地域市场，就要求这些地区有相同的竞争条件。而这方面往往存在种种限制，使得同一种商品的生产或销售处于不同的竞争条件，从而使它们处于不同的地域市场。虽然经过GATT和WTO的努力，关税壁垒和传统的非关税壁垒对贸易的限制情况已经大大改善，但同时，为WTO规则所允许或默认的隐蔽性较强的非传统的非关税壁垒却日益增多，如反倾销手段、贸易技术壁垒、绿色壁垒以及相关的管制制度，这些都可能成为国际贸易中的障碍，使得某种商品的竞争局限在国内市场范围内。
结语
鉴于相关市场界定在反垄断法实施中的重要意义，我国《反垄断法》已经通过、即将实施的情况下，应当尽早重视对相关市场界定的理论研究和相应的制度建设。由于相关市场界定是反垄断法各主要制度的前提性和事实性的问题，其未必适宜在反垄断法条文中作出非常
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具体的规定。对此，我国《反垄断法》第12条第2款的原则规定似乎就已足够，它大致勾画出了相关市场的范围和意义。
至于相关市场界定中涉及的具体问题，可以作为反垄断法实施中的基本问题之一，由国务院反垄断委员会或者国务院反垄断执法机构制定具体的规则。这方面具体规则的确立是很有必要的，一方面可以使得反垄断执法有比较明确的依据，另一方面有利于增加执法的透明度，使得当事人能够更方便地预测其行为在反垄断法上的后果。在具体规则的制定中，可以参考1997年欧共体委员会发布的《关于相关市场界定的通告》以及美国司法部和联邦贸易委员会在有关企业合并指南中的内容。由于相关市场界定不仅仅涉及到反垄断法中某一个具体制度方面的问题，而是涉及反垄断法大部分制度的问题，因此相较于美国仅在有关企业合并的指南中规定相关市场界定的问题，欧共体委员会采取集中全面地规定相关市场界定问题的模式更适合我国未来参考。此外，由于司法审判也是反垄断法实施的一个很重要的方面，而我国又不是判例法国家，因此最高人民法院宜就反垄断法实施中的相关市场界定问题制定司法解释。
注释:
作者简介：王先林，法学博士，上海交通大学法学院教授，博士生导师。
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[1]为行文方便起见，下文一般在广义上使用商品的概念，包括服务在内。
[2][美]理查德·A·波斯纳：《反托拉斯法(第二版)》，孙秋宁译，中国政法大学出版社2003年版，第172页。
[3][英]约翰·亚格纽：《竞争法》，徐海等译，南京大学出版社1992年版，第56页。
[4][美]马歇尔·C·霍华德：《美国反托拉斯法与贸易法规》，孙南申译，中国社会科学出版社1991年版，第25页。
[5]王为农：《企业集中规制基本法理——美国、日本及欧盟的反垄断法比较研究》，法律出版社2001年版，第75页。
[6]曹虹：《从相关市场角度看我国反垄断法规的缺陷》，载《中国经济时报》2006-12-22(5)。
[7]赵莉译，《关于相关市场界定的通告》，载许光耀主编：《欧共体竞争立法》，武汉大学出版社2006年版，第421页。
[8]Steven D.Anderman，EC Competition Law and Intellectual Property Rights，Clarendon Press Oxford 1998，第156–157页。
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[9]参见美国哥伦比亚联邦地区法院法官杰克逊在1999 年11月5日就United States v.Microsoft一案作出的Finding of Facts的第18段。
[10]王晓晔：《欧共体竞争法研究》，中国法制出版社2001年版，第78页。
[11][美]理查德·A·波斯纳：《反托拉斯法(第二版)》，孙秋宁译，中国政法大学出版社2003年版，第184页。
[12][美]理查德·A·波斯纳：《反托拉斯法(第二版)》，孙秋宁译，中国政法大学出版社2003年版，第176页。
[13][英]约翰·亚格纽：《竞争法》，徐海等译，南京大学出版社1992年版，第56页。
[14][美]理查德·A·波斯纳：《反托拉斯法(第二版)》，孙秋宁译，中国政法大学出版社2003年版，第176页。
[15]邵景春：《欧洲联盟的法律与制度》，人民法院出版社1999年版，第429页。
[16]阮方民：《欧盟竞争法》，中国政法大学出版社1998年版，第119页。
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[17][美]理查德·A·波斯纳：《反托拉斯法(第二版)》，孙秋宁译，中国政法大学出版社2003年版，第395页。
[18][美]理查德·A·波斯纳：《反托拉斯法(第二版)》，孙秋宁译，中国政法大学出版社2003年版，第182页。
[19]王晓晔：《欧共体竞争法研究》，中国法制出版社2001年版，第81页。
[20][美]理查德·A·波斯纳：《反托拉斯法(第二版)》，孙秋宁译，中国政法大学出版社2003年版，第81页。
第三篇：《反垄断法》
《反垄断法》今天正式实施 被批为“无牙无爪老虎”
酝酿了14年之久的《反垄断法》今天正式在中国实施，但它的实际效益却备受争议，有说法指它只是“无牙、无爪的老虎”，甚至认为它“保护国企，歧视外企”。
这部被认为是中国经济“宪法”的法律明确提出，将禁止多种垄断行为，包括经营者达成垄断协议、经营者滥用市场支配地位、具有或者可能具有排除、限制竞争效果的经营者集中等。
中山大学岭南学院副教授王传辉在接受本报访问时说：“《反垄断法》并没有大家想象得这么新，实际上，它里面超过一半的内容早在93年以后就在其他几部法律中出现。过去有关反垄断的法律并没有什么成效，你认为今后会有所不同吗？《反垄断法》的出台更多的意义是‘口号性’的，它（在现阶段）不会什么实际的效益。”
王传辉表示，《反垄断法》目前根本“管制”不了大型国企，有如“无牙、无爪的老虎”。执法机构的地位只是商务部工商局中的一个部门，连部委的级别都达不到，怎么敢去对抗有后台的大型国企？此外，触犯《反垄断法》最多也只是罚款，不像在美国是要负起刑事责任的，罚款对大型企业又算什么？
王传辉认为，《反垄断法》要有所作为，就必须提升执法机构的地位和权力、提升这个部门的官员的专业能力，目前政府部门每月3000多元人民币的薪金，根本吸引不了法律和经济知识兼备的人才、以及加重触犯此法律的刑罚。
《反垄垄断法》立法专家小组成员之
一、对外经济贸易大学法学院黄勇教授日前在接受广州《南方都市报》访问时坦言：“《反垄断法》目前最大的不足是过于原则化、过于抽象化，可实施性比较差。《反垄断法》在很多国家很成熟，依赖专业化的调查和处理、依赖法律和众多的文件，而我们只有57条、8章内容，太原则性了。中国下一步需要加紧制订相关细则，研究执法经验。”
也是《反垄断法》立法专家小组成员之
一、北京大学教授盛杰民则说：“《反垄断法》里面当然也有一些缺陷。它的不完善正是我国市场不完善、不成熟的反映。计划经济的烙印还存在，加上我国中央和地方以及政府各部门的博弈，各种利益集团的要求也会影响这部法律。但我对中国《反垄断法》的实施和完善充满信心，它有无奈的地方，但是它本身是非常灿烂的。”
据了解，目前全球已有近90个国家实施了这一法律。
上星期的英国《经济学家》杂志在一篇分析中国《反垄断法》的文章中说，《反垄断法》的背后有一股强劲的保护主义势力，尽管这股势力最终妥协了，所有大型国企都必须受到《反垄断法》的约束，但它们也成功争取到在《反垄断法》里加入一条规定：涉及经济或国家安全的国企可以例外，“这个漏洞几乎和中国一样大”。
对于这一规定，黄勇解释说，部分垄断国企，特别是央企，他们的形成有中国的特殊国情，例如关系到国家经济命脉的行业、涉及经济安全的行业、及专营专卖的行业。对于这些行业，中国实行的是另外一种经济模式，即管制的经济模式，而《反垄断法》规范的是竞争行业的企业行为，因此《反垄断法》适用这些企业时就会打折扣。
广州《新快报》日前也引述业内专家的话报道，这一规定成为业界质疑的焦点之一，由于没有明确的企业名单，国内几乎所有的垄断企业都可以适用这一规定。如果反垄断的主要目标只是微软等外资企业，而不是大型国企，放着大型国企垄断市场的行为不打击，很容易被理解为一种市场歧视。
近期也有评论文章说，“大型国企容易成为此项法律的“治外之地”，令人有„只反贪官（具垄断地位的民营与外资企业），不反皇帝‟之感。”
当然，《反垄断法》也不是完全看不到效益的。有一些法律界人士和企业就已准备行动。法律学者郝劲松告诉《新快报》：“我们的法律公益研究中心正在做准备，8月1日后就将陆续对一些涉嫌垄断行为的企业和部门提起诉讼。”
他举例说，电信、铁通和网通在部分地区对宽带进行统一定价，剥夺了消费者的选择权，无疑是一种侵害消费者权益的垄断行为。
对此，中山大学法学院的一名副教授在广州《南方周末》发表的一篇评论中说：“反垄断法生效以后可能会出现一些具有轰动效应的事件：微软、英特尔和谷歌被起诉；中石油、中电信等被几位„好事‟的律师告上法庭。但尘埃落定之时，大家会发现江山不变、霸业依旧。”
第四篇：浅谈反垄断法中的相关市场界定
浅谈反垄断法中的相关市场界定
工商闸北分局 赵卫龙
一、相关市场界定概述
在反垄断法中，相关市场也称特定市场，是指在具体案件中有关竞争关系或者限制竞争行为所处市场的范围。它是反垄断法中的一个基础性法律概念，对所有的限制竞争行为的讨论都必须以相关市场的界定为基础才有意义。对我国反垄断法规定的三种垄断行为的认定无不需要以相关市场的界定为前提或与之密切相关。仅从“相关市场”一词在我国《反垄断法》正文中的高频出现（共有十三次之多）这一现象，也足知其界定对于反垄断法的意义非同寻常。对于“相关市场”这样一对反垄断法至关重要的概念目前人们尚存不同认识，美国《1992年横向兼并指南》认为市场是指某一种产品或者某一组产品以及生产和销售该产品的地理区域，从产品市场和地理市场两个方面对相关市场进行定义。也有观点认为，从反垄断法的角度看，市场应是三维的，相关市场应包括物的市场、空间的市场和时间的市场等三个层面。不过从目前各国的反垄断实践来看，通常都认为相关市场包括相关产品（含服务，下同）市场以及相关地理市场两部分，而对于相关时间市场关注相对较少。例如《布莱克法律词典》将相关市场表述为：“在特定的地域内，由那些从用途上看可合理地相互替代的商品所构成的市场。”欧盟委员会也仅对相关产品市场和相关地理市场分别进行了表述：“相关产品市场由消费者根据产品的特征、价格以及预定的用途而认为可以互换或者替代的所有产品或者服务构成”，“相关地理市场由在产品或服务的供应及需求中有关企业所在的、竞争条件极其相似的地区构成，这一地区由于跟其他地区的竞争条件略有不同而和相临地区区别开来”。而从我国《反垄断法》第十二条第二款：“本法所称相关市场，是指经营者在一定时期内就特定商品或者服务（以下统称商品）进行竞争的商品范围和地域范围”来看，我国反垄断法对相关市场的界定中包含了相关时间市场这一因素。
二、相关市场界定的通常方法
根据对相关市场概念的不同理解，在国外反垄断法实践中，界定相关市场通常需要考虑相关产品市场和相关地域市场两个因素，即具有替代关系的产品的范围和一个产品存在有效竞争的地理范围。相关时间市场在有些个案中也会成为需要考虑的因素之一。
（一）相关产品市场界定。市场原本就是源于经济学的概念，相关市场的界定需要以经济学理论作为技术支撑。从经济学的角度而言，市场是由供求两方面组成的，所以对于相关产品市场的界定应从需求替代性和供给替代性两个方面加以分析考察。从产品的功能、用途等物理特性出发，从商业习惯或者生产商以及消费者的角度，综合考察产品之间是否可以相互替代，或者说是否可以同样满足消费者的需求着眼的近似功能分析方法和以一种产品的需求量变动对于它的相关产品价格变动的反应程度的交叉价格弹性的分析方法都是基于需求替代性而产生的。在某些特殊情况下，特定消费需求群体或消费者偏好也应成为界定相关产品市场时加以考虑的因素。而从供给替代性方面来看，其分析多以潜在的竞争者为对象，以供给弹性为主要标准。供给弹性较大，即当相关产品的价格上升一定的比率时，市场上相同产品的供给量随之增加，表明潜在的竞争者较易进入该市场，相关市场的范围也就比较大，反之范围就比较小。供给弹性的大小往往与绝对费用、规模经济、产品差异和资本差异等各种市场进入壁垒及潜在的竞争者转换生产所需要的时间的长短以及生产产品品种的多寡等因素关系密切。
（二）相关地域市场确定。相关地域市场是指一个产品存在有效竞争的地理范围。相关地域市场的界定，着眼于不同地区的同类产品之间是否存在竞争关系。界定地域市场同样需要考虑合理的可替代性和需求的交叉弹性。同时，国家的外贸政策、进口关税、标准、商业习惯、语言习惯等地区间的差异常常使同一种产品的生产或销售处于不同的竞争环境，从而使它们处于不同的地域市场。因此，地区间的差异往往构成界定相关地域市场的基础，而价格、消费者的喜好、运输成本等也是界定地域市场的重要因素。
（三）相关时间市场界定。相关时间市场是指某一产品与其同类产品或者替代品在一定的相关地域市场中进行竞争的时间。事实上，相关产品市场和相关地域市场总是随着时间而变化发展的，时间无疑对界定相关市场具有重要意义。产品的使用期限、产品的季节性以及产品随技术的发展而更替频度等是相关时间市场界定时经常需要考虑的因素。
在各国的反垄断执法和司法实践中，界定相关市场的方法和标准并非是单一的和一成不变的，并且对原有的界定方法和标准也并非照搬套用，而是根据个案的不同特点，综合使用各种标准来界定相关市场，并在实践中不断将其发展和完善。美国法院对“附属市场”概念的引入和“商品群”理论的提出就是很好例证。
三、关于我国反垄断法中相关市场界定相关工作的一些建议
首先，加强人才储备和智囊建设。相关市场界定是反垄断执法的难点和重点所在，具有很强的专业性、复杂性和政策性以及导向性，该项工作需要将相关经济学、法学知识以及一定时期内国家的经济政策进行融合交叉加以综合应用。因此，国务院反垄断委员会、国务院反垄断执法机构以及可能被授权的省、自治区、直辖市人民政府相应机构均应未雨绸缪，充分利用《反垄断法》发布至施行的有限期间，强化对相关人才的储备、培训工作，努力建设一支适应反垄断执法高要求的执法队伍，同时积极加强与有关专业部门和权威人士的沟通联系，突出智囊建设，从而为有效实现反垄断法的立法目的和国家的经济政策提供基础性保障。
其次，对于相关市场界定的原则和方法等问题的规定。我国《反垄断法》并没有对相关市场界定的原则和方法等问题作出规定。为了提高执法的透明度，对反垄断执法行为进行一定的规范和约束，增强企业对其竞争行为可能遭受的法律评价的预见性，应尽早出台《反垄断法》的实施细则或者由反垄断委员会履行《反垄断法》第九条第（三）项所赋予的职权，以“制定、发布反垄断指南”的形式对界定相关市场的原则、方法、程序以及标准和证据等问题作出相应规定，以配合《反垄断法》的有效实施。
再次，在对相关市场界定的原则和方法等问题进行规定的内容上的要求。我国在对相关问题进行规定时，在充分借鉴西方反垄断执法比较先进国家的执法实践证明了的行之有效的界定方法和路径的同时，应结合我国地域辽阔、交通运输条件不佳、民族风俗习惯差异较大等显著特点，对相关地理市场和相关时间市场因素进行必要的强化。同时，鉴于反垄断执法在我国属全新的执法领域，而执法无可回避的要考虑到证据和证明问题。因此，根据我国反垄断执法经验较少和相关市场界定的复杂性、专业性等实际情况，建议对在对相关市场进行界定时需要收集证据的范围有哪些、证据的类型如何、怎样收集证据以及需要达到的证明程度等问题在规定中给予适当体现。
最后，应在反垄断执法实践中处理好相关市场界定的原则性和灵活性。一方面，在执法实践中对相关市场界定应严格遵循有利于实现反垄断法的立法目的这一基本原则。另一方面，要根据个案的具体案情，结合一定时期内国家经济政策实现，增强国家的国际竞争力，协调发展国内市场与国际市场，保护民族产业与加强国际经济技术的交流与合作的现实需要以及作为市场界定标准技术支撑的主流经济学理论的发展变化而在相关市场的界定过程中保有一定的灵活性。
第五篇：产业政策对反垄断法实施的影响
产业政策对反垄断法实施的影响
反垄断法在列入全国人大立法规划10余年后终于在6月24日提交全国人大常委会初次审议，立法中的重点和难点问题引起了人们的热烈讨论；12月5日国务院转发的国有资产监督管理委员会《关于推进国有资本调整和国有企业重组的指导意见》(以下简称《指导意见》)要求推进国有资本向重要行业和关键领域集中，以保证国有资本在重要行业和关键领域的绝对控制地位。笔者认为，反垄断法作为“经济宪法”、“经济基本法”，虽然也是政府干预经济的手段之一，但它的重心是通过遏制垄断和限制竞争等行为以发挥市场机制在资源配置中的基础性作用。我国进行此项立法标志着政府要充分发挥“市场之手”作用的政策取向。而《指导意见》不仅仅是对国有资本流向的新要求，也是对国家产业政策的宣示与调整。推动企业重组并保证国有经济成分在特定领域的控制地位是运用“政府之手”干预经济的典型表现。《指导意见》的内容和价值考量与正在进行中的反垄断立法有什么关联？“市场之手”与“政府之手”如何协调兼顾？ 我国现有产业政策对将来反垄断法的实施会产生怎样的影响？ 如此种种，在反垄断立法进程加快后就成为需要我们深入思考的重要问题。
一、产业政策的内涵与基本作用机制
产业政策如何影响反垄断法的实施取决于两者关系的性质。如果两者是相容关系，产业政策与反垄断法将服务于共同的目标，形成推动经济发展和社会进步的合力；如果两者是相斥关系，则可能发生冲突或作用力相互抵消等情形。因此，探讨产业政策与反垄断法的关系首先必须厘清两者各自的内涵、价值取向、施行措施和作用边界。
产业政策的概念自上世纪中叶被提出以来，对于它的确切含义一直众说纷纭，莫衷一是。以该概念的来源国——日本——的学者为例，贝冢启明认为产业政策是影响该国产业结构的所有政策；小宫隆太郎认为产业政策是政府为改变产业间的资源分配和各种产业中私营企业的某种活动而采取的政策；植草益认为产业政策是把有发展前途的产业作为出口产业，重点给予保护、培育所使用的各种各样的政策手段；下河边淳等认为产业政策是国家或政府为了实现某种经济和社会目的，以全产业为直接对象，通过对全产业的保护、扶植、调整和完善，积极或消极地参与某个产业或企业的生产、经营、交易活动以及直接或间接干预商品、服务、金融等市场形成和市场机制的政策的总称；[1]伊藤元重等人则认为产业政策是由于竞争性市场存在的缺陷(市场失灵)，当自由竞争导致资源分配和收入分配出现问题时，一国政府为提高本国经济福利水平而实施的政策。[2]由上可见，这些定义不仅宽窄程度不同，而且在本质上也有区别。另外，日本学者所定义的产业政策多数是以日本政府施行的措施为蓝本的，并不一定具有普适性。
作为一个具体的、历史的范畴，产业政策的确切内涵需要结合特定国家特定时期的具体施政内容而定，当然，不同国家在不同时期的产业政策也有一些共通之处。对此，我们可以对产业政策作如下分类：首先，产业政策有形式意义和实质意义之分。形式意义上的产业政策是指制定经济政策的国家机关明确表述为“产业政策”的经济政策。例如，日本产业结构审议会在1963年11月发表的咨询报告中明确提出了“产业结构政策”概念。[3]在我国，“产业政策”则是在1986年制定的《国民经济和社会发展第七个五年计划》中首次提出，并在1989年国务院颁布的《中国产业政策大纲》和《关于当前产业政策要点的决定》等文件中得到明确界定。但学界更多的是在实质意义上使用产业政策的概念，并不局限于特定经济政策是否被冠以“产业政策”的名称。其次，就实质意义上的产业政策而言，还可以进行再划
分。如按照所属经济体制的不同可以分为计划经济体制下的产业政策和市场经济体制下的产业政策；按照构成内容的不同可分为产业结构、产业组织、产业技术、产业布局等政策。这也是我国政府于1994年颁布的《90年代国家产业政策纲要》等文件中的正式分类。一般认为，产业结构政策又可细分为主导产业选择和支持政策、弱小产业扶持政策、衰退产业调整政策；产业组织政策可细分为竞争政策、直接规制政策和中小企业政策等。[4]按照政策功能的不同可以将其分为功能性的产业政策和选择性的产业政策。功能性产业政策通常指的是通过人力资源培训和研发补贴来提高产业部门国际竞争力的政策，其政策功能是弥补市场缺陷，通常没有特定的产业导向。选择性产业政策也就是日本式的产业政策，其政策功能是主动扶持战略产业和新兴产业，缩短产业结构的演进过程，以实现经济赶超目标。[5]
作以上分类的意义在于：不同类型产业政策的理论基础和作用机制可能有所不同。例如，在产品经济理论下，计划经济国家不仅在微观经济领域垄断着人、财、物、产、供、销，而且还在宏观经济领域以制订计划、政府投资、行政命令等方式控制产业发展的规划与执行。在这种经济政策下，没有市场经济意义上的需求、供给、交换、市场等概念，完全是以计划和行政等手段代替了市场机制的作用。在市场经济国家，功能性产业政策与选择性产业政策有着本质上的不同。其中，功能性产业政策是旨在弥补市场失灵的产业政策，存在市场失灵就成为政府干预产业发展的前提。显然，这种产业政策是作为市场机制的补充而出现的，与市场机制相辅相成。选择性产业政策的理论基础是“赶超理论”。赶超理论源于后发展国家的比较优势。该理论认为，后发展国家可以从发达国家直接取得现成的经济技术，学习发达国家的先进经验，汲取发达国家的经验教训，通过制定产业发展的扶持政策和确定优先发展的产业，在短时期内赶超发达国家。[6]但政府施行此项产业政策，必然在很大程度上压缩市场机制作用的空间，甚至在产业结构的调整、产业组织的实施、产业布局的规划等方面都起到了替代市场机制的作用。
二、反垄断法的内涵与基本作用机制
既然竞争政策被认为是产业组织政策中的一种，那么，竞争政策也就成了产业政策与反垄断法的联结点。但产业组织政策并不限于竞争政策，政府也可能通过组建大企业或企业集团并通过其规模效应带动相关产业的发展，或自己投资组建企业甚至以行政命令等方式促进、限制特定产业的发展。这些产业组织方式在不同程度上背离了竞争政策和反垄断法所秉持的核心理念。同时，竞争政策不仅可能与同一层面上的其他产业组织政策存在冲突，也可能在更高层面上与产业结构、产业技术、产业布局等政策发生背离。对于反垄断法与竞争政策的关系，理论界虽然多有争议，但一致的看法是将其界定为交叉关系：一方面，竞争政策需要通过反垄断法来体现，反垄断法是竞争政策理念与内容的主要载体；另一方面，竞争政策的外延不限于反垄断法的调整范围，如竞争政策也包括反垄断法之外的其他建构竞争秩序的措施，反垄断法规则体系也不限于宣示竞争政策，它也能够在一定程度上回应产业政策的要求。
作为“地方性知识”的各国反垄断法在产生原因、立法宗旨和法律功能都有所不同。例如，美国反托拉斯法就是在市场自身矛盾演化中作为遏制垄断、纠正市场失灵的手段出现的；德国反限制竞争法的产生既因为第二次世界大战后占领当局的授意与影响，更是在集中管理经济和实行自由放任经济政策失败后所独立作出的走第三条道路的选择；欧盟竞争法是从经济而不是政治角度入手推动欧洲一体化的重要手段；日本、韩国的反垄断立法、执法过程则体现了对经济上后发展国家如何实现赶超战略的思考；出于对政府在经济转型中特殊作用的考虑，俄罗斯反垄断法既规制经济垄断，也规制行政垄断。但总体而言，反垄断法的内涵和外延还是比较确定的。具体言之：首先，从调整对象看，各国反垄断法都以经济垄断为主要
规制对象，禁止限制竞争协议、控制企业集中、滥用市场支配地位的规范构成了各国反垄断法规则体系的三大支柱。其次，从立法目的看，促进经济发展和提高资源配置效率是当代各国反垄断法的主要目标。这可以从美国不同时期实施宽严不同的竞争政策的内在原因，日本、韩国在不同时期对竞争政策重视程度的不同以及俄罗斯为什么要通过反垄断法等立法以实现经济转型等事例中得到佐证。资源配置效率提高这个核心目标的确立既有经济发展、应对国际竞争的考虑，也是在经济学知识增进的助推下完成的。再次，从作用机制上看，反垄断法作为政府干预经济的重要形式之一，它是以“一般性规则”为适用依据的间接干预经济活动的方式。例如，有学者认为不同于以间接干预为特征的宏观调控、以从企业内部直接控制和干预为特征的国有化以及从外部对企业进行直接行政干预为特征的管制，反垄断法是间接的司法干预。[7]由此折射出来更重要的信息是：反垄断法虽然也是政府干预经济的基本形式，但它倡导市场理性，要求政府仅在市场出现妨碍市场机制良性运行的垄断或限制竞争行为时才进行干预。
尽管反垄断法以恢复、维护市场机制良性运行为主要作用机制，但它也部分兼容了竞争政策以外的其他经济政策。例如，出口卡特尔豁免制度可以被认为是保护性贸易政策在反垄断法领域中的延伸；中小企业卡特尔豁免、适用除外等制度体现了产业政策的要求或者说是为产业政策适用预留的空间，等等。反垄断法对产业政策的回应是协调反垄断法与产业政策冲突的重要途径。
三、产业政策对反垄断法实施的效用
由于产业政策在性质上表现为很不相同的若干类型，因此，探讨产业政策对反垄断法实施的影响就需要根据产业政策的不同分别进行。同时，又由于产业政策对反垄断法产生的影响不仅取决于产业政策自身的目的、功能和作用机制，也取决于产业政策所采取的具体措施，因此，在探讨产业政策对反垄断法实施的影响时还需要将不同类型的产业政策与其所可能运用的具体措施结合起来。产业政策和反垄断法都可能服务于多元的政策目标，为了简化问题，下文仅从经济效益角度进行探讨。
笔者认为，功能性产业政策旨在弥补市场失灵，总体上对反垄断法的实施应该起促进作用。其原因在于：功能性的产业政策与反垄断法的作用机制具有同质性，都是对市场失灵的矫正。其中前者主要是对市场不普遍的矫正，即由政府对投资周期长、风险大、企业可能不愿进入的行业如基础产业进行直接投资或以其他方式促进这些产业发展。反垄断法主要是对市场不完全的矫正，即市场存在垄断或限制竞争行为时才进行干预。功能性产业政策与反垄断法的配合能起到互补和相得益彰的作用，特别是能够保证竞争性产业和自然垄断产业、基础产业之间协调、均衡发展，避免因基础设施等产业的发展不足对竞争性产业乃至整个国民经济发展的制约。
实现赶超目标的产业政策的效用较为复杂。为避免讨论问题的重复，这里将它限于不存在市场失灵但需要加快发展的产业，如政府扶持的某些支柱产业。政府为促进这些产业的发展可能采取诱导手段(诱导性产业政策)，也可能采取强制手段(强制性产业政策)。前者如政府通过采取财政、税收、信贷、政府采购、股票、债券发行、外资引进等方面的优惠措施或便利等方式促进特定产业发展；后者如政府通过项目审批、行政命令、市场准入限制、价格管制等方式进行直接干预。诱导性产业政策对反垄断法实施的效用表现为：由于这种产业政策具有普适性，进入特定行业的企业都可以享有同样的优惠措施，这样，通过市场机制，企业在新的激励条件下根据预期的盈利水平自主决定进入还是退出该产业。根据利润平均化的经济学原理，该产业最终将在一个比较高的水平上与其他产业形成新的均衡。因而，诱导性产业政策仅仅改变了不同产业之间的激励条件，市场机制仍是其发挥作用的基础机制。该
产业政策必然同样要求营业自由、信息畅通、公平竞争，并且可以与反垄断法服务于统一的政策目标，如提升经济效益。但是，由于诱导性产业政策改变了不同产业间的资源配置状况，它的作用效果的好坏取决于对特定产业进行扶持的正确与否以及政府决策和执行过程中会不会产生寻租成本。在决策失误、管制俘获等情况下实施这一产业政策虽然并不会与反垄断法产生直接冲突，但由于其扭曲了市场价格、浪费了社会资源，从而会对反垄断法的实施效果产生减损效应。这方面典型的例子是，日本在官僚体制下为保住预算而超出实际需要大兴土木，造成极大的财政资金浪费，并削弱、延缓了服务业、软件业及其他高新技术产业的发展。[8]
用强制手段实现赶超目标的产业政策对反垄断法实施产生的影响更为复杂。最极端的例子是计划经济体制下的产业政策。在国家垄断一切经济事务的前提下，市场机制受到排斥，也就不会产生以纠正市场失灵为目标的反垄断法。因此，只有到了经济转型时期，苏联和前东欧地区才将反垄断立法提上议事日程。在市场经济条件下推行强制性产业政策的效用要作具体分析。如果是以行政命令的方式限制市场准入，则会压缩市场空间和市场机制的作用范围，在没有有效管制制度的情况下，还会产生高额的寻租成本。针对外商投资，我国《外商投资指导目录》将外商投资领域分为鼓励、允许、限制、禁止四类，并可能在股权比例、地域范围、业务范围等方面作进一步的限制；针对民营企业，在基础设施产业、新型服务业、大型制造业等领域都有不同程度的限制民营经济投资的规定。这些市场准入方面的限制措施，有考虑经济安全的因素，有考虑自然垄断的因素，也有考虑保护国有企业的因素，对其合理性要作具体的分析、评价。但总体而言，这些措施显然限制了市场机制的作用范围与作用深度。在市场运行中，我国政府对不同类型的企业也有很多限制措施。例如，在融资方面，中国证券监督管理委员会在《关于重点支持国有大中型企业上市的通知》等文件中，明确限制了非国有企业通过资本市场融资的可能。运用强制性手段对不同类型的企业实施差别待遇的做法与反垄断法的自由竞争等理念相背离，在缺乏法律、行政法规明确授权的情况下实施该类行为可能直接违反反垄断法，如地区封锁、指定交易等行为已经为《中华人民共和国反不正当竞争法》(以下简称《反不正当竞争法》)所规制。与产业结构等政策相比，在产业组织领域运用强制性措施对反垄断法的影响更大一些，因为产业组织政策中的价格管制、以行政力量推动产业重组等措施在实质上限制甚至排除了反垄断法的适用。日本20世纪60年代的《特定产业振兴临时措施法》因为试图在汽车等行业推进合并、合理化联合等共同行动而被在野党批评为会使《禁止垄断法》名存实亡的“恶法”。[9]但是，我们应该看到，强制性手段本身也有可取之处，对自然垄断行业的价格管制、经济转型国家对国有企业进行的经营体制改革等都是必不可少的。其他的强制性产业政策措施也可能具有减少时间成本、摩擦成本或调动更多的社会资源等优势。
在现实生活中，以上不同类型的产业政策可能混为一体，从而增加了考察其对反垄断法实施影响的难度。例如，在限制市场准入的同时实行诱导性产业政策的时候，政府的优惠措施可能就转化为少数企业的“经济特权”，从而必然鼓励这些企业将滥用优势地位的可能转化为现实。
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