法学方法论 读《法律思维与民法实例》与《法学方法与现代民法》（共5篇）

第一篇：法学方法论 读《法律思维与民法实例》与《法学方法与现代民法》

用六种法律解释方法阐释《民法通则》第52条和《继承法》第7条

思考问题：（1）8岁的将价值为500元的玩具送给乙，该行为的效力如何？（2）乙公司以国产牛肉为样品，伪称某国进口牛肉，与甲公司签订了买卖合同。该合同的效力？

（一）语义分析方法

这两个思考问题涉及到民事行为的效力。具体是指《民法通则》第58条所谓的“民事行为”、“无效民事行为”、“欺诈”、“胁迫”、“乘人之危”的含义。同时，还应该比较《合同法》第52条规定的“无效合同”与第54条规定的“可变更、可撤销的合同”。

法律解释始于文义，众所周知，法律概念其含义多种多样，对其进行解释时，应尊重语义，围绕语义进行解释。《民法通则》第58条所谓的“民事行为”是“民事法律行为”的上位概念，即民事主体通过意思表示，设立、变更、终止民事权利义务关系的行为，民事行为是一种表意行为，区别于“事实行为”。“无效的民事行为”是指民事行为已经成立，但欠缺法律行为的有效要件，不能按照行为人的意思表示发生法律效力的民事行为，与“民事法律行为”相对应。而其中所谓的“无民事行为能力人”是指不满10周岁的未成年人以及完全不能辨认自己行为的精神病人，其单独实施的民事行为若不能取得法定代理人的追认，应该无效。所谓的“欺诈”是指当事人之一方故意欺罔他人，使表意人陷入错误认识，并由此作出不合真意的意思表示。而所谓“胁迫”是当事人一方表示加害，使他方当事人之意志陷入不自由状态，作出不合真意的意思表示。所谓“乘人之危”是当事人一方利用对方的危难处境或紧迫需要，强迫其接受某种明显不公平的条件并作出违背本意的意思表示。而《合同法》第52条规定“欺诈、胁迫、乘人之危之合同”只有在损害国家利益之情形下，才是无效的，否则属于《合同法》第54条“可变更、可撤销合同”。正确理解这三种行为，欺诈与胁迫是一种违法犯罪行为，而乘人之危主要是一种不正义的行为，有悖于私法中的公平正义和诚实信用原则。

（二）系统分析方法

《宪法》第51条中华人民共和国在行使自由和权利的时候，不得损害国家的，社会的，集体的利益和其他公民的合法的自由和权利。《民法通则》的规定：限制民事行为能力的人，包括10 周岁以上的未成年人；不能完全辨认自己行为的精神病人十周岁以上的未成年人是限制民事行为能力人，可以进行与他的年龄、智力相适应的民事活动；其他民事活动由他的法定代理人代理，或者征得他的法定代理人的同意；不能完全辨认自己行为的精神病人是限制民事行为能力人，可以进行与他的精神健康状况相适应的民事活功；其他民事活动由他的法定代理人代理，或者征得他的法定代理人的同意。第58条规定了“无效民事行为”的种类，“无民事行为能力人实施的”民事行为无效。在（1）中8周岁的甲属于无民事行为能力者，故其民事行为无效。而在（2）中乙以欺诈手段订立合同，若根据该条之规定属于无效的，但《合同法》第52条规定“以欺诈手段”订立的合同，若损害国家利益，则属于无效的合同，否则应根据《合同法》第54条之规定“可变更、可撤销合同”。合同法作为民法的一部分，将无效的民事行为的范围缩小，是基于民法之原则“诚信原则”、“公序良俗原则”，“善意取得制度”，同时基于维护交易安全和当事人双方利益，即在因欺诈而订立合同，其享有撤销权、追认权，为其提供便利。《劳动合同法》第26条规定，下列劳动合同无效或者部分无效：

（一）以欺诈、胁迫的手段或者乘人之危，使对方违背真实意思的情况下订立或者变更劳动合同的；

（二）„„

（三）违反法律、行政法规强制性规定的。关于修改《中华人民共和国继承法》的议案中第8条第5款“以欺诈或者胁迫的手段，迫使或者妨碍被继承人设立、变更或者撤销遗嘱，情节严重的。”关于修改《中华人民共和国继承法》的议案中第8条第5款“以欺诈或者胁迫的手段，迫使或者妨碍被继承人设立、变更或者撤销遗嘱，情节严重的。”《刑法》第17条之规定刑事责任年龄，与民法中的限制民事行为能力人的规定相比，体现私法与公法之不同之处。第224条合同诈骗罪之合同诈骗以非法占有为目的在签订、履行合同过程中，骗取对方当事人财物的行为。第226条强迫交易罪之规定以暴力、威胁手段强买强卖商品，强迫他人提供服务或强迫他人接受服务的行为。第264条诈骗罪之规定以非法占有为目的，采用虚构

事实或隐瞒真相的方法骗取数目较大公私财物的行为。诸多法律规范中将欺诈作为一种典型的违法犯罪行为，尤其是作为私法的民法，将其作为一种无效的民事行为更是体现了私法对个人利益的保护和私法之最基本原则诚实信用原则，充分发挥了私法的救济功能。

（三）比较法分析方法

大陆法系理论，以行为者的意思为中心，错误制度发挥作用的机理是对当事人意思质量的关注和对合同内容公正的强调。《德国民法典》第119条规定表意人所作的意思表示的内容有错误，或者表意人根本无意作出此种内容的意思表示，如果可以认为，表意人若知悉情事并合理地考虑其情况后即不会作出此项意思表示时，表意人可以撤销该意思表示。交易中认为很重要的有关人的资格或者物的性质的错误，视为意思表示内容的错误。

大陆法系国家的法典中将交易上重要的性质错误视同表示错误之规定，中国台湾地区民法典也是继受了德国的这种立法模式。“在瑞士也分为行为错误与动机错误，以错误为意思与表示之不一致，并允许一定性质之错误。在奥国，亦分为法律行错误与动机错误，以错误为意思表示之不一致”。《日本民法典》第九十五条规定，意思表示，于法律行为的要素有错误时，为无效。但是表意人有重大过失时，不得自己主张其无效。“在日本，规定法律行为的要件错误导致法律关系无效，所以立法未打算把动机错误包含在错误中。自大审院大正3年12月15判例以来，二元构成说成为大审院及最高法院判案的主要依据”。

表意人的过失对其主张意思表示错误无效或撤销的限制。在这一点上，各国立法例的态度不一，台湾地区民法典第88条第一款规定：“意思表示之内容有错误，或表意人若知其情事即不为意思表示者，表意人得将其意思表示撤销之。但以其错误或不知情事，非由表意人自己之过失者为限。”有学者甚至否认这种过失为表意人撒销权之限制，比如著名的法学家芮沐认为：“错误之撤销不必限于表意人并无过失之情形，盖对第三人之保护，民法第91条已有充分的规定；而错误之外，又加一过失之概念，徒增复杂；且事实上无过失之错误，亦不能想象。”第92条规定“因被诈欺或被胁迫，而为意思表示者，表意人得撤销其意思表示，但诈欺系由第三人所为者，以相对人明知其事实或可得而知者为限，始得撤销之。被诈欺而为之意思表示，其撤销不得以之对抗善意第三人”《日本民法典》第95条规定：“意思表示，于法律的要素有错误时，为无效。但是，表意人有重大过失时，不得自己主张其无效。”

《日本民法典》制定时，偏于继受德国法，现在偏向借鉴英美法律制度。所以一元论在日本已被广泛接受，成为通说。意大利是为数不多的以相对人的信赖为认定错误为无效要件的国家。《意大利民法典》债篇第二章第1428条规定：“当错误是本质性的并能够被缔约另一方识别时，错误即构成契约可被撤销的原因。”《国际商事合同通则》第35条也规定另一方尚未基于对合同的依赖而行事为表意人可撤销合同的要件之一。《意大利民法典》的1428条对错误的规定是在第四编债篇里面，与此同时《意大利民法典》的第一编人与家庭第122条也规定了：“因对配偶他方的人身辨认错误，或对其个人基本情况产生重大误解而表示同意结婚的配偶，也可以提起婚姻无效之诉。”及第483，624，787条，都不以相对人的信赖为错误可撤销的要件。

（四）功能分析方法

法律行为成立问题为纯粹的当事人利益衡量问题，而法律行为效力问题除涉及当事人利益平衡外，更为重要的是体现出法律对社会公共利益和秩序的关注。《民法通则》第五十八条之规定“无效民事行为”因其内容具有非法性，故国家基于保护社会公共利益和秩序之拷量，主张该民事行为属于无效之行为。

（五）目的分析方法

任何法律均有其规范意义和目的，解释法律乃在实践法律的意旨，因此即使法律时须想到“为何设此对定，其目的何在”。《民法通则》第58条之规定“无民事行为能力人实施的”行为是无效的。该规定在考虑到行为人的年龄、智力精神健康状态，从而能有效保障行为人的利益。而其中之规定“因欺诈”而使对方在违背真实意思的情况下所为的行为是无效民事行为，主要基于民法

基本原则之诚信原则与保护行为人的利益。体现私法之精髓——个人利益为核心，权利本位为核心。

（六）意图分析方法

1979年全国人大常委会开始了第三次民法起草工作，1982年5月起草了4个民法典草案，1986年颁布了我国目前最基本的民事法律，即《中华人民共和国民法通则》，在之后的时间里，顺应经济发展形势，制定了《经济合同法》、《婚姻法》、《专利法》、《继承法》、《商标法》、《著作权法》以及《公司法》与《保险法》等一系列法律法规，完善了我国民法体系。《继承法》第22条之规定无效遗嘱。1982年《中华人民共和国经济合同法》第七条下列经济合同为无效：

一、违反法律和国家政策、计划的合同;

二、采取欺诈、胁迫等手段所签订的合同;

三、代理人超越代理权限签订的合同或以被代理人的名义同自己或者同自己所代理的其他人签订的合同;

四、违反国家利益或社会公共利益的经济合同。1985年《涉外经济合同法》第九条 违反中华人民共和国法律或者社会公共利益的合同无效；合同中的条款违反中华人民共和国法律或者社会公共利益的，经当事人协商同意予以取消或者改正后，不影响合同的效力。第十条 采取欺诈或者胁迫手段订立的合同无效。

思考问题：甲有一子一女，分别为乙、丙。2009年甲因年事已高，卧病在床，自知命不久矣，遂立下遗嘱：由其子乙继承其1/3的财产，而其女丙继承2/3的财产（甲长期由丙照顾）。乙不服，威胁甲（在甲的汤药中甲砒霜）并销毁遗嘱。

（一）语义分析法

这个问题涉及到“继承权的丧失”，即《继承法》第7条之规定。所谓继承权的丧失指的是本来有继承资格的人，因犯有某些严重违反人伦道德的罪行，或有严重不道德行为，而丧失继承人资格，其中所谓“故意杀害”包括故意杀人和故意伤害。而遗弃是指对于年老、幼年、患病或者其他没有独立生活能力的人，负有扶养义务而拒绝扶养。而虐待是指经常以打骂、冻饿、强迫过度劳动或者有病不给医治等方式，对共同生活的家庭成员从肉体上、精神上进行打磨、摧残。这里的“丧失”区别于“放弃”。

（二）体系分析法

德沃金在《法律帝国》开篇中给我们讲述和分析的里格斯诉帕尔斯一案，对于法律的整体性和阐释性做了最经典的解释和论证，即“任何人都不能从其破坏行为中获取利益”。法律不仅是一系列的规则，而是由一系列的规则和原则构成，同时对其应有一种整体性和阐释性的概念和理解，规则也只有置于这一原则的体系中才能获得其最恰当的意义。《继承法》第七条 继承人有下列行为之一的，丧失继承权：

（一）故意杀害被继承人的；

（二）为争夺遗产而杀害其他继承人的；

（三）遗弃被继承人的，或者虐待被继承人情节严重的；

（四）伪造、篡改或者销毁遗嘱，情节严重的。《宪法》第49条第4款之规定：禁止破坏婚姻自由，禁止虐待老人、妇女和儿童。第51条之规定：中华人民共和国公民在行使自由和权利的时候，不得损害国家的、社会的、集体的利益和其他公民的合法的自由和权利。任何人行使自身之权利不得损害他人的权利。《民法通则》第58条生命健康权 公民享有生命健康权。第106条第二款之规定“公民、法人由于过错侵害国家的、集体的财产，侵害他人财产、人身的，应当承担民事责任。《刑法》第232条故意杀人罪、第234条故意伤害罪、第260条虐待罪、第261条遗弃罪这些规定即继承权人但凡有其一之行为将丧失其继承权。诸多法律中体现了生命健康权这一基本权利，故任何人都不能因其自身利益而侵犯他人利益。

（三）目的分析法

《继承法》第7条之继承权丧失的规定，从某方面讲，可以促进公民积极履行《婚姻法》第21条之规定：父母与子女间的抚养赡养义务。避免《刑法》第232条故意杀人罪、第234条故意伤害罪、第260条虐待罪、第261条遗弃罪之发生从而促进家庭和睦，有利于伦理道德的维护，维护稳定的社会秩序。法律不仅仅是一种纯粹的规则，而是包含着人文精神的规则。法律的价值

之自由在于“不侵犯他人之权利的情况之下，而行使自己之权利”。

（四）比较法分析

对国外立法例及判例学说的比较研究，可供发现不同的规范模式和共同的正义观。各国对剥夺继承权的条件都作了规定。台湾《民法继承篇》第1145条，有左列各款情事之一者，丧失其继承权：一 故意致被继承人或应继承人于死或虽未致死因而受刑之宣告者；二 以诈欺或胁迫使被继承人为关于继承之遗嘱，或使其撤回或变更之者；以诈欺或胁迫妨害被继承人为关于继承之遗嘱，或妨害其撤回或变更之者；伪造、变造、隐匿或湮灭被继承人关于继承之遗嘱者；对于被继承人有重大之虐待或侮辱情事，经被继承人表示其不得继承者。前项第二款至第四款之规定，如经被继承人宥恕者，其继承权不丧失。继承权的丧失，继承人的继承权，除因作放弃继承的意思表示外，还可因被剥夺而丧失。剥夺继承权必须严格按照法律规定的条件，并按司法程序进行。日本民法规定：凡故意使被继承人、或继承顺序（见法定继承）在先或同等顺序的继承人致死的，或者因为想达到这个目的而被判刑的，知道被继承人被杀害而不告发的，以及用欺骗、强迫方法妨碍或促使被继承人作出遗嘱、取消遗嘱和变更遗嘱的，伪造、毁弃、隐匿遗嘱的，都不能成为继承人。如1964年的《俄罗斯联邦民法典》则规定，只要公民以自己的违法行为反对被继承人或某一继承人，反对遗嘱的实现，以促使自己继承的，就无权继承；还规定剥夺亲权的父母，以及恶意拒绝扶养义务的人，也不得继承。其他各国也都按照本国的具体情况作了规定。继承权被剥夺后，该继承人即丧失了承受遗产的权利。但一些国家规定，已得到死者或行为所针对的人的宽恕，可不被剥夺继承权。

（五）功能分析法

为了维护符合统治阶级需要的人伦道德和家庭秩序。《继承法》第7条之规定继承权的丧失，使犯有某些罪行或有严重违反人伦道德行为的继承人丧失。同时，由于伪造、篡改或销毁遗嘱，侵犯了被继承人的遗嘱自由权，使遗产的归属违背被继承人的真实意思，严重违反社会道德，同时也侵犯他人之继承权。该问题中乙不仅对甲实施了伤害行为，同时销毁了遗嘱。基于此规定乙将丧失继承权。继承权的丧失不仅是从法律层面而言，更是从道德层面而言。家庭是维持国家稳定的纽带。

（六）意图分析法

立法文献有助于探寻立法者制定法律时的立法政策及其所欲实践之目的，属解释法律之一项重要方法。全国人民代表大会法律委员会对《中华人民共和国继承法（草案）》审议结果的报告草案：第7条第3项规定，“虐等、遗弃被继承人，情节严重的”丧失继承权。有些代表提出，遗弃被继承人是严重的问题，应当丧失继承权，不要再加“情节严重”的限制。因此建议修改为“遗弃被继承人的，或者虐待被继承人情节严重的”。关于《中华人民共和国继承法（草案）》的说明：继承法是民法的重要组成部分。1979年11月法制委员会起草了民法草案，前后修改了四稿，其中有一编是财产继承权编。关于制定继承法的意义。我国公民合法的私有财产，包括个人所有的合法的生活资料和法律允许个人所有的生产资料，都受到宪法和法律的保护。这就产生了个人合法财产的继承权的问题。继承法制定之初出于“个人合法财产的继承”，主要旨在于保护公民的财产权和财产自由权。而规定继承权的丧失也在于保护被继承人的财产自由权。

法律源于社会而又落后于社会，故法律需要被解释。法律解释将法律作为一个整体，从其功能、立法目的、国外立法等方面进行阐释，这对法学研究、法律研习、法律实施和法律发展具有十分重要的意义，使得研习者领略法律之精髓。

第二篇：法学方法与现代民法读书笔记

法学方法与现代民法读书笔记

读了黄茂荣老师的《法学方法与现代民法》，从中学到很多，了解了与法学方法相关的一些知识。其中有很多案例，通过黄茂荣老师对案例的详细分析，让我对法学方法更加了解。以下就是我对此书一些大概的了解。

法规范是社会生活的规范之一，它和风俗习惯与道德共同规范着人们的社会生活。依现行的政治体制，构成法规范之发源主要是制定法和习惯法。法规范由法律规定组成，而非由法条组成。所以，法律规定不等于法条。法规范之下的各个法条实际上是先在一个领导性的价值观点下被组成一个规定的单元，接着才发挥其不矛盾的规范功能。法条只是组成各种法律规定的成员，而法律规定又是组成法规范的单位。法条与法条之间并非不是相关联地被并列在一起，它们一直是取向于一定的价值，针对某种生活类型被组成各种组合，而后才成为一定规范功能之规定。这些法条若不组成法律规定，它们也不能发挥规范的功能。所以从规范的功能论，法规范由法律规定组成。几乎没有一个单独的法条能独立地发挥其规范功能，即由法条的需要先组合成法律规定才能发挥其规范功能，几乎没有一个法条是完全的，而所谓完全的法条也常常需要其他法条来补充说明的。

法条只是一个法律规定的部分，当法条组合成法律规定后，不同的法律规定间虽然各自具有比较高的独立性，但他们之间任然需要取向与法规范体系及法规范所追求的目的，以便能够相互协调，特别是当不同的法律规定因以同一生活事实作为其规范的对象而形成竞合的情形，更是如此。法条事实是制定法在立法技术考虑下的产物，它所指称的首先是制定法中的一个个条文，其次也包括习惯法中的“条文”。

法条或法律规定的意旨，是在要求受规范的人取向与它们而表现的行为，这就是行为规范，法条或法律规定的意旨，如果是要求裁判法律上的争端人或机关，以它们为裁判的标准进行裁判，就是裁判规范。法律效果必定被规定在规范的领域中，作为一种规范上的法律事实，能够追求事实上的效果。依照不同的标准，可将法条划分为不同的种类：严格规定与衡平规定、任意规定与强行规定、命令行为的规定和授权的规定，其中还包括完全法条和不完全法条。而不完全法条又划分为说明性法条、限制性法条、引用性法条和拟制性法条。

法条间的竞合关系，是两个以上的法条的构成要件互相重合或交集，使可能发生同一法律事实的同时为它们所规范的情形。离开法律事实，也就没有竞合的问题了。竞合问题包括法律效果相同的情形和法律效果不相同的情形。在处理后者的问题上，应当遵守优位法优于劣位法、后法优于前法、特别法优于普通法的规则。法律的适用通常被认为系属于逻辑上的三段论的应用，即法律的一般规定是大前提，将具体的生活事实通过涵摄过程，归属于法律构成要件底下，形成小前提，再通过三段论法的推论导出规范系争法律事实的法律效果。法律事实的认定，包括生活事实和法律事实。法律是社会生活的规范之一，现代法所规范的社会生活已限于人们的生活。所以，与人类无关的事项，便排出了法律所规范的对象。关于法律事实，在台湾有三个学说，一是即构成要件说，它将法律事实等完全同于法律规定中的构成要件；二是因果关系说，是法律效果的原因说；三是为法律规范的事实说。而黄茂荣老师认为，按法律事实为生活事实中为法律所规范者，又因其被法律所规范，因此被定性为法律事实之生活事实是否存在，便有规范上的意义。法律事实在实体法的讨论上，主要归于民法通则讨论，所以就没有对实体法的分类进行讨论。

法律事实的判断以事实为判断基础，即以感官的观察和社会经验为基础。当然，还得

加上必不可少的价值判断。法律行为在规范上的地位分别以法律规范的态样之一，以及以法律事实的身份出现。它分为法律行为的法律规范性格和法律事实性格。法院在裁判具体案件时，是通过法律的适用，将法律所规定的法律效果基于一个具体的法律事实。法院除了对所适用的法律有正确了解外，还必须对系争的法律事实做正确的判断，因此必须通过证据认定实际上所发生的事实。在法律事实的认定上，主要涉及两个问题：一是基于法律解释对具体案件或具体案件对法律解释的回馈性所引起的问题；另一个是证据问题。后者在通过证据法则认定规范上被认为已发生的事实；前者则取向与法律规定，以及生活事实解释法律。法院在裁判具体案件，必须认定法律事实。在法律规范中，它的每一个用语、条文、或规定，必须考虑到整个法体系。

法律解释的标的，就是法律规范的“条文”和它的附随情况。关于法律解释，必须受到以下因素的制约：立法机关制定法律、利用文字传播工具将它宣示出来、还得对将来不断发生的案件加以规范、得用衡平及可以理解的方式，将正义实现到人们的生活上。关于它的学说，有主观说、客观说和折中说三类。主观说与客观说因出发点太极端或不妥当，以致它们中任何一个都无法真正地被修正到能照顾一切“解释因素”的地步。为了妥当的决定法律解释的目标，往往考虑很多因素，有文义因素、历史因素、体系因素、目的因素及合宪性因素。其中，文义因素和历史因素又被包括为范围性因素、体系因素与目的因素被包括为内容性因素、合宪性因素为控制性因素。而它们在这个法律解释的过程中担任不同的任务，发挥不同的功能，从而共同在协力下完成法律的规范意旨的任务。

在法律的适用或解释上，涉及到一直在发生变化莫测的法律事实、难以把握其内容的价值标准、价值的多元性、不能精确传达消息的语言以及人们的能力的有限性这些问题。要为具体的案件找出一个妥切的规范，不是一件容易的事，也是一件不能完成的事。为推动文化的现代化，在法律领域内我们必须努力提高法律效果的预见性，以及法律规定或裁判的合正义性。

法律漏洞中的法律，不是“所有得为裁判之大前提之规范”的总称，而是指制定法与习惯法。法律体系上不违反计划的不圆满状态，就是法律漏洞。法律的功能在伸张法律上的正义，即使法律上的正义透过气规范实现到人类的生活上来，如果一个生活类型并未收到法律的规范，那么在该生活上所发生的问题，人们就不能找到法律上答案。这种问题被提到法律上来就是不圆满性。它包括立法政策上的或技术上的缺失和法内漏洞。授权式类推适用也属于法律漏洞，依其功能主要可分为两种态样：避免反锁的重复规定和避免挂一漏万的规定。当然，还有那些指示以“习惯”或“善良风俗”为裁判标准的规定，也就空白规定。

法律体系必须是没有矛盾的，一有矛盾，就构成法秩序中的“体系违反”，体系违反通常是以“规范矛盾”或“价值判断矛盾”的形态出现。其中，规范矛盾是在数个不同的法律规范对同一个法律事实加以规范，并赋予不同的法律效果下产生的。而价值判断矛盾在存在上与规范矛盾优有些不同，它有四种态样：碰撞式价值判断矛盾、类推适用价值判断矛盾、目的地扩张式价值判断矛盾和目的地收缩式价值判断矛盾。

法律漏洞的原因，归纳起来有以下三种：一是立法者思虑不周，其中又概括为根本就没有考虑到该案型和曾考虑到但不周详；二是在法律上有意义之情况的变更，比如演变式体系违反；三是立法者自觉对拟予规范的案件了解不够而不加规范。黄茂荣老师将法律漏洞归纳为三大类：法内漏洞、无据式体系违反和有据式体系违反。在漏洞的漏洞上，重要的是一个应被规范的生活事实，根本为被规范，或未被作妥当的规范。法律所取向的是正义，所规范的是人际生活关系，因此需要法律漏洞的补充。它是造法的尝试，是法律解释活动的继续。法律补充的任务在消除法秩序中的体系违反，而使法律所追求的价值更完全地，透过适当的方法，用可以被理解并事后加以验证的方式，实现到人类的共同生活上来。补充法律的方法分为：类推适用、目的性多的限缩、目的性的扩张以及创造性的补充。

第三篇：《法学方法与现代民法》法律概念一章读后感

《法学方法与现代民法》“法律概念”读后感

江佳道 刑事司法学院 2010501087

我主要阅读了书中法律概念一章，而且也实在难在一篇读后感中写出对整本书的感谢或是收益。所以努力的挑选“法律概念”一章，并对其中最引起我共鸣的问题谈谈感想。

为何法律概念需要取向

法律是社会生活的行为规范，但就如书中所说制定法律所得到的的行为规范并不是制定法律的目的，而仍旧是一种手段，是为了以和平的方式获取人间公平的一种手段。这个获取人间公平的这个目的必须时刻的作为一个基准，而不是作为一个飘渺的只存在于彼岸的符号。这个目的可以限制法律防止其不择手段的去达成最终目的。正如诉讼程序过程中，程序的公平正义与实质结果的公平正义同样重要，又如政治学中国家建立的过程，即使最后的国家民主博爱公平，但如果建立国家的手段是暴力，血腥的，这个国家依旧不会被所有人接受，也不能被称为一个正义的国家。如果为达成最终目的所制造的法律概念不受节制，恣意妄为，即使最终达到了目的依然会被诟病。时刻带着‘有所为’的目的，才能保持法律的正当性。另外目的论者可能会认为不择手段达成最终正义的结果也能被接受，但是不择手段的制定、适用法律规范真的能如其所愿达到最终正义公平吗？正如黄老先生所说，法律规范失去了其取向价值、目的之后就只变成一个逻辑公式了。在数学逻辑公式中1+1=2毫无问题，因为我们重视的是其加减乘除的逻辑过程，对于当中的元素“1’”2”不会产生丝毫怀疑。但是在法律规范中，问题确是严重的。因为这个逻辑公式只能显示其逻辑的正当性，却拿大小前提的价值判断毫无对策。试问，连放入流水线的原材料都可能是错的，如何保证最后加工后的产品的正确性？

法律概念抽象化的必要性及产生的矛盾

上述的法律规范所需要负担的价值在法律规范的不断抽象化以达到合理化并转变为法律概念的过程中不断的被隐藏。书中这样说到“盖没有“特征之取舍”固不能造就概念的形式,但没有“价值的负荷”则不能赋予法律概念以规范的使命，使之有助于将公平正义实现在社会生活上。前者为形式要件，而后者为实质要件。但是这个隐藏的过程并不是抛弃，这种隐藏的过程在我看来是不断的形成一个又一个的价值共同体，大家在该价值共同体的基础上才去应用逻辑思考问题。万万不能为了抽象而抽象乃至于剥离了“价值的负荷”，也不能认为抽象的法律概念是最为基础的本质，而不去思考隐藏其背后真正的“价值”。

但是又如书中所说，为了法律研究与使用过程中的普世性，效率性，常常在假设实证法是正义的这一大前提下，对抽象化，概念化的法律进行纯粹的逻辑研究，从而使法律变得系统分明、结构严密。这个研究或者说解释延展的过程对法律以及法律结构的透视，了解，应用有着不可磨灭的贡献，这便是书中所谓的“说明利益”。综上所述，法律概念应当首先是正义的，要有价值判断。而后须是简易而又明了的。前者需要我们时刻的提醒自己法律概念中“价值的负荷”，而后者需要将其隐藏并且简化。前后两者说不上极端矛盾，但是也与所需的齐头并进格格不入。

法律概念取向与法律概念抽象化的矛盾解决

那么如何才能尽可能的调和矛盾？文中关于法律概念的作用一节给了我启示。法律概念的所用是在于特定价值之承认、共识、储藏。从而使之构成特定文化的一部分，产生减轻后来者为实现该特定价值所必须之思维以及说服的工作负担。这里首先有一个要求，法律概念的确定应当是在整个社会对所提出的的价值互相共认之后。这样有什么作用呢？与之前矛盾的调解又有什么联系呢？因为对所提出的的价值互相共认之后，这个法律概念才会自然的具备通过相约成俗，符合该价值的能力。就像商事中的国际惯例一样，当商人们不单单对一个惯例的内容要有共识（这是必要条件，也是惯例产生的基础），而且对惯例背后所隐藏的该惯例保护的群体，目的也要有一个共识，只有这样才能使惯例通过基于价值引导下的改变适应所有的事件。法律同是如此，法律概念之后应当是一个价值判断的共同体。无论多么抽象化的法律概念都储存了一个极为重要的价值共识。例如文中所说的无权处分与无权代理者两个概念以及他们的制度背后所隐藏的每个公民的私法自治的权利。当我们在应用无权处分与无权代理的时候，我们潜意识的是在保护每个公民对其个人权利的自主性。而这也是这部分法律概念最初的“有所为”的目的。这个目的“每个公民对其个人权利的自主性需要保护“就是我所谓的价值共同体。它会在逻辑过程中在我们的潜意识里提示我们，纠正我们。当我们再应用或者研究法律概念时，无论概念多么抽象，通过了多少次逻辑推导，但是只要我们对其有共同的价值识别，那么三段论过程中的大小前提的正当性就可以保存。而前面已谈及，单纯的法律逻辑是不会出错的，它就像1+1=2一样，而当大小前题的正当性也能够保证时，整个的逻辑公式便可被称为正确、正义。而这样也就协调了法律的目的性与抽象性之间的矛盾。

法律概念储藏的价值、共识的由来

像上一段所说的，法律概念的价值正当性与抽象性的矛盾已经可以通过法律概念储藏的价值、共识来协调，但是新的问题同样油然而生，法律概念储藏的价值、共识又如何而来？这个要求立法者考虑到立法的空间性、时间性、文化性。准确的来说立法者并不是在创设法律，而只是把在这一时间、这一空间、这一文化背景下的社会的价值共识“翻译”出来。而不能单单的纯学理的去闭门造车。同样当转化外国法时，也应当先进行文化价值的同化，最好是相应的改变外国法所附带的价值，而不是改变本国的价值共识（保留民族的价值共识和判断是极为重要的）。这个过程中，就像书中说的，既不应该通过“强制力”也不能通过“无限的好意”省略。前者可能导致社会的困惑，因为没有共识。而后者又会导致法律的飘忽，不实际，因为其脱离了实际的社会情况。

第四篇：法学教育与法律实践相结合

法学教育与法律实践相结合

法学教育离不开法律实践，不能只是单一地在课堂讲授教材理论知识。推行实践性教学是一种法

学理论与实践结合的较好的教学模式，建立应用型

法律人才培养模式创新实验区，是法学教育改革的一

种尝试。单向的灌输式教学，无法传授学生必要的法律实践经验和技巧，因此，有必要改革现行法学

教学模式，加强实践性教学，提高学生的法律实践能

力。在学生课外开展一系列的法律实践活动，组织

和聘请法律界具有丰富司法实务经验的人士走进课

堂，让学生收获更多的司法实践经验，应是较好的教

学模式，它会给学生带来全新的教学体验和司法实

践知识的收获。

向

一、应用型法律人才培养是法学教育的改革方

纵观各高校的法学教育，普遍的模式是注重课

堂单向灌输式的教学，教与学相脱节，教学的侧重点

在于书本知识的传授，较少关注学生实际能力的培

养，也没有重视学生法律实践经验的交流和培养。

总而言之，目前的法学教育仍属于低层次的教育，教 学方法单一，教学手段落后，教学水平不高，没有较

好地将法学理论与法律实践相结合。

法律的价值在于实践，缺少实践环节的法学教

育，难以培养出合格的法律人才。当前不少高校法

学院开始注重实践性教学，在开设14门核心课程之

外，还开设了不少实务性的课程，如律师实务、模拟

法庭、法律诊所及各种案例教学课程等。同时在课

堂教学过程中，要求教师更多地注重案例的分析与

讲授，借此培养学生的实务知识。

但由于目前高校法学院师资水平还难以支撑实 践性教学，绝大多数法学教师理论有余而实践不足，多是高校一毕业又走进高校从事法学教学，不具备

司法实务经验，而且也缺乏一定的社会实践经验。

法学是实践性较强的学科，法学教学需要司法实践

经验丰富的教师，缺少这一条件，实践性教学的郊果

将大打折扣。没有法律实践经验的教师，在进行案

例教学时，只有从书本上或者网上寻找案例来讲授，因为没有经历过办案程序，对办案的环节无法认知，分析案例枯燥无味，多数情况下像是“念”案例，缺少

吸引力，学生也不愿昕，感觉不如自己去看。所以，实践性教学要求教师有一定的司法实践经验和社会

阅历，有学者呼吁，“要建立必要的人事机制，以使法 学教师具备丰富的实践经验和从事实际法律事务的能力”[”，但目前要使这一做法得以实现，使大多法

学教师具备这一条件，在体制上存在一定困难。

同时，当前高校重科研轻教学的模式，使多数教

师不肯花时间和精力在教学上，“宁可垃圾文章满天

下，也不愿桃李满天下”。在教学上多是应付性对

待，法学教育所倡导的实践性教学，更多停留在形式

上。要提高法学教育特别是实践性教学的成效，就

需要对现行法学教育进行相应的改革，加强法学院

与司法实务界的合作与交流，重视实践性教学，重视

学生的法律实践能力的培养，如使一些优秀法律实

务人士走近学生，走进课堂，在学生课外开展一系列

法律实践活动，重视应用型法律人才培养模式的改

革和创新。

二、法学教育与法律实践相结合的意义

法学教育与法律实践相结合，是指在传授法学

基础知识的过程中，重视学生法律实践知识和能力的培养。组织司法实务界人士走进课堂，参与学生相

应的法律实践交流活动，使学生能够学到各种法学理

论以外的司法实务知识、能力和技巧，使学生被动式

接受理论转变为主动性学习法律和运用法律。重视

法科学生的法律实践，重视应用型法律人才培养，使 法学理论教育与法律实践紧密结合，具有以下作用。

1．有利于促进实践性教学

单一的课堂教学，以教师的讲授为主，学生被动

地接受知识，难以形成师生之间的互动，很难提高学

生的学习兴趣，容易导致教与学脱节。尤其是法学，理论深奥难懂，法条多如牛毛。有限的教材内容，学

生多能通过自己的阅读理解。作为学生而言，不愿

意单向被动地接受书本知识，他们更愿意主动式的学习，更愿意接受司法实践经验和技能的知识内容。

在课堂教学之外，有必要举行和开展审判观摩、辩论

技巧、模拟法庭、法律诊所、司法交流、法律咨询和案

例讨论等实践性法律教学活动。

通过组织校外法律界人士开展相关法律实践活

动，让他们接近学生，开展系列讲座，把自己的司法

实务经验传授给学生，在一定程度上可以弥补课堂

理论教学的不足，增加学生必要的法律实践经验知

识。例如，经常邀请公、检、法相关专家及律师、企业

法律顾问为学生开展相应法律实践活动，加强教师

与法律实务人员的联系，提供机会让学生与法律实

务工作者的交流。同时，教师也因常与法律实务人

员交流，可以弥补自身法律实务知识的不足，提升教

学质量。所以，现代法学教育，应有相应机制，重视 和71=展法律实践交流活动，从而使实践性教学落到

实处。2．有利于提高法科学生学习法学的兴趣

兴趣对学习好法律很重要。法学理论，多是枯

燥无味，如果-LI：初学者一YF始就接受满堂灌的教学 模式，被动接受深奥的法学理论知识，多数学生难以 适应。如果创造条件和机会，组织学生开展相应的 法律实践活动，使学生能与更多的法律实务人员交 流，有机会学习优秀法律工作者的成功办案经验，能 较好地提高学生学习法学的兴趣。成功的法律人 士，是法科学生的一面镜子，他们的学习方法和实务 经验，对学生的学习和将来的工作产生积极的影响。课堂教学之外，加强学生与外界的交流，重视学生开 展相应法律实践活动，无疑会激发学生学习法律的 兴趣，增加学好法律的动力。这需要研究加强法学 教育理论与司法实践相结合的途径，充分认识到法 律实践交流的重要性。

法科学生的实践能力，是指法科学生运用法律 知识针对案件事实进行法律分析，适用法律条文，提 出司法建议或参与法律诉讼的能力。一般包括逻辑 思维能力、交流能力、谈判能力、诉讼能力、调研能力

和随机应变能力等l2]。这些能力的培养，在课堂教学中难以实现，必须在法律实践中得以锻炼和提高。学习法律重在实践，没有法律实践教学等相关环节，难以培养出合格的法律人才。组织和开展相应的法

律实践交流活动，能碰撞出学生思考与探索的火花，激发学生的学习兴趣，也有助于学生思辨能力和交

际口才能力的提高。实践经验是搞好法学教学的有

力保障，实践经验的作用体现在“对书本知识的理解

更加透彻，能抓住重点，把课堂上讲授的重点与实践

中的重点统一起来，使书本知识具体化”[a]。而法律

实践，可以给学生体验运用法律的机会。因此，组织

类似司法交流、法律咨询、模拟签订合同、模拟法庭

和法庭旁听等法律实践活动，很有必要。

3．有助于加强师生之间的联系

通过组织系列法律实践交流活动，学生参与法

律实践活动，可以进一步加强师生之间的联系，老师

可以较好地认识学生，学生可以更深入地了解老师，这不仅可以增进师生的交流，也有利于促进教与学的效果。教师在课堂之外常与学生进行交流，指点

学生，其效果往往胜过讲好几节课。时下，不少教师

一

下课就离开教室，远离学生，只“授业”而不“传道

解惑”，偏离了教育的目的。而通过开展一系列法律

实践交流活动，教师与学生之间的交流会增多，使教 师真正发挥“传道、授业、解惑”的作用，这对学生而

言，无疑是个与教师充分交流的大好机会。

4．有利于提高学生就业竞争力学生就业大多要经过面试关。面试能展现一个

人的精神面貌和综合素质，口才交际和应变能力较

好的学生，更受用人单位的欢迎。经常组织学生参

加法律实践交流活动，可以使得他们这一能力能有

较大的提高。由于高校扩招，导致法科学生数量激

增，就业难度加大，近几年法学专业的就业率很低，一

度排名靠后。因此，提高学生的就业竞争力、口才

交际能力及分析处理法律问题的能力，显得更为重

要。而实行实践性教学，加强学生和外界的法律交

流与联系，组织开展法律实践交流活动，使学生获得

一

定法律实践经验和技巧，提高学生Ys"析案件的能

力，拓展学生社会关系面，进而提高学生的就业竞争

力，无疑有较大的帮助。就业的竞争能力提高了，会

给学生带来新的就业机会。

三、广西师范大学法律人才培养创新实验区的法律实践经验

不少高校法学教育较少重视法律实践，忽视学 生与#1-界的交流，忽视学生法律实践知识的培养。

近年来，广西师范大学法学院比较重视法学教育与

法律实践相结合，积极开展学生法律实践交流活动，从2008年以来，建立法律人才培养创新实验区，开

设司法实务专题课程，开展系列法律实践活动。这

些活动获得了学生的喜爱，赢得了社会的认可，这一经验值得推广。活动内容主要是体现在课堂教学之

外，为了使学生学到更多的法律实践知识与经验，组

织法官、律师开展法律实践工作经验谈系列讲座、到

沿海发达地区律师事务所进行法律实践交流，聘请

律师参加学生组织的法律咨询，等等。

1．组织律师开展法律实践经验系列讲座，并与

学生互动交流

2008年以来，法学院通过桂林市律协，先后组

织了数10位优秀律师多次给学生讲授法律实践知

识和办案经验，取得一定成效。

2008年5月，邀请桂林市劳动法专业律师为学

生讲授新《劳动合同法》，讲述律师多年承办有关疑

难劳动案件的办案经验和技巧；2008年12月，组织

10名律师、法官开展了《桂林律师金状之讲，法律服

务进校园》，律师、法官把自己学习法律的方法和从

事法律工作的有益经验、体会传授给学生，并进行互 动交流；2009年12月，组织了4位优秀律师专题开

展了《律师就业、创业、执业经验交流会》，与此同时

进行的还有6位律师在模拟法庭通过一问一答的形

式，给应用法学专业学生讲述律师办案的经验技巧；

2O10年4～5月，组织了多名律师，其中部分律师在广州执业，多年从事企业法律顾问工作，他们共同为

大

二、大三400多名学生讲述了《法学专业就业方向

谈及如何在企业担任法律顾问》经验体会。

以上活动主要是通过组织部分优秀律师、法官

开展法律实践工作经验系列讲座，开展相应法律实

践活动，并与学生互动交流，让学生近距离地接触律

师、法官，学习他们司法实务经验。这类活动在学生

中引起较大反响，不仅目睹了律师和法官的风采，分

享了律师、法官办案的经验和智慧，而且激发了学生

学好法律的积极性。

2．邀请律师参与学生组织的法律实践活动

从2009年开始，创新实验区有意识地邀请律师

参与学生组织的法律实践活动，成效明显。如开展

模拟法庭，邀请l～3名律师参与，对学生的活动进

行指导和点评。律师从不同的角度分析案情，找到

突破点，对如何把握辩护技巧等进行指导，给了学生

新的收获。同时，邀请律师参与学生组织的法律服 务活动，如送法下乡、开展法律咨询等，有律师的参

与，其效果大不一样。如2009年6月，我院开展“送

法下乡”到资源县开展法律咨询活动，当地农民咨询

了不少法律问题，由于学生们知识经验的局限，难以

回答部分复杂的案件，而有律师在身边的指导以及

律师精彩的答疑如同给现场的学／-4=上了一堂案例

课。

在邀请律师来学校开展相关法律实践活动同

时，为进一步加强学生与律师们的联系，拓宽学生的社会关系和提高学生的社交能力，有意识地组织律

师和学生举行相应的联系交流活动。2009年5月，组织了2O名律师等司法实务工作者在七星公园与

法律人才培养创新实验区的学生举行联谊互动交流

活动，不仅促进了学生与律师之间的友谊，也提高了

学生的活动能力。

3．主动与发达地区律师事务所合作交流

20O9年l1月，组织了26名师生前往广州律师

事务所、法院和重点大学法学院联系交流。先后与

广东厚诚律师事务所、广州中级人民法院、暨南大学

和中山大学法学院进行了交流，聆听了律师、法官的奋斗经历及办案经验技巧。这次活动不仅增长了学

生们的见识，拓宽了视野，获得了不少法律实践经 验，而且提高了他们从事法律职业的信心。活动最

后，学院与广东厚诚律师事务所签订了《合作框架协

议》，为学生创造了前往发达地区律师事务所法律实

践的机会，也使经济发达地区的律师能来到内地高

校开展法律实践教学活动提供了契机。

以上系列活动是在广西师范大学法律人才培养

创新实验区倡导组织下开展的，活动的效果明显，广

泛受到了学生的欢迎和同行的认可，大大地提高法

科学生学习和运用法律的兴趣，也提升了学生从事

法律职业的信心。有机地将法学课堂教学与课外实

践活动结合，在学习法学理论过程中，收获更多的法

律实践知识和经验，因此，经常开展一些与公检法及

律师的法律实践交流活动，甚至引入优秀法律实务

工作者开展实践性教学，显得很有必要。我国法学教育仍然处于一种摸索和开创的阶

段。无论是在法学教育的指导理念、培养目标、结构

设置等宏观方面，还是从教学模式、方法、内容和课

程设置等微观方面，都存在很多问题，还没有形成系

统的成熟经验和模式。没有经过法律实践是无法真

正学好法律的，但是传统的法学教育在很大程度上

忽略了这一实践过程，轻视实践中的实际技能 2。

法学实质表现为前人经验的总结，法学教育，不只在 于使学生认知和理解其深奥复杂的法学理论体系，更重要让学生学到实际解决现实生活中法律问题的方法。正如美国伟大的大法官霍姆斯所说的，“法律的生命不是逻辑，而是经验”。而我国法学教育实践

往往偏重知识传递和学术研究的方面，忽略或抛弃

了职业思维训练和能力培养的方面。这种状况显然

有悖于法学教育的宗旨[5]。因此，在重视传统的理

论性的教学和案例教学过程中，需要引进实践性法

学教学模式，重视学生的法律实践活动，使法科学生

学会从实践中学习法律，从实践经验中认知法律，变

被动接受知识为主动探究法的方法和运用法律。

法学教育离不开法律实践，没有经过法律实践

是无法真正学好法律的，而让学生有条件有机会接

触更多的司法实务界人士，加强与外界的交流与联系，学习他们的优秀法律实践经验，开展一系列法律

实践活动，有助于提高法学教育的成效。近年来，部 分高校法学教育也开始重视法科学生的实践性教学 和开展法律实践活动，但由于缺少具备丰富法律实 践经验的教师，法学院与司法实务界的联系交流不 足，相关法律实践活动仍处于自发状态，如何使法学 教育与法律实践紧密结合，改革法学教育的现状，还 需要继续探索。因此制定相关制度，建立法律实践 的长效机制，争取学校领导的重视和支持，加强法学 院与司法实务界及同行之间的联系交流，聘请优秀 法律工作者为兼职教师，提高教师组织和开展法律 实践教学活动的积极性，对改革和完善法律实践性 教学显得很有必要。

法学教育改革的道路漫长，强调与法律实践相 结合，重视学生实践能力的锻炼，注重法科学生综合 素质和实践经验的培养，使学生主动地去学习法律 和运用法律，是法学教育的改革方向，也是应用型法 学教育所必需的。

第五篇：陈金钊 胡玉鸿：方法、技术与法学方法论

法律方法论：检讨与重构——以学科为视角

【关键词】法学方法/法律方法/法律方法论

在当今的中国学术界，法学方法、法律方法以及法学方法论的讨论业已成为一种时髦。然而，对于学术研究而言，区分不同的概念是其前提，因为只有在概念明晰、范围确 定的情况下，才会有研究上的同质性，也才会有真正意义上的学术对话平台。

在国内，对“法学方法论”一词原来有着较为明晰的概念框定，即将“法学方法论” 视为在哲学意义上对研究者所使用的研究方法的科学说明。就这个意义而言，“方法论 ”隐含着前提假定、立场指称、程序设计与科学说明的内容，构成“方法的方法”。然 而自台湾学者杨仁寿先生的《法学方法论》以及德国学者拉伦兹的《法学方法论》引入 大陆以来，“方法论”似乎在很大程度上蜕化成一种法律适用的方法，诸如法律解释、利益衡量、漏洞补充等，俨然成为了“法学方法论”的主干。

然而这样的理解是存在问题的。将法学方法论等同于法学方法或者法律方法，一方面 使法学方法论降格到具体研究方法的层次，由此冲淡了方法论的理论意味；另一方面则仅突出了研究法律适用方法的重要性，使法学研究有可能演变为规则研究、技术研究。我们知道，就法学方法论而言，它必然在两个方面与具体的、技术性的研究方法不同：一是法学方法论必然含有“价值判断”的内容，也就是说，法学方法论是一种主体意识非常明确的法学研究方法和法律适用方法的体系建构。例如，自然法学派采用“价值分析”的立场，以公平、正义等“应然”观念来解构、批判法律制度，从而使“法律应当是怎样的?”成为一种立论的根本与分析的基点。同样，规范法学与社会法学则以实证的态度，(注：可以将规范法学与社会法学同视为实证法学，只是两者在“实证”的内容上有所差别。就规范法学而言，它是将法律规范视为一个完整的逻辑自足体，由此强调“规范内”的实证；但在社会法学看来，验证法律良善与否的标准并不在法律规范之内，而是在法律规范之外，因而必须将成本、效益等概念用来分析法律的正当性与完备性。)分别从规范的角度与社会的角度来证成法律的存在原理。两者共同的观念，都认为法学研究必须剔除道德、宗教的因素，唯有如此才能使法学真正成为科学。所以，就方法论而言，规范法学与社会法学标榜的是“价值中立”的价值判断，然而在实质上，它们仍然含有价值判断的内容。例如规范法学派对“基本规范”的预设以及社会法学派在“社会利益”上的偏爱，都难以证明它们真正做到了“价值中立”。二是法学方法论必须面对“人性假定”这一基本问题，而具体的、技术性的研究方法则无须理论上的“负累”。法学方法论在严格意义上就是为法学研究找到一个基

点、一个分析的逻辑开端，而这些又都只能从“人”本身进行追问。法学研究的终极目的，说到底，就是解决人与法的平衡问题，或者说，人如何适应法律而法律如何符合人性的问题，所以，法学方法论的路子是围绕如何建构“人的模式”而进行的。同样以西方三大法学流派为例，自然法学派假设的人是“自然人”，即不依赖于国家、社会而先于国家和社会的生命个体，以自然权利的负载而进入政治社会之中，同样必须以自然权利的维系来检验国家、法律制度的合法与否；规范法学派则以“制度人”的假设切入法学研究的主题，将人定位为服从国家、尊重法律的法律主体，因而其主权、命令、制裁三位一体的法的定位才无懈可击；社会法学派则以“社会人”作为人性的基本预设，将人类的同感、克制、公益精神作为人的本质特性，因而要求人们服从社会利益而保障社会幸福才是那样的自然。总之，没有人性预设的方法论不是严格意义上的方法论。就此而言，“方法论”与具体的、技术性的研究方法截然不同，后者只需在规则、技术的层次上解决如何进行法学研究和如何制定、适用法律的问题。

“法学方法论”作为法学研究中方法的总体架构与体系，在其之下又可以分解成两种 具体的、技术的方法：一是法学研究方法，也即学界常言的“法学研究的具体方法”。这类方法是就法学的理论研究所采用的技术性方法，诸如我们常说的比较分析法、社会 调查法、历史考察法、经济分析法等，其目的在于通过上述方法的使用，为法学理论的 提出、检验、叙述提供必要的技术手段，以使“法学理论”真正拥有一般性、抽象性、客观性、开放性、可检验性等外在特征，从而加强理论的解构力量与说服能力；二是法 律生成与适用的方法，即一个具体的法律制度如何通过技术性的手段而得以成立，以及 在实践中面对具体的个案如何适用。

就法律生成而言，它自然不是用方法或技术所能概括的，因为法律生成涉及到国家的 政治体制，也关联着法律的内容与调整范围。然而，立法中必须有着成体系的“立法技 术”，这是为了保证法律或法典前后一贯、逻辑严谨的必需规则。同样，习惯、风俗、价值理念认可为法律规范，法官通过解释创造新的法律，以及判例通过“识别”而与原 有的判例在原则、对象、调整手段上的差异问题，也可以归入“立法技术”一类。只是 由于这些规则的形成大多在司法过程中使用，因而常常作为司法方法对待而已。

就法律的适用而言，在行政领域和司法领域都存在着如何将法律的规定适用于具体的 个案问题。只不过行政执法虽然也有着自己特有的个性，但就公正地作为裁判以及令人 信服地相信裁决而言，其与司法十分类似。特别是行政诉讼制度建立以来，一个重要的 内容就是强迫行政官吏像法官一样思考和行动，否则，其裁决就有可能被法院所推翻。

就此而言，行政执法和司法的手段与行为方式基本类似。这些，国内学者统称为“法律 方法”。(注：当然也不独国内学者如此。例如德国学者考夫曼即以“近代法律方法学 说的历史发展”为题，阐述了以萨维尼为代表的法律方法的演进问题，而其内容主要也 是法律发现、推论、填补漏洞等技术规则的阐述。参见：[德]阿图尔?考夫曼，温弗里 德?哈斯默尔.当代法哲学和法律推理导论[M].郑永流，译.北京：中国政法大学出版社，2002.156.)但笔者认为，与其称之为“法律方法”，倒不如用“法律技术”概括更为 适当。原因在于：

第一，就语词本身而言，“技术”更为明晰地体现了司法的性质与特色。严格说来，司法的过程是一个由法律专家根据特有的专业规则处理事物(案件)、产生产品(判决)的 活动。也就是说，“技术”本身就意味着法律的执行是一项非常人所能胜任的事业，它 需要特有的素质、学说和经验。而“方法”，人们则多在认识论上使用之，意味着对事 物的认识所必须采取的基本立场与基本态度。(注：例如经斯宾诺莎概括的笛卡尔“方 法论原理”就包括四条基本准则：排除一切成见；找出能够用来建立一切知识的基础； 发现错误的原因；清楚而且明晰地理解一切事物。参见：[荷兰]斯宾诺莎.笛卡尔哲学 原理[M].王荫庭，洪汉鼎，译.北京：商务印书馆，1980.44.)就此而言，“方法”一词 过于宽泛，无法揭示司法特有的专业性质。实际上，即以国内学者常常言及的“法律职 业”而言，也可知两词的使用场景。与“职业”相连的是“技术”而非“方法”，也就 是说，我们可以有“法律职业技术”这个语词，但很难理解什么是“法律职业方法”。第二，就司法本身而言，“方法”与“技术”分别代表了不同的内容：(1)就个人的行为而言，“方法”可以指称法官对法律的认识与理解，因而对于解决案件这一活动来说，“方法”是法官为何会作出该种判决的认识前提，而“技术”则是在面临案件的解决之时，采用的具体解决纷争的手段与技艺；(2)就法官与同行的关系而言，由于“方法”主要是一种主体性的方法，也就是说，不同的法官会有对法律的不同认识，所以其思考问题的角度与分析问题的习惯自然也会有所不同，然而作为“技术”来说，则意味着它是相对客观的，因之可以成为“法官社会”通行的准则。正因如此，“方法”主要与个人有关，而“技术”则与社会有关；(3)就司法决定的作出而言，“技术”代表着一种相对固化、稳定的行为准则，是约束其他法官行为恣意的有效工具。例如“判例识别技术”，一方面要求法官必须遵循先例，另一方面则要求法官必须对先例与本案在事实、法律上进行比较，在此为法官所承认的规则就可以成为为法官所遵奉、同时又为社会所检验的行为准则，而“方法”虽然也可以具有一定的客观性，然而它主要是用来认知法律本身的。

第三，从约定俗成的角度而言，“法律技术”一词早就在学界使用。例如台湾学者王泽鉴先生就有“法律技术”的提法，并将其解释为：“为达成一定政策目的而限制，或扩张侵权责任时而采的手段”，并将“法院如何解释适用法律，以促进侵权行为法的发展”作为技术之一(王泽鉴先生的《侵权行为法》一书中，由于是从民事侵权角度研究法律政策与法律技术的关联问题，因而其定义主要是就侵权责任而言)。

[8]国外辞书中，著名的《牛津法律大辞典》将其解释为：“法官和律师的实践技能，以及利用和应用他们的知识决定争议或得出其它希望结果的手段。每一法律实践的领域都有一套实践技能和方法。在决定争议中，有关的技术是：拟具诉状、取证、解释立法，以及掌握先例。”[9]由此而言，法律技术代表着法律适用中的实践技能，也是从事法律工作所必需的基本手段。如果将法律实践的过程进行划分，那么，它明显地包括两个基本的部分：一是知识的应用；二是技术的采纳。从后者的角度来看，它是通过司法界约定俗成的技术规则，寻求解决案件的方法或手段的一种必经流程。以此而言，法律技术保证了法律职业的某种“精英”性质，将未经此种“历练”的人排除在外；同时，它也有利于职业共同体相关传统与价值的建立与维系，从而形成法律权威的社会基础。

有关法律技术的具体内容，笔者将之分为八大类：一是法律渊源识 别技术，即在规范重叠的情况下，如何选择个案最相适应的法律规范的技术问题；二是判例识别技术，即如何运用先例，以及先例与现在的案件有矛盾时如何处理的技术问题；三是法律注释技术，即如何明确法律条款含义的技术规则问题；四是法律解释技术，即阐明法律意义的方法与准则；五是利益衡量技术，即如何确定相互冲突的利益在位阶上的优越性的技术；六是法律推理技术，即在个案解决中如何进行形式推理与实质推理的技术问题；七是法律漏洞补救技术，指如何通过类推、目的限缩与目的扩张技术解决法律中业已存在的漏洞问题；八是法律说理技术，即作为官方决定的一方如何将其裁决理由告知相关当事人以获得对方的理解问题。(注：有关八类技术的具体内容，参见：胡玉鸿.法律原理与技术[M].北京：中国政法大学出版社，2002.339.)考虑到“事实”与“法律”在司法场合中的两分，因而有关事实的采证(即通常所言的“证据规则”)技术不纳入法律技术的范围之中。

【参考文献】

[8][台]王泽鉴.侵权行为法(第1册)[M].北京：中国政法大学出版社，2001.56.[9][英]戴维?M?沃克.牛津法律大辞典[Z].北京社会与科技发展研究所，译.北京：光明日报出版社，1988.875.