人民调解协议的效力认定

第一篇：人民调解协议的效力认定

人民调解协议的效力认定

一、调解委员会的调解协议具有民事合同性质及应具备的实质要件。根《最高人民法院关于审理涉及人民调解协议的民事案件的若干规定》第一条规定“经人民调解委员会达成的、有民事权利义务内容的，并由双方当事人签字或者盖章的调解协议，具有民事合同性质。„”

民事调解协议还要具备三个实质要件。

1、当事人具有完全民事行为能力；

2、意思表示真实；

3、不违反法律、行政法规的强制性规定或者社会公共利益。

二、调解协议无效的情形。

根据《若干规定》第五条规定：“有下列情形之一的，调解协议无效：

一、损害国家、集体或者第三人利益；

二、以合法形式掩盖非法目的；

三、损害社会公共利益；

四、违反法律、行政法规定的强制性规定。人民调解委员会强迫调解的，调解协议无效。”

三、调解协议被变更或者撤销的情形。

根据《若干规定》第六条规定：“下列调解协议，当事人一方有权请求人民法院变更或者撤销：

（一）因重大误解订立的；

（二）在订立调解协议时显失公平的；一方以欺诈、胁迫的手段或者乘人之危，使对方在违背真实意思的情况下订立的调解协议，受损害方有权请求人民法院变更或者撤销。”

1、因重大误解订立的。所谓“重大误解”，最高人民法院《民通意见》第71条的解释是行为人因对行为的性质、对方当事人、标的物的品种、质量、规格和数量等的错误认识，使行为的后果与自己的意思相悖，并造成较大损失的，可以认定为重大误解。重大误解应具备以下要件：

一、须有错误认识。

二、须当事人不了解其错误。

三、须错误性质严重。

2、在订立调解协议时显失公平的。显失公平是指民事行为效果明显违背公平原则的行为。最高人民法院《民通意见》第72条的解释是：一方当事人利用优势或者利用对方没有经验，致使双方的权利与义务明显违反公平、等价有偿原则的，可以认定为显失公平。显失公平应具备的要件是：

一、须属于有偿行为；

二、须行为内容显失公平；

三、须受害人出于急迫、轻率或者无经验。

3、一方以欺诈、胁迫的手段或者乘人之危，使对方在违背真实意思的情况下订立的调解协议。所谓乘人之危。最高人民法院《民通意见》第70条规定：一方当事人乘对方处于危难之机，为牟取不正当利益，迫使对方作出不真实的意思表示，严重损害对方利益的，可以认定为乘人之危。

所谓欺诈，是故意欺骗他人，使之陷于错误的行为。欺诈行为的法律要件是：

1、在欺诈人方面：（1）须有欺骗他人的行为。（2）须有欺诈故意，欺诈故意，是指具有欺骗他人的故意。

2、在被欺诈人方面：（1）须被欺诈因受欺诈而陷于错误。（2）须被欺诈人因错误而作出意思表示。

所谓胁迫。是因他人的威胁或者强迫，陷于恐惧而作出的不真实意思表示。威胁是指以预告未来的损害使相对人精神感到恐惧。强迫是指以对相对人或其亲属的身体强制或者伤害。

对上述情形，受损害方有权请求人民法院变更或者撤销。这就是所谓的撤销权。综上所述，人民调解委员的调解协议在不具有无效或者被撤销的情形下，具有民事合同性质，调解协议对双方当事人具有约束力，当事人应按照达成的调解协议履行。

第二篇：人民法院首次确认人民调解协议效力

伊宁市人民法院首次确认人民调解协议效力

38万元赔偿款当场赔付

2011年09月21日 13:03:44稿源: 伊犁晚报伊犁新闻网讯(记者梁敏燕 通讯员刘宪全)9月20日13时许，家住伊宁市工矿厂的陈某在市司法局驻市人民法院人民调解工作室，从某砖厂负责人刘某手中接过了38万元赔付款。这起伊宁市首例经市人民法院审查后依法确认的人民调解协议效力的案件画上了句号。

今年9月9日，陈某18岁的儿子在砖厂工作期间，不慎触电身亡。在与砖厂没有达成共识的情况下，陈某拒绝将儿子下葬。为此，市司法局驻市人民法院人民调解工作室工作人员依法对此案件进行调解。经过与当地镇政府领导及当事人之间多次沟通、调解后，双方达成调解协议。双方当事人申请市人民法院对该人民调解协议依法进行司法确认。

9月15日，陈某和刘某拿到了市人民法院的首份《司法调解确认书》。刘某支付陈某包括死亡补偿金、丧葬费及精神损害抚慰金共计38万元。赔偿于生效之日起7日内一次性付清。

据了解，市司法局驻市人民法院人民调解工作室自今年6月初成立以来，已达成调解协议的案件有84起。但本案却是自今年1月1日《中华人民共和国人民调解法》生效和3月30日《最高人民法院关于人民调解协议司法确认程序的若干规定》出台以来，伊宁市首例由双方当事人共同向人民法院申请司法调解确认，人民法院进行审查后，依法确认人民调解协议效力的案件。

据了解，过去，由于人民调解本身不具有法律效力，调解协议也不具有司法强制执行力，使得人民调解常常是“调而不解，达成协议却无法执行”，人民调解的功能和作用不能得到充分发挥。如今，司法确认程序弥补了人民调解这一“硬伤”。《最高人民法院关于人民调解协议司法确认程序的若干规定》

第九条明确规定：“人民法院依法作出确认决定后，一方当事人拒绝履行或者未全部履行的，对方当事人可以向作出确认决定的人民法院申请强制执行。”

伊宁市人民法院负责人说，今后将组织法官学习这些规定，充分利用巡回审理、法制宣传等途径做好宣传引导工作，将受理确认调解协议的申请范围和条件、申请人应当提交的资料、不予确认调解协议效力的范围等资料予以公示上墙。同时承诺对双方确认案件，尽量实现“当天受理、当天确认、当天送达、当天结案”，要让这项工作常态化、规范化，形成人民法院、人民调解组织和当事人之间的“三赢”局面。

第三篇：论人民调解协议的效力

论人民调解协议的效力

民事诉讼调解制度是我国最具特色的处理民事纠纷的方式。尤其是在我国社会经济、民主政治的飞速发展，民众诉讼意思的不断增强，基层人民法院民事诉讼案件量呈井喷式增长的时期，调解就显得尤为重要，其能节省大量诉讼成本，并且能有效地解决当事人双方的争议，但是由于人民调解协议本身效力的有限性，人民调解制度在处于社会转型期的中国遭遇到发展的瓶颈。在此，本文就调解的效力问题及在实践中的问题浅析人民调解协议的效力问题。

关键词：调解协议

诉讼

自愿

履行

1人民调解协议的含义

人民调解是我国独有的一项调处民事纠纷的法律制度。它是我国诉讼外解决纠纷的主要方式，是我国多元纠纷解决机制体系中不可或缺的组成部分。人民调解协议是指当事人在诉讼过程中，在法院的主持下，通过自行协商，双方意见达成一致的协议。是当事人合意处置的结果。

2人民调解协议的效力

2.1 人民调解协议的效力

修订后的《民事诉讼法》第89条规定：“调解达成协议，人民法院应当制作调解书。调解书应当写明诉讼请求、案件的事实和调解结果。调解书由审判人员、书记员签名，加盖人民法院印章，送达双方当事人。调解书经双方当事人签收后，既具有法律效力。”简述之，法院一般情况下应当制作调解书，调解书经当事人签收后才能生效。只有在例外情形下，调解协议经双方当事人、审判人员、书记员签名或者盖章后，既具有法律效力。

2.2 瑕疵的人民调解协议的效力

调解协议虽有瑕疵但不影响协议效力的，经双方当事人补正后，人民法院应当确认其效力。

人民调解协议有下列情形之一的，人民法院不予确认其效力：违反法律、行政法规强制性规定的；侵害国家利益、社会公共利益的；侵害案外人合法权益的；涉及是否追究当事人刑事责任的；内容不明确，无法确认和执行的；调解组织、调解员强迫调解或者其他严重违反职业道德准则行为的；其他情形不应当确认的。另外，当事人在违背真实意思的情况下签订调解协议，或者调解组织、调解员与案件有利害关系、调解显失公正的，人民法院对调解协议效力不予确认，但当事人明知存在上述情形，仍坚持申请确认的除外。对于协议中部分内容有效，部分内容无效，经征求当事人同意，可就有效部分进行确认。征求意见的过程应记入笔录。

3我国人民调解的现状及实践中存在的问题

3.1 我国目前民事诉讼调解的现状及存在的问题

我国民事诉讼调解随着我国法制水平的日益提高和人民法制观念的不断增强，诉讼调解也日益显现出其不适应社会需要的一些不足之处，主要表现在以下几个方面：

第一，在诉讼调解的适用范围上极其广泛，几乎涵盖了所有的民事纠纷案件，如此适用范围广的诉讼调解，以致于我国法院审判人员在审理民事案件时特别偏好于以调解方式解决，对当事人不同意调解或调解达不成协议的，就强迫或变相强迫当事人接受调解或调解结果，严重违背了当事人的意愿，造成对当事人合法权益的侵犯，有的居中调解者对于案件复杂难以裁决的民事纠纷就以不同的方式变相迫使当事人达成调解，以避免判决主观给自己带来的不利责任。还有的居中调解者则拖着息事宁人的态度对当事人不问青红皂白各打五十大板，对案件的处理意见原则是“和稀泥”。目前这种状况存在不少弊端，这既不利于保护当事人的合法权益，减轻当事人的负担，也国家审判机关工作的严肃性。

第二，在调解生效的时间上，我国《民事诉讼法》第89条第3款规定，调解书经双方人当事人签收后，即具有法律效力，即调解采取签收生效政策，这一规定，笔者认为恰恰给当事人对调解协议的任意反悔提供了机会，因为在调解协议达成后，法院制作调解书再到调解书的送达需要一定的时间，在这段时间内当事人经过考虑后或由于其他因素的干扰，拒收调解书，则使得调解无法生效，审判人员必须进入审判，改判后，以前的调解工作及制作的调解书则毫无意义，之前的努力功亏一篑，浪费了大量的人力、物力和时间。

以上仅是我对我国民事诉讼调解中存在的部分不足加以探讨。实践中，调解还存在着其他不足也需加以完善和改进。

3.2民事调解协议实践中应当注意的几个小问题

3.2.1诉讼费用的负担是否列入调解协议的内容

这个问题，审判实践中很多法官都未注意到，大家习惯的做法是把诉讼费不作为调解协议的内容。调解的案件中，大多数案件的诉讼费当事人都能协商负担；也有少部分案件的诉讼费负担当事人争执不下，最后由法院决定如何负担，而这两种情况下诉讼费在调解书中的列法是有区别的。《最高人民法院关于人民法院民事调解工作若干问题的规定》（以下简称《调解工作规定》）第十四条规定,当事人不能对诉讼费用如何承担达成协议的,不影响调解协议的效力。人民法院可以直接决定当事人承担诉讼费用的比例,并将决定计入调解书。据此,“诉讼费用的负担”，如果是由双方当事人协商解决的,可以作为调解协议的最后一项内容予以写明；如果是由人民法院决定的,应当在协议内容之后另起一行写明。这与1992年的《法院诉讼文书样式（试行）》（以下简称《92样式》）和2003年的《民事简易程序诉讼文书样式（试行）》（以下简称《简易程序样式》）中的格式规定是相一致的。

3.2.2调解协议达成后,是否应当另行制作调解书

《民诉法》第八十九条第一款规定,调解达成协议,人民法院应当制作调解书，调解书应当写明诉讼请求、案件的事实和调解结果。第九十条第一款规定,下列案件调解达成协议,人民法院可以不制作调解书：

（一）调解和好的离婚案件;

（二）调解维持收养关系的案件；

（三）能够即时履行的案件；

（四）其他不需要制作调解书的案件。《简易程序样式》第十五条第二款规定,调解协议符合前款规定的,人民法院应当另行制作民事调解书。调解协议生效后一方据不履行的,另一方可以持民事调解书申请强制执行。根据法律规定来看,具有执行内容的调解协议达成后必须要制作调解书。

因为民事调解书是当事人申请执行的依据,民事调解书生效后,如果义务人不履行义务,对方当事人可根据民事调解书申请法院强制执行,而调解协议目前还不能成为执行依据。所以人民法院在调解协议达成后,还应当另行制作调解书,以备当事人申请执行时所用。

4结论

调解作为我国处理民事纠纷的重要手段，在我国历史上曽发挥了极大的作用，但从建国到现在，我国社会经济都发生了巨大的变化，调解显然与公平、正义等现代司法理念相冲突。当前，最高人民法院专门的调解工作会议，强调要提高调解的适用率，并出台了相关规定，对调解做出了新的有益探索。我们要顺应这种潮流，勇于改革，进一步探索既要符合社会主义法治的要求，又要满足实践的需要的新型诉讼调解制度，以完善社会主义法治和促进程序正义。可以预见的是，在当今民事纠纷案件激增的情况下，调解以其灵活的程序和高效率，博得法官的偏好和当事人的垂爱，必然会在今后的司法实践中发挥更大的作用，成为解决民事纠纷的重要手段。参考文献： 1范愉著：《非诉讼程序（ADR）教程》[M]，中国人民大学出版社，2002年版，第一页.2江伟著：《民事诉讼法》[M]，高等教育出版社，2004年第二版，第200页.3徐国栋著：《民法基本原则解释》[M]，中国政法大学出版社，2001年.4中国法官协会调研组著[R]，《关于基层法院调解工作的调查报告》，2004年7月，中国法院网.5顶柱著：《试论我国民事诉讼调解制度的不足及其完善》[J]，《前沿》，2006年第九期.6王欣著：《民事诉讼调解制度的改革与完善》[J]，《中山大学学报论丛》，2005年第二期.

第四篇：[法律文书]申请书(请求确认人民调解协议效力)

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申请书

申请人：姓名，性别，民族，年 月 日出生，住址： 省 市 区 路 小区 号楼 单元 室。联系电话：

申请人：姓名，性别，民族，年 月 日出生，住址： 省 市 区 镇 村 组 号。联系电话：

申请人：单位名称，住所地： 省 市 区 路 号 座 层。法定代表人：，职务，联系电话：

请求事项：

请求确认申请人各方于 年 月 日达成的调解协议的效力。事实和理由：

因机动车交通事故责任纠纷，申请人各方于 年 月 日经 人民调解委员会调解，达成如下调解协议：

一、赔偿 因此次交通事故所致各项损失合计人民币（大写）（￥ 元），于 年 月 日前支付。

二、就此次交通事故一次性赔偿了结，再无其他任何争议。

现双方根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百九十五条规定，请求人民法院确认上述调解协议效力。望裁如所请。

此致

人民法院

申请人（签名或盖章）：

申请人（签名或盖章）：

年 月 日 法妞问答 www.xiexiebang.com

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第五篇：仲裁协议效力认定程序的完善

仲裁协议效力认定程序的完善

侯登华

1994年《仲裁法》的颁布，不但结束了我国仲裁立法和实践中的混乱局面，而且更重要的是，在管辖权问题上，它改变了过去级别管辖、地域管辖等强制性管辖的规定，完全实行以当事人意愿为依据的协议管辖制度，注重了对作为仲裁制度基础的仲裁协议法律机制的构建，恢复了仲裁的民间性、自愿性等特点，是我国仲裁发展史上的一个里程碑。但与1996年《英国仲裁法》、1998年《德国仲裁法》（《德国民事诉讼法典》第10章）以及1999年《瑞典仲裁法》等为代表的国际先进仲裁立法相比，我国《仲裁法》中有关仲裁协议效力认定程序中的一些被误解为“中国特色”的规定，显得更加落后于仲裁的发展潮流，不符合仲裁理念，迫切需要完善。

一、在协调法院与仲裁机构对仲裁协议效力的管辖权方面存在较多的问题

首先，在管辖方面赋予了法院以优先管辖权。按照1994年《仲裁法》第20条规定：“当事人对仲裁协议的效力有异议的，可以请求仲裁委员会作出决定或者请求人民法院作出裁定。一方请求仲裁委员会作出决定，另一方请求人民法院作出裁定的，由人民法院裁定。”从而确立了具有我国特色的法院对仲裁协议效力异议的优先管辖权制度。此后，最高人民法院以司法解释的形式对该问题在实际操作中出现的问题作了进一步的规范：“当事人对仲裁协议的效力有异议，一方当事人申请仲裁机构确认仲裁协议效力，另一方请求人民法院确认仲裁协议无效，如果仲裁机构先于人民法院接受申请并已做出决定，人民法院不予受理；如果仲裁机构接受申请后，尚未做出决定，人民法院应予受理，同时通知仲裁机构中止仲裁。”这一司法解释虽然在一定程度上淡化了《仲裁法》第20条所赋予法院的优先管辖权，但法院无疑所拥有的对仲裁协议效力的直接的、优先的管辖权却是得到肯定的。

笔者认为，上述规定存在诸多弊端。从当事人的角度讲，当事人签订仲裁协议的目的就是将他们之间的纠纷在仲裁机构而不是在法院解决，如果赋予法院对仲裁协议的效力认定以优先管辖权，将迫使当事人到法院去解决有关仲裁协议效力的争议，违背其意愿。从法院的角度讲，上述规定容易造成法院案件的进一步积压。仲裁作为一种诉讼外的纠纷解决方式，起着分担法院诉讼压力的作用。但我国法院的上述规定无疑使仲裁的这一作用大大折扣。从诉讼效率方面讲，上述规定必然会造成时间上的拖延。例如，如果一方当事人提起仲裁，另一方赶在仲裁机构尚未就仲裁协议的效力异议作出决定之前，向法院起诉，法院受理、审查、作出决定，势必造成时间上的阻延。

相比而言，一向强调司法管辖权不容剥夺的英国，在赋予法院审查仲裁协议效力方面却表现的相当谨慎。在其1996年仲裁法中，对英国法院直接受理当事人有关仲裁协议的异议设定了非常苛刻的条件。按该法第32条的规定，只有在（1）当事人一致同意；（2）仲裁庭许可，且法院认为：对上述问题的决定具有合适理由；对问题的决定很可能实际上节省费用；申请未经迟延地提出等情况下，法院才受理当事人提出的有关仲裁协议效力的异议，而通常情况下，就仲裁协议效力的异议只能向相关的仲裁庭提出。通过比较不难发现我国《仲裁法》对该问题的规定与世界先进仲裁国家相比存在较大的差距。

其次，赋予仲裁机构作出的有关仲裁协议效力的决定暂时免受司法审查的权力。按照最高人民法院的上述司法解释“当事人对仲裁协议的效力有异议，一方当事人申请仲裁机构确认仲裁协议效力，另一方请求人民法院确认仲裁协议无效，如果仲裁机构先于人民法院接受申请并已做出决定，人民法院不予受理；如果仲裁机构接受申请后，尚未做出决定，人民法

院应予受理，同时通知仲裁机构中止仲裁。”我国法律的这一使仲裁机构作出的有关仲裁协议效力的决定暂时免于司法审查的规定固然有排斥了司法权对仲裁程序的干预的优点，但也并非无暇。对于仲裁机构作出的决定无论对错，一律须等待仲裁裁决作出后，当事人方可提出。这一规定太过绝对。如果仲裁庭没有管辖权却审理并作出裁决的情况下，当事人也只能等到案件审理结束之后，才可向法院提出异议。不利于当事人较早地了解法院对仲裁协议效力的态度，在仲裁程序进行的较早阶段得出关于仲裁协议效力的最终答案，避免仲裁庭在无管辖权的情况下继续进行仲裁所造成的金钱和时间的浪费。

《示范法》对此问题的规范值得参考，按照该法规定：“仲裁庭可以一个初步裁定或者在实体裁决中对当事人仲裁协议效力的异议作出裁定。如果仲裁庭以初步裁定的形式认定它有管辖权，也即仲裁协议有效，任何一方当事人在收到该裁定的30天内有权向有管辖权的法院提出复审的要求。在等待对这种要求作出决定的同时，仲裁庭可以继续进行仲裁程序和作出裁决。”如果在仲裁庭作出决定后，当事人仍有异议，可在一定期间内向当地管辖法院提出申诉，要求法院做出最后决定的制度被称为仲裁庭和法院的“并存控制”。德国1998年《民事诉讼法典》、瑞典1999年《仲裁法》以及英国1996年《仲裁法》等许多国家的仲裁立法都有相似的规定。

第三，按照最高人民法院司法解释的规定，法院受理异议后，“通知仲裁机构中止仲裁”。首先，这种做法带有明显的司法权干预仲裁权的痕迹，直接形成对仲裁程序的干预，违背仲裁基本理念。法院受理案件后，“通知”仲裁机构中止仲裁，俨然一副上级的领导的作风。但殊不知，仲裁程序和诉讼程序是纠纷解决中并存的两种程序制度，两者之间并无优劣之分，也无上下级的关系。法院对仲裁的监督也仅仅体现在对仲裁协议效力的认定、对裁决的撤销或不予执行等方面，根本没有干预仲裁程序的权力。其次，通知仲裁机构中止仲裁，不但影响了仲裁程序的正常进行，而且毫无疑问会被当事人用作拖延仲裁程序的手段。不利于仲裁效率。而按照《示范法》的规定，即使仲裁庭在等待法院对仲裁协议效力作出最终决定的时候，仍然可以自由决定是否继续进行仲裁程序和作出裁决。”

二、对当事人就仲裁协议效力提出异议的时限规定也不尽合理。

按照《仲裁法》第20条第2款的规定：“当事人对仲裁协议的效力有异议的，应当在仲裁庭首次开庭前提出。”该法第26条同时规定：当事人对法院管辖权的异议也应在首次开庭之时。从而确立以首次开庭作为当事人对仲裁协议的效力提出异议的截止时间。我国《仲裁法》的上述规定存在问题。首先，不符合仲裁效率的理念，为消极方当事人拖延纠纷的解决提供了契机。司法实践中，案件的开庭时间并不是一个很确切的时间。与法院受理案件的情况、案件的难易程度等许多因素有关，有的案件在被告答辩之后可以立即开庭，但也有的复杂案件需要经过多次的证据交换之后，才安排开庭。如果将仲裁协议的异议时限定在第一次开庭之前，就为被诉方当事人拖延争议解决的时间提供了方便的手段。其次，不利于司法资源的节约。在一方当事人向法院起诉的情况下，另一方当事人明知有仲裁协议，但为了拖延时间，也按照诉讼程序进行答辩、提交、交换证据。在法院完成了开庭审理前的所有准备工作，并安排了首次开庭时间后，被告方当事人此时却抛出了管辖权异议申请。第三，该规定与世界上大多数国家的立法并不一致。例如1996年《英国仲裁法》第31条第1款第1项规定：“在仲裁程序开始时，对于仲裁庭缺乏实体管辖权的异议，必须不迟于其在程序中就所异议之仲裁庭管辖权有关的任何事项的实体予以答辩之前提出。”也即将当事人的异议时限定在实体答辩之前。而1998年《德国仲裁法》第1040条则将当事人异议的时限定在提交答辩状之时。此外，1999年《瑞典仲裁法》第4条第2款以及广为接受的《示范法》

第16条第2款都有相同或相似的规定。

将当事人对仲裁协议效力提出异议的时限定在提出答辩书或实体答辩之前是有道理的。因为提交答辩书或进行实体答辩反映了当事人对自己诉讼权利和实体权利的处分，本身已足以表明了当事人的立场。况且，按照各国仲裁程序或诉讼程序的规定，答辩期间是相对固定的时间。在一方起诉的情况下，另一方的答辩往往是第一反映。将异议时间定在此时体现了效率原则。

三、国内和涉外仲裁协议的效力认定程序存在天壤差别，不利于同等保护国内和涉外仲裁当事人的合法权益

按照最高人民法院司法解释的规定，当事人对国内仲裁协议的效力有异议的，可以请求仲裁委员会所在地的中级人民法院管辖。当事人对仲裁委员会约定不明的，由被告所在地的中级人民法院管辖。当事人对涉外仲裁协议的效力有异议的，如果受诉人民法院认为涉外仲裁协议无效、失效或者内容不明确无法执行时，必须报请本辖区所属的高级人民法院进行审查，如果高级人民法院也认为该协议无效、失效或者内容不明确无法执行时，应将审查意见报最高人民法院核准，从而建立起对涉外仲裁协议效力认定的报告制度。

对同样反映当事人仲裁意愿的仲裁协议却采取完全不同的处理程序，尤其是涉外仲裁协议的效力认定程序，即“报告制度”的操作缺乏透明度，虽然在实践中有效防止了地方法院随意否定涉外仲裁协议效力的行为，维护仲裁协议的效力和裁决的权威。但最高法院以这种行政命令的方式进行处理本身也与司法的基本理念不相符合，需要进一步完善

四、有关涉外仲裁协议的法律适用方面。

《仲裁法》没有对该问题予以规范不能不说是一个失误。对于涉外仲裁协议来说，适用哪国法律直接关系着协议的有效性问题。由于法律规范的缺失，使得在确立仲裁协议的效力时，仲裁员或法官可能无法或者享有较大的自由裁量权。导致实践中涉外仲裁协议的法律适用尚未形成统一的规范。仲裁地法（中国法）被广泛用作仲裁协议的准据法，导致相当多的仲裁协议的效力不被认可，显然与国际商事仲裁普遍遵循的立法和实践不相符。

五、针对实践中出现的特殊合同，如格式电子合同、代理合同、代位求偿制度中、涉及消费者合同以及合同转让等情况下仲裁条款的效力问题，尚缺乏明确、统一的法律规范。对此，最高法院应以司法解释的形式对上述实践中出现的问题予以规范，以完善仲裁立法。

【作者介绍】北京科技大学法律系教师，法学博士。

注释与参考文献

Emmanuel Gaillard, John Savage, Fouchard, Gaillard, Goldmanon International Commercial Arbitration, Kluwer Law International(1999), at94

1998年《最高人民法院关于确认仲裁协议效力几个问题的批复》法释【1998】第27号，第3条，1985年《示范法》第16条第3款

韩健著，《现代国际商事仲裁法的理论与实践》，法律出版社，2000版，第209页1985年《示范法》第16条第3款

2000年8月12日最高人民法院《关于当事人对仲裁协议的效力提出异议由哪一级人民法院管辖问题的批复》，法释[2000]25号

1995年8月28日最高人民法院《关于人民法院处理与涉外仲裁及外观仲裁事项有关问题的通知》，法发[1995]第18号

余先予、徐红卫，《国际商事仲裁协议的法律适用》，载于《政治与法律》2000年第6期，第38页