2011年关于浅议社会调查报告制度在刑事诉讼中的运行模

第一篇：2011年关于浅议社会调查报告制度在刑事诉讼中的运行模

浅议社会调查报告制度在刑事诉讼中的运行模式

赵继英

为了贯彻我国“审判未成年人刑事案件，以事实为根据，以法律为准绳，坚持教育为主、惩罚为辅的原则、执行教育、感化、挽救的方针”，2006年12月始，北辰法院在审理未成年刑事案件中，开始适用未成年被告个体情况社会调查报告制度。同时，北辰区法律援助中心被确定为国际司法桥梁资助项目试点单位，使这一制度在我院更加顺利展开。但社会调查报告作为新生事物，在实际操作运行中，对社会调查报告的主体、性质、作用等，司法实践中存在很大的争义。为总结经验，健全和完善我国的未成年被告人个体情况社会调查报告制度，笔者拟对上述争议问题发表自己粗浅的看法，以期抛砖引玉，为这一制度更加规范的适用，裨益于司法实践。

一、未成年刑事案件社会调查报告制度产生的依据

未成年刑事案件社会调查报告制度产生的依据是2001年4月12日起施行的《最高人民法院关于审理未成年人刑事案件的若干规定》(以下简称为若干规定)第二十一条：“开庭审理前，控辩双方可以分别就未成年被告人性格特点、家庭情况、社会交往、成长经历以及实施被指控的犯罪前后的表现等情况进行调查，并制作书面材料提交合议庭。必要时，人民法院也可以委托有关社会团体组织就上述情况进行调查或者自行调查。”这就是我国未成年被告人个体情况社会调查报告制度。

二、社会调查主体

对未成年被告人个体情况社会调查的主体，《若干规定》规定了四种调查主体：

1.控方，即公诉人;

2.辩方，即辩护人;

3.法院;

4.法院委托的社会团体组织。但在司法实践中，各类社会调查主体，在实际操作中，均存在着各种实际问题：(1)对公诉人作为社会调查主体，因最高人民检察院没有作相关的司法解释，所以公诉机关认为该社会调查报告制度不是刑事诉讼法规定的必经程序，因此不属于其工作职责范围，实际司法中，公诉人做社会调查的也寥寥无几。(2)辩护人担任社会调查主体，是目前在司法界适用较多的。这对保护未成年被告人的合法权益起到了一定的积极作用。但由辩护人提供的社会调查报告，在内容上大多存在着“报喜不报忧”的问题，即只调查对未成年被告人定罪量刑有利的事实和情节，却有意无意地忽略了对该未成年被告人不利的一面，不能客观全面地反映被调查主体的真实情况。(3)由主审法官本人担任社会调查主体，这不仅与我国刑事诉讼法规定的控辩式诉讼方式相悖，而且容易产生“先入为主”、“先定后审”等问题。

(4)法院委托的社会团体组织。由于《若干规定》对此规定得比较原则，使实际工作中，人民法院应该委托哪一社会团体组织、对调查人员的要求、经费的承担以及调查后如何在庭审中出示，均未做具体规定，所以在司法实践中采用此种方式的很少。

三、社会调查报告的性质

对社会调查报告能否作为证据使用以及社会调查报告应在刑事诉讼庭审中的哪一阶段出示，存有以下争议：

1.一种观点认为，社会调查报告不能作为刑事证据。理由是：社会调查报告的内容，只是对未成年被告人在案发前的日常生活、学习表现、家庭情况、社会交往和成长经历的调查，与其犯罪事实是否存在、是否有罪、罪责轻重等均无关，因此不能把调查报告作为刑事证据使用，而只能作为法庭对未成年人刑事案件在量刑时的一种参考。因此其不能在法庭举证、质证阶段出示。

2.另一种观点认为，社会调查报告可以作为刑事证据。理由是《最高人民法院关于审理未成年人刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第十一条第二款规定：“对未成年罪犯量刑应当依照刑法第六十一条的规定，并充分考虑未成年人实施犯罪行为的动机和目的、犯罪时的年龄、是否初次犯罪、犯罪后的悔罪表现、个人成长经历和一贯表现等因素。”因此社会调查报告作为对未成年个人成长经历和一贯表现的调查，只要符合刑事诉讼法有关证据规定，应该是具备证据效力的。可以在法庭举证、质证阶段出示。笔者认为，对社会调查报告，是否具有证据性质以及在刑事诉讼庭审中的哪一阶段出示，不能一概而论，要具体情况具体分析：对社会调查报告中，附有未成年被告人以往学习、工作等表现，如在学校的“三好”学生奖状、工作单位等颁发的先进个人等证书、所在学校或居住地的村委会、居委会出具的以往表现的证明，只要符合刑诉法证据的相关规定，就可以作为刑事证据(书证)，在法庭举证、质证阶段出示;对社会调查报告，只是辩护人通过对未成年人成长经历的调查，自己书写形成的调查报告，笔者认为此种调查报告，不能作为证据，只能作为量刑的参考。可在法庭辩论阶段，作为辩护意见的依据，与辩护词一并宣读。

四、社会调查报告的作用

《中华人民共和国刑法》第十七条第三款规定：“已满十四周岁不满十八周岁的人犯罪，应当从轻或者减轻处罚。”这一规定为未成年人犯罪定罪量刑提供了法律依据。我国对未成年人犯罪实施刑罚，一向

贯彻“教育为主、惩罚为辅”的原则。未成年被告人个体情况社会调查报告，对未成年被告人性格特点、家庭情况、社会交往、成长经历以及实施被指控的犯罪前后的表现等情况进行的全面调查，为参与审理的法官考量未成年被告人的主观恶性程度，因而对其适用从轻或者减轻处罚提供了依据。因此，在未成年人刑事案件审判过程中实行“社会调查报告制度”是十分必要的。

五、对规范社会调查报告制度的设想

1.社会调查报告的主体，建议统一适用社会调查员制度。社会调查员即为地方设置的预防青少年违法犯罪办公室(简称预青办)人员。随着我国对未成年罪犯社区矫正工作的高度重视，设置预青办的地方越来越多，人员和机构是现成的;预青办人员可以站在中立的立场客观、全面地进行调查;预青办人员是我国未成年罪犯社区矫正工作人员，其先期了解未成年被告人的成长经历，更有利于其后期参与社区矫正工作。

2.社会调查员的调查报告，可以作为证据使用。建议通过立法的方式，规范社会调查员制度。使社会调查员通过调查并制作的个体情况社会调查报告，内容客观真实、全面完整、准确公正。而且由社会调查员出庭宣读报告，该报告在法庭上接受控辩双方的询问和质证，并经过查实以后，可以作为定案的根据。

3.社会调查报告作用的延伸。社会调查员出庭，除宣读社会调查报告外，对未成年人自愿认罪的案件，法官可以邀请其参与法庭教育。由于社会调查员进行了社会调查，因而就整个法庭而言，除未成年被告人的监护人外，社会调查员是最了解和熟悉被告人成长轨迹的人，由他们参与法庭教育，效果应该是最佳的、最理想的。另依《最高人民法院关于审理未成年人刑事案件的若干规定》第三十八条：“对于判决、裁定已经发生法律效力并应当收监服刑的未成年罪犯，少年法庭应当填写结案登记表并附送有关未成年罪犯的调查材料及其在案件审理中的表现材料，连同起诉书副本、判决书或者裁定书副本、执行通知书，一并送达执行机关。”因此，社会调查报告，应当送达到执行机关。另笔者认为，为更好的发挥社会调查报告在社区矫正工作中的作用，对被判处管制、缓刑、免于刑事处罚的未成年被告人，人民法院在向公安机关、人民检察院监所科、司法局社会矫正办公室、预青办送达相关执行手续时，一并将未成年被告人个体情况社会调查报告(涉及个人隐私部分除外)送达，以便于上述部门尽快了解情况，利于对未成年犯罪有针对性地进行帮教。

你好哦啊，更多相关资料请联系QQ 1634189238

第二篇：对公安机关在刑事诉讼中追缴赃款赃物

对公安机关在刑事诉讼中追缴赃款赃物、退赃的质疑

魏亦为

【关键词】公安机关 追缴 赃款赃物 退赃 【全文】

公安机关在刑事诉讼中追缴赃款赃物、退赃，在当前可以说是天经地义之事，把为国家、集体、个人追缴赃款赃物折合价值人民币多少元、开展声势浩大的退赃大会上升为公安机关在新时期为人民服务、维护社会主义市场经济秩序等高度。但同时，尽管最高人民法院曾经有司法解释明确规定：“公安机关在刑事诉讼中依照刑事诉讼法采取扣押、冻结等职权行为，人民法院不得作为行政诉讼受理”，各地依然相继发生多起公安机关在刑事诉讼中采取扣押、冻结、查封等形式追缴赃款赃物和退赃等刑事诉讼行为被人民法院以具体行政行为违法或者不当而判决撤销或者给予国家赔偿的情形。公安机关的刑事侦查行为为什么会被人民法院作为具体行政行为予以审理并大多判决撤销或者给予国家赔偿？笔者认为原因是多方面的，固然有我国法律不完善、侦查人员素质不高等原因，但主要在于当前各级公安机关在理论和司法实践上对赃款赃物及其追缴、退赃措施的误解和滥用。笔者

在此大胆提出个人观点，权当抛砖引玉，与各同行探讨，并期引起各级领导和有关立法者的注意及重视。

一、当前各级公安机关在刑事诉讼中违法采取追缴赃款赃物、退赃的主要表现及其危害

在发生有财产被侵犯的刑事案件中，各级公安机关自认为的一大职责便是为国家、集体、个人挽回损失，追缴赃款赃物便是应有之事，我国《刑法》“犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔”的规定、有关司法解释和公安部对有关赃款赃物的规定便促使各级公安机关采取以下多种办法去履行自认为应当履行的职责：

1、冻结赃款流入的任何单位和个人的存款、汇款。根据我国刑事诉讼法的有关规定，冻结存款、汇款仅限于犯罪嫌疑人（单位）的存款、汇款，但为追赃的需要却可以置法律于不顾。

2、任意扣押作为追缴赃款赃物形式的犯罪嫌疑人或者其关系人的钱物。而我国刑事诉讼法明确规定了扣押的前提和条件：“在勘验、搜查中发现的可用以证明犯罪嫌疑人有罪或者无罪的各种物品和文件。”

3、冻结房产。我国刑事诉讼法只规定了冻结的对象仅限于存款、汇款，没有规定公安机关有冻结房产的权利，对国家机关来说，“法无授权即禁止”。

4、查封或者冻结股权、土地使用权等其他产权。我国刑事诉讼法根本就没有这方面的明确规定。

5、乱退赃。追缴赃款赃物的目的基本上就是为了退赃，因而当前乱退赃现象非常普遍，我国刑事诉讼法没有规定公安机关有退赃的权利（只规定退还被害人的合法财产），退赃没有法律依据，而且，既然是赃款赃物，那它必然是比较重要的证据，公安机关有什么权利在没有经过人民法院核实之前就将证据置于不顾呢？在司法实践中乱退赃存在许多情形，如没有充分证据认定是被害人的合法财产仅想当然地在追回赃款赃物之后就退还给所谓的被害人，当犯罪嫌疑人无法被批准逮捕、移送审查起诉或者被人民法院判决无罪需要解除扣押时却无法将所谓的赃款赃物退还；还有的对被扣押的钱物在权属不明确或者有多个被害人而没有查清的情况下就仓促退还导致引起争议，等等。

6、根据最高人民法院的有关司法解释和公安部的有关规定，如行为人将违法犯罪所得的赃款赃物已经用于个人欠款、贷款或者其他经济活动的，应当只追缴恶意取得的赃款赃物，但在司法实践中，为追缴赃款赃物，根本不管（当然公安机关也无法管）被冻结、扣押的主体是“善意取得”还是“恶意取得”，因而导致乱冻结、乱扣押第三人的所谓赃款赃物。

以上违法执法的根源，就在于公安机关自认为有追缴赃款赃物的职责和对赃款赃物的曲解，因而就必然导致置国家法律于不顾而违法采取各种想当然的侦查措施去追缴赃款赃物后积极退赃，这既是导致我国屡禁不绝公安机关插手经济纠纷成为追债工具的最深层次原因，也是人民法院把公安机关的刑事司法行为通

常认定为具体行政行为的直接因素。公安机关追缴赃款赃物、退赃特别是个别经侦部门在侦办经济犯罪时只重视追缴赃款赃物、忽视打击犯罪的行为，既践踏法制、违法执法，影响党和政府在人民群众中的形象，也极容易被人民法院判决撤消或者进行国家赔偿，因为公安机关无权认定也无法认定何为赃款赃物（本文第二部分有详细解释此原因），而当行为人将违法犯罪所得的赃款赃物已经用于个人欠款、贷款或者其他经济活动时要证明第三人是否为“善意取得”犹如无法无天（“善意取得” 还是“恶意取得”是民法上有关物权取得制度上的规定，公安机关有何权利介入民事范畴），再加上追缴赃款赃物本身的于法无据，被人民法院判决撤消或者进行国家赔偿当属必然。

违法追缴赃款赃物、退赃，还必然对公安机关及其有关领导和侦查人员不利，其违法行为通过被人民法院撤消而产生或者直接产生国家赔偿，根据我国《国家赔偿法》、《刑法》及有关司法解释的规定，“赔偿义务机关赔偿损失后，应当责令有故意或者重大过失的工作人员或者受委托的组织或者个人承担部分或者全部赔偿费用。对有故意或者重大过失的责任人员，有关机关应当依法给予行政处分；构成犯罪的，应当依法追究刑事责任”。如果因为违法追缴赃款赃物、退赃最终被要求给予国家赔偿，有关工作人员不但承担赔偿责任，还要被行政处分，而如果国家赔偿造成国家直接经济损失超过十万元以上的，还有可能被追究滥用职权或者玩忽职守的刑事责任。

二、公安机关在刑事诉讼中无权追缴赃款赃物、退赃

（一）赃款赃物的含义和特征

对于赃款赃物的含义，我国古代《汉律》就有受赇枉法和北齐的“计赃依律”之规定；《唐律》“六赃”罪中的“赃”是指非法取得的公私财物。目前我国《辞海》、《辞源》的解释是“赃者，贪污、受贿或者盗窃之所得也”；而《法学辞典》则解释为“犯罪分子用抢劫、抢夺、盗窃、诈骗、敲诈勒索、贪污、受贿、走私、投机倒把等非法手段取得的金钱和物质”；我国《刑法》规定为“犯罪分子违法所得的一切财物”。笔者认为，上述对赃款赃物的含义的界定，特别是目前有关的权威解释均有合理之处，但不够全面和准确。我国刑法对赃款赃物的解释在刑事司法领域是完全正确的，但是，赃款赃物这一概念，不仅存在于刑事诉讼之中，而且还广泛适用于各种行政执法活动，如公安机关在处理治安案件中，行为人的违法行为虽然没有构成犯罪，但如存在有非法所得，该非法所得便属于赃款赃物，因此，笔者认为，所谓赃款赃物，就是指违法犯罪分子违法犯罪所得的一切财物。

赃款赃物具有两个方面的主要特征：一个方面是具有证据价值和经济价值的双重属性。赃款赃物与案件真实情况的发生、发展有着客观内在的联系，因而对案件具有证据价值；同时，赃款赃物也具有民法上物的特征，即人们能够支配的具有经济价值的物质实体和自然力，民法上的物基本上也可以成为赃物，其特征没有因为诉讼而发生改变。另一方面，赃款赃物必须是行为人采

用违法犯罪手段所获取的财物，它既不同于作案工具，也不是行为人的个人合法财产，更不是违禁品。在实践中，认定赃款赃物时必须将其范围严格限定在行为人采用违法犯罪手段所获取的财物之内，不得与行为人其他财产相混淆。行为人的个人财产可以是罚款、罚金、没收财产等行政和刑事处罚措施的标的，但决不能够成为追缴的对象。

（二）公安机关在刑事诉讼中无权认定有关涉案款物为赃款赃物

赃款赃物的性质，只能够由国家授权的特定司法机关或者行政执法机关通过法定程序作出的生效裁决来确定，这是认定赃款赃物在程序上的决定性要件。生效的裁决主要包括两种情况：一是行政执法机关依照有关的行政法律法规在其权限范围内作出的行政处罚决定；二是人民法院对其管辖的刑事案件作出的裁决。本文主要讨论的是后一种情况，即在刑事诉讼中只有人民法院才有权利对赃款赃物进行认定，公安机关无权认定。这是因为，我国刑法明确规定了无罪推定原则，“未经人民法院依法判决，对任何人都不得确定有罪”，只有人民法院判决被告人有罪后，被告人的非法所得才上升为罪犯的赃款赃物，即是说，在公安机关的侦查阶段，犯罪嫌疑人在其法律上的地位被确定为罪犯之前，其违法所得便不能够成为具有法律意义上的赃款赃物。因此，我国刑事诉讼法在公安机关的侦查阶段，只使用过“物品、文件”、“存款、汇款”、“财物及其孳息”、“合法财产”等字

眼，在人民法院审判判决后才有赃款赃物的说法。......

第三篇：辩护律师在刑事诉讼中 地位及责任

内容摘要：“在我国，多年来刑事辩护制度一直处于风雨飘摇之中”。(1)律师进行刑事辩护风险大、困难多、效果差。风险大表现在刑事辩护中，自刑诉法修改实施后近几年来，全国不断有刑辩律师在辩护中被错捕错押。困难多表现在会见难，特别是侦查阶段提供 法律 帮助的律师，侦查机关在会见时间，会见次数及了解案情方面给律师设置种种障碍，使律师不能更好地维护犯罪嫌疑人的合法权益。效果差表现无论是侦查阶段、审查起诉阶段、还是审判阶段、辩护律师的意见总不能得到足够重视，一致存在着许多你辩你的，我判我的现象辩护效果较差。据不完全统计，刑事辩护案件几年来有逐年下降的趋势，这与我国法制化的 发展 极不适应。

究其原因，主要是法律关于律师参与刑事诉讼的规定存在缺陷以及这些存有缺陷的规定在司法实践中也因公安司法机关的限制干预而难以落到实处。同时，也和辩护律师在刑事诉讼中的地位及责任不明确有关，笔者又对辩护律师在刑事诉讼中的地位及责任问题进行探讨、分析，以更好地促进律师刑辩业务的发展和维护法律的公平、公正。

一、我国律师的职业属性

目前，我国刑事辩护判度最大的立法缺陷就是律师和法院、检察院关系依旧没有理清，律师独立自治的自由法律职业者身份始终没有得到立法的明确承认。(2)我国对律师职业属性的认识，是与我国法制建设尤其是律师建设进程有密切联系，几经变化。在中华人民共和国成立后，五十年代，律师制度初建，律师设置于人民法院内部，我国的规范性文件没有对律师的职业属性作出明确规定，但从当时 政治 背景及司法行政管理部门对律师的认识可以看出律师被当作国家司法干部的一个组成部分：“对律师政治和物质上的待遇比照国家机关干部待遇的规定办理”(3)。五十年代未，刚起步几年的律师制度被废除，直到1980年8月26日，五届全国人大常委会第十五次会议通过并颁布了《中华人民共和国律师暂行条例》。该条例规定： 律师是国家的法律工作者。在当时情况下，立法将律师的职业属性界定为“国家的法律工作者”。赋予了律师与公安司法人员同等的社会政治地位，对于我国律师制度的恢复与发展起到了积极作用。随着我国政治 经济 体制改革不断地深入和发展，从1986年起，我国的律师管理体制及组织形式发生了一定的变化：一是有些地方开始试办合作制律师事务所，后又出现合伙律师事务所和私营律师事务所；二是国家出资设立的律师事务所(即国办所)逐渐摆脱行政机构管理模式而实行依法自主开展业务、自收自支，自负盈亏的管理模式。此种情况使得对律师是“国家法律工作者”的定性逐渐失去了制度基础以及现实合理性，以无法准确反映律师的职业特点。这一时期，律师界、法学界对律师的职业属性的问题进行了激烈的争论，出现了“国家法律工作者”“社会法律工作者”“自由职业者”三种有代表性的观点。1993年，司法部出台了《关于深化律师改革方案》。该方案第一次明确地把我国律师职业属性界定为：为社会提供法律服务的专业工作者，这一定性在1996年5月25日颁布的《中华人民共和国律师法》中得到进一步确认。该法第2条规定：本法所称律师，是指依法取得律师执业证书，为社会提供法律服务的专业人员。该法颁布后，法学界、律师界几乎一致认为，《中华人民共和国律师法》第2条内容是对我国律师属性的定性，并认为这一定性准确、科学、全面。如有的学者认为，《律师法》“对律师的定性是恰当的，定点是甚至无需从逻辑上或经验上加以推演和证明”(4)。还有的学者认为，《律师法》高度概括了作为律师的必备条件，从而使律师区别于国家工作人员；由于律师必须依法取得执业证书，才能从事业务活动，因此，我国律师亦不同于自由职业者；由于律师不再是国有的法律工作者可以不占国家编制，不需国家核拨经费。因此，律师队伍可以根据社会需要和现实可能性，尽快发展起来。(5)研究律师的职业属性，首选需要揭示律师执业特点，并应在与法官检察院等官方法律职业的比较中揭示律师的职业属性。结合律师职业特点，笔者认为，《律师法》第二条的规定，表述了实行律师执业资格准入制度与律师工作的内容两个方面含义，是对律师职业外在特征与律师工作的内容两个方面含义，是对律师职业上在特征的描述，并未把律师的本质属性挖掘出栏。未能揭示律师这与法官、检察官这些官方法律职业人员的独立性以及律师不同于这些官方法律职业人员不同的执业方式，后者才具有根本意义(6)。故，《律师法》第二条并未对律师职业属性作出科学准确的界定，因此，法学界关于《律师法》对律师职业属性的界定“是恰当的”，这一定性准确、科学、全面的认识值得商榷。应如何科学界定我国律师的职业属性呢

根据《国务院办公厅关于清理整顿经济鉴证类社会中介机构的通知》〈国办法(1999)92号〉精神。司法部于2000年8月在天津召开了全国司法行政系统中介机构脱钩改制工作会议，要求所有已实行自收自支的国资律师事务所；挂靠事业单位、社会团体或 企业 的律师事务所于2000年10月31日之后与政府部门及其所属单位彻底脱钩改制。律师事务所脱钩后，改制为合伙律师事务所或者合作制律师事务所。从以上规定可知，律师事务所已成为合伙制非企业单位。律师则辞去公务员身份，人事档案交人才交流中心代管。在行政管理方面与主管单位司法行政部门无关系，而在事实上变成了社会自由职业者。从律师执业活动的方式来看，律师按照“律师法”规定，承办各类法律事务，都属于个人劳动，律师在一般情况下，对某一法律事务既可以接受，也可以拒绝接受(法律援助机构指定的法律援助案件除外)，具有自由选择特点。律师接受委托后，以什么样的方式维护委托人的利益，也完全由律师决定。这些都与西方国家律师的自由职业者并无根本区别。因此，对我国律师职业属性也宜界定为“自由职业者”。对我国律师职业属性的这一界定，符合律师职业特征，能准确揭示律师职业的本质，具有重要的理论和实践意义。目前，我国律师社会地位低下律师的作用不能得到有效的发挥，既有律师素质较低，法治水平不高以及制度的原因，也与对律师职业属性未有正确认识有关。如社会各界尤其 “领导层及政法等部门对律师认识并未因律师制度的改革而改变，他们仍然认为，律师与警察、法官、检察官一样是政法单位及工作人员”，以至于律师法颁布实施后，仍把律师、律师事务所当作政法单位及工作人员，硬性规定让律师、律师事务所参加每的“人民满意政法单位”评比活动。有的司法行政部门不让专职律师办理法律事务，抽出和其他政府部门工作人员去搞一些与执业活动无关的事情。因此对律师的期望值很高，往往对律师提出一些很难做到的，甚至不属于律师执业范畴的要求，对律师工作造成了很大的压力。对律师职业属性未有正确的认识，还给律师业务活动的发展造成了一定的障碍。“例如，将律师活动看作一种公务性质的职务行为因而个别地方出现了律师受贿的案例，其实律师作为自由职业者其工作不具有公务性，而只具有业务性，没有职业的便利可以利用，因而不可能成为职务犯罪(贪污受贿罪)的主体”(8)。轰动全国的哈尔滨某一律师以贪污而逮捕，后人民检察院移送到人民法院提起公诉，人民法院经庭审调查，在查清事实的基础上认定律师没有职业上的便利，从而认定该律师无罪后被释放。“以上这些问题，只有从律师是自由职业这一定位出发，才能得到妥善解决。”(9)在立法上对律师自由职业者属性予以明确界定赋予并保障律师广泛的诉讼权利以及其他权利，确保其自由执业，将有力地促进我国律师辩护制度和整个律师业的健康发展。

二、辩护律师在刑事诉讼中的地位。

辩护律师的诉讼地位问题是刑事诉讼法学一个重大理论问题，辩护律师在诉讼的地位是指辩护律师在刑事诉讼法律关系中所处的位置。其具体定位“关系到诉讼模式的构建和辩护律师具体诉讼权利的设置如不能科学地对辩护律师的角色进行定位结果必然是辩护律师权利的限制。”(10)该问题的关键是辩护律师在刑事诉讼中是否是诉讼主体，在我国，由于辩护人律师的诉讼地位在刑事诉讼法中规定得不明确，因此理论界对此问题认识存在着不同观点。其中一种观点认为，辩护律师不属于诉讼主体，其主要理由是，诉讼主体必须与诉讼结果有法律上的利害关系，必须是刑事诉讼基本职能的主要承担者，必须能决定刑事诉讼的进程。我国刑事诉讼法规定的刑事诉讼主体是指侦查机关、检察机关、人民法院和自诉人、犯罪嫌疑人或被告人。而辩护律师是经国家授权为社会提供法律服务的执业人员，他既不能代表国家，也不能以自己的名义参加诉讼，与诉讼结果没有任何法律上的利害关系，具有对利益的无关性，律师作为辩护人参与刑事诉讼，是基于犯罪嫌疑人，被告人的委托或法院指定，因而从根本上看，辩护律师是被动辅助被控告人执行辩护职能的。他既没有完整的主体权利，也不承担特定的义务。故不符合诉讼主体的特征，不成为诉讼主体，但辩护律师具有独立诉讼地位的诉讼参与人。

对此，笔者认为，为了适应 现代 民主与法治的要求，促进我国律师制度和刑事诉讼制度的发展，将辩护律师定位为诉讼主体比较合适。首先，刑事诉讼是控诉、辩护、审判的三方结构。

第四篇：沉默权是在刑事诉讼中犯罪嫌疑人（定稿）

沉默权是在刑事诉讼中犯罪嫌疑人、被告针对司法警察、检察官、法官的讯问而享有的拒绝回答的权利。美国的“米兰达”规则、英国对沉默权制度的改革，1996年联合国第21届大会通过的《公民权利和政治权利国际公约》明文规定“任何不受强迫自证有罪”，使沉默权在世界范围内具有广泛的影响。反对沉默权的学者认为沉默权不利于“追诉罪行”和“社会稳定”。但我认为沉默权具有存在的合理性。本文从人权保障、诉讼以及与无罪推定的关系评析沉默权的价值。

一、沉默权是对人权的保障

沉默的字面含义是不说话，从法律意义上看是指被告、犯罪嫌疑人可以不回答司法人员的提问。由此可见，沉默权是一种“不说话”的权利，被告、犯罪嫌疑人具有说或不说的自由以及说什么的自由，属于言论自由的范畴。前者说或不说的自由是后者说什么的自由的前提。人们在谈到言论自由时总是强调其后一种含义，殊不知后一种意义上的言论自由实际上需要有前一种意义上的言论自由予以支撑。如果一个人连说与不说的权利都不能享有，很难想像其言论之内容的自由居然还能得到保障。事实上，当我们讨论后一种意义上的言论自由时，都是假定前一种意义上的言论自由是已受到保障。言论自由是每一个公民的基本权利，在许多国家的宪法中都予以确认。言论自由权利的真正实现如前所述必须同时实现不说话与说话的自由和说什么的自由。沉默权这种“不说话”的权利，正是言论自由的体现，保护基本人权。

在犯罪嫌疑人、被告受到司法讯问时，沉默权保障其人权不受侵犯。沉默权存在的合理性，西方司法和学术界大致从三个方面阐述：“一（略）；二是由人道主义的观点出发，认为公共权利强迫被告承认犯罪，无异于强迫被自戴枷锁，属于过于残酷的不人道行为，为了防止这种不人道，应当赋予沉默权。三是从隐私权和自由意志出发来解释沉默权的合理性。认为公民享有人格尊严及自由，享有个人生活不受外界干涉的权利，而唯有自己才可自由支配处理属于个人生活领域的问题，是否向外界沟通自己的生活内容，属于个人实现的自由，即人格的尊严。而沉默权的确立，可以限制政府窥视个人的精神领域，它体现了对个人人格和每个人有权从事自己的生活的尊严，它也提供给人们在面对刑事指控时的一种自由选择；你可以选择是否协助政府确定自己有罪。”人们广泛地认为，反对自我归罪的特权的中心目标是保护个人隐私权。众多评论者认为这是这一规则的真正原理。虽然沉默权对隐私权的保护作用存在争议，但它在保障人权方面的作用是无论如何都不能否定的。大家一致认为刑事诉讼具有双重目的，那要注意惩罚犯罪，又要充分考虑保护人权。重视沉默权的人们认为，在刑事诉讼中，真实诚可贵，人权价更高；发现真实并非刑事诉讼的唯一目的，发现真实必须以保障人权为基本前提。

有人或许会质疑：犯罪嫌疑人、被告的人权是否应当予以保护呢？当被告与被告人的利益发生冲突时，两者之间的权利如何进行平衡呢？犯罪嫌疑人、被告人在按法定程序由法定审判机关对他们审判定罪之前，都是清白的，是无罪的。理所当然，他们享有人格尊严和自由，法律应予以人权保障。当被告与被告人的利益发生冲突时，我支持被告人的权利应当优先考虑，理由如下：

第一，从刑事诉讼法的历史发展来看，一部刑事诉讼制度史，就是一部人权保障的历史。而被告的人权保障在这个历史发展中始终处于核心地位。刑事诉讼一开始根本不注意保护被告人权。秦汉有黥掠之设，唐朝时《唐律·断狱上》规定，诸拷囚不得过三度，数总不得过二百，杖罪以下，不得达所犯之数，拷满不承，取保放之。虽然唐律对拷囚的次数有所限制，但血淋淋的拷打囚犯触目惊心。近代以前的西方国家亦是如此。根据意大利的贝卡西亚在1764年出版的《论犯罪与刑罚》一书，在当时的西方社会，为了迫使罪犯交待罪行，为了对付陷于矛盾的罪犯，为了使罪犯揭发同伙，为了洗涤耻辱——我也不知道这有多少玄虚和赘解，或者为了探问不在控告之列的另外一些可疑的罪行，而在诉讼中对犯人进行刑讯，由于为多数国家所采用，已经成为一种合法暴行。至此，犯罪嫌疑人、被告只是诉讼的客体，审讯的对象，被剥夺了一切正常人所应当享有的权利。只有在西方启蒙思想逐渐传播开来以后，刑事诉讼才开始从野蛮走向开化，从暴力走向文明。刑事诉讼在历史上的一切变革都与要求保护被告权利的呼声不能分离。相应地，当被告的人权保障方面有了长足的进步时，整个社会的人权状况也会有明显的改观。我国在文化大革命以后的刑事立法就足以说明这一点，新的国家领导人感觉到，在被告权利没有任何保护的情况下，这个国家就不可能有真正的自由。因此，1979年我国第一部刑事诉讼法颁布了，规定了一系列保障被告人权的措施，它对当时的我国人权状况改善的确起到了不可磨灭的作用。

第二，保护被告人人权的思想集中体现了保护人权思想。在刑事诉讼中，国家以被拟人化为拥有全部社会武力的实体，是控诉方。而毫无武力可言的被告处在与国家对抗的地位，两者的力量是如此悬殊。因此，必须赋予被告必要的权利以武装自己，使其能够与强大的控诉方对抗，否则被告犹如砧板上的鱼肉，任人宰割。如果被告人的人权没有得到充分重视，实际上表明整个国家在保障人权方面都没有得到重视，中国古代在对被告人进行刑讯之后，如果“拷满不承”，就要“反拷告人”的规定，非常有力地论证了这一观点。

第三，保障被告人权是实现保障被告人人权的保证。刑事诉讼的双重目的发现真实与保障人权在许多情况下是相辅相成的。如果不顾被告人人权，进行刑讯逼供，严刑拷打而导致被告人为免受皮肉之苦而作出虚假的招供，并导致法院最后判决一名无辜者有罪，那么它实际上造成了双重危害：一方面，被告人遭受了莫大的不白之冤，正义何存？另一方面，由于错误地对无辜者定罪而导致真正的罪犯逍遥法外，对于被害人而言，罪犯未受到刑罚，他的权利亦未得到真正的保护。

综上所述，被告的人权保障应该优于被害人的人权保护。为保护被害人的权利而放弃对被告人权保护是不合情理的。

二、沉默权是诉讼公正的保证

国家及其诉讼制度自其产生之时就是为了禁止借助武力解决个人冲突。没有国家的存在，社会将处于无政府状态，禁止借助武力解决个人冲突这一规则将被破坏殆尽，武力则四处泛滥，法律如同虚设。因此，国家的存在，可以集中控制武力的使用，同时，国家通过制定法律，以同法制裁来解决冲突，以替代武力解决。司法公正则是武力的替代品，是一种进步。随着人权意识、人道主义意识的增强，诉讼公正已成为一种深入人心的诉讼观念。美国联邦最高法院大法官杰克逊认为：程序的公正和合理是自由的内在本质；如果可能的话，人们宁原选择通过公正的程序实施一项暴力的实体法，也不愿选择通过不公正的程序实施一项较为宽容的实体法。而坚持程序的公正，可以使争端得到真正的解决，被害人的权利得到真正保护，罪犯受到应有惩罚。另外可以使社会公众对整个司法审判制度产生信任，加强法律的权威性。沉默权在确保诉讼公正方面的作用，主要体现在以下方面：

（一）有利于抑制并消除警察暴力。沉默权的对立面是如实陈述的义务。供述义务则不仅违背无罪推定原则和举证责任规则，也无助于促进取证行为的合法化、文明化，且助长了诉讼活动中对犯罪嫌疑人、被告供述的过分依赖心理，而这种过分依赖正是刑讯逼供屡禁不止愈演愈烈的原因，刑讯逼供是封建主义、法西斯主义的行为，直接侵害公民的人身权和人格权。它首先就违背了诉讼制度所赖以存在的道德基础，同时也破坏了国家司法机关的威信，另外也给整个司法程序带来了消极的影响。在当今社会，几乎每个人都会对在刑事诉讼中滥用武力，进行肉体虐待而获取证据的行为义愤。

沉默权的主张自古以来就是反对刑讯逼供。在17世纪，人们在争取沉默权的同时，在另一方面，审前程序的诉讼又发展出两个与反对自我归罪的权利直接相关的十分重要的规则：一个是禁止运用拷打的规则，另一个是口供必须出于自愿的规则；拷打在英格兰的运用在1640年以后就消失了，只要是存在反对自我归罪的权利的地方，就存在反对拷打的权利。沉默权的关键在于“不应受到武力强迫去证明自己有罪。”

（二）加强犯罪嫌疑人、被告人的防御力量。诉讼公正的一个基本要求是诉讼双方地位平等，力量平衡，但在实际的刑事诉讼中，犯罪嫌疑人、被告的对手是拥有强大的国家强制力为后盾的控诉方，已经处于弱势，试问哪会有一个人会拥有可与国家匹敌的进攻与防御力量呢？若再要求犯罪嫌疑人、被告承担如实供述的义务，则势必使辩护方弱小的防御力量再受到削弱。双方的不平等地位更加悬殊，不平衡的力量差距更加严重。相对而言，沉默权加强了被告的防御力量，使其面对控诉方的审讯时多了一块选择的余地，从而增强其与控诉方相抗衡的能力。沉默权是被告的武器，没有义务让被告放弃自己的武器去帮助对手获得反对自我的武器。否则就是自己反对自己的行为，是不合逻辑的。正如贝卡利亚所言：“要求一个人既是控告者，同时又是被告人，这就是想混淆一切关系”。

（三）加强了控诉方的举证责任。控诉方负担举证责任的规则是诉讼公正的重要体现。侦查机关、检察机关具有法律赋予的职权和必要的侦查手段，在收集证据和保存证据方面比犯罪嫌疑人、被告有能力，从而也就更有能力承担举证责任和说服法官裁判被告有罪的责任。而被告则由于受到限制人身自由的措施的强制而没有足够的力量获取有利证据。因此，控方承担举证责任有利于平衡诉讼双方之间的力量。

沉默权迫使在诉讼中的控诉方不能依赖犯罪嫌疑人、被告口供，转而积极地寻求支持其主张成立的证据。案件的侦破依赖于侦查机关认真细致、科学合理的收集证据。有人说沉默权可以使罪犯拒绝回答讯问而逃脱刑事追究。与其说是沉默权让罪犯逃脱刑事追究，不如说是侦查机关与公诉机关未能掌握充分的证据而让罪犯消遥法外。沉默权并不会导致罪犯逃脱刑事追究，而是要求侦查机关与公诉机关必须寻求和掌握充分确凿的证据。当年史蒂芬在印度时，曾了解到该地公务员有时使用拷问之方法。有人告以此中含有极大懒惰之成分。盖侦查人员与其奔走于骄阳之下寻求证据，何如安坐于荫凉之处，以胡椒擦入人目，逼供招供为得计。即使在英美、名级侦查人员，大多数固无懒惰或党派之成分，然而不得自证其罪之权利，仍可促使侦查人员勤于寻求一切可能获得之证据。

三、沉默权是无罪推定的合理延伸

无罪推定原则是指任何公民未经法定程序而由审判机关确定有罪之前，均应被假定为无罪。无罪推定权是犯罪嫌疑人、被告在未经法庭程序并未由审判机关确定有罪之前有权被假定为无罪。

加拿大的大卫·帕西奥科认为：将被告作为提供信息之资源的做未能受到很多规则的限制，“这些规则体现了弹劾制度所依赖的基础相同的价值。这一制度建立在这样的观念之上：在一个自由和民主的社会，任何人都不得被剥夺他享有的自由；除非政府提出一个有效的主张，声称一个人违反了一个先在的规则，并且该主张由政府在一个公开的无偏倚的法庭上（在此，被告被赋予为正己进行答辩和辩护的机会）予以证明——并且直至此时，被告人都被假定为无罪。强迫个人回答政府的主张或弹劾提问的企图将葬送‘他是一个无辜者’这一假定。”因此，剥夺一个人的沉默权就是对其享有的无罪推定待遇的侵犯。

虽然沉默权的出现早于无罪推动的出现，但是“沉默权和无罪推定的权利最初均属于道德权利，只是二者为法律所确认，从而成为一项法律权利的时间有先后之分而已，而且无罪推定的原则虽然直至1789法国《人权宣言》公布时才正式确立，但作为一项道德权利，人们早已经认识到它的存在，并且在15世纪末叶时，就已经被用来作为反对如实际陈述义务的武器。”可见，不能以时间出现的先后作为判断两者关系的依据。

如实陈述义务违反了无罪推定原则。理由有二：

首先，从诉讼制度的发展历史来看，如实陈述的义务与有罪推定原则是紧密相联系的。在中世纪的英国，无论教会法院（Canon Law Court）还是普通法院（Common Law Court）都实行纠问式的诉讼制度。根据瑞里（Gmegory W.O'Reilly）的介绍，英国直到13世纪开始反对这种诉讼方式，但是教会法院却仍然适用并加强了纠问式的审判方式。从13世纪到17世纪，教会法院诉讼模式的主要特征就是：在纠问程序开始时，被告人被强迫进行宣誓诚实地回答所有问题；由于口供是纠问程序的启动器，因此这种程序亦被设计为引诱被告人进行自我归罪的工具。那些拒绝提供证明自己有罪的证据的被告人被认为他们已经招供了。因为如果他们从一开始就拒绝宣誓，则将被视为是有罪的——就好像他们已经招供了一般。正因为如此，在有些案件中，嫌疑人如果保持沉默，他们将面临终身监禁的危险。美国联邦最高法院认为，弹劾或诉讼最本质的支柱就是沉默权；没有沉默权，政府就会将举证责任转移到被告人身上；而在纠问式诉讼中，如果犯罪嫌疑人不能回答对他的讯问，法官和陪审团可作出他有罪的推论；这种制度不是依赖于政举出证明被告人有罪的证据。这就是名副其实的有罪推定。

其次，在实践中如陈述义务违背了无罪推定关于控诉方负举证责任的要求。无论英美法系国家的学者，还是大陆法系国家的学者，均将证明责任的分配规则视为无罪推定原则的核心内容，英国学者罗纳德沃克认为：“无罪推定仅仅是确定首先由谁负担证据责任的问题”。

我国学者亦普遍认为，证据法上的无罪推定，首先解决的是举证责任问题；任何人在经证据证实并由司法判定有罪之前都应视为无罪，那么控告他人有罪的控告者就应承担证明责任。而如实供述义务要求犯罪嫌疑人、被告有罪行的就老实交代，无罪行的就说明自己无罪。说明自己有罪的口供，起到了证明自己有罪的作用，也就成了证明自己有罪的重要依据。在此种情况下直接违反了无罪推定所要求的举证责任原则。另外，犯罪嫌疑人、被告如果是无罪的，也无须自己说明，因为有罪的举证责任在控诉方，如果控诉方拿不出充分证据证明被告有罪，那么被告就是无罪的，何须被告自己说明，而且一个清白的人本来就不须说明的。如果法律强迫公民对自己无罪的事实予以说明，实质上就是强迫其在刑事诉讼中承担证明自己无罪的责任，也就是实行有罪推定，因为它与中世纪教会法院要求被告人以宣誓洗涤自己的罪名并无本质区别。

综上所述，沉默权在保障人权、保证诉讼公正以及对无罪推定的延伸方面具有重大价值。在提倡以人为本，诉讼公正的时代，沉默权所具的价值符合时代的要求，也推动时代的进步。

第五篇：刑事诉讼中间接证据的运用的调查报告1

刑事诉讼中间接证据的调查报告

一、研究背景：

在现代社会的刑事案件中，越来越重视间接证据的运用，因此，我们对此进行调查研究。

二、研究目的：

通过调查了解有关机关是如何运用间接证据的，而对其中存在的一些偏见进行改正。

三、研究方法：

案例法，问卷法

四、研究时间：4月1日至4月7日

五、研究问题：1、2、3、间接证据的特点。间接证据是如何运用的。有关机对间接证据的看法。

六、研究过程：

问卷调查。

从调查的情况看，大多数人了解间接证据，但不知道如何运用，不了解间接证据的重要性，更加重视直接证据，对间接证据有所忽视。有关的机关偏信直接证据，对间接证据不予采纳，同时对间接证据不能很好的运用，导致一些错案的发生。

六、调查后的建议：

1、充分利用间接证据，辅助直接证据。

2、运用间接证据排除疑点，得出正确结论，但这个结论是唯

一的。

3、对一个案件中的间接证据必须充分，且这些证据必须组成证据链，形成一个完整的证明体系。

七、调查体会：

要充分认识到间接证据的重要性并在实践中更好的运用。