第一篇：视听资料在刑事诉讼中的证据效力发展与协调
公
司诉 讼
理由
是什么？
视听资料在刑事诉讼中的证据效力
视听资料，是指以录音、录像、电子计算机或其他高科技设备所储存的信息证明案件真实情况的资料。视听资料证据是现代高科技不断发展以及科学技术在司法工作中深入应用的重要产物和先进成果。随着大量视听资料证据在证明案件事实过程中的作用和地位的不断提高，它在刑事诉讼中的运用也成为法学研究和的实践发展的重要标志之一，在司法实践逐步被接受、认可并大量运用。
一、视听资料作为刑事证据的特征
视听资料作为独立的一种刑事证据，除了具有刑事证据所共有的客观性、与案件事实的关联性、合法性以外，还有以下四个特征：
(一)客观、准确、信息量大。视听资料能将案件事实的原始概貌客观、真实地记录下来，其内容既丰富又全面，使人一目了然。
(二)直观、生动、形象。视听资料通过先进的科学技术手段，可以将与案件有关的形象和音响、甚至案件发生的具体过程直观再现在人们面前。
(三)具有动态连续性。视听资料能动态、连续反映案件的全部情况，给人一种如临其境的感觉，有利于办案人员迅速感知现场的空间情况，对其他证据作出准确的判断。
(四)依赖于现代科技，易于保存。视听资料必须借助于特定仪器、设备及其特殊功能才能形成，它体积小，重量轻，易于长期保存。同时，视听资料也有其弱点，一是易被伪造、变造。二是视听资料被篡改、伪造后不易被发现，一旦采纳，能导致案件事实性质认定上的错误。
二、视听资料的刑事证据效力
视听资料的证据效力是指可以作为证据使用的视听资料的范围及其对案件事实的证明力大小程度。根据我国刑事立法、有关司法解释和司法实践，作为刑事证据使用的视听资料，应当具备以下条件：
(一)主体符合法定条件
视听资料应由以下法定主体收集：
1、公、检、法三机关办案人员。
2、国家安全机关、军队保卫部门、监狱的办案人员。
3、律师。我国《刑事诉讼法》赋予律师有证据收集权、证据调查权。辩护律师，经证人和其他有关单位和个人同意，可以向他们收集与本案有关的材料，经检察院和法院许可，并且经被害人或者其近亲属、被害人提供的证人的同意，可以向他们收集与本案有关的材料。
需要指出的是，在刑事诉讼中，当事人可以向司法机关提供对自己有利的视听资料，如犯罪嫌疑人、被告人提供的证明自己无罪或罪轻的声音、录像等。案外人员和单位如掌握了有关案情的视听资料，可以主动提供，特别是在刑事诉讼中，任何单位和个人有义务提供其掌握的证明犯罪嫌疑人有罪或者无罪的视听资料。这种由当事人、证人、案外人员、单位掌握的证据，在提交时，需经司法工作人员依法收集并审查核实，才能作为证据使用，如有疑点，应予以鉴定。但提供证据的当事人、证人，案外人、单位并不是法定的收集证据的主体。
(二)、制作、收集视听资料的程序合法
这也是证明合法性的体现，司法工作人员收集视听资料，只要符合我国《刑事诉讼法》关于勘验、检查，搜查，扣压物证、书证等侦查行为的程序规定，就应视为合法。律师收集视听资料只要符合有关法律规定，也应视为合法。在收集视听资料时。具体应符合以下要求：
1、司法工作人员、律师通过依法调查获得视听资料，司法机关还可以通过讯问犯罪嫌疑人或被告人，发现并取得视听资料。在调查中发现视听资料并予以提取时，要尽可能地提取原始的视听资料，视听资料的复制并不影响原始证据的存在，必要时可以进行核对。以复制方式提取的视听资料，只要没有人工的剪辑、编辑等行为，就与原始视听资料具有相同的证明力。
2、司法工作人员通过依法勘验、检查、扣押等侦查活动获得视听资料。在刑事诉讼中，检察人员应对于犯罪有关的场所、物品、尸体、人身等进行勘验或者检查，已发现和收集犯罪活动遗留下来的包括视听资料在内的各种痕迹和物品。侦查人员可以对犯罪嫌疑人以及可能隐藏罪犯或者犯罪证据的人的身体、物品、住处和其他有关的地方进行搜查，还可以对犯罪嫌疑人的邮件、电报予以扣押，这都是获得视听资料重要途径。
(三)司法机关制作视听资料应符合法律和有关规定
视听资料制作方式有两种：一是公开制作方式;二是秘密制作方式。
1、公开制作方式。以公开方式制作视听资料又可分为两种情况：对全社会公开制作和对特定人公开制作。前者如海关、机场、会场等安装检测仪器和银行、超级市场设置的监视器，其对象是所有过往人员和全体顾客，而非特定的某个人，因此，它不以被检测对象和监视对象的明知和同意为前提;后者如签订合同或举行某种仪式时录制的录音或录像，是在特定的场所对特定的人进行的，它要求正在被录音、录像、监视、检测的一方或双方知道自己的言行或物品被录制、监视获检测。无论是上述那种公开方式制作的视听资料，经司法工作人员依法收集和审查属实后，均可作为证据使用，对此一般并无异议。
2、秘密制作方式。以秘密方式制作视听资料是指制作的一方在对方不知道的情况下制作的。对于以此种方式取得视听资料，目前仍存在颇多争议，如对其合法性和所作的证据的可采性等问题，都存在着不同看法。从我国立法和立法精神看，司法机关制作证据应该公开进行。但在刑事侦查过程中，秘密对犯罪嫌疑人的言行进行录音、录像、监视或秘密进行其他侦查行为已取得视听资料，有时也是查明犯罪事实的有效且必要的手段。但如果不加限制地使用这种方式，必将侵犯公民的人身权利和民主权利，因此，必须对其予以限制。
(四)双方当事人秘密制作视听资料是和合法，并不影响其证据效力因为：
1、构成证据合法性的条件之一是诉讼证据的制作与收集必须符合法定程序，但这是对司法机关而言的，其目的主要是为了保护公民个人的合法权利，防止司法机关利用职权侵犯公民的人身权利和民主权利。而双方当事人的地位是平等的，其中任何一方秘密制作视听资料的行为，不属于司法机关的取证行为，这一行为本身是否合法并不影响其所获资料作为证据的合法性。
2、当事人秘密制作视听资料的行为并非全是违法的。刑事诉讼中的犯罪分子以犯罪为目的，当然是违法的，其他当事人大多以保护自己的合法权利为目的，刑事诉讼中的被害人通常还以揭露犯罪和证实犯罪为目的，当然不能说是违法的。而且，作为一方当事人，秘密将彼此间的谈话或活动录制下来，与当场记录或事后追记并无根本性的区别，但和第三者偷录双方当事人的谈话或活动的是本质不同的。
3、有的观点认为，当事人与案件有直接利害关系，其秘密制作的视听资料容易伪造，作为证据的可采性较差，且不易鉴别，因此应予否定。笔者认为，不能因其容易伪造就以偏概全、全面否定，而且，当事人提供的书证、物证等同样存在这一问题，如果全部予以否定则无异于剥夺了当事人提供证据的权利。“难以鉴别”更不成其为理由，对当事人提供的证据进行审查判断是司法机关的义务，而且也并非完全不能鉴别，将其与别的证据相互印证，或借助技术手段及一些辅助性措施是可以查明真伪的。
4、当事人秘密制作视听资料具有便利性，与司法人员的秘密制度相比，更是如此。当事人可以随时携带仪器，不受场所与时间的限制，秘密予以录制，而且不易被对方发现。
当然，对于当事人的秘密制作行为也不能全无限制，除犯罪分子的犯罪行为外，当事人既不得以敲诈、勒索、非法传播为目的等刑事诉讼中视听资料证据效力的而制作，也不得随意泄漏所制作的视听资料，而只能提供给司法机关审查判断，经审查属实后方可作为证据使用，对于经审查后未被作为证据的视听资料，当事人应将其及时销毁。
(五)经查证属实。视听资料同其他证据一样，必须经过查证属实才能作为定案的证据，否则将不具有任何证明力。对犯罪嫌疑人、被害人、证人、单位提交的视听资料，需要侦查人员查证属实。对于侦查人员制作、收集的视听资料，需要经过查证属实，才能作为定案的证据使用。
对视听资料的审查内容，包括审查它的来源、制作、收集得过程、技术因素(是否经过剪辑、编辑、消磁)、内容以及与案件事实的关联性。经审查，如果某视听资料收集的主体合法、收集过程无违法、无经过剪辑、编辑、消磁等技术修改，与案件事实有关联性，那么无论是律师收集的，或是司法人员收集的，或双方当事人制作的，都应可以作为证据使用，否则就不能作为定案的依据。
第二篇：浅谈在刑事诉讼中的品格证据范文
浅谈刑事诉讼中的品格证据
摘要 品格证据作为当代证据法学的一个非常重要的内容，在英美法系国家已经建立起相关的制度，在我国的司法实践中也常被使用，本文通过对品格证据的内涵，分类以及我国相关立法和司法现状的介绍，试图分析品格证据制度的利与弊，从而对我国建立相关制度进行初步探索。
关键词 品格证据相关规定本土化
一、品格证据的内涵及其分类
品格证据是指证明某些诉讼参与人的品格或品格特征的证据，是用以证明一个人在特定
[1]情形下会基于已有的一定的品格特征来从事特定行为的证据。英美法系认为品格包含三层
涵义：第一，指一个人的整体声誉，即某人在其生活的社区，拥有的他所认识的人给予他的总体评价。第二，指性格倾向，即一个人的某种特定行为方式。第三，指的是某人历史上的特殊事件，如先前的有罪判决。情感意志（包括行动在内）所恒有的倾向或趋势，我便谓之①性，.从心理学的角度来说，品格是一个复杂的心理结构系统,它是单独个体各种不同的性格特征的合成体，标示并指导主体的行为模式和取向。大陆法系常以“人格”代替“品格”，是指某人身上拥有的独特而稳定的心理品质的总和。
（一）、以诉讼主体为标准，可以将品格证据分为被告人的品格证据、被害人的品格证据和证人的品格证据三种。
1、被告人的品格证据。是指由被告提供的证明其有关品格特征的证据，或者由公诉方提供的控诉被告人品格的证据。此种品格证据在未成年犯罪中，常被使用。在实际的司法实践中，被告人及其辩护人通常会提出有利于自己的品格证据，使法庭减轻处罚，或者能适用宽缓刑罚。而公诉方对被告前科的证明实质上正是一种不利于被告的品格证据。
2、被害人品格证据。指由被告人提供的关于被害人品格的证据或者由起诉方提供来反驳被告人所举的关于被害人品格的证据。被害人的品格证据在司法实践中只在少数特定的犯罪情形中出现。如在伤害案或者杀人案中，被告人和辩护人常以被害人是黑社会人员或常寻衅滋事的闲杂人员为由，主张己方是正当防卫。
3、证人品格证据。主要指那些可以证明证人的诚信度，提高证言的可信度的证据。证人的品格证据通常用于质疑证人的诚信问题或质疑与对方当事人有利害关系的证人证言的公正性。如证明证人本身就经常违法犯罪，其证言可信度就会大大降低。
对被告人和被害人而言，品格证据主要是涉及对案件事实的认定以及影响量刑的作用。而对于证人而言，品格证据可以起到审查证人证言可信度的作用。
（二）、以品格证据的影响力为依据，可以分为良好的品格证据和不良好的品格证据。
1、良好的品格证据。英美普通法长期以来容许提出良好品格证据，特别是被告提出自己的良好品格证据，制定法对此从未进行过任何干涉，这似乎是早期司法实践中有利于被告
[2]人的具体体现。同时也体现出英美法系国家对于良好证据，一般遵循“采纳为主，排除为辅”的原则。在司法实践中，一般都允许被告对其以前没有犯罪经历进行陈述，而已可以请证人证明自己的良好品格。被告人的良好品格是否包含某一特定行为的倾向性，至今仍没有定论。但是，被告的好品格和其可信性具有一定的关联，而且也与其是否会实施案件中的犯罪相关，这是得到公认的事实。
2、不良好的品格证据。有学者认为，品格证据的提出仅仅是为了表明某种行为的一致性而与定罪问题无关。虽然坏品格的人更有可能做坏事这一推论是合情合理的，但是仍然不能被直接采纳。所以英美法系国家一般对于不良品格证据依照“排斥为主，采纳为辅”的原① 梁潄溟.人心与人生.上海世纪出版集团.2005.133
则，严格约束关于不良品格证据的采纳。
二、我国现行法律和司法解释关于品格证据运用的相关规定
在我国的刑事立法中，并不能直接找到品格证据的系统规定。但与其他大陆法系国家一样，在各种法条中我们仍可见一些委婉体现品格证据的零星规定。
（一）、关于被告人的品格证据
最具有代表性的规则表现在未成年人犯罪案件中，在司法解释中，我们也可以看到一些关于品格证据的规定。如《最高人民法院关于审理未成年人刑事案件的若干规定》第21条规定开庭审理前，控辩双方可以分别就未成年被告人性格特点、家庭情况、社会交往、成长经历以及实施被指控的犯罪前后的表现等情况进行调查，并制作书面材料提交合议庭。必要时，人民法院也可以委托有关社会团体组织就这些情况进行调查或者自行进行调查。如《人民检察院办理未成年人刑事案件的规定》第16条规定审查起诉未成年犯罪嫌疑人，可以结合社会调查，通过学校、社区、家庭等有关组织和人员，了解未成年犯罪嫌疑人的成长经历、家庭环境、个性特点、社会活动等情况，为办案提供参考。
（二）、关于被害人的品格证据
在《最高人民法院、最高人民检察院、公安部关于当前办理强奸案件中具体应用法律的若干问题的解答》中规定，在认定是否违背妇女意志时，不能以被害妇女作风好坏来划分，强行与作风不好的妇女发生性行为的，也应认定为强奸罪。这实际上是对被害人不良品格证据的排斥。
在实际的司法实践中，我们也可以看到很多依品格证据量刑的案件，我国关于减轻加重刑罚的规定中都存在与被告品格有关的量刑因素。
三、对品格证据制度的利弊分析
（一）品格证据制度的缺陷
1、品格证据存在关联性障碍。根据《联邦证据规则》第401条可以将关联性界定为，“具有促使对诉讼的确定有影响的任何事实之存在，比若无该证据时更有可能或更不可能之倾向”。关联性的判断是证据成为案件事实裁决基础的首要的、必经的阶段。在刑事诉讼法中明确规定，证据应当合法、客观并具有关联性。允许刑事诉讼中提出品格证据的首要理论基础即犯罪行为与道德状况之间的关联性，但是正是因为这种关联性并不是绝对的，所以从严格意思上来说是不符合刑事诉讼证据相关性的本质要求。品格证据规则的关联性取决于它的证明目的。在刑事诉讼中，品格证据主要在两个方面具有关联性，一是可能与争议事实，[3]即被告人是否实施了犯罪有关，二是于被告人或证人的诚信度（可信性）有关。
2、不良品格证据容易引起司法人员偏见和司法不公。美国加利福尼亚州法律修改委员会曾明确指出：“品格证据只具有很小的证明价值，而且可能会极具偏见性。它会造成事实审理者不关注主要问题，即不关注在具体场合实际发生了什么的问题。它能巧妙地为事实审理者提供机会，使他们能够不考虑证据证明实际发生了什么，而仅凭有关人员各自的品格而奖励好人和处罚坏人。”当不良的品格证据被提出，不论是案件的侦查人员，还是检察官和法官都容易在判决前就对有前科或不良品格的被告人产生了“有罪”的推理性偏见和情绪化偏见。所以，如果在起诉状中载明并且在庭审一开始就说明被告人有无职业、是否受过刑事处罚的情况，这无疑会给法官特别是没有受过专业培训的陪审员产生预断提供更多的可能，会对客观事实的认定产生障碍，容易忽略有罪判决的证明标准，影响司法公正的。当然“无业者必偷盗，一次做贼，永远是贼”的说法在法律上并不成立，所以对于犯罪嫌疑人、被告人的不良品格证据只有在其自身试图证明自己品行良好而向检控方开启辩驳之门和控方用于证明被告人动机、意图、主观心态时，才能由控方提出。
3、容易产生证据失衡问题。司法实践中，对犯罪嫌疑人不利的品格证据除法定的累犯证据材料以外，一般不会被提出。也就是说被告人的不良品格证据常常是被排除的。有利证据（良好品格证据）能正常使用，而负面证据（不良好品格证据）的采纳往往受到多重的限制，这就容易产生证据失衡问题，同时也是证据规则不完善的一个表现。
②
4、降低诉讼效率。一定数量的富余信息可能会增加而不是降低交流的可理解性。品格
证据在一般情况下是不能证明某个案件主要事实的，属于间接证据，而且其证明价值也是比较低的。而对被告人品格证据的调查及核实将耗费大量的人力、物力资源，转移案件审查的注意力，导致拖延诉讼。
（二）、品格证据的好处
1、品格证据对审查判断证据有积极作用。苏力教授认为：‘只要社会制约没有重大变化，从生物学上看，每个人都会在一定程度是重复自己先前的行为、视角和分析理解问题的方式，否则他/她就会呈现出必定为社会所拒绝的多重人格。其实，即使是一个具有高度创造力的③人在更大程度上还是一个重复的人，······。”根据实践，品格证据可以判断的证据大多在证人证言这方面具有重大意义。例如轰动一时的辛普森案中，对警官弗尔曼在警察生涯中的[4]名声和其对黑人有歧视等品格为由排除其证言的使用。由此可见在刑事诉讼中证人证言占
有十分重要的地位。它的可信度主要取决于证人的主客观要件，证人诚实公正的品格对于证言可信度的提升是不言而喻的。
2、品格证据可作为证据链上的一个环节。品格证据可以用来印证证明案件事实的证据的可信度，以及对法官和陪审员形成内心确信、排除合理怀疑均产生一定的作用，虽然在刑事证明层次上属于第二层次的证明，但其仍为证据链上的一个环节，所以其具有的证明意义还是不容否定的。单独一个间接证据的证明力具有或然性，它必须与其他证据结合，排除多种可能性而使结论为唯一，所以从另一个方面来说作为一个间接证据的品格证据能够对其他证据起到一个辅助证明的作用，帮助法官判定查明案件及重建各种证据材料的关系。
3、有助于实现量刑公正。刑事案件中，实体公正简而言之就是“罚当其罪”，“罚当其
[5]罪”体现在定罪和量刑两方面。品格证据对实体公正是有意义的。首先被告人或被害人的品格可能影响定罪，其次会影响量刑。量刑公正至少包含两层含义，一是量刑应当与犯罪的客观危害和罪犯的主观恶性相适应。二是量刑应当与犯罪人的人身危险性相适应。而主观恶性和人身危险性的证明就需要品格证据的证明了。在量刑阶段，犯罪人的行为已定性，此时品格证据具有的偏见和不公的影响已不是很重要，运用品格证据仅是对刑法的量定进行“微调”，体现法律的“人情”，实现刑罚的个别化。
4、有助于提高判决的认可度，从而提高执行的效果。有罪的判决并不光是一种对犯罪嫌疑人的人身财产进行处罚，还是道德选择的宣称，所以这样的选择其中是需要顾及道德伦理，因为它将会对其他人产生深远的影响。
四、品格证据制度的本土化
品格证据制度满足了我国建立完善的被害人权利保障制度的需要，促进了交叉询问制度的完善，同时也是我国刑事诉讼程序正当化的必然要求。所以，在介绍了中外品格证据的立法、司法现状后，我们有必要对其本土化进行思考和探索。笔者认为可以从以下几个方面进行粗略构想：
（一）、在证据理论上对品格证据规则予以系统的确立。在证据规则中明确规定品格证据的概念、形式、分类以及其相关性的意义，从而从立法的层面上赋予品格证据合法的地位。同时，只有明确的概念定义才能使品格证据在运用时高度一致。②
③[美]理查德·A·波斯纳.证据法的经济分析.[M].中国法制出版社.2004.124苏力.送法下乡——中国基层司法制度研究，[M]中国政法大学出版社.2000.23
4（二）、建立品格证据的排除规则与采纳的限制。如果不公正的偏见（unfair prejudice）、混淆争议（confusion of the issues）或误导陪审团的危险实质性超过证据的证据价值时，或者考虑过分迟延（undue delay）、浪费时间或无需提交重复证据
④（cumulative evidence）之情形的，关联性证据亦可排除。这是美国的品格证据排除规则，我国也应该建立起与国情相适应的排除规则，赋予专业法官适当的自由裁量权，让其慎重的采信双方提供的品格证据。
（三）、限定不良品格的证明范围。在此，首先介绍诉诸人身攻击的论证，这是美国一种常见的而有时非常有力的论证类型，它主要是通过论证某人本身道德上是一个坏人来攻击其论证。当有争议的人所提供出的论证属于那种取决于那个人作为资料提供者的可信性的可接受性的论证时，诉诸人身攻击论证是最强有力、最适当的。但是我们需要注意的是论证的目的，即为了使被攻击者的论证恶化，且仅限于此目的。否则，其他的品格证据只能称为侮辱和诽谤，除了能让攻击者取得倾向性的私人利益外，对于整个审判的公正是有害无益的，所以应该对其进行限制。
（四）、规定在法庭上禁止通过对被告人或被害人的名誉评价进而对被告人的犯罪倾向或被害人的过错进行攻击。此种情况由一种例外情形，即当被告人或被害人证明自己具有良好的品格时，可以对此进行攻击。因为这种情况是当事人自主打开品格证据证明的大门的。
（五）、将定罪和量刑程序分开。犯罪嫌疑人、被告人品格不好的事实情况不能成为定罪的间接证据，只能在量刑处罚时才具有参考价值。所以，为了不影响法官公正的判断，在定罪阶段不允许提出被告人身危险性和犯罪史的相关品格证据，在量刑程序阶段再由双方提出被告人的品格证据，并经过双方的辩驳，法官再决定采信与否，从而确定量刑。
（六）、出于诉讼成本的考虑，只有在证据缺乏时才允许品格证据的提出。随着越来越多的证据被提出，追加的证据，即便具备关联性，也可能一方面构成浪费——意为产生了递减的收益（就准确性而言）而成本并未相应减少，而另一方面又造成了混淆——意为实际上降低了准确性.
五、总结
霍姆斯有一句名言：“法律的生命一直并非逻辑，法律的生命一直是经验”。法律总是时间和地点的产物，它反映的是人们的习惯并包含现存的社会和经济规定。任何外来的制度，在其本土化的过程中都不能照搬照抄，必须结合本国的实践经验，取其精华去其糟粕，才能推进我国司法改革的进程。我国可以借鉴国外的品格证据基本原则，然后再根据国情将其细化，逐步地弥补我国证据规则中的品格证据的空缺。对品格证据的研究，将有助于程序正义的进一步实现。
[参考文献] [1]刘立霞、路海霞、尹璐.品格证据在刑事案件中的运用[M].中国检察出版社.[2]刘宇平.论英国刑事诉讼中的品格证据规则[J].贵州大学学报.2006(5):49
[3]2008.11郭志媛.刑事证据可采性研究[M].中国人民公安大学出版社.2004.107~108
[4]萧翰.从辛普森看英美证据法上的品格[EB/OL].http://.[5]何家弘.刑事证据的采纳标准和采信标准[M].人民检察.2001.10
[6] 道格拉斯·沃尔顿.梁庆寅，熊明辉译.法律论证与证据.中国政法大学.2010.60
[7][美]理查德·A·波斯纳.证据法的经济分析.[M].中国法制出版社.2004.127
④ 参见《联邦证据规则》第401条
第三篇：浅谈刑事诉讼中的自由心证证据制度以及在我国的完善与发展
浅谈刑事诉讼中的自由心证证据制度以及
在我国的完善与发展
摘要：自由心证证据制度，又称“内心确信证据制度”，是指法律对证据的证明力不作预先规定而由法官在审理案件中加以自由判断的证据制度。刑事诉讼中坚持实事求是的证据原则，同时排斥自由心证制度的使用．而现阶段出于司法公正与效率的衡量，应该在两者之间寻找契合点，通过提高法官素质、完善合议制度等措施使得自由心证制度作用能够得到最大发挥。
关键字：刑事诉讼自由心证事实认定
1，自由心证制度产生的背景以及在我国的发展
自由心证证据制度，又称“内心确信证据制度”，是指法律对证据的证明力不作预先规定而由法官在审理案件中加以自由判断的证据制度。它在大陆法国家中已由法律明确规定，“内心确信”（I’intime conviction）一词来源于法国，法国于1808年率先在刑事诉讼法典中明确规定了内心确信。(即自由心证)证据制度．现行《法国刑事诉讼法典》第三百五十三条规定：‘‘在重罪法庭休庭前，审判长应责令宣读下列训示，并将内容大字书写成布告，张贴在评议室最显眼处：法律不考虑法官通过何种途径达成内心确信；法律并不要求他们必须追求充分和足够的证据；法律只要求他们心平气和。精神集中，凭自己的诚实和良心，依靠自己的理智，根据有罪证据和辩护理由，形成印象，做出判断。法律只向他们提出一个问题：你是否已形成内心确信?这是他们的全部职责所在。”第四百二十七条规定：。除法律另有规定外，罪行可通过各种证据予以确定，法官根据内心确信判决案件。，其后，意大利于1865年，德国于1877年相继在本国的刑事诉讼法典中确立了自由心证制度．比利时、荷兰、西班牙，奥地利、瑞士等欧洲大陆国家也先后采用这一原则。自由心证原则成为继法定证据
制度之后大陆法系国家普遍采用的证据制度。
我国自由心证最早是清末修律从日本转译而来，作为证据评价的原则在诉讼中确立了地位，并一直沿用到国民政府垮台。新中国成立后随着学术界的讨论深入，2001年《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》出台，其中第64条在法律上第一次承认了自由心证作为
证据评价的原则。虽然第64条没有直接表明自由心证为我国证据评价的原则，但从内容上理解实是自由心证原则。自由心证作为评价证据的一般原则不仅在民事证据中适用，刑事证据中也应适用。
由于我国主流观点是认为“实事求是”是我们评价证据应当遵循的原则。因此为了坚持“实事求是”证据制度，我们更多的是对自由心证原则的否定与拒绝：l、我国不存在产生自由心证的历史条件；
2、自由心证同我国判断证据的指导思想、原则(即客观真实观)不相符合：
3、自由心证同我国的人民法院独立审判不符合；
4、将自由心证赋予马列主义毛泽东思想的全新内容。就不是自由心证了；
5、自由心证否定法定证据制度，是从一个极端走向另一个极端：
6、自由心证是资产阶级法官的主观唯心主义世界观在判断证据。
7、自由心证是以不可知论为其哲学基础的；
8、自由心证为武断擅断、主观臆断开了大门。之所以排斥和拒绝自由心证原则，说到底就是惧怕自由心证为武断擅断、主观臆测开了大门。
笔者认为在我国法律中明确赋予自由心证以合法地位是十分必要的，因为：一方面，只有确立自由心证，明确法官对证据证明力的有无或大小有权依内心确信进行判断，才能使司法人员在认定事实时充分发挥其主观能动性和聪明才智，对证据的证明力做出科学的认定；另一方面，贯彻这一原则必将建立和完善相关的制约机制以约束司法人员在判断证据时的恣意和专断，消除其主观随意性．对自由心证制度及其适用的研究，是为了从理论匕界定和认识自由心证制度的本质、内涵及其适用的条件和基础，进而结合我国刑事诉讼的实际，探讨如何完善我国刑事诉讼中的证据判断和事实认定制度。
法院审判案件，通过诉讼程序，发现案件真象，达到客观真实之境界，无疑是最理想、最完美状态。然而，人类认识规律告诉我们，客观、全面的反映和再现已经发生过的案件真实全貌，并非在任何情况都是可以实现的。
第一。人们在一定的历史条件下和社会环境中，对客观事物的认识只能达到一定的广度和深度，不可能穷尽客观事物的一切方面和一切过程。在诉讼程序中，对已经发生过的案件事实的认定，只能在特定的条件下，在一定的时间和空间限制下进行，由此认定的案件事实不可能总是符合事实真象。
第二，诉讼证明受到时空和资源限制。刑诉证据的搜集也必须经过人权保障、诉讼效率、社会正义等法律价值和其他政策的考虑，而不是基于争议已经查明的前提。
第三、立法规定在一定程度上阻却了“客观真实”的发现。例如《刑事诉讼法》
第43条、第161条与最高人民法院《关于执行(中华人民共和国刑事诉讼法)若干问题的解释》都出于保护人权的保护，将非法取得的证人证言、被害人陈述等全部排除在有效刑事诉讼证据之
外。
2，自由心证制度与刑诉契合之后的完善与发展
在刑事诉讼中自由心证制度是指刑事程序法对于证据证明力的评价，不作条文列举式的规定，而原则性地委由事实裁判者基于经验法则和逻辑论理法则进行自由判断，形成关于案件事实的内心确信，从而认定案件事实的原则性制度。
刑事审判工作有两个内容，即认定案件事实和适用法律。认定事实是,适用法律
并做出裁判的前提和基础。在刑事诉讼中，如果案件事实的认定出现了偏差或者故意歪曲，刑事裁判的正当性也将失去根基。为此，现代法治国家纷纷采用了自由心证制度以保证事实认定的可靠性。自由心证制度从具体案件情况的纷繁复杂以及证据内容形式复杂多样的实际出发，为了保障具体案件中证据运用的合理性，赋予法官评判证据的自由，让他们根据当时的具体情况去探索证据与证据，证据与案件事实的实质联系，有利于法官正确地烈定案件事实。
根据法律的逻辑寻求处理的合理性、妥当性以及程序的安定性，将法律真实作为证明标准，是司法公正所追求的最恰当的目标。为此，有必要在我国的刑诉证据制度中引入自由心证制度，从而保证刑事诉讼的效率和公正。为此，我们需要建立或完善以下制度：
(一)提高法官的素质扣完善法官的保障制度
西方现代自由心证原则的确立都是建立在法官的精英化和专业化基础上的，针对我国现状，笔者建议我国法官制度尝试实行法官的完全职业化和专业化，实行严格的法官考试制度。加强道德素质的培训。法官充分理解法律的正义价值、有追求正义的良心和品德。
(二)完善合议制度
我国刑事司法程序规定了合议制的制度，但其作用并未充分发挥。多数案件有合议制之名，但多是由主办法官和承办法官行审理之实。陪审员在合议庭中，很多情况是陪而不审。因此加强人民陪审员在合议庭中实际参与的力度，不能流于形式而成了法官一个人的心证。
(三)建立证据规则
我国现有的证据排除规则数量少、且缺乏系统性，我们首先弄清我国各项证据排除规则的理论基础，然后逐一予以本土化建构，最终确立包括非法证据规则、传闻规则、意见排除规则、自白任意性规则、最佳证据规则等各种证据排除规则在内的严谨体系。
(四)完善救济制度
自由心证制度的实行j离不开完善的救济制度。违背法律规定而判决未附理由的、判决理由相互矛盾的、误认事实的、判决理由与判决内容不一致的；违背经验法则和逻辑法则；背离审判公开、回避、证据裁判、直接言词、等原则制度，则构成上诉或者再审的理由。
(五)建立和完善我国刑事诉讼中的证据规则体系
自由心证只能在证据能力制度规定的证据范围内进行，从而依法限定心证的认识来源。我国刑事司法与诉讼理论的冲突之一，便是缺乏具体的证据规则，致使各方举证、采证、质证、认证均缺乏可操作的、具有法律效力的，明确具体的规定，从而导致当事人举证的盲目性和司法官员认证的随意性．目前我国需要建立的证据规则分为两个方面：一个是关于保障证明真实性的证据规则。包括传闻证据规则、意见证据规则，交叉询问规则、最佳证据规则等；另一个是保障证明正当性的证据规则，包括非法证据排除规则(包括人证和物证)、质证规则、不得强迫自证其罪规则等。只有在立法上明确证据规则的适用范围和效果，才能在实践中有效的制约法官自由裁量权的滥用。
(四)完善刑事诉讼的证明标准
法官为了做出裁判，以证据为基础形成心证、确定事实的审理过程就是诉讼证明，而证明所达到的足以形成心证、认定事实的证明程度称为证明度或者证明标准，“证明标准是指执行人员查明案件事实，当事人证明案件事实所应当达到的程度，具体表现为对证据的量和质的要求和对全案事实认定的要求．”。证明标准是诉讼证明的基本问题，谈到对J、0证的制约和客观化就必然会涉及心证的标准问题，刑事诉讼的证明标准是衡量对刑事案件事实的证明是否达到法律所要求的程度的具体尺度．证明标准作为法官形成心证、认定事实的基准，证明度过高会导致不能完成认定事实解决讼争的任务，反之，证明度过低则会导致审判结果失去客观性和可靠性。
第四篇：论刑事证据中的证人证言发展与协调
公
司诉 讼
理由
是什么？
论刑事证据中的证人证言
郭金夫
证人证言是刑事诉讼中运用得极为普遍的一类证据。由于证人具有既不同于被告人又不同于被害人的独立的诉讼地位，所以证人证言对于揭露犯罪、进一步收集证据、鉴别其他证据的真伪、正确认定案件事实，具有特别重要的意义。
一 证人证言的概念与特征
1证人证言是诉讼当事人和被害人之外的第三人就自己所感知或观察的案件事实向侦察机关、检察机关和审判机关作出的口头的陈述。其特征为：证人证言虽与被害人陈述、被告人口供同属人证范畴，但又具有不同于被害人陈述和被告人口供的特征
(1)通常较为客观。证人具有不同于被害人和被告人的诉讼地位和作证心里。被害人可能出于报复的动机有意无意地夸大犯罪事实;被告人则往往为开脱罪责而否认犯罪事实或故意编造假话;而证人由于一般与案件没有利害关系，在通常情况下比较容易做到客观、公正。基于上述特点，在司法实践中通常都更为重视证人证言的证明作用。说证人证言客观并不意味着任何证人的证言均能客观、真实地反映案件情况，有时证人可能受到罪犯的威胁，害怕事后报复，或与罪犯有特殊关系而不作真实的陈述;即使证人完全摆脱不正常的心里因素，也可能因感知、判断、记忆和复述等能力的影响而作不实陈述。因此，对于证人证言仍然应进行认真的审查判断。至于与诉讼当事人有特殊关系的人如亲属、朋友和有个人恩怨的人等能否作证，根据我国刑事诉讼法规定，并不能免除这部分人的作证义务。但这类人员因与当事人存在特殊关系，有可能出于某种动机故意夸大犯罪事实，或者为罪犯开脱罪责。因此司法实践中在使用此类人员所提供的证言时，应特别对其真实性进行审查。
(2)证人证言不可替代。证人证言具有不可替代性，只能由知道案件情况的人作证，而不能找其他人员代替证人作证。某人或某些人了解案件情况，这是特定的和无法选择的，正是这种特定性决定了证人证言不可替代。鉴定人和见证人之所以不同于证人，就在于在鉴定和见证之前，并不了解案件情况，不具有这种特定性，因而他们可以选择和替代。证人证言不可替代性，不仅指不了解案件情况的人不能代替证人作证，还指即使了解同样案情的人也不可相互代替作证。因为每一个证人的品德素质和感受、判断、记忆、复述能力各不相同，不同证人所作的证词必定有一定的差异。在司法实践中不同的证人证言受主客观因素的影响而发生较大的误差。因此应当使了解案件情况的各个证人分别作证，并对每个证人的证言都进行认真的核查。
(3)证人的判断和意见能否作为证据。有人认为证人证言中的推测性或判断性陈述，不可作为定案的证据使用。因为对案件事实加以判断属于司法机关的职能。况且，证人因受职业、知识和经验等限制，往往难以对案件作出准确的判断。倘若让其提供判断意见，势必发生诉讼上的立证混乱、提供偏见或预测资料的危险。这种观点有一定的道理，但如把问题绝对化，则失之于片面。笔者认为，在证人证言的形成过程中，必然包含判断的因素。证人在通过感觉器官接受了与案件有关的信息后，必然要对之进行辨别与分类，作出判断，确定刺激物的意义，最后形成概念。如果没有这一辨认和判断阶段，就不可能存在人们对事物的抽象理解而形成的印象。例如证人说看见一个穿黑衣的老头，用菜刀砍死一个戴眼镜的妇女。在此证言中凶手穿黑衣、是个老头，凶器是菜刀，被害人是一名妇女，实际上就是对数个事物进行的辨别与判断。而且，阅历较广、经验丰富和具有某种专业知识的人对事物作出的判断，通常较一般人更为准确，具有更大的证据价值。例如，同一张等高线地图，对于非专业人员而言，看到的仅是封闭和不规则的圆圈，而制图学家看到的则是生动的地形图，由此可见，证人所做的某种判断性陈述，尤其是具有一定专业知识和生活经验的人所做的判断，具有较高的证据价值。
问题的关键不在与证人的判断是否可作为证据，而在于证人证言中哪一部分判断不具有证据价值，哪一部分判断具有证据价值，如何划清两者的界限。证人所做的判断性陈述，可以划分为体验性判断和意见性判断。所谓体验性判断，指证人依据自己所体验的事实作出的识别与判断。诸如凶手是老头、凶器是菜刀、受害者是妇女都属于体验性判断，此类判断显然具有证据价值。所谓意见性判断，指不是依据自己所体验的材料，或不完全依据所体验的材料，而是依据人们的知识、经验或科学原理作出的推断。例如，有一个证人陈述。在案件发生时，曾看见一个身材高大、留长发、着风衣的人快速跑出仓库，估计此人就是罪犯。在此陈述中，估计此人就是罪犯就是意见性判断不具有证据价值，因为他所体验的事实只能使他作出有一个身高、长发、着风衣的人跑出仓库的判断，不足以作出此人就是罪犯的判断。
证人的意见性判断不能作为诉讼证据，并不意味着任何意见性判断都不能作为证据使用。事实上，鉴定结论就属于意见性判断。它是由鉴定人通过对送鉴材料运用科学手段进行比对、鉴别之后所作出的书面结论。鉴定结论并不要求鉴定人对案件事实有亲身体验，而只要求他根据专业知识对送鉴材料提供鉴别意见。
二 证人资格。
证人资格，是指那些人可作为证人，哪些人不可以作为证人。它决定了证人的范围。证人资格看似简单，却是一个涉及是否有足够证人出庭作证，并保证证言的客观真实，从而顺利查明案情，正确处理案件的重要问题。所以，对其进行深入探讨，是十分有必要的。
1中国古代和西方各国有关证人资格的法律规定。对于证人资格，中国封建法律早就作出过种种限制。唐律规定 ：“年满八十以上，十岁以下及笃疾，皆不得令其作证。所谓笃疾指病重之人。”还规定 ：“诸同居，若大功以上亲，及外祖父母、外孙、若孙之父、夫之兄弟妻，有罪相为隐，部曲奴婢为主隐，皆匆论。”这条规定的意思是，对于谋反、谋大逆等直接危害封建统治的特殊重罪，任何人都必须作证，不允许相互隐瞒，而对于其它罪行，则必须免除亲属之间相互作证的义务，并且禁止卑幼、部曲和奴婢证实尊长和主人的罪行。这种限制是维护封建纲常秩序的必要手段，充分反映了儒家思想在法制中的指导作用。
西方各国的证据法一般对证人资格不予过多限制。英美证据法认为 ：作为自然人只要具备证人的四个条件就有作证的资格。四个条件为(1)有感受和记忆能力(2)有正确表达的能力(3)亲自耳闻目睹了解事实，(4)理解宣誓作证的义务。日本证据法规定 ：裁判所除本法有特别规定的某些场合外，对任何人均可作为证人进行询问。法国和德国的证据法甚至允许4岁的儿童出庭作证。但也有限制性条款，如美国有些州规定：犯过不名誉罪或作过伪证者没有作证资格。西方各国有关证人资格的法律规定，对于我国学术界深化证人资格的研究，具有一定的借鉴意义
2正确理解我国刑事诉讼法有关证人资格的规定。我国刑事诉讼法第48条规定：“凡知道案件情况的人，都有作证的义务。生理上、精神上有缺陷或者年幼，不能辨别是非、不能正确表达的人，不能作证人。”这是我国证据制度对证人资格作出的原则性规定，也是衡量人们能否承担作证义务的唯一标准。对于这一规定，主要应从下述两方面加以理解;(1)证人只能是自然人。上述规定中所谓辨别是非、正确表达，是自然人所具有的生理和心里因素，说明我国证据制度只允许自然人充作证人。在司法实践中，某些机关单位和团体出具的加盖公章的材料，常常被当作证据使用。某些办案人员甚至认为这类材料的证明力高于普通证人的陈述。这不符合证据制度的原则与精神。证人证言是诉讼当事人和被害人之外的第三人就所了解的案件情况向司法机关作出的陈述。既然是就所了解的案件情况作出陈述，那么陈述者就必须具有感知和记忆案情的能力，具有辨别是非和正确表达的能力。显然，只有自然人才具有这些生理和心理机能，机关单位和团体是不可能具有的。再则，由证人的诉讼地位与作用决定，法律要求证人承担一定的法定义务。如证人须在法庭上接受审判员、公诉人、被害人、被告人和辩护人的询问、质证。证人如故意作伪证或隐瞒罪证，须承担伪证罪的刑事责任。上述义务显然只能由自然人承担，机关单位和团体是无法承担的，倘若让这些组织承担，实际上意味着无人承担责任。在司法实践中，因把单位和团体出具的材料当作证人证言使用，从而影响诉讼的顺利进行，甚至铸成错案的屡见不鲜。因为办案人员对此存在两种分歧意见：一种认为单位出具的材料可作证言使用，刑事诉讼法第四十五条规定，司法机关有权向有关单位和个人收集、调取证据。另一种认为，由不能充任证人的单位出具的材料加以证明的，至于刑事诉讼法第四十五条的规定，只能说明司法机关有权向机关、团体调取证据，并不意味单位可以充当证人或以单位证明材料代替证
人证言。(2)证人必须是生理上健康、精神上正常，达到一定年龄的人。我国证据制度虽然要求了解案情的人都承担作证的义务，但对生理上、精神上有缺陷和年幼无知的人又给予必要的限制，不赋予其作证的资格。之所以作出这样的限制，是因为这部分人不能辨别自己行为或他人行为的性质，不能控制自己行为所造成的后果，倘若让这部分人作证，并加以采信，势必无法保障客观、公正、准确地认定案件事实，以致铸成冤假错案。
为此：笔者建议创制有关证人资格的除外规则。我国证据制度要求了解案件情况的人都承担作证义务，但在实践中有一部分了解情况的人，由于其所承担的职权职责恰与作证义务相抵触，应考虑免除其作证义务，并结合实际情况制定相应的规则。
(1)司法人员不能充当本案证人。侦察、检查、审判人员在履行诉讼职能过程中了解到本案的情况，不能充当本案的证人。因为证人的义务是将所了解的案件情况积极地提供给司法机关。而司法机关的任务，是代表国家追究罪犯的刑事责任。
(2)辩护人不得在受委托的案件中充当证人。辩护人接受被告人有关代理诉讼的委托之后，一般要从各种渠道了解案件的情况。但在此之后，辩护人不能再作为证人就所了解的案件事实向司法机关提供证词。当然，律师及其他身份的人，如果接受诉讼代理之前就了解案件的某些事实，应积极履行作证义务，帮助司法机关查明案情，而不应接受被告人的委托充当辩护人。
(3)关于某些因职业或职责而得知案件事实的人是否可以免除作证义务的问题。在实际工作中，有一部分人因职业或职责而了解案件事实。例如医生了解病人的隐情，记者了解被采访人的私人秘密等等。倘若这些人员将有关情况提供给司法机关，这与其从事的职业或所承担的职责是相抵触的，直接影响到他们所应获得的某种信誉，甚至严重影响他们的工作。这是一个非常复杂的问题，立法机关和司法机关应对之进行慎重的处理。
三 如何对待某些证人拒绝作证。
证人拒证的原因有很多，情况也很复杂，司法实践中归纳起来主要有下述几种
1封建法制残余作怪。中国封建统治者一贯奉行儒家“三纲五常”的说教，在法律上强调“父子相为隐”的原则。这种封建法制的沉淀，导致今天“人情大于法”、“亲情大于法”等观念的滋生与蔓延。某些证人考虑到自己的证言可能导致亲人或朋友的不利后果，因而不愿作证，甚至拒绝作证。
2人生观扭曲的影响。经济社会转型期，部分人拜金主义严重，无利不干，事不关己，高高挂起，致使起码的正义感、责任感和良知丧失殆尽。所以出现了在光天化日之下歹徒公然行凶，围观者数百，竟无一人愿出证的怪事。
3部分公民法制观念淡薄。表现为许多公民不知作证是公民应尽的义务，以为与司法机关打交道没好事。
4对证人的保护不利，致使群众接受作证的消极教训。更有甚者，一些凶顽罪犯拉帮结伙，明火执仗，对敢于作证者进行残害，殃及四方，在一些地方形成恶劣的小气候，令群众丧失安全感，更不用说公开作证了。
5某些司法人员在取证的过程中，不尊重证人的合法权益，对证人缺乏耐心，态度不和蔼，这导致部分群众产生不愿同司法机关合作、对作证厌烦和抵触情绪。
6法律规定的欠缺。我国诉讼法虽然规定了公民作证的义务，但对证人拒证的法律责任未予规定。这使部分公民产生不履行作证义务也不会承担责任，还可避免作伪证之嫌的想法。而作为司法机关，因缺乏有关执法的依据，对证人拒绝作证也无可奈何。
7证人自身存在某些复杂的心里因素。如胆怯、羞耻、虚荣心、怕坏人报复等等。
因此解决证人拒证的法律思考迫在眉睫。由于证人拒证是由于复杂的社会因素和心里因素所造成的，所以应通过多种途径，采取多种手段加以消除。如进行普法教育，强化公民的法律意识;提高办案人员素
质避免出现侵害证人合法权益的现象;严惩对证人打击报复的行为，确保证人安全等。但重要的是应制定解决证人拒证的对策与措施。为此笔者建议：
1建立对证人拒证予以制裁的制度。
根据法学基本理论，任何法律规范都应由条件、行为模式和法律后果三要素构成。尤其是法律后果，体现了国家的强制力，是保障行为模式付诸实践的必不可少的手段。法律的约束力就表现在其拥有强制手段;倘若规范与强制手段分离法律将徒具空文而已。刑事诉讼法第四十八条规定“凡是知道案件情况的人，都有作证的义务。”这一规范包括了条件和行为模式部分，但缺乏强制措施，实际上没有约束力。鉴于上述情况笔者建议法律应作出规定，对证人拒绝作证的行为给予必要的法律制裁;对于情节轻微的，可采取拘役、司法拘留和罚款等强制措施;对情节恶劣、危害极大的，可按拒证罪给予必要的刑法处罚。
2建立有关证人的刑事责任豁免制度。司法实践中遇到这样的情况：某些证人因与犯罪有某种瓜葛，或提供证言于己不利，明明知晓案件情况，却担心拨出萝卜带出泥，拒不作证。例如，一盗窃犯企图入户行窃，发现屋中有人纵火杀人。该盗窃犯因怕人被追问为何出现在现场而暴露出盗窃行径，所以不愿吐露真情，后来人们怀疑其是纵火犯时，才被迫和盘托出。
为了免除证人的后顾之忧，将所见所闻彻底讲出，以利于迅速查处严重犯罪，笔者建议建立证人作证的刑事责任豁免制度。这种制度赋予证人受到一种特殊的法律保护权利，即证人因证实重要案情而提供于己不利的证词时，司法机关可以酌情减免其法律责任。
3加强对证人的法律保护制度。法律对于保护证人的人身安全应作出相应的具体规定。对于打击报复证人的应严加追究，情节轻微，危害不大的可采取拘留、罚款等强制措施;情节严重、危害较大的可比照刑法第254条以报复陷害罪论处。另一方面，法律对于证人的合法权益得到保障也应作出相应规定。
四、保障证人证言的真实性，笔者建议：应认真贯彻当庭询问质证的制度。对于证人证言的真实性，可以采取多种方法进行审查判断，但最重要的是当庭传唤证人接受询问和质证;这种方式的特殊作用是其
他审查方式无法比拟的，因此，刑事诉讼法第47条明确规定：“证人证言必须在法庭上经过公诉人、被害人和被告人、辩护人讯问、质证，听取各方证人的证言并且经过查实后，才能作为定案的根据。”然而，在大多数情况下，上述规定并未得到切实的遵行。司法实践中，通过当庭传询质证使错案得以纠正的情况也时有发生。由此可见，坚持让证人出庭作证，并不是可有可无的形式，它对于保证办案质量、避免铸成错案，是一项必不可少的制度。
第五篇：浅谈秘密制作的视听资料在民事审判中的证据效力研究与分析
浅谈秘密制作的视听资料在民事审判中的证据效力
彭洋
所谓私自制作视听资料是指除司法机关以外的公民、个人、单位等未经对方同意的录制的提供的视听证据。它与司法机关制作的视听资料是有严格区别的，司法机关制作的视听资料具备合法性、真实性和可靠性，故其一般都被合议庭认可并采纳。而私录偷拍行为因收集人地位、收集手段方式方法受到制约，且难以核实和审查，往往被审判人员定为瑕疵证据，对其效力所轻视，正是如此，作为审判人员更要对其客观、全面的分析并加以正确认识。到目前为止，没有哪一个国家的法律法规对私自制作视听资料作出限制性规定，秘密制作的视听资料属于瑕疵证据范畴，对其效力各国的规定却有所不同，美国早在1897年各州就规定了根据强制所得的供述予以排除的规则。此后，最高法院又于1941年规定了对瑕疵实物证据的排除规则。60年代出现了著名的“毒树之果”理论，即把程序比喻成树，把实体比喻成果，如果诉讼程序不合法或有瑕疵，其诉讼实体必然是错误的或不完善的。为此，各州法院将程序上不合法的瑕疵证据一概予以排除，但引起了激烈争论。1984年，最高法院在该规则的适用上增加了两项例外，即对于以下两种证据不适用排除规则;(1)“最终或必然发现”的证据;(2)侦查人员出于善意即不明知搜查和扣押是违宪所获得的证据。英国的民事瑕疵证据被划分为非法获得的陈述和非法收集的物证(书证)以示区别对待，在瑕疵证据的适用上具有更大的灵活性，对于前者，原则上予以排除;而对于后者，则予以采纳。而意大利对瑕疵证据适用是全盘否定，该国法典规定，在违反法律禁令的情况下获得的证据不得加以使用。
而在我国，对视听资料取得的方式方法各大诉讼法也没有具体而明确的规定。我国刑事诉讼法第四十二条规定：“证明案件真实情况的一切事实，都是证据。”第一百一十条规定：“任何单位或个人，有义务按照人民检察院和公安机关有要求，交出可以证明犯罪嫌疑人有罪或无罪的物证、书证、视听资料。”民事诉讼法有关规定即“人民法院对视听资料，应当辨别真伪，并结合本案的其他证据，审查确定能否作为认定事实的根据”。行政诉讼法第三十一条也将视听资料确定为一种独立的行政诉讼证据。而且最高人民法院关于贯彻执行《中华人民共和国民法通则》若干问题的意见(试行)第65条也对视听资料作了明确规定。不难看出，上述规定的视听资料是指广义上的，它包括偷录偷拍情况下的视听资料，可见，秘密制作的视听资料可作证据使用是有其合法性依据的，特别是在刑事诉讼中。但是最高人民法院法复[1995]2号规定：“证据的取得，首先要合法，只有经过合法途径取得的证据才能作为定案的根据，未经对方当事人同意私自录制其谈话，系不合法行为，以这种手段取得的录音资料，不能作为证据使用”。这一规定是对上述广义上的规定的一种缩小解释，而司法解释是位阶于法律之下的，很显然，这一解释是越权的。结合现实情况分析，民事诉讼当事人双方处于对立的平等的诉讼地位，两者之间对立程度包括感情的因素在内已相当尖锐，这种尖锐矛盾的利害冲突使双方不可能在彼此争议的事实上达成相互配合的意向，其合作根本是虚无的。一方出于取证的目的，要求对方当事人对其谈话进行录音表示同意，是非常幼稚的想法，而对方当事人出于身利益的考虑是不可能同意的，既使同意，他也决不会陈述对其不利的事实的，这是一个极其简单的问题。该批复对于程序违法所取得的一切证据使用的规则为一概排除，但是，随着我国社会经济的发展和法制建设进程的不断推进，近年来的司法实践充分证明了该《批复》对调整社会关系的影响总体上是消极的和带有负面性的。所以，最高人民法院在《关于民事证据规则的若干规定》中，对视听资料的地位重新审视，做出了新的规定，该规定第六十九条第三项规定“存有疑点的视听资料不能作为定案的依据”，第七十条条规定“一方当事人提出的下列证据，对方当事人提出异议但没有足以反驳的相反证
据的，人民法院应当确认其证明力;„„(二)物证原物或者与物证原物核对无误的复制件、照片、录像资料等;(三)有其他证据作佐证并以合法手段取得的、无疑点的视听资料或者与视听资料核对无误的复制件。”上述中的视听资料其含义无疑是广义上的，它包含着秘密制作的视听资料。但对其效力如何认定?该《证据若干规定》第六十八规定“以侵害他人合法权益或违反法律禁止性规定的方法取得的证据，不能作为认定案件事实的依据”，显然，这是对所有瑕疵证据在适用上的一种原则性规定，结合《证据若干规定》第六十九条、七十条的相关规定，从这些规定的法理精神上看，它实际上是以赋予了法官在采信证据上的一种有条件的自由裁量权。
在我们的现实生活中，秘密制作的视听资料在众多领域中广泛的加以利用。特别是新闻媒体的大量资料来源均是通过秘密制作的手段来完成的，如众所周知的《焦点访谈》、《以案说法》、《东方时空》等栏目中的大量的珍贵镜头，又诸如交警部门在各交通要道设置的电子警察、各银行营业厅设置的摄像机都在现实司法实践中发挥了其重要作用。所以对秘密制作的视听资料，应分不同情况、比较客观的加以区别规定，对能够真实客观的反映案件情况的视听资料的证据效力应予以大胆认定。
我认为，秘密制作的视听资料可以做为证据使用，并不等于说所有的秘密制作的视听资料均可以做为证据使用。《最高人民法院关于民事诉讼证据若干规定》第68条的规定，实际上对瑕疵证据设置了相应的排除规则和判断标准，即：
1、以侵害他人合法权益方法(如侵害他人的隐私权、名誉权等)取得的证据不能作为证据使用;
2、以违反社会公共利益或社会公德的方法取得的证据不能作为证据使用;
3、以违反法律禁止性规定的方法(如将窃听器、针孔摄像头安装到他人住所进行窃听偷拍)取得的证据，不能作为证据使用。因为视听资料的特殊性，使得视听资料可以人为的剪辑、叠音、移像、重影等伪造和变造，所以对此类证据的认定方法上，人民法院的主要责任在于审查其真伪，审查其效力。我认为，对于秘密制作的视听资料的效力应着重从以下几个方面进行判断审查。字串
41、审查视听资料来源。视听资料的制作过程中是否存在着威胁、利诱、强迫等违背当事人真实意思表示的违法行为;要区分是由司法人员制作的还是其他人员制作的;对于是原始证据的视听资料，要着重审查其内容是否全面、客观的反映案情;是传来证据的视听资料，要审查录音录像在转录过程中是否完整，有无遗漏和删节。
2、从录制内容上，应限于具有法律意义的民事行为或活动，但涉及个人隐私权或他人商业秘密的除外。
3、善于运用科学手段，科学鉴定是正确认识视听资料真伪的一种手段，甄别视听资料的真伪是一项专业性、技术性极强的工作，需要委托专门机构对其进行鉴定。但同时也要审查鉴定机构或鉴定人与当事人有无厉害关系，鉴定结论前后有无矛盾，形式是否合法。只有科学合法的鉴定结论，才能确定视听资料的客观真实性。
4、各种证据比较综合论证。审查人员应当把视听资料与其证据相互论证，把秘录的视听资料放置于案件整个的证据体系中，与其他证据联系起来加以验证，审查视听资料是否与其他证据冲突，其相关性如何，是否与其他证据形成一个从各个方面证明案件事实的完整链条。通过对全案证据进行对比审查，确定全案证据是否相互协调一致，据此认定秘录的视听资料的证据资格和证明力。
综上所述，对于非违法手段获取的视听资料，应当权衡利弊得失，将采用该证据所带来的不利后果与其具有的证明价值大小进行比较，结合《证据规定》及法官的自由裁量权，从而完成个案中对程序正义和实体正义的最佳取舍。当取证的违法程序是轻微的，无损于证据的真实可靠，并且对当事人的合法权益损害极微;另一方面，该证据对案情有关键的证明作用，一旦排除就会使债权人的利益遭受严重损失，从而造成不公正，对此法官应善于运用释明权，使当事人充分运用自己的诉讼权利如申请法院调查取证等，使
证据的三个特性充分得以展示，将瑕疵证据转化为合法的证据而加以运用。所以应当重视秘密制作的视听资料所反映的实体真实，把瑕疵取证行为与瑕疵证据本身区别开来，秘密制作的视听资料只要未侵犯对方合法利益和违反我国法律法规禁止性规定，经过查证属实，就应承认其具有证据效力，并作为定案的依据。
点击咨询 