反垄断法在我国经济法体系中的地位发展与协调

第一篇：反垄断法在我国经济法体系中的地位发展与协调

公

司诉 讼

理由

是什么？

浅论市场管理法与宏观调控法的关系

市场管理法与宏观调控法的关系

――兼议反垄断法在我国经济法体系中的地位

作者

杨建峰

市场经济作为高度发达的商品经济，以其自身的复杂构成，其存在与发展的必然要求而言，它就是法律经济，也必然是法制经济，而法制经济即经济关系广泛法制化的经济。市场管理法与宏观调控法作为经济法的两个核心构成要素，共同维护着市场经济的发展，也是经济关系法制化的典型代表，在市场经济的运行中承担不同的职能，发挥着各自的作用。

一、市场管理法与宏观调控法的对比分析

1、理论基础 两者都以国家干预理论作为其理论基础。所不同的是市场管理法所依据的是直接干预理论，而宏观调控法则是间接干预理论。市场经济是以市场作为对资源配置基础性作用的商品经济，市场有着及时性、灵活性等特点，能有效地促进市场竞争，促进社会财富的增长。但又有着自身无法克服的缺陷，如自发性、盲目性等，市场主体为追求个体利益最大化，会采取不正当的竞争方式，不可避免地造成垄断、贫富悬殊等社会不正义问题，这些是市场自身无法克服的，也正是国家干预的根源所在，国家依法干预市场活动能在一定程度上防止垄断、抑制贫富差距扩大、提高交易的效率，所以，市场经济必须确立政府的干预。市场管理法和宏观调控法正是基于这样一种理论而产生，而区别就在于：市场管理法以政府的直接干预为理论依据，而宏观调控法以政府间接干预为理论依据。

2、侧重点 市场失灵是国家干预的根源，但现代市场经济理论和实践表明，国家干预也并非没有缺陷，政府干预

1的失灵（如过度干预、滥用干预权等）同样会妨碍交易的正常进行，政府规制的失败，就要求必须确立对政府干预的规范，其中包括约束政府干预经济的权力，规范政府干预的行为，从这一方面来看的话，笔者认为对市场管理法来说，它着重强调的是对市场主体一方行为的约束，通过对市场主体的竞争行为和交易行为的约束，维护市场的竞争秩序，交易秩序；而宏观调控法则更加注重对政府干预行为的约束，以确保政府的宏观调控权的正当行使。所以，笔者认为，从某种意义上来说，市场管理法侧重于确立政府干预，宏观调控法侧重于规范政府干预，但只是侧重，两者都只有由建立在对市场失灵和政府失败的双调整基础上才能有效发挥其作用。

3、调整方式 由于两者所依据的理论基础存在差异，不可避免地造成了调整方式的差异，市场管理法通过国家对市场的直接干预来实现其职能，它通过运用行政命令，规章制度之类的公权力直接干预市场主体的经营活动，对市场主体的竞争行为和交易行为进行规制，如通过制定和实施反不正当竞争法和反垄断法，依法严禁市场主体在交易活动中的不正当竞争和垄断行为，为市场主体交易行为确立一个直接的、强制性的选择标准。宏观调控法通过国家对经济活动的间接干预实现其职能，从而间接影响市场主体经济行为的选择，由此可看出，它为市场主体所确立的是一个间接的标准，具有可选性，如通过体现法律规范特点的一些经济政策，如货币政策、财政税收政策等，明确向市场主体传达一种信息，哪些市场交易活动因符合国家经济政策而受到鼓励，哪些不符合国家经济政策而受限制等。

4、调整对象 市场管理法的调整对象，是国家在管理市场过程中所形成的经济关系，即市场管理关系。如工商行政管理部门对市场主体不正当竞争行为的依法查处中所形成的市场交易管理关系，主要存在于微观经济领域，具有直接性、强制性等特点。宏观调控法的调整对象，指的是国家对国民经济总体活动进行调节和控制过程中所发生的经济关系，即宏观调控关系如财政关系、金融关系等，主要分布于宏观经济领域，具有间接性，选择性等特点。

5、调整范围 市场管理法以市场管理关系为其调整对象，其主要发生在国家规范市场主体竞争行为和交易行为的过程中。从其体系结构来看，市场管理法的内容主要包括市场竞争法、产品质量法、消费者权益保护法、价格法等。宏观调控法以宏观调控关系为调整对象，而宏观调控关系涉及国民经济运行的全部过程，包括财政关系、金融关系、产业关系、计划关系等。体系结构方面，宏观调控法主要包括财政法律制度、税收法律制度、金融法律

制度、产业法律制度、计划法律制度、能源法律制度等。无论从两者的调整对象还是体系结构来看，宏观调控法的调整范围都要比市场管理法的调整范围宽泛。

6、调整方法 在关于两者的调整方法上，笔者认为：市场管理法由于国家直接干预市场主体的竞争和交易行为，直接涉及市场主体的个体利益，市场管理权的不正当行使会对其利益造成损害，同时也为了防止有关行政机关出于自身利益或其它市场主体利益而采用“合法”的形式损害相关主体利益，所以市场管理法的调整方法只能使用单一的法律调整手段，以维护和保证市场主体的合法权益。而宏观调控法则是通过对市场的间接干预来影响市场主体的经济选择行为，具有一定的诱导性，选择性，而且其涉及面广，贯穿国民经济运行全过程，所以，可以采取以法律手段为主，经济手段和行政手段为辅的调整方法，但经济手段和行政手段的运用必须在法律确定的宏观调控框架内进行。

二、市场竞争与宏观调控的关系

在讨论两者关系之前，笔者认为应先谈一谈市场竞争与宏观调控的关系，因为市场管理法的功能在于促进和维系自由、公平、有序的市场竞争，所以，在一定层面上，市场竞争与宏观调控的关系可以反映出市场管理法与宏观调控法的关系。市场竞争作为市场经济的作用机制是与宏观调控相互依存，相得益彰的。

首先，市场竞争是宏观调控的基础。竞争首先是市场的竞争，没有市场，宏观经济调控就没有了对象和基础，就失去了运作的机制和生效的中介，如果宏观调控不立足于市场，则是一种盲目的，形而上学的调控，就会失去立足的根基。而且竞争是市场经济的根本所在，要发展市场经济关键是鼓励和维系市场竞争。另外，宏观调控还受到市场竞争的制约，在市场经济体制下，对社会资源配置起基础性作用的是市场，它是第一性的、基础的。只有在市场调节无法起作用的领域，才有必要实施宏观调控，凡是市场可以竞争的，就没必要进行宏观调控。此外，宏观调控的目标要通过市场竞争来实现，因为市场竞争是促进社会经济发展，促进国民财富增长的基本途径。其次，宏观调控是市场竞争的条件。西方资本主义世界市场经济发展的实践已充分证明，市场经济不是放任自由主义经济，它内在地要求国家进行宏观调控。国家通过对市场运行进行调控，可以克服市场波动和大起大落，保证经济运行稳定，而市场主体也只有在稳定的市场环境中才能进行公平、自由的市场竞争。宏观调控还对市场竞争范围及竞争目标进行调控，规定在哪些范围可以竞争，哪些范围不允许市场竞争，那些竞争是无所谓的、无益的，哪些是必要的、要加以鼓励的。此外，由于市场主体是追求个体利益最大化的私利主体，市场竞争必然会导致贫富差距的扩大、部分市场主体竞争的不自由，而这些问题是市场竞争自身无法解决的，宏观调控的实施可以有效的缓解这些问题，实现社会实质正义。

三、市场管理法与宏观调控法的关系

通过以上分析我们可以看出，市场管理与宏观调控作为国家干预经济的两个基本手段，在不同的经济运行层面发挥着各自的作用，两者有所侧重，各有分工。而市场管理法与宏观调控法作为经济关系法制化的代表，在市场经济的运行过程中也在不同的经济层面发挥着各自的作用，市场管理法主要存在与作用于微观自治领域，而宏观调控法主要立足于、作用于政府的宏观调控活动，但两者是密切相关的。市场管理法与宏观调控法的关系，笔者认为主要表现于以下几个方面：

1、两者是辩证统一的关系。从作用机制的外在表现来看，市场管理法的目的是通过规制市场主体的竞争行为和交易行为，创造自由的，稳定的市场秩序，其根本是促进市场竞争的。市场竞争是一种自由竞争、公平竞争、有序的竞争，而市场管理法的目的就在于为市场主体创造一个良好的竞争环境，维系一个良好的竞争秩序，其外在的表现为促进市场竞争。而宏观调控法则通过对市场竞争的范围、竞争的目的等作出一定的限制和规定，外在的表现为一定程度上的限制市场竞争。从这一视角看，两者是对立的，相互排斥的。但国家实施宏观调控的一个根本目的是为了实施和组织更好的市场竞争，而且从两者在市场经济运行过程中发挥的作用这两方面看，二者是统一的，都是国家干预经济的必要手段，都是为了保证国民经济能持续、稳定、健康、快速的发展，所以，二者又是统一的。

2、宏观调控法以市场管理法为基础

宏观调控法的功能在于保证宏观调控目的的实现及调控的合法性。而市场管理法的功能在于促进和维系公平、自由、有序的市场竞争。从其内容来看，宏观调控法所确立的国民经济和社会发展目标必须依靠市场管理法所维系的市场竞争来实现。宏观调控法所要实现的和维护的市场独立、自由、秩序等目的，也需要市场管理法在微观层次的作用的发挥，并且市场竞争秩序的良好也是宏观调控法的目的之一。宏观调控法要实现产业结构优化，离不开市场管理法，尤其是反垄断法，因为反垄断法所要规制的就是一种不合理的、非法的产业结构，它所维持的自

由竞争是实现产业结构优化的根本途径。此外，由于上文所分析的宏观调控对市场竞争的依赖性所致，宏观调控法作为经济社会发展的纲领，它的制定必须依赖由市场管理法所维护的市场竞争所反馈回的信息来进行，而不能盲目制定和调控，所以，宏观调控法的制定和实施应以市场管理法为基础。

3、市场管理法以宏观调控法为条件

市场管理法所维系的公平、自由、有序的市场竞争必须以宏观调控法所确立的国民经济和社会发展目标作为其最终目标，为市场竞争指明了发展方向，避免了盲目、无谓的竞争。宏观调控法创造和维护市场主体的独立、平等、自由和秩序，为市场管理法所追求和维系的自由竞争提供了一个良好的外部环境，有利于实现最优化的市场竞争。宏观调控法要实现的产业结构优化的目的，为反垄断法提供了指导和条件。此外，宏观调控法作为国民经济和社会发展的法律文献，也为市场管理法的制定和实施提供了指南。

四、反垄断法在我国经济法体系中的地位

反垄断法在一些西方资本主义国家被奉为“经济宪法”，是同其市场经济的发展过程密切相关的。在我国，反垄断法虽然尚未出台，但其制定和颁布已成为不可逆转的趋势。这里，笔者想结合上文就反垄断法在我国经济法体系中的地位，来简单谈一谈自己的认识，笔者将从市场竞争和宏观调控两方面谈起。

作为市场管理法的核心内容，反垄断法的宗旨在于保护和鼓励竞争，维持竞争性的市场结构，建立竞争性的市场环境。而我国当前市场竞争存在的问题主要反映在以下几个方面：

1、市场发育不全面。我国的市场经济目前尚处于起步阶段，各类要素市场有的尚未建立起来，有的刚起步，有的还未开放，市场发育不全面，导致了市场竞争机制在这些领域尚未完全建立，尚未完全发挥其基础性的作用。

2、市场竞争不充分。在已经形成的市场中，市场竞争发挥了一定的作用，但竞争还是不充分。但对于尚未放开的市场来说，市场竞争对想进入这一市场的市场主体来说则是一种理想。目前，我国许多行业仍然处于行政垄断的阴影下，在这些行业中，市场是存在的，但竞争是缺位的，这不符合市场经济的本质特征，也不符合我国建立社会主义市场经济体制的大政方针。

2、“宏观调控法”是我国的“优良传统”，我国宏观调控目前主要存在以下几个问题：a、调控主体的合法性问题。宏观调控作为国民经济和社会发展的纲领性文件，应由谁来制定，也就是谁拥有对经济的宏观调控权，在这

一点上，目前比较混乱，各级政府甚至出于地方利益而制定与国家总体方针相悖的经济政策。b、调控程序的合法性问题。宏观调控政策应当如何制定，遵循怎样一种程序；宏观调控的实施应当如何进行，应当遵循怎样一种程序，我国在对宏观调控程序的控制和监督上是欠缺的，也是目前存在的主要问题之一。c、调控内容的合法性问题。宏观调控作为一种国家干预经济的手段，受市场竞争的制约，也就是说在市场经济体制下，市场调节是基础的，第一性的；宏观调控是辅助性的，第二性的，凡是能市场竞争的，就不能进行宏观调控，调控内容是否合法，也是目前我国宏观调控存在的主要问题。

由此我们可以看出，我国目前市场竞争是不充分的，须在促进和维系现有市场竞争的基础上，继续放开和建立各类要素市场，在这些市场中形成竞争，而反垄断法则能很好地实现这一功能。

通过以上分析，笔者认为：应当将反垄断法置于我国经济法体系的核心地位。我国目前市场发育不全面，竞争不充分，通过反垄断法，可以更好的促进市场的健全，促进市场竞争的优化和升级，同时，也可以向市场主体传达一种国家鼓励竞争的信息。有学者认为，宏观调控有利于实现国民经济和社会发展的目标，实现产业结构优化升级，保证国民经济的发展方向，实现经济的高质量增长，因而应将宏观调控法置于我国经济法的核心地位。对此，笔者认为不妥，正如上文所分析，作为市场经济，市场调节是基础，必须维护良好的市场竞争，这是基础，是根本，只有在良好的市场竞争基础上，宏观调控才能更好的发挥指导作用，宏观调控是相对于市场调节而言的，没有市场调节，就无所谓宏观调控。而且，我国目前在宏观调控方面存在的问题并不是调控力度不够大，调控范围不够宽的问题，恰恰相反，是调控力度过大，范围过宽，而且由于存在调控主体的不合法，调控程序的不合法，调控内容的不合法等问题，加之受计划经济体制的影响和对宏观调控的理解错位，造成调控的盲目性和不正当性，不可避免的导致了行政垄断等问题，而这些障碍的排除，有待于反垄断法的制定和良好实施。我国目前在宏观调控方面，需要及时解决的是制定一部《宏观调控法》，继续健全宏观调控法体系，真正做到依法调控。此外，宏观调控法所确立的调控目标，需要由市场管理法所维护的市场竞争来实现。而且，如果将宏观调控法置于核心地位，是否会向市场主体传达一种国家限制竞争的错误信息？所以，笔者认为应当将反垄断法置于我国经济法体系的核心地位。

第二篇：远程教育学在我国国民教育体系中的地位和作用

远程教育学在我国国民教育体系中的地位和作用

河西学院信息技术与传媒学院教育技术专业 教育技术12级1班 魏建明

【摘要】：远程教育作为一种新的教育模式，在当今社会中发挥着越来越重要的地位和作用，它克服了现有体制的弊端，让更多的国民参与学习。让教育公平化、终生化、可持续化，充分的发挥了学习者的自主性和积极性。远程教育使知识更加专业化，更加趋向于自己的爱好、兴趣。

【关键字】：公平化 终生化平台 自主性 积极性 对口

一、远程教育的概念

远程教育，英文为“Distance Education”，从中西方的字面理解都是远距离的教育，顾名思义，即非面对面的授课教育。经过几十年的发展，关于远程教育的比较全面的定义为：远程教育是施教者通过多种传播手段向受教者传递知识信息，连接教与学的过程。它包括：教学过程中师生在空间上或在时间和空间上处于相对分离状态；使用多种媒体传送预制的教学内容；教师的行为和角色发生重大变化；学生自主学习；存在人工设计的反馈、评价与互动机制。

二、远程教育的优势

（一）充分的交互性

作为远程教育的高科技技术手段，可视电话、计算机电话会议系统或计算机网络起着越来越重要的纽带作用，它提供了一个非常好的交流平台，不管何人、何时用在什么方式都可以充分的进行学习交流。

（二）学习的自主性

学习的自主性不等于学习的自由性，通过自主的方式去灵活的安排你的学习，才能够起到事半功倍的作用。

远程教育的学生可以根据自己的时间安排，选择不同的学习方式。不管你是日理万机的企业负责人，还是普通的一名员工，你都可以平等的安排和选择你的学习方式。

学习是一件很有乐趣的事，只有充分发挥自主性，才能在你的事业中去添砖加瓦。古代就有很多自主学习成才的名人，比如东汉有个著名的政治家孙敬，常常是废寝忘食，为了怕晚上打瞌睡影响自己的学习，就找一根绳子，将头发的一端牢牢的绑在房梁上，这样打盹时，就会把头皮扯痛，马上清醒后再继续读书，这就是自主学习的一个典范。可见古今成大事者，都充分具备了自主学习的能力。

（三）资源的共享性

网络现在已经成了必须会使用的一门技术，21世纪，不会上网就如同学生不会写字一样。2013年9月3日，挪威的喜剧演员二人组伊尔维萨克兄弟宣传唱曲《狐狸叫》，在YouTube上传不到3天有了410万次的点击量，上线32天访问量突破一亿人次，突破朴载相《江南Style》的52天记录。正是因为网络的资源共享，还会涌现出更多优秀的歌手。

远程教育更加强调了资源的共享性，利用互联网这样一个强大的平台建立很多学习社区，让有共同兴趣爱好的人相互交流，相互学习，进一步开拓思维，提升自己的行业竞争力。

三、远程教育的地位与作用

（一）远程教育在当今社会的继续教育、终身教育中的地位及作用

1.有利于利用有限的资源扩大教育规模

二次世界大战以后，日本的经济就得到了一个快速的发展，政府每年对教育的投入达到整个GDP的40%-50%，在发达国家，这样的比例也是很高的。由于我国高等教育在资金、场地和师资等方面的原因制约，不能覆盖整个社会对人才的需求，这样就需要用其他方式来提高教育的规模，远程教育无疑用非常快速的方式来提高了教育的深度和广度，为人们提供了一种非常快速方便的教育方式。

2.有利于构建终身学习体系

知识更新日新月异的时代，谁掌握了最新的技术，谁就有话语权。美国如今的强大，离不开它的科技发展。作为发展中国家，中国更有必要建立这样的终身学习体系，不断提高每代人的素质，从而提高国家的竞争力。

远程教育提供了这样的方式，人们可以利用工作之余进行学习，不断地理论联系实际，再从实践中去提升理论，从而让自己变得宽容，豁达。

3.有利于完成以从教师为中心的灌输式教育手段到以学生为中心自主学习手段的转换，有利于提高教学质量和办学效率

我国的教育质量通过这几十年的不懈努力已经有了飞速的发展，教学方式开始多元化。远程教育充分的弥补了传统教育的不足，充分体现了学生的自主性。传统式的教育方式，学生接受的是灌输式的教育，对于学生的创新思维，发散性思维，批判性思维的形成起到一个制约作用，远程教育，强调了以主动探索为目的，不断地打开思维，鼓励学生不断地提高自身的综合实力。通过这样学习手段的变化，对于提高教学质量和办学效率也有了很大的改善。

发达国家的网络课程都非常丰富，只要可以上网，每个同学都可以发表自己的观点，越来越多的国家，对多媒体日趋重视，人才竞争已成了国家实力的竞争和较量。

（二）远程教育在“进入人力资源强国行列” 中的地位及作用

远程教育在贯彻、落实 规划纲要 “进入人力资源强国行列” 中应该是基础的地位。远程教育恰当地担负起了这一使命，在“进入人力资源强国行列”、提高国人素质中居于基础的地位。具体表现为：

1.远程教育是“进入人力资源强国行列” 国人最直接的学习形式

我国的基本国情是人口多，拥有世界上最大的受教育人口群。改革开放30多年来，由于党的领导和全社会的共同努力，我国的各类教育事业取得了跨越式发展，国民受教育程度不断提升，已取得了辉煌的成就。但是，对于落实党的十七大“建设人力资源强国”，全面建设小康社会的新要求还有很大差距，努力增强国人的人力资源培养。要达到这一目的，远程教育无疑是一种最直接的教育形式。其覆盖面广，受教育对象广泛，遍及全国各地，能以多功能、多层次、多规格、大面积地提高全社会公民的全面素质，是“全民学习”、“国人人力资源培养”的一种较理想、立竿见影的学习形式。

2.远程教育是“进入人力资源强国行列”重要手段

党的十七大报告在社会主义经济建设、法治建设、文化建设、社会建设的相关部分和关于坚持走中国特色的自主创新、新兴工业化、农业现代化、城镇化道路等重大部署中，都相继对教育提出了新的要求。教育是传授知识、培养人才的过程，具有丰富的知识资源。尤其远程教育更是形式多样取之不尽、用之不竭的知识资源宝库。远程教育的教材皆为国家级甚至于世界级的专家、教授主讲或编写的教材，知识前沿、观点前卫。多媒体组合，具有交互性、集成性、控制性，生动形象等特点。每门课程媒体形式配置不一，有机结合，优势互补，具广泛、大量的丰厚知识，适宜本地区域特色经济的需要。不管本地的经济要发展什么，也不管本地的社会发展要搞什么，总能在现代远程教育的资源库中找到相应的知识。因此，现代远程教育最具支撑、促进当地经济的发展，是推动当地社会进步的强大助推器。

3.远程教育是“进入人力资源强国行列” 国人发展最现实的学习的平台

在目前看，教育公平是人民群众最关心的问题之一，实现好、维护好、发展好最广大公民的根本利益，始终是党和国家一切工作包括教育工作的出发点和落脚点。“同在蓝天下，资源都共享。一根线连接，你学我也学。”依靠个人的努力，发挥自己的特长，以“个人为本”，发挥个人的主动性，学习自己感兴趣的知识，想学什么就学什么，做什么工作就学习个人工作相关的知识。注重学习与工作、社会实践相结合，学以致用，创造和拓展个人更为多样、宽松、灵活的学习机会和环境。做到“人有所学，百花齐放”。充分享有现代远程教育的平台，人人掌握知识、个个身有绝技，学会创造、创新，以适应个人谋生就业和持续发展的需求，达到和促进个人对社会做出更大的贡献。

4.大规模、大面积提高国人的科技文化素质

远程教育采用广播、电视、文字教材、音像教材、计算机课件和网络等多种媒体开展教学活动，实施多层次、多规格、多功能、多种形式办学，重点是面向地方、面向基层、面向农村、面向边远山区和广大少数民族地区，也可以说是面向全社会、电波所及之处即能为国人提供终身接受教育的机会和条件，培养和造就各级各类应用性、专门型人才。其教学课程是：开展本科、专科高等学历教育，为行业、企业从业人员和部队士官及其他社会成员提供接受高等教育的机会；开展中专、中等职业技术教育，为行业、企业从业人员和部队士兵及其他社会成员提供接受中等职业技术教育的机会；开展岗位培训，非学历教育，为行业、企业及各类社会成员更新知识和掌握新的技能提供教育服务；开展农村岗位培训、实用技术非学历教育，为农村及农村企业从业人员更新知识和掌握新的技能提供教育服务等。

5.学用对口知识

远程教育是没有围墙的大学校，其本质特点是远距离、学习者与授课教师不直接见面。教学信息是通过“卫星”和“计算机网络”在全国范围内开展教学。学习者不管是在哪个省份、都可以利用现代化的媒体手段，在本职工作岗位上、业余自主学习。避免了“脱离家庭、脱离工作”的“全脱式”长期“脱节” 学习，杜绝了个人资金、时间、精力等的浪费。远程教育学习最大的好处莫过于“学用对口”、“学用一致”。学习者边学习边工作，他们根据工作的需要，自主选择课程，自由安排时间，自己掌握学习进度，自愿采用学习方式等，进行有的放矢地学习。在工作中遇到难题，就到教材中去寻求解决的办法。在教材中学到了知识，就到工作中去应用。“学习—实践”，“实践—学习”，周而复始，良性循环。使个人的理论水平逐步提高，指导自己所做的工作即会越做越好。

6.在不断实践中，学会创新，形成创新能力

远程教育的学习者在工作中最易学会和做到创新，并形成个人的创新能力。因为远程教育的受教育者，既是一个学习者，又是一个工作者。学习的过程，即是用知识指导工作实践的过程，也是学习者运用知识创新的过程。这个过程，即是学习者形成创新能力的唯一途径。实践是创新的起点，又是促进人的创新能力不断发展的动力，还是检验创新能力水平和创新活动成果的尺度标准。远程教育“边学习边工作”的学习形式是全社会每一个公民适宜的、也是可取的，更是难能可贵的。他们不断实践，不断创新，使工作做得出色，是很自然而然做到的。因此，远程教育的受教育者在工作中不断学习，不断实践，不断探索，学会、做到创新，形成个人的创新能力，于个人、单位、社会、国家四方面皆益。

教育的程度和教育的方式，一定程度上制约着一个国家的发展。“一花独放不是春，百花齐放春满园”，作为金砖四国之一的中国，随着教育改革的逐步深入，随着远程教育的教育方式的日益普及，相信这个民族一定会再次成为世界的巨人！

第三篇：说说反垄断法中“总则”的立法争鸣发展与协调

公

司诉 讼

理由

是什么？

说说反垄断法中“总则”的立法争鸣

说说反垄断法中“总则”的立法争鸣 作者 王 巍 摘要：

商务部推动的《反垄断法》制定工作取得了显著成效，对加快我国反垄断立法的进程和提高反垄断立法的水平起到了重要作用。国内外法学理论和法律实务界人士围绕《中华人民共和国反垄断法（送审稿）》 第一章“总则”展开评说并发表建议。本文对有关“总则”的争鸣加以梳理和评介，以期对今后的立法和研究起到抛砖引玉的作用。

关键词：反垄断法；垄断行为；经营者；特定市场

为健全我国市场经济的法律制度，加快反垄断法的立法进程，法学理论界和法律实务界人士围绕《反垄断法》(送审稿)集思广益，针对第一章“总则”的7条内容各抒己见，对一系列总括性和原则性的问题进行了澄清和厘定。现将专家学者们的观点加以简要梳理和评析，以求抛砖引玉。

一、《反垄断法》（送审稿）第一章“总则”的条文 第一条（立法目的）

为制止垄断行为，维护市场竞争秩序，保护消费者的合法权益和社会公共利益，保障社会主义市场经济健康发展，制定本法。第二条（适用范围）

在中华人民共和国境内经济活动中的垄断行为，适用本法。

在中华人民共和国境外从事对境内市场竞争产生限制或影响的垄断行为，适用本法。第三条（垄断行为的定义）

本法所称垄断行为，是指排除或限制竞争，损害消费者权益，危害社会公共利益的行为。垄断行为包括：

（一）经营者之间排除或者限制竞争的协议、决定或者其他协同一致的行为；

（二）经营者滥用市场支配地位的行为；

（三）经营者过度集中；

（四）政府及其所属部门滥用行政权力、排除或限制竞争的行为。第四条（经营者、特定市场的定义）

本法所称经营者，是指在特定市场内从事商品经营的法人、其他组织和自然人。本法所称特定市场，是指经营者在一定期间内就某种商品经营所涉及的区域范围。第五条（政府的责任）

各级人民政府及其所属部门应当采取措施，为公平竞争创造良好的环境和条件。第六条（主管机关）

国务院商务主管部门依照本法规定设立反垄断主管机构，依法行使职权，制止垄断行为，维护公平竞争。第七条（社会监督）

国家鼓励、支持和保护公民、法人和其他组织对垄断行为进行社会监督。国家机关及其工作人员不得支持、包庇垄断行为。

二、关于《反垄断法》（送审稿）中“总则”的立法争鸣

（一）“总则”第一条规定了立法目的（或立法宗旨），对反垄断法的基本定位是“制止垄断行为，维护市场竞争秩序。相比于《反垄断法》（草拟稿）第一条（为制止垄断，维护公平竞争，保护经营者、消费者的合法权益和社会公共利益，保障社会主义市场经济健康发展，制定本法。），更明确地强调对垄断行为（而不是垄断状态）的制止，对竞争的维护也更具有弹性（而不仅仅局限于公平竞争），注重对市场秩序的维护；同时，删除了“保护经营者”的措辞，将反垄断法的立法取向明确限定在消费者合法权益、社会公共利益和社会主义市场经济健康 2

发展三个基准上。

反垄断法的立法目的具有宣示性和导向性，为所有的实体规则和程序规则提供价值基础。从世界范围内竞争制度和政策的发展观之，“竞争”实际上已经成为反垄断法所有原则的最高概括，正如国外权威人士所说，市场竞争永远都不存在过多或过分的问题，竞争永远只会处于不足的状态。面对发达国家先有市场竞争后有政府管制，而中国是政府在倡导建立市场这一现实，如何从更多的政府管制转到市场自由竞争上，这已成为中国市场经济建设的关键。中国反垄断法不仅要保护竞争，更要培育和促进竞争，因此必须在强化与放松政府管制、限制与引入自由竞争之间作出抉择。有外国资深人士认为，市场的开放会自然形成良好的竞争，而用专门的法律人为地、刻意地分割市场只会让竞争者逐渐失去斗志。如此看来，中国反垄断法必须以竞争原则为基准，在效率原则与非效率原则之间谋求一种动态的均衡。

通常而言，垄断既可以是一种行为，也可以是一种状态，美国和其他一些国家的反垄断法都认为处于垄断状态并不违法。外国专家指出，反垄断法所规制的“垄断”应该是一种行为，而不是一种状态，通过良好的产品质量和低廉的价格而获得垄断的状态并不能被认定为违法。由草拟稿到送审稿的变化，可以看出，立法者实际上是采纳了外国专家的建议，将第一条中的“制止垄断”改为“制止垄断行为”，并在其他条文中对“垄断行为”做出了界定。

我国学者强调“维护公平和自由竞争”，即认为反垄断法特别强调保护自由竞争，其所反对的“限制竞争”实际上就是缺乏竞争的自由，反垄断的目的就是要为经营者提供自由竞争的机会。因此，建议既重视公平竞争，也重视自由竞争，二者不可偏废。还有学者指出，将“维护公平竞争”改为“维护竞争”，其理由在于美国和欧盟的“公平竞争”有特别的含义，通常情况下，保护公平竞争的法律往往是与欺骗消费者、欺诈行为、虚假广告等相联系的。我国已经制定了《反不正当竞争法》，如果在《反垄断法》中加上“维护公平竞争”，这可能使人将其误解为其他法律。“维护竞争”能使人很清晰地将反垄断法与反不正当竞争法或消费者权益保护法区分开来。的确，国人已经被本土化的概念所“俘虏”，对“保护公平竞争”的理解与美国的反托拉斯法迥然相异。有专家也指出，在第一条中不能单独体现自由竞争，而应同时规定自由竞争和公平竞争两个方面，这才符合中国的传统。送审稿中用“维护市场竞争秩序”这一富有弹性的措辞，实际上是汲取了专家学者们的建议，并把“竞争”提升 3

到“竞争秩序”这一更高的价值层面上，彰显了立法的前瞻性。在我国现有的国情之下，反垄断法不仅要保护竞争，而且要促进竞争。有学者还建议，将“建立和完善全国统一、公平竞争、规范有序的市场体系”纳入立法目的，并切实将其精神贯穿反垄断法的始终。另外，还有学者认为，反垄断法的立法目的是为了维护国有经济体制的安全，在我国反垄断立法中应引入“有质竞争”的概念。

原来的《反垄断法》（草拟稿）中，实际上确立了“四元”的保护范式，即对经营者、消费者、社会公共利益和社会主义市场经济健康发展这四个方面予以一体化的保护。反垄断法不可能是一个大而全、什么都管的法。在国外的语境中，反垄断法旨在谋求消费者福祉（consumer welfare）的最大化和经济环境（economic conditions）的最优化，保障自由市场中的竞争。简而言之，反垄断法最根本的目的是保护竞争，保护好竞争也就能保护好消费者的利益。我国法律实务界人士认为，不必规定保护经营者，因为反垄断法保护的是竞争和消费者利益，经营者受益是一个现实的过程，并不是反垄断法的目的。同时，反垄断法在立法和执法时应以保护消费者的利益为竞争之本。目前的《反垄断法》（送审稿）已经删除了“保护经营者”的措辞，将反垄断法的立法取向明确限定在消费者合法权益、社会公共利益和社会主义市场经济健康发展三个基准上。尽管也有法律实务界人士对保护社会公共利益表示疑惑，认为社会公共利益是一个很难衡量的标准，国外反垄断法将其作为重要标准的情况并不多见。但立法者保留“保护社会公共利益”这一内容，也有自身的合理性，问题的关键可能还是如何在反垄断执法和司法中明晰“社会公共利益”的内涵与外延，即确立一个可衡量、可预期的标准。

一国的经济理论对反垄断法的制定和适用也有很大影响。经济理论的价值观念包括效率原则和非效率原则，法官在考虑具体的案件时采用哪一个原则，将可能直接影响反垄断案件的结果。抽象的、笼统的、多样的反垄断法原则，将使得反垄断法在具体适用中具有相当的不可预见性。有实务界人士建议，如果有必要，可以在效率原则和非效率原则的诸多细化原则中，建立一个原则的适用等级。例如，优先适用保护消费者利益的原则。对此，国内专家认为，“适用等级”的设想在实践中会很困难，不切实际。回顾早年美国《谢尔曼法》依据的前提：自由竞争将产生最经济的资源配置、最低的价格、最高的质量和最大的物质进步，同时创造一个有助于维护民主的政治和社会制度的环境。如此看来，潜藏在反垄断法背后的价值需求是多样的，不仅有经济的，还有政治的，以及社会的。传统反垄断法将视野集中于消费者利益、社会公共利益等，事实上遵循的是非效率原则优位。在经济理论 4 的价值观念对反垄断法原则的深刻影响下，发达国家的反垄断立法和执法竞相采纳“效率来自竞争”的经济效益原则。国外反垄断法对效率的追求已占据非常重要的地位，任何国家都希望本国的企业在国际上有竞争力，我国反垄断法也应在具体条文上体现效率原则。如果采纳一个较为“中庸”的方案，那就是反垄断法既要体现效率原则，也要体现非效率原则，二者应该兼顾。也有国内学者指出，我国的反垄断法，在进行价值取向时，不能把效益、公平、安全三者之中的任何一个绝对化。三者在价值系列中的次序要依社会需要和经济条件的变化而变化。在我国现阶段，从整个社会经济角度看，在维护社会经济安全稳健运行前提下，选择效益优先的原则，只有在高效益的社会条件下，社会才能创造出丰富的物质财富，从而在总体上满足人们的基本需要，确立高起点基础上的社会公平关系。而在市场竞争关系上，必须兼顾效益与公平，实现二者和谐内在的统一，不能过分强调一方而忽视或否定另一方。

（二）第二条规定了适用范围，也在一定程度上划定了调整对象。草拟稿与送审稿的第一款相同，但第二款存在细微差别。原来草拟稿第二款规定：“在中华人民共和国境外从事违反本法规定，并对境内市场竞争产生限制或者影响的行为，适用本法。”而送审稿第二款则强调“垄断行为”，表述更准确、更贴切。学界讨论的中心议题是反垄断法的域外适用问题。

科学、合理地界定反垄断法的适用范围是立法的重点和难点之一，专家学者们整体上赞成“宽外延”的立法思路，即反垄断法的适用范围包括在境内发生的垄断行为和在境外发生的对境内市场竞争产生限制或者影响的垄断行为。有学者认为，第二条第二款对反垄断法的域外适用做出规定是很有必要的。自从美国首开先河以来，域外适用已成为世界各国的普遍做法，但上世纪70年代以后各国已做出一定限制。我国反垄断法也应对域外适用做出必要限制，无限制地主张域外适用按照“效果原则”也很难施行。因此，可以对第二条第二款中的“限制”作必要限定，改为“对境内市场竞争产生直接的、实质性的、可以合理预见的限制或者影响的行为”。但有学者进一步指出，“产生限制”是客观的、可以衡量的标准，需要限定的是“影响”。“影响”有直接影响也有间接影响，立法需要限定的是直接影响；“影响”有实质性影响也有非实质性影响，域外适用应仅限于实质性影响；“影响”有可预见的影响也有不可预见的影响，反垄断法的着眼点应是可预见的影响。由此可见，在反垄断法出台后，相关实施细则对反垄断法的适用具有重要意义。

外国法律实务人士指出，原来草拟稿第二条第二款中的“违反本法规定”在逻辑上不合适，因为首先对法律进行适用才能决定是否违法。从草拟稿到送审稿的变化，说明立法者已经认同上述建议。另外，也有学者提出，既然第三条的垄断行为包括经营者的行为，也包括政府及其所属部门滥用行政权力的行为，那么本条中的域外适用是仅仅针对外国经营者的行为，还是也针对外国政府及其所属部门的行为？立法有必要对此做出澄清，因为通常情况下仅指国外经营者对一国市场竞争产生影响的行为，而将外国政府介入的行为作为一种豁免情形。

如果进一步细化地讨论，反垄断法适用除外的标准和域外适用的对象，将是不可忽视的焦点。学界的观点是：对前者而言，作为各国反垄断法中共有的制度，适用除外意在对那些涉及自然垄断、公共利益的行业或领域予以豁免，以避免社会资源的浪费。但近年来“规制缓和”日趋深入，一方面适用除外的行业在逐渐减少，传统的自然垄断行业已不断引入竞争机制；另一方面适用除外的行为已经有所限制，侵害消费者权益的行为同样适用反垄断法。因此，基于我国现阶段的经济发展水平，反垄断法应保留适用除外，但须严格控制，标准不能太低。而对后者而言，在经济全球化和我国加入WTO的总体形势下，跨国公司的境外限制竞争行为对我国境内相关市场的竞争将产生越来越大的影响，反垄断法的域外效力非常必要。当前具有国际影响的私人限制竞争主要来自两个方面，一是巨型跨国公司之间的合并，另一个是国际卡特尔。美国和EU都是依据“效果原则”对它们行使管辖权。但不可忽视的是，反垄断法的域外适用会引起管辖权的冲突或者法律冲突。同时，一国竞争当局也不能独自解决与国际贸易相关的竞争政策问题，因为在许多情况下国家本身就参与了限制竞争的活动。并且，随着经济的全球化，反垄断法领域的管辖权问题已经到了非常混乱的程度。中国需要遏制跨国限制竞争对中国市场的不利影响，也需要推动中国企业走向国际市场，因此应当在竞争政策领域开展与其他国家的协调与合作，其前提条件就是发展和完善自己的竞争法，当然反垄断法扮演着非常重要的角色。有学者也建议，将反对国际垄断纳入反垄断法的规制范围，并且摒弃结构主义，奉行效率优先原则，将反垄断的重点放在制裁限制竞争造成低效率的垄断行为上。

（三）第三条对“垄断行为”作出了界定。草拟稿与送审稿在逻辑结构上基本相同，但在具体表述上有所差别。原来的草拟稿是对“垄断”作出界定，而现在的送审稿是对“垄断行为”作出界定，这与第一条立法目的中强调“垄断行为”的立法思路是一致的。另外，与第一条删除“保护经营者”的措辞一致，第三条中界定“垄断行为”时也不再关注“损害其他经营者”的行为。在列举“垄断行为”的具体情形时，送审稿完善了有关垄断协议、经 6

营者集中、行政垄断的表述，显得更为准确。

原来的草拟稿第三条规定：“本法所称垄断，是指下列排除或者限制竞争，损害其他经营者或者消费者权益，危害社会公共利益的行为：

（一）经营者之间的协议、决定或者其他协调一致的行为；

（二）经营者滥用市场支配地位的行为；

（三）企业过度集中；

（四）政府及其所属部门滥用行政权力的行为。”国内学者认为，这实际上并没有对“垄断”下定义，只是进行了列举，并且把“垄断”限定为四种表现形式。可以将其改为两条，一条是“垄断”的定义，明确垄断是什么，作为适用法律的一般条款；另一条则是“垄断”的具体行为，列举垄断的重要表现形式。一般条款有益于将来的司法审判，如果出现了新的限制竞争行为，虽然法条中没有列举出来，但其中“垄断”的一般条款比较明晰，法官就可以据此适用法律。有学者还认为，垄断包括谋求垄断地位的行为和维持垄断地位的行为，第三条所列举的四种行为还不是真正意义上的“垄断”。反垄断法所规制的“限制竞争行为”实际上包括垄断行为和其他限制竞争行为，垄断只是限制竞争行为的一种，并不能涵盖所有的限制竞争行为，第三条实际上将其他限制竞争行为排除在外。反垄断法可以对自然垄断作出一定程度的认可，但对垄断之外的其他限制竞争行为应明确予以规制。

有法律实务界人士从立法规范、统一的角度指出，第三条第一项、第二项和第四项都是“„„的行为”的结构，第三项也应改为这种结构。另外，第一项和第二项都是“经营者”的行为，第三项却成了“企业”的行为，这实际上缩小了主体的外延。因此，可以将第三项改为“经营者过度集中的行为”。由此可见，上述建议已经在送审稿中得到了真切的体现。不可否认，垄断行为有时也会产生促进竞争的积极效果，外国专家认为，只有在垄断行为产生排除或限制竞争的效果时才应对其进行限制，即规制垄断应遵循“效果原则”。考虑到跨国公司最关心的是垄断的认定标准，外国法律实务界人士指出，反垄断法在适用时应统一对垄断行为的认定标准，不论是反垄断主管机关、法院，还是地方政府，对垄断行为的认定都应是一致的，这既包括实体规定，也包括程序规则。还有学者认为，第三条的垄断行为包括了经营者的行为，也包括政府及其所属部门滥用行政权力的行为。也就是说，既包括经济垄断的行为，也包括行政垄断的行为。那么第二条第二款涉及到域外适用是仅仅针对国外经营者的行为，同时也包括国外政府及其所属部门的行为？对此立法有澄清的必要。因为一般情况下仅指前者即仅指国外的企业对某国市场竞争产生影响的行为，往往是将外国政府介入的行为作为一种豁免情形来处理的。由此可见，在 7

第三条界定“垄断”时，需要从技术角度考虑很多细节问题，从而在延伸的环节上发挥反垄断法的价值。

（四）第四条规定了经营者和特定市场的概念。草拟稿与送审稿对“特定市场”的界定是相同的，但对“经营者”的界定存在差别。草拟稿第四条第一款规定：“本法所称经营者，是指从事商品生产经营或者服务（以下所称商品包括服务）的法人、其他组织和个人。”但送审稿在界定“经营者”时引入了“特定市场”这一限定，并言简意赅地用“从事商品经营”来概括经营者的类型。另外，草拟稿中的“个人”，在送审稿中已经变为“自然人”，表述规范化了。

外国专家指出，“经营者”的外延还应该包括政府（机构）。也有国内实务界人士指出，像超市这样的连锁经营在结构上具有明显的特殊性，各个连锁店应该被认定为不同的经营者，还是整体被认定为一个经营者？这种认定的法律后果是迥然相异的，立法时有必要加以考虑，以避免今后法律适用中出现不必要的混淆。对于一个优势企业（尤其是跨国公司或比较大的连锁商）以很多单个的个体出现的经营者，国内学者建议引入欧盟在解决域外管辖时运用的“母子公司一体化”理论来处理反垄断法的适用问题。反垄断立法中，既然可以在第二条域外适用中引进美国法的“效果理论”，同样可以在第三条中引进EU法的“母子公司一体化”理论。对于一个母子公司来说，如果子公司在其决策和经营以及财务等最要害的问题上是受母公司支配的话，无论是滥用市场支配地位，还是企业集中，也无论是发生在中国国内还是域外，都应该接受中国法的管辖。

对于第四条第二款，国内学者认为，“特定市场”是一个“暧昧的”概念，其中“特定”一词令人困惑，而且“区域范围”的提法也太狭隘，无法解释互联网时代的很多新问题。因此，可以将“特定市场”改为国际上通用的“相关市场”，这样更为准确。有外国专家甚至建议，将“特定市场”改为“市场”。国内专家强调，相关市场应该包括时间、地域和产品三个要素，它是指与具体案件有关系的市场，即在具体案件中，竞争关系或者限制竞争行为发生在这个市场上，这个市场的大小或者范围是可以界定的。也有学者认为，我国规定的相关市场应该包括相关产品市场、地理市场和时间市场三个层面，并且应正确处理好相关市场的立法和界定市场的执法实践之间的关系。我国在立法过程中对界定相关市场的标准只宜做原则性的规定,将具体的界定过程留给执法机关。另外，由于界定相关市场存在多种标准,不同的标准之间可能还存在冲突,所以相关市场的立法应该规定界定相关市场的基本原则,明确界定相关市场的指导思想以指导具体的界定标准和过程。

（五）第五条规定了政府的责任，即政府及其所属部门为公平竞争创造良好的环境和条件。这条的内容与现行《反不正当竞争法》第三条第一款相似，只是后者有“制止不正当竞争行为”的内容。草拟稿和送审稿的表述也是相同的。

国内学者认为，本条没有实质性内容，可以改为更实用的条款，例如“各级政府部门不能滥用行政权力限制竞争。”也有学者建议删除这一条，因为它可能被解释为一个授权条款，使各级政府及其所属部门有权制定与竞争有关的法规或规章，行业主管部门也可据此制定本行业的监管规定。但国内实务界人士对此持不同意见，认为本条有价值，涉及到对行政垄断的规制，尤其能对地方政府以抽象行为表现的行政垄断予以规制，同时也给政府垄断行为的受害人提供了行政诉讼的依据。政府应该有行政“作为”，如果“不作为”或者有相反的“作为”，行政垄断的受害人就能据此提起行政诉讼。

（六）第六条规定了主管机关。草拟稿与送审稿的内容已存在较大差别。原来草拟稿第六条规定：“国务院反垄断主管部门依照本法规定行使职权，制止垄断，维护公平竞争。”这实际上是对国务院反垄断主管部门行使职权作出了总括性的规定，但并没有明确地指出主管机关隶属于国务院哪个部委。但在送审稿中，主管机关实际上已被确定为商务主管部门的下属机构。另外，送审稿中增加了“依法行使职权”的内容，并与第一条的立法目的相一致，以“垄断行为”（而不是笼统的“垄断”）为规制对象。

国内学者认为，本条应对反垄断主管机关“独立行使职权”作出明确规定，总则中的规定虽然抽象，但其意义高于一般条款。尤其是在总则部分，不能对反垄断主管机关的性质有所模糊，否则反垄断法出台后很多部门都享有执法权限，造成在实际工作中相互推诿。最好能明确规定反垄断主管机关是谁，从而树立起权威的执法形象。进一步讲，一部条文设计很好的反垄断法，如果没有一个高效的执法机关，法律自身就会被“虚置”。另外，在总则中还应对执法机关的独立性如何保证予以明确规定，比如机构的特征、隶属、人员的组成及任期等，特别是要有良好的程序保障。国内专家对此评论道，借鉴过去的立法经验，反垄断主管机关不可能按照理想化的模式来设计和运作，必须在现有的体制之内来选择较好的安排。

（七）第七条规定了对垄断进行社会监督，并明确要求国家机关及其工作人员不得支持和包庇垄断行为。这条与《反不正当竞争法》第四条相似，只是后者的“不正当竞争行为”变成了“垄断”，而草拟稿与送审稿之间也存 9

在一定差别。原来草拟稿第七条规定：“国家鼓励、支持和保护一切组织和个人对垄断进行社会监督。”“国家机关及其工作人员不得支持、包庇垄断。”在现在的送审稿中，社会监督的主体已被明确地规定为“公民、法人和其他组织”，而监督的对象也被明确地规定为“垄断行为”（而非“垄断”）。在第二款中也一样，原来的“垄断”被改为“垄断行为”，从而与立法目的相一致。

国内学者认为，本条强调“国家鼓励、支持和保护一切组织和个人对垄断进行社会监督。”这在各国立法中是很少见，也令人困惑。没有必要对垄断进行“社会监督”，可以删除此条。

三、其他评说与建议

总体而言，现阶段的立法争鸣更讲求平等对话，也更注重效率，这充分表明我国的反垄断立法水平在不断提高。面对世界各国竞争立法中不断凸显的“一元化体例”和“一体化解释”等趋势，我国反垄断法应如何作出回应？这已成为一个重要的立法取向问题。

关于反垄断法的体例选择，究竟是合并立法还是分别立法，理论界和实务界的争论由来已久。在反垄断法尚未正式出台之际，这种探讨式的争论仍将继续。其中，关于反垄断法与反不正当竞争法之间的关系，就是一个无法回避的现实问题。既然后者已经制定并且实施多年，其内容中又包含一部分反垄断的内容。而前者尚未制订出来，体例上的合并或分立都会对后者产生不小的影响。谈及反垄断法与反不正当竞争法各自的调整对象，国内人士通常认为，反垄断法主要解决垄断，与保护“自由”竞争密切相关；反不正当竞争法主要解决不公平竞争，与保护“公平”竞争密切相关。反不正当竞争法是反对企业以不正当手段攫取他人的竞争优势，这能保护国外企业在中国市场的竞争公平；而反垄断法则是使市场保持一种竞争的态势，反对集中，保证市场上有足够的竞争者，保证消费者有选择商品的权利，因此必然对国外一些大企业在中国市场的竞争产生限制。但是，二者之间也存在相互交叉的情形（不公平交易方法就是典型）。有学者指出，中国反垄断立法遇到的第一个争议就是立法模式的问题，但从目前的结果来看，中国是学习了德国的大陆法系传统，将反不正当竞争和反垄断分立立法，但《反不正当竞争法》里有一些反垄断或者说是反限制竞争的内容，甚至还涉及到了反行政垄断，所以分立也并不彻底。从表面上看，这是个简单的立法技术选择问题，实际上，在它的背后却蕴涵着很深刻的理论。如果仔细考察“松散式”、“一元化”、“二元化”的立法体例，就可以发现，形成不同立法体例的原因并不是外在的法律规范形式，而是 10

竞争立法的理念。有国内学者指出，无论采取合并立法还是分别立法，都需要区分这两种行为的不同性质，并进而需要注意其法律责任的差异。也就是说，即使采取合并立法也需分别规定垄断行为和不正当竞争行为。因为，垄断行为和不正当竞争行为从性质上来看，有重大区别。因此，鉴于我国已有反不正当竞争法的立法前例，在我国的反垄断立法中不应当将不正当竞争行为纳入其调整范围中来。

关于反垄断法的解释规则，需要确认究竟是统一解释，还是分散解释。有学者认为，分散在每一章里逐个解释概念的做法，是援引中国立法的通例，但西方国家往往在总则中对概念加以一体化解释。我国应该把反垄断法中涉及的重要概念在总则中统一地加以解释，国际上统一法律的组织倡导的也正是这种范式。正如外国专家所言，中国在制定法律时应充分把握公平对待的原则，同时要尽可能把法律制定得清楚一些，让外国投资者知道如何去理解这些法律，并知道如何更好地去做；如果法律制定不清楚，就会降低投资者的信心。在总则中将重要的概念一体化解释清楚，这是保证整个反垄断法制定清楚的基础。

四、结语

上文对我国反垄断法中有关“总则”的立法争鸣进行了简要的梳理和评介，实际上还有很多问题值得进一步讨论。例如，总则中除了界定“垄断行为”、“经营者”和“特定市场”之外，是否还有其他的重要概念需要加以解释。“垄断协议”、“市场支配地位”（或“滥用市场支配地位”）、“经营者集中”、“行政性垄断”等是否有必要在总则中加以界定。同时，还有必要明确，总则中的解释与各章中的解释如何协调，反垄断法中的解释与实施细则中的解释如何协调。另外，政府的责任与禁止行政性垄断之间的关系，以及对垄断行为进行社会监督的途径与保障机制等，都还值得理论界和实务界加以深入研讨。“总则”作为整部反垄断法的基础，统领着其他各章的内容，具有纲举目张的效果。不断深化的立法争鸣，不仅有利于反垄断立法的完善，而且对今后反垄断法实施细则的制订以及反垄断执法和司法等都将大有裨益。

第四篇：法理学在法学体系中的地位

法理学在法学体系中的地位

一、单项选择题（每题的备选项中，只有1个最符合题意）

1、下面选项中不属于全面推进依法行政，实现建设法治政府目标的是（）A．中央政府和地方政府之间．政府各部门之间的职能和权限比较明确 B．行为规范．运转协调．公正透明．廉洁高效的行政管理体制基本形成。C．权责明确．行为规范．监督有效．保障有力的行政执法体制基本建立。D．政府各职能明确分工，互不干涉，各自执法。

2、根据《国务院关于全面推进依法行政实施纲要》，下列不属于依法行政的基本原则的是（）A．依法行政必须坚持党的领导．人民当家作主和依法治国三者的有机统一 B．必须把维护政府利益作为政府工作的出发点 C．必须维护宪法权威，确保法制统一和政令畅通

D．必须把发展作为执政兴国的第一要务，坚持以人为本和全面．协调．可持续的发展观，促进经济社会和人的全面发展

3、根据《国务院关于全面推进依法行政实施纲要》，依法界定执法职责，科学设定执法岗位，规范执法程序。要建立公开．公平．公正的评议考核制和执法过错或者错案责任追究制，评议考核应当听取（）的意见。要积极探索行政执法绩效评估和奖惩办法。A．公众 B．领导 C．监察机关 D．人事机关．

4、《国务院关于全面推进依法行政实施纲要》要求法律．法规．规章得到全面．正确实施，法制统一，政令畅通，公民．法人和其他组织合法的权利和利益得到切实保护，违法行为得到及时纠正．制裁，（）秩序得到有效维护。A．经济社会 B．政治社会 C．文化社会 D．生态社会

5、依法行政的基本要求不包括()A．合法行政 B．合理行政 C．程序合法 D．高效便民

6、根据《国务院关于全面推进依法行政实施纲要》，下面不属于完善行政监督制度和机制，强化对行政行为的监督内容的是（）A．自觉接受人大监督和政协的民主监督

B．接受人民法院依照行政诉讼法的规定对行政机关实施的监督 C．加强对规章和规范性文件的监督

D．认真贯彻行政监察法，加强行政复监察工作

7、《国务院关于全面推进依法行政实施纲要》要求法律．法规．规章得到全面．正确实施，法制统一，政令畅通，公民．法人和其他组织合法的权利和利益得到切实保护，违法行为得到及时纠正．制裁，（）秩序得到有效维护。A．经济社会

B．政治社会 C．文化社会 D．生态社会

8、根据《国务院关于全面推进依法行政实施纲要》，下面不属于提高制度建设质量方面内容的是（）A．．加大政府管理成效的力度

B．按照条件成熟．突出重点．统筹兼顾的原则，科学合理制定政府立法工作计划。C．．改进政府立法工作方法，扩大政府立法工作的公众参与程度

D．积极探索对政府立法项目尤其是经济立法项目的成本效益分析制度

9、根据《国务院关于全面推进依法行政实施纲要》，依法界定执法职责，科学设定执法岗位，规范执法程序。要建立公开．公平．公正的评议考核制和执法过错或者错案责任追究制，评议考核应当听取（）的意见。要积极探索行政执法绩效评估和奖惩办法。A．公众 B．领导 C．监察机关 D．人事机关．

10、焦某为县公安局民警，与李某为好友。在一起案件侦破中，焦某怀疑系本县村民王某所为。李某举报王某正在非法贩运药品，焦某遂将路途中的王某截住并带回公安局审查。此后，焦某将王某车内的药品私自交给李某到外县卖掉，将所得钱财与李某平分。后经县医院举报，查明此药品系县医院委托王某运送，并非王某非法贩运。则，本案中，县医院能否向焦某所在公安局请求国家赔偿？（）

A．以，因为焦某违法行使职权并给县医院造成损失

B．不能，因为焦某的行为不是行使职权的行为，而是个人行为 C．能，因为公安局是焦某所在单位

D．不能，因为县医院的损失是由焦某的职权行为与李某的共同行为造成

11、焦某为县公安局民警，与李某为好友。在一起案件侦破中，焦某怀疑系本县村民王某所为。李某举报王某正在非法贩运药品，焦某遂将路途中的王某截住并带回公安局审查。此后，焦某将王某车内的药品私自交给李某到外县卖掉，将所得钱财与李某平分。后经县医院举报，查明此药品系县医院委托王某运送，并非王某非法贩运。则，本案中，县医院能否向焦某所在公安局请求国家赔偿？（）

A．以，因为焦某违法行使职权并给县医院造成损失

B．不能，因为焦某的行为不是行使职权的行为，而是个人行为 C．能，因为公安局是焦某所在单位

D．不能，因为县医院的损失是由焦某的职权行为与李某的共同行为造成

12、根据国家赔偿法的规定，下列属于国家不予赔偿的是：（）

A．某地政府为挽救当地一濒危倒闭的国有企业，强令另一企业与该国有企业订立订购合同，该企业不服，政府将其银行帐户冻结 B．税务局工作人员钱某与一个体户赵某素有嫌隙，以赵某偷税为名借税务局名义没收其价值5000元财物

C．工商局张某骑自行车上班途中与人相撞，发生争执后将人打伤 D．狱警梁某的朋友被犯人陆某打伤，梁某指使同监犯人将陆某打伤

13、根据《国务院关于全面推进依法行政实施纲要》，下面不属于提高制度建设质量方面内容的是（）A．．加大政府管理成效的力度

B．按照条件成熟．突出重点．统筹兼顾的原则，科学合理制定政府立法工作计划。C．．改进政府立法工作方法，扩大政府立法工作的公众参与程度

D．积极探索对政府立法项目尤其是经济立法项目的成本效益分析制度

14、根据《国务院关于全面推进依法行政实施纲要》，下列不属于转变政府职能，深化行政管理体制改革方面内容的是（）

A．依法界定和规范经济调节．市场监管．社会管理和公共服务的职能 B．合理划分和依法规范各级行政机关的职能和权限 C．完善依法行政的财政人事保障机制 D．改革行政管理方式，推进政府信息公开

15、根据《国务院关于全面推进依法行政实施纲要》要求，行政机关不得设立任何形式的“小金库”；严格执行()制度，行政事业性收费和罚没收入必须全部上缴财政，严禁以各种形式返还。

A．收支两条线 B．罚缴分离

C．执法上审裁分离 D．决策上审裁分离

16、胡某系某个体音像行老板，因为被怀疑出售黄色淫秽光盘，而被县行政执法机关将其全部光盘没收。胡某不服，于是向市一级行政主管机关提起行政复议。复议机关经过复议后不仅没有撤销原具体行政行为，反而对胡某又处以1000元的罚款。后查明，胡某并没出售黄色淫秽光盘。胡某认为行政机关的行为侵犯了其合法权益，胡某应当向何机关提出行政赔偿？（）

A．应当由复议机关赔偿对其造成的全部损失

B．应当由最初作出行政行为的行政机关承担赔偿责任 C．县级行政机关应当对其没收行为承担赔偿责任，复议机关应当对其加重处罚的部分承担赔偿义务

D．胡某可以向二者中任何一个行政机关要求赔偿损失

17、根据《国务院关于全面推进依法行政实施纲要》下面选项不属于全面推进依法行政的重要性和紧迫性的是（）

A．党的十六大把发展社会主义民主政治，建设社会主义政治文明，作为全面建设小康社会的重要目标之一，并明确提出“加强对执法活动的监督，推进依法行政”

B．与完善社会主义市场经济体制．建设社会主义政治文明以及依法治国的客观要求相比，依法行政还存在不少差距

C．行政决策程序和机制不够完善；有法不依．执法不严．违法不究现象时有发生，人民群众反映比较强烈

D．对行政行为的监督制约机制相对健全，一些违法或者不当的行政行为得到及时．有效的制止或者纠正，行政管理相对人的合法权益受到损害得到及时救济

18、根据《国务院关于全面推进依法行政实施纲要》，下列不属于转变政府职能，深化行政管理体制改革方面内容的是（）

A．依法界定和规范经济调节．市场监管．社会管理和公共服务的职能 B．合理划分和依法规范各级行政机关的职能和权限 C．完善依法行政的财政人事保障机制 D．改革行政管理方式，推进政府信息公开

19、根据《国务院关于全面推进依法行政实施纲要》，下列不属于依法行政的基本要求的是（）

A．合法行政 B．合理行政 C．注重政绩 D．高效便民

20、根据《国务院关于全面推进依法行政实施纲要》，提出法律议案和地方性法规草案，制定行政法规．规章以及规范性文件等制度建设，重在提高()。A．质量 B．数量 C．总量 D．积累量

21、我国国家赔偿法的原则是违法归责，下列对违法的含义不正确的理解是：（）A．违法指的是行为违法 B．违法指的是行为结果违法

C．违法指的是违反法律，是一个客观标准

D．行政违法既包括积极的作为，也包括消极的不作为

22、根据《国务院关于全面推进依法行政实施纲要》，下面不属于完善行政监督制度和机制，强化对行政行为的监督内容的是（）A．自觉接受人大监督和政协的民主监督

B．接受人民法院依照行政诉讼法的规定对行政机关实施的监督 C．加强对规章和规范性文件的监督

D．认真贯彻行政监察法，加强行政复监察工作

23、根据《国务院关于全面推进依法行政实施纲要》，下列不属于依法行政的基本要求的是（）A．合法行政 B．合理行政 C．注重政绩 D．高效便民

第五篇：法理学在法学体系中的地位

法理学在法学体系中的地位。

法学又称法律科学，是一切专门以法律现象为研究对象的学科的总称。法学体系：是一个由各个互不相同但有联系的分支学科构成的知识体系。以研究一切法律现象为对象的所有学科构成一个体系，这就叫做法学体系。

在法学体系中法理学占的地位：法理学与部门法学的关系是一般与特殊的关系。法理学是将全部法律作为一个整体来研究它的产生、发展及其演变的。它所研究的这些问题不是某一个法律或几种法律的问题，而是法学作为一个整体的共性的问题。所以说，它与部门法学是一般与特殊的关系，研究的是一般的具有共性的理论问题，而部门法学是某一个部门具有特殊性的问题。法理学为我们研究部门法学提供了立场、观点。我们站在什么样的基本立场上，持有什么样的基本观点学习法学呢？这是法理学所要解决的问题。法理学除了提供观点、立场、根基以外，法理学所阐述的基本理论、原理、问题又指导着部门法学。

法理学与法史学之间是论与史的关系。论是指法理学研究的是基本的观点、理论、学说。法史学研究的是史，史就是历史的发展。论来源于对历史的研究和发现，但是论又要在新的时期有新的观点，不局限于历史的范围，要在历史的基础上有所创新和突破，这样才能给新时期下的法律制度提供一个正确的、持续发展的方针理论观点。

通过一般与特殊，论与史的关系，我们可以看出法理学在整个法学体系中占有非常重要的地位，这也是我们为什么要学习法理学，同时把法理学作为必修课的原因。