中国需要什么样的非法证据排除规则发展与协调（精选合集）

第一篇：中国需要什么样的非法证据排除规则发展与协调

公

司诉 讼

理由

是什么？

中国需要什么样的非法证据排除规则

汪建成

1996年《刑事诉讼法》修订的一大缺憾，莫过于曾经进行过论证的非法证据排除规则，最终未被立法者所采纳。虽然后来最高人民法院通过司法解释确立了有限的非法证据排除规则，但由于其制度设计不甚合理，加之配套机制的缺失，收效甚微。非法取证这一刑事诉讼中长期存在的顽症，没有在根本上得到解决。就目前的形势和现实状况看，尚有必要进行相关的深入讨论，以使这次刑事诉讼法的修改对非法证据的排除问题得到妥善解决。

一 非法证据排除规则之制度安排

(一)哪些非法证据应当排除

证据自身本无合法与非法之分。“非法”一词无疑是针对取证手段而言的，在英文中“非法证据”一般表述为evidence illegally obtained，也正是从取证手段的非法性上来界定的。因此，讨论非法证据范围，必须从分析非法取证的性质和程度入手。

司法实践中的非法取证行为大致可以分成两种类型：一种是以侵犯宪法赋予公民的基本权利的手段收集证据;另一种是违反刑事诉讼法规定的程序收集证据，但并未对公民的基本权利构成侵犯。前者主要表现为侵犯相关人的身体健康权、意志自由权、隐私权、住宅不受侵犯权、财产所有权等，这些权利是法治社会中人之所以为人之最基本权利，也是各国宪法保护的重点;后者则表现为在收集证据的过程中未遵守某些程序规定，例如，勘验现场时未邀请见证人到场等。笔者认为，非法证据排除规则中的非法证据，应

限定在第一种类型中，第二种类型收集的证据不应当属于排除范围。从这个意义上讲，可以将第一种类型获得的证据称为非法证据，而将第二种类型获得的证据称为“有瑕疵的证据”。

虽然各国刑事诉讼中的证据排除规则不尽相同，但设立这一规则的目的或初衷是相同的——都是从人权保障价值出发的。换言之，非法证据排除规则的目的并不是为了保证获取证据的真实性，也主要不是为了规范取证行为，而是为了维护证据收集过程中对相关人基本权利的尊重。证据排除规则在建立和适用过程中，实际上面临着一种权衡和选择：一方面是证据的证明价值;另一方面是取证手段的违法程度。只有当某一证据的取证手段侵犯了相关人的基本权利时，排除这一证据的使用才能实现人权保障的初衷;而如果某种证据的取证手段没有侵犯相关人的基本权利却排除该证据的使用，既不能实现犯罪控制的目的，也对保障人权没有意义，显然是得不偿失的。即使在美国这样程序高度发达的国家，在有关证据排除规则的建立和发展过程中，也是以侵犯公民的宪法性权利作为排除标准的，而对于那些不违反公民宪法性权利的一般违法取证手段则称为无害错误，所获取的证据当然不会在排除之列。

由是以观，应当适用非法证据排除规则的证据包括如下三种类型：

1.以下列方法获取的犯罪嫌疑人、被告人供述、被害人陈述、证人证言等言词证据：(1)刑讯;(2)威胁、欺骗;(3)使人疲劳、饥渴;(4)服用药物、催眠。

2.以非法侵入公民住宅的方法，而进行的搜查、扣押行为所获取的实物证据。

3.未经合法授权而进行的监听、采样、电讯截留等行为所获取的证据。

上述三种情况无疑都会严重侵犯公民的基本权利。其中，第一种类型有的侵害了公民的身体健康权，如刑讯、使人疲劳、饥渴;有的则侵害了公民的意志自由权，如威胁、欺骗、服用药物、催眠。第二种类型侵害了公民的住宅权和财产所有权;第三种类型侵害了公民的隐私权;不论是侵害身体健康权还是意志自由权，结果都违背了供述的自愿性原则。这些基本权利在我国宪法中都有明文规定，如果对这些权利进行侵犯，所进行的取证行为便失去了合宪性基础，所获取的证据当然应当排除。

笔者不同意在非法证据排除规则中做言词证据和实物证据的区分。在笔者看来，非法证据是否排除不应根据证据的类别而有区别，而应视非法取证的性质和程度而定。实物证据如果是通过侵犯公民基本权利的手段获取的，同样应当排除;相反，言词证据的获取中如果没有侵犯相关人的基本权利，则不应当排除。例如，笔者就没有将《法院解释》第61条所规定的“引诱”列入其中，因为引诱在非法程度上不同于威胁和欺骗。威胁和欺骗侵犯了公民的意志自由权;而引诱则并不导致相关人意志自由权的丧失，对是否进行陈述仍然可以做自由选择。此外，在实践中也很难在正当的盘问技巧和引诱之间进行区分。

(二)“毒树之果”应否排除

“毒树之果”，是指以非法方法收集的证据为线索，再用合法方法收集的证据。其中，前面用非法方法收集的证据是毒树，后面用合法方法收集的证据是毒树之果。例如，犯罪嫌疑人在刑讯之下供述了赃物的隐藏地点，然后通过合法方法搜查提取了该赃物，或者在一项非法侵入犯罪嫌疑人住宅的搜查中获取了赃物，再以该赃物为线索找到了被害人，并用合法方法对被害人进行了询问。因此，应当明确的是，“毒树之果”中的“果”应当是独立的新证据，而不是原有证据的重复收集。先通过刑讯的方法获取犯罪嫌疑人的口供，然后再用合法的讯问方法让犯罪嫌疑人将原口供重述一遍等做法，仍然属于非法证据范畴，而不是“毒树之果”。因为实质上，这种情况下该证据还是通过前面的非法行为获取的，而不是通过后面的合法方式获取的。

“毒树之果”应否排除，各国做法不尽相同。美国虽然通过判例确定了毒树之果的排除规则，但又通过一系列判例确定了例外;日本虽然也认为毒树之果不具有可采性，但附加了十分严格的条件;英国则不排除“毒树之果”的可采性，不管是普通法还是成文法都采取排除“毒树”，但食用“毒树之果”的原则，典型的例子就是排除被告人供述这一事实并不影响从该供述中发现的证据的可采性。排除“毒树之果”对于非法取证行为来说，无疑是最彻底的釜底抽薪的治疗方案，但问题是付出的代价过于沉重——如果对“毒树之果”也予以排除，有可能彻底堵住了查明案件事实真相的大门。因此，各国对待这一问题采取非常审慎的态度也就不足为怪了。

在我国目前现实条件下，应当借鉴英国的做法，“毒树之果”不应当排除。首先，“毒树之果”中的“果”，是通过合法的方式取得的，本身并没有侵犯相关人的基本权利;其次，犯罪控制也是刑事诉讼中不可忽视的目的之一。非法取证行为只能导致这一行为所获取的证据无效，而如果将这一效果无限扩大到阻止一切证据信息暴露的程度，犯罪控制的目标将会受到过度伤害;再次，“毒树之果”的排除非常复杂，程序观念高度发达的美国，也不得不通过判例建立起一系列例外规则，这些例外规则基本上使排除“毒树之果”规则无用武之地;最后，我国是一个有着“重实体、轻程序”、“重打击、轻保护”传统的国家，警察收集证据的能力和手段还不十分先进，在这种情况下，接受排除非法证据尚且需要进行艰苦的论证和说服工作，再提排除“毒树之果”很不现实，相反倒有可能欲速则不达，连建立非法证据排除规则的基本目标都难以实现。

(三)对非法证据应当排除到什么程度

对非法证据应排除到什么程度?是不是经过排除之后，该证据便永远从某一案件的证据库中消失了?这是有关非法证据排除规则在研讨中被忽视的一个问题。

强调非法证据排除规则在人权保护方面的价值，还有另一个重要意义，那就是私人收集或者提供的证据不适用非法证据排除规则。只有当某一证据是享有国家公权力的警察或者其他调查官员非法收集时，才会导致对相关人基本权利的侵犯。私人即使采用一些违法手段收集了证据，如秘密录音，如果对案件有证明价值，也不应当排除。即使是警察或者其他调查官员非法收集的证据，适用排除规则也只应局限在不能适用该证据认定被告人有罪，并不意味着该证据的证明价值彻底丧失。至少下列几个方面非法证据的证明价值应当承认：一是非法证据不能用来证明被告人有罪，但可以用来证明被告人无罪。使用非法收集的无罪证据不但不会伤害到相关人的基本权利，反而具有促进人权保护的功能。正因为如此，显然不应当将刑讯之后被告人的无罪辩解排除在证据体系之外。二是非法证据不能用来证明被告人有罪，但可以成为量刑时考虑的因素。排除了某一非法证据的可采性之后，案内的其他证据仍然能够达到证明被告人有罪的标准的时候，在量刑阶段不应当再次排除该证据。几乎所有国家有关证据能力或者可采性的规则均是针对定罪

而言的，其效力不应及于量刑阶段。三是非法收集的实物证据不能用来证明被告人有罪，但可以用来作为质疑被告人法庭审判中陈述可信性的手段。非法收集的实物证据虽然手段是违法的，但其真实性可以保证，这一点上与言词证据是有差别的。因此，当被告人在法庭上进行虚假陈述时，通过提出实物证据来质疑其陈述的真实性，便不应当被禁止，因为此时提出的实物证据已经转移了其证明目标——不是用来证明被告人有罪。四是非法证据不能用来证明被告人有罪，但可以用来作为指控收集证据的警察或者其他调查官员非法取证行为的证据。即可以通过揭示非法证据信息的不合逻辑或者违反经验规则，来证明非法取证行为存在的可能性。

二 非法证据排除规则之程序构建

(一)现行裁判结构能否满足非法证据排除规则的需要

非法证据排除规则不是为了排除而排除，其根本目的在于隔断非法证据信息同事实裁判者之间的联系，使该证据对事实裁判者最终认定被告人有罪时不会产生任何影响。而要达此目的，在程序设置上一个必备条件便是必须存在两个彼此独立的裁判程序：一是实体性裁判;二是程序性裁判。实体性裁判的任务是运用具有可采性的证据对案件事实做出裁判;程序性裁判的任务则是将那些不具有可采性的证据排除于事实裁判者的视野之外。由此看来，不仅实体性裁判和程序性裁判在诉讼阶段上应当是分离的，在裁判主体上也应当是分立的。如果实体性裁判者同程序性裁判者合二为一，非法证据即使被排除了，该证据信息对案件事实认定的影响却是很难消除的。美国证据法学家达马斯卡将这种程序性裁判与实体性裁判分离的裁判结构称为“二元式结构”，他同时认为证据的“排除”，只有在这种“二元式”的裁判结构中才能真正实现。“二元式”裁判结构还可以有另一种解读，即定罪裁判和量刑裁判的分离。前者专门负责认定被告人是否有罪，后者则是对已经认定有罪的被告人确定刑罚。这样一种意义上的“二元式”裁判结构对非法证据排除规则的适用也是极富价值的：一方面可以使非法证据在定罪裁判中毫无作用;另一方面又可以使该证据信息在量刑阶段闪亮登场，成为量刑法官最终确定已被定罪被告人刑罚的重要因素。

我国现行刑事诉讼程序中，显然不存在上述两种意义上的“二元式”裁判结构。既没有程序性裁判;定罪裁判和量刑裁判又是合二为一的。用“一元式”来形容我国的裁判结构是再恰当不过了。在这种“一元式”裁判结构中，包括非法证据排除规则在内的所有证据能力规则很难有效地运行。一方面，由于程序性裁判的缺失，大量缺乏证据能力的证据涌向审判法官，对审判法官认定案件事实的影响无法消除;另一方面，由于定罪程序和量刑程序合二为一，使得实践中在使用证据排除规则上畏首畏尾。正是这样的“一元式”裁判结构造就了即使是最高法院规定的有限的非法证据排除规则在司法实践中也鲜有适用的现象。笔者可以断言：我国现行的裁判结构不能满足非法证据排除规则的需要，改革这种裁判结构势在必行。改革的基本目标，就是引进“二元式”裁判结构，建立程序性裁判程序并实行定罪程序和量刑程序的分离。

程序性裁判应当置于实体性裁判之前，由不同于进行实体性裁判审判法官的预审法官进行。凡是有关包括非法取证在内的程序性争议，都可以经相关人申请启动程序性裁判程序。在程序性裁判中，应当有控辩双方参加且采取公开的听证方式。经过这一程序，预审法官应当就非法证据是否排除问题做出裁决。当事人对程序性裁判不服，应当允许独立上诉。增设程序性裁判，表面上增加了诉讼成本，但是其对诉讼公正和效率价值的实现却是无法估量的：第一，程序性裁判可以取代现行的庭前审查程序，使庭前审查程序承担起更多的功能;第二，程序性裁判可以使后来的实体性裁判程序中争执点更加集中和突出，审判更富效率;第三，程序性裁判给当事人铺设了一条获取司法救济的通道，诉讼更加公正;第四，程序性裁判可以完全阻断非法证据同实体性裁判法官之间的联系，审判更加中立。

定罪程序和量刑程序分离的基本方式是，将现行的审判程序改造成为定罪程序，即经过审判之后只做出被告人是否有罪的裁判。然后再在现行审判程序之后增设量刑程序，专门负责确定被认定为有罪的被告人的刑罚。量刑程序和定罪程序的法官可以同一，但在量刑程序中除了原有的控辩双方当事人以外，还应当邀请被告人所在单位、社区人员参加，他们可以就被告人的一贯表现、人身危险性等问题发表评估意见;在程序性裁判程序中被排除的非法证据也可以在量刑程序中提出，成为法官量刑时考虑的因素;还应当邀请被害人参加，他们可以就被告人的量刑提出要求。笔者认为，实行定罪程序和量刑程序的分离，既可以实现刑罚的个别化原则;又可以充分听取和尊重被害人的意见，加大对被害人权利保护的力度。既可以将

非法证据排除规则在犯罪控制方面的副作用降到最低程度;又可以解决现行审判中出现品格证据而导致的审判不公现象。

(二)非法证据是自动排除的吗?

当人们在讨论某一非法证据要否排除之时，该证据一定是已经过收集、提取和固定程序，在形式上已经具备成为证据的一切要件了。如果这一命题能够成立的话，那么要回答非法证据能否自动排除的问题自然涉及三个子问题：一是谁来提出排除的动议?二是谁来决定排除?三是该证据是自动排除还是裁量排除?

正如前文所述，非法证据之所以要排除，是因为该证据的取证手段侵犯了相关人的基本权利。认定某一取证行为是否侵犯相关人的基本权利，应当坚持主客观相统一的原则。某一取证手段虽然客观上有侵犯相关人基本权利的行为，但相关人本人并不认为侵犯了他的基本权利，或者说他自愿接受这种侵犯，便不能认为这一取证手段是非法证据排除规则意义上的非法取证行为。这一立论，是建立在个人意思自治以及私权可以处分和让渡的法理原则基础之上的。正因为如此，许多国家都在坚持强制侦查行为程序法定原则的同时，又接受相关人同意前提下的非法定例外。从这一立论出发，非法证据排除规则适用程序的启动，一定要以相关人或者经过其授权的人提出排除动议(或者称为申请)为前提条件。美国联邦法院在卡兰德拉案中，就坚持以“个人亲身权利”标准，将被非法取证手段侵犯的相关人或者经其授权的人提出排除动议，作为排除程序启动的条件。

某一非法证据是否排除，其决定者是法官(程序性裁判法官)，而不是作为控方的检察机关。世界上也没有哪一个国家规定检察机关要根据非法证据排除规则来排除某些证据的使用。从我国的实际情况出发，检察机关作为法律监督机关在审查起诉过程中，自觉对照非法证据排除规则，拒绝使用侦查机关非法获取的证据，当然有其积极意义，但是在法律上明确规定检察机关也是非法证据排除的主体则实在没有必要。国内有不少学者认为，在非法证据的排除问题上，存在自动排除和裁量排除两种模式，这实际上是一个伪命题。所有国家的非法证据都是通过裁量排除的。只要承认非法证据排除本身是一项程序性争议，承认该争议的解决客观上存在着动议的提出、证明、听证和裁判程序，就不会有自动排除的可能。即使是有

些学者主张的自动排除的那一类情形，实际上也是裁量排除的，因为法官在排除该证据以前必须就该证据的取证手段是否确实达到了侵犯公民基本权利的程度进行裁量。因此，笔者主张未来有关非法证据排除规则的立法中只要明确规定哪些非法证据属于排除范围，并建立起科学的非法证据的动议提出、证明、听证和裁判程序即可，而没有必要再做自动排除和裁量排除的区分。

(三)如何建立非法证据排除规则中的证明责任规则

非法证据排除规则是对非法取证行为的彻底否定，而某一取证行为是否属于非法行为则不是一个不证自明的问题。因此，研究非法证据排除规则中的证明责任，是构建非法证据排除程序中不可或缺的一环。根据惯例，诉讼中主张积极性(肯定)事实的当事人承担证明责任，而将消极性(否定)事实引入诉讼的当事人无需对此承担证明责任。依此原则，在刑事诉讼中，检察官一般作为提出被告人有罪的积极追诉请求的一方，他同时也必须以充分的事实为根据来加以论证，那么对于证据本身合法性的证明，必然属于证明积极请求的重要组成部分，而被告人提出的证据非法的异议，则属于消极(否定)性事实，当然无需承担最终的证明责任。

举证能力毫无疑问也是证明责任分担中的另一个需要考虑的技术性因素。诉讼中举证能力较强的一方应承担较多的证明责任，反之，证明责任就会较小，这既是追求纠纷解决的便利性、迅速性的必然要求，也是纠纷双方当事人平等对抗的体现。一般而言，国家为了追诉犯罪，赋予检警机关以巨大权力，诸如讯问、勘验、检查、搜查、扣押等，在检控方利用这些手段进行刑事侦查过程中，被告人一般会处于检控方的控制状态之下，并且，被告人通常也缺乏必要的法律常识和技能，即使有辩护律师在场协助，他也无法将控方取证(特别是非法取证)的全过程记录下来。比较来讲，控方则有这种优势。这种力量悬殊的对比局面决定了审判中证明自身行为合法性的负担也就必然地主要落于控方头上。

从价值因素上讲，现代刑事诉讼中，由控方承担非法证据的证明责任，证明国家行为的合法性，是追求国家理性、司法理性的必然要求。并且，对于国家在与公民直接对话与交涉的过程中实施的非法行为，一旦相对人诉求于司法，国家就必须对其行为的合法性、合理性提供一定的事实、法律根据予以证明。作

为一种特殊的国家行为，刑事侦查过程中的取证行为给公民权利、自由带来的危险性比一般的行政行为更大，那么，对于此种程序行为正当性的证明责任由取证方来负担亦属理所当然。

在我国现行侦查体制之下，警方取证一般处于自我授权、缺乏监督的权力封闭状态，并且侦查活动中缺乏律师的参与，讯问中缺少全程录音、录像，搜查、扣押无法受到中立的司法审查机关的制约。凡此种种，促使我们有必要将非法证据证明责任完全赋予控方。具体而言：第一，法律应当明确规定当被告方基于一定的理由对控方证据的合法性提出异议时，控方必须承担其证据合法取得的证明责任;第二，被告方对证据合法性的异议所需的理由只要使取证行为的合法性“有合理的怀疑”即可，比如，被告方提出口供笔录中前后不一致等;而控方证明取证行为的合法性则必须达到“排除合理的怀疑”;第三，当控方未能证明其证据为合法所得或证明未达到“排除合理怀疑”时，法院应当推定该证据系以非法手段所得，并依据法律的规定予以排除。

余论

非法证据排除规则是一件“舶来品”，这项规则有其赖以生存的制度环境。由于篇幅和论题所限，本文只能就非法证据排除规则自身的一些比较突出的问题进行研究。但如果要想使这一制度能够在未来中国刑事诉讼中被接纳并且有效运行，还有很多工作要做。

首先，非法证据排除规则的目标，并不是为了排除而排除。理想的状态当然是非法证据排除规则使用得越少越好，而不是越多越好。如果有一天，非法证据排除规则仅仅是一条宣示性规则，实践中几乎没有非法证据需要排除，中国的刑事法治便达到了最高境界。但问题是，要实现上述目标，监督和规范取证行为的一系列制度便是必不可少的，这些制度如讯问嫌疑人时的律师在场制度，讯问时的全程录音、录像制度，沉默权制度以及证据开示制度等。

其次，只要承认非法证据不是自动排除，而是法官(程序性法官)裁量排除的，那么法官在具体证据的排除中就具有重要作用。而法官究竟如何排除一项证据，除了制度层面的因素以外，还有很多政策性和技

术性因素需要考虑。这些问题即使再高明的立法也是无法解决的;而如果让各地法院自行其是，又有损法制的统一性。因此，最高法院针对实践中的非法证据排除规则问题建立起系统的、比较有影响力的判例，无疑非常必要。

最后，在笔者所主张的非法证据的排除规则中，将未经合法授权的监听、采样、通讯截留也作为排除范围，那么，哪些情况属于合法授权的问题，则是现行中国刑事诉讼法中没有解决的问题，而这些取证手段在实践中却是客观存在的。因此，未来的立法中，这些问题也应当统筹考虑。

第二篇：论审讯谋略与非法证据排除底线控制

论审讯谋略与非法证据排除底线控制

审讯谋略

刑事司法，尤其是其中的侦查活动，最基本的矛盾应当归结为有效性与合法性的矛盾。

为实现司法效益，有效追究控制犯罪，国家刑事司法机关，尤其是侦查机关必须采取各种为查明案情所需要的侦查手段。鉴于被侦查对象的自保需要与反追究措施，还不可避免地需要采取限制妨碍其自由权利行使措施，甚至也采取某些包括欺诈因素的手段。就如一位刑侦专家就刑事审讯策略所说的话：“审讯人员必须合法取得嫌疑人的供述，然而，审讯人员也应该了解法律所允许的审讯策略和技术，这些策略和技术建立在以下事实基础之上：即绝大多数罪犯不情愿承认罪行，从而必须从心理角度促使他们认罪，并且不可避免地要通过使用包括哄骗因素在内的审讯方法来实现。”

这种为实现侦查效益而采取的手段似乎各国相似。前段时间，因写一篇关于审讯方法的文章，查了一些资料。美国刑事司法专家阿瑟·S·奥布里等人所著《刑事审判》一书中关于美国刑事审讯中审讯方法的介绍，使人多少感到，号称法治严格的老美，原来也用此等方法对付犯罪嫌疑人。该书所列美国刑侦实践中的审讯方法包括直接的方法与间接的方法，激情刺激的方法与巧立名目的遁词诡计方法，每一种类又包括各种不同的具体方法。

正是由于刑事审讯具有对抗性特征，使审讯策略和技术不同于我们平常询问人的方式，也有别于法庭上的交叉询问。这种特殊性的一个主要表现是谋略性，使用谋略，意味着在一定程度上允许使用欺骗，其主要功用是使嫌疑人认识到证据已经确凿，抵赖已无意义。可以说，适度欺骗是刑事审讯的基本方法之一。例如：审讯人员对嫌疑人说：“你怎么还不交代?证人都看见了，作证说得清清楚楚。”又如在共同犯罪案件审讯时称：“你还不交代?你的同伙已经交代清楚了。”

在审讯中适度应用欺骗等审讯谋略的合法性，各国刑事诉讼法虽然未作明确规定，但在司法实践中、在法院判例中却予以认可。如美国最高法院在1969年对弗雷泽诉卡普案的裁决中含蓄地承认，审讯方法实质上包括哄骗在内，并且认可了这种方法，从而维持了定罪。但在另一方面，采用某些侦查谋略以及对犯罪嫌疑人实施心理压力，又必须受到法制的制约，它本身不能超过一定的限度，而且还必须是以合理的方法实施，否则也将被视为违法。如就审讯中的欺骗，在美国刑事诉讼中设了两个界限，一是道德界限。即所谓不能造成“对法庭良心的冲击”。例如，警察扮成牧师去听取嫌疑人忏悔，又如警察扮成律师去为嫌疑人提供法律帮助，即为不合法的欺骗。二是真实性界限。欺骗等侦审谋略的运用不致产生虚假证据。

由此可见，在犯罪审讯的特定情况下，为实行侦查效益不可避免地采用某些有别于一般询问的审讯方法。但另一方面，为保护公民权利，维护法制，同时也为准确打击犯罪，防止冤枉无辜，又必须遵守法律程序对审讯手段的限制。然而，有时合法与非法似乎只隔着一层薄纸。偏过来一点是合法，偏过去一点就成了非法。因此，有时办案像是在走钢丝——悬。

如何协调有效性与合法性的冲突，有两点值得注意，一是将法律制度、司法程序规定得尽可能的精密化和技术化，增加其可操作性。二是要求刑事侦查人员提高素质，增强法律意识，把握操作技术，既能有效侦破案件追究犯罪，又能遵守法律程序，不致触犯侦查法制中的禁止性规定。(收藏夹）下面可以加个意义

非法证据排除底线控制

新刑事诉讼法明确规定了非法证据排除规则,对于惩罚犯罪和保障人权有着积极的作用,对规范侦查行为和提高案件质量都将产生深远的影响。

一 非法证据排除规则的基本含义

新修订的刑事诉讼法对非法证据排除规则作出了比较详细而明确的规定。新刑事诉讼法第54条第1款规定:“采用刑讯逼供等非法方法收集的犯罪嫌疑人、被告人供述和采用暴力、威胁等非法方法收集的证人证言、被害人陈述,应当予以排除。收集物证、书证不符合法定程序,可能严重影响司法公正的,应当予以补正或者作出合理解释;不能补正或者作出合理解释的,对该证据应当予以排除。”第2款规定:“在侦查、审查起诉、审判时发现有应当排除的证据的,应当依法予以排除,不得作为起诉意见、起诉决定和判决的依据。”

所谓非法证据即凡是内含非法因素,包括获取手段、获取主体、证据内容、证据形式和其他程序违法的证据。非法证据排除与非法证据不同,在法律规定的例外情况下,或者在未违背法律明定的强制性规定或禁止性规定的情况下,部分证据不因具有一定非法性而丧失其可采性。非法证据排除规则,是指经由非法程序或手段取得的证据,包括以刑讯逼供手段取得的口供和非法搜查扣押取得的实物证据等,不得被法庭采纳为定案根据的规则。

1、非法言词证据。从《证据规定》第1条以及新刑事诉讼法第54条来看,我国非法言词证据范围较广,包括采用刑讯逼供等非法方法收集的犯罪嫌疑人、被告人供述和采用暴力、威胁等非法方法收集的证人证言、被害人陈述。

2、非法实物证据。根据《证据规定》第14条以及新刑事诉讼法第54条,非法实物证据主要包括物证、书证等证据类型。比如,侦查机关以布陷阱或引诱的方式取得证据,被引诱者本身并没有犯罪意图,只因禁不起侦查人员的引诱而实施了犯罪,这种侦查陷阱行为所获取的实物证据应予排除。另外,新刑事诉讼法增加了严格规范技术侦查措施的规定,据此,依法采取技术侦查措施取得的实物证据是合法有效的。

二 新刑事诉讼法对非法证据排除进行了明确规定,这对侦查过程中的取证工作提出更高的要求。我们着重从以下几方面来应对,确保取证活动的合法性。

(一)转变执法观念,坚持惩罚犯罪与保障人权并重。

长期以来,我国司法机关在刑事诉讼中所追求的最主要目标是发现和打击犯罪,由于对发现真相、惩罚犯罪的目的过于重视。新刑事诉讼法将惩罚犯罪与保障人权、排除非法证据等规定写入法条,使长期以来受传统重刑主义思想影响的侦查人员,必须摒弃“惩罚、打击罪犯”为主的观念,真正树立惩罚犯罪与保障人权并重的观念,要求侦查人员在保障人权的前提下开展工作。

(二)做好证据固定工作,严格执行全程同步录音录像规定。

最高人民检察院新发布的《刑事诉讼规则》,要求每一次讯问犯罪嫌疑人都要全程同步录音录像。同步录音录像措施貌似为了证明非法取证行为,但实际上,却有利于规范自侦部门侦查人员取证活动,避免非法证据的产生。实践中,自侦案件的突破往往是从犯罪嫌疑人的口供开始的,同步录音录像一方面能起到固定证据的作用;另一方面,如果罪嫌疑人在庭审过程中提出受到刑讯逼供,可以调用全程同步录音录像资料,来证实讯问过程的合法性。此外,由于是在镜头下办案,可以促使侦查人员文明办案并提高讯问语言的规范性。

(三)充分运用技术侦查手段,提高取证能力。

技术侦查手段,是指侦查人员利用现代科技手段秘密收集犯罪证据、查明犯罪嫌疑人的各种侦查措施。技术侦查手段一般包括电子侦听、电话监听、电子监控、秘密拍照或录像、秘密获取某些物证、邮检等。新刑事诉讼法第148条规定:“人民检察院在立案后,对于重大的贪污、贿赂犯罪案件以及利用职权实施的严重侵犯公民人身权利的重大犯罪案件,根据侦查犯罪的需要,经过严格的批准手续,可以采取技术侦查措施,按照规定交有关机关执行”。第152条规定:“依照本节规定采取侦查措施收集的材料在刑事诉讼中可以作为证据使用„„”。随着科学技术水平的发展和信息化的普及,职务犯罪日益呈现技术化、智能化,犯罪嫌疑人大多位高权重,办案中干扰多,阻力大,侦查中发现难、取证难、固定证据难的问题十分突出。因此,检察机关在查办职务犯罪案件的过程中使用必要的技术侦查措施,有利于减少对犯罪嫌疑人口供的依赖,有利于及时掌握犯罪嫌疑人的行踪和心态,强化侦查控制,从根本上实现“由供到证”向“由证到供”的侦查模式转变。

三 非法证据排除制度的意义

新刑事诉讼法设制的非法证据排除制度,在保障人权和规范办案两方面具有重要的意义。非法证据排除制度在价值上和结果上都否定了非法证据,削弱了侦查机关非法取证的积极性,从而减少了刑讯逼供、暴力、胁迫取证,对于保障犯罪嫌疑人和证人的生命、健康、自由等基本人权具有重要意义。此外,非法证据排除制度也包括证据收集的原则,在指导侦查、规范取证、提高案件质量方面也有重要意义。过去在实践中,非法证据排除制度没有发挥其应有的作用,主要是因为非法证据排除制度散乱分布在《关于办理死刑案件审查判断证据若干问题的规定》和《关于办理刑事案件排除非法证据若干问题的规定》等法律法规、司法解释中,法律位阶较低、内容也不成体系、缺乏操作性。新刑事诉讼法以基本法律的形式确立了非法证据排除制度的地位,并全面系统的规定了非法证据排除制度的内容,非法证据排除制度必将充分体现其在保障人权和规范办案方面的意义和作用。

第三篇：非法证据排除规则及其在中国确立问题研究

杨宇冠：非法证据排除规则及其在中国确立问题研究

------------------发布时间：2010-11-25 14:00:28 【我要纠错】 【字号 大 默认 小】【打印】【关闭】

非法证据排除规则（the exclusionary rule）通常指执法人员及其授权的人员通过非法方法所收集的证据不得在刑事审判中采纳。⑴这个规则于20世纪初产生于美国，后来逐渐为其他国家和联合国公约所采纳。由于不同的国家和国际机构规定的非法证据排除规则的范围和条件不一致，各国对这个规则的表述也可能不一致。

改革开放以来，对非法证据排除规则的研究在逐渐深入。立法、司法部门及理论界一致认为非法证据排除规则很重要、中国需要确立非法证据排除规则。⑵但是，在中国的立法上并没有明确这个规则，在中国的司法实践中也难以操作。最主要的分歧在于：非法证据排除规则的适用范围和非法证据排除的操作程序。

一、非法证据排除规则在美国的确立和发展

非法证据排除规则原产于美国，其确立可以追溯到19世纪末和20世纪初，距今约百年时间。美国确立非法证据排除规则主要的根据是美国宪法前十条修正案，即《权利法案》（Bill of Rights）。但《权利法案》在1791年通过之后的一百年间，人们并没有把法案中规定的人权以及违反这些权利收集证据的现象与证据的可采性联系起来，更没有确立非法证据排除规则。直到《权利法案》通过百年之后，美国联邦最高法院才根据《权利法案》的有关条款以判例形式确立了非法证据排除规则。

《权利法案》共10条，其中有5条与刑事司法有关。非法证据排除规则最初是根据《权利法院》第4条确立的。该条通常称为“美国宪法第4修正案（the Fourth Amendment）”。全文如下：“人民的人身、住宅、文件和财产不受无理搜查和扣押的权利，不得侵犯。除依据可能成立的理由，以宣誓或代誓宣言保证，并详细说明搜查地点和扣押的人或物，不得发出搜查和扣押状。”

这一条的制定有其深刻的历史背景。美国是一个移民国家，其先民们从欧洲大陆和世界各地到美国的原因是多种多样的，其中有不少人到新大陆创业，还有人是在本国受到政治、法律、宗教、经济等方面的迫害而到新大陆去寻求自由的。他们对于个人财产特别重视，对于政府非法侵犯个人财产的行为极为痛恨。在北美13州还是英国殖民地的时代，英国在北美的官员经常以查走私货物为由，不经过法律程序对个人的房屋或人身进行搜查，引起了当地人民的极大憎恨。在美国历史上，美国宪法第4修正案中规定的权利原来是赋予人民反抗海关工作人员等无理搜查的权利。那时美国警察的权力较少，所以对个人权利的干涉很少，第4修正案的意义还没有在刑事诉讼中显现。

19世纪中期，美国现代意义上警察队伍形成并参与到刑事司法的侦查工作中。1886年，美国联邦最高法院审理了博伊德诉美国案。⑶在该案中，最高法院裁定：强迫被告人出示对其不利的文件违反了美国宪法第4修正案，所以该文件不能在案件中被采纳。但由于博伊德案件是民事案件，虽然在非法证据排除规则的历史上是最早的案例，但并没有以此确立非法证据排除规则，因为它不能成为刑事案件的先例使用。

1914年，美国联邦最高法院通过审理威克思诉美国案，⑷在刑事司法中确立了非法证据排除规则。从威克思案件开始，美国联邦最高法院要求联邦各级法院在审理中排除非法取得的证据，主要指联邦侦查人员在侦查过程中违反美国宪法第4修正案的规定而取得的证据。

在之后的50年中，美国各州法院是否在审判中采用非法证据由各州自行决定。直到1949年，美国联邦最高法院审理的奥尔夫案⑸引发了对这个问题的讨论。在该案意见中，美国联邦最高法院认为：政府必须遵循宪法第4修正案，但并没有明确说明各州是否适用非法证据排除规则。所以美国各个州可以选择适用非法证据排除规则或者不适用。当时美国有31个州同意，4个州不同意适用非法证据排除规则。

1961年美国最高法院在马普案⑹中作了具有历史意义的裁定，它决定非法证据排除规则也适用于各州法院的刑事诉讼。

二、美国非法证据排除规则的基本原理

美国非法证据排除规则是以法院判决的方式确立的对政府机关及其工作人员违反美国宪法侵犯个人权利的一种救济措施。美国宪法第4修正案要求搜查行为必须是合理的，警察必须具有搜查的合理根据，同时应取得注明具体搜查地点和目标的搜查证，在执行搜查时必须向被搜查者表明其正在搜查。非法证据排除规则的范围和适用后来扩大到其他违宪行为所收集的证据，包括了违反第5、第6和第14修正案非法收集证据。

美国宪法第5修正案规定：“任何人不得于任何刑事案件中被强迫自证其罪。”在美国的刑事诉讼中，被告人的供述被认为“自证其罪”。当供述是以强迫被告人的方式获取时，第5修正案禁止这种供述在审判中被使用。众所周知的“米兰达规则”⑺要求警察在讯问前告知受指控的人有获得律师帮助以及不自证自罪的权利，该规则就是根据宪法第5修正案作出的。在米兰达案件之后，美国的警察或其他人员在对被指控人进行讯问时如果没有进行上述警告，或者没有给予被告人上述权利，在法庭审判该供述将被排除。米兰达警告被认为是一项预防违反第5修正案行为发生的措施，如果讯问人员没有作出这种警告，或者没有尊重米兰达规则所赋予被告人的权利，则可以推定被告人的供述是被强迫作出的并且不具可采性。

美国宪法第6修正案赋予了被告人与证人对质的权利以及在刑事诉讼所有关键环节中获得律师帮助的权利。律师在场提供帮助对于被告人辩护的有效性至关重要，因此，律师的不在场（除了在自愿和知情的情况下放弃律师帮助权）很可能导致某些证据在审判中被排除。律师不仅可以在讯问时在场，在被告人参加任何辨认程序时，律师也应该接到事前通知并且在场，这样可以防止违法现象的发生，并且可以为在审判过程中询问有关证人做好准备。

宪法第14修正案规定：不经正当程序，不得剥夺任何人的生命、自由或财产。这被称为“正当程序条款”，运用比较广泛，任何不符合正当程序的行为所取得的证据都可以根据该条排除。据此，美国警察某些做法导致获取的证据相当不可靠时该证据可能会被排除，比如：一个辨认程序所得出的结论明显具有倾向性时，这种证据会在审判中引起不合理的偏见，因而应该被排除。正当程序条款同时也要求排除警察以“严重违反文明制度、必须加以取缔的方式”取得的证据，例如：刑讯逼供。排除这种证据的理由与违反宪法第4修正案而排除非法证据的理由相似，即阻却警察的恶劣行为。

三、美国非法证据排除规则的程序

美国各州法院以及联邦法院适用的非法证据排除规则的程序并不完全相同。美国联邦最高法院通过案例的方式作出了一些原则性指导，美国各州根据本州的具体情况实施，从而成为了适用不同程序的试验田，但联邦及各州的规则还是大同小异的。笔者通过对美国非法证据排除规则的多次考察，特别是在2009年11月在美国各地考察活动中，旁听了多起非法证据排除的听证，并与美国学者、法官、检察官、律师、警察进行了多次会谈，了解了美国的非法证据排除规则的主要程序，大致如下：

（一）提出排除非法证据动议的时间

当被告人认为政府向法院提交的证据系非法获取时，他可以提出（通常需要由其律师帮助提出）排除证据动议。在联邦法院中，这种动议必须在审前提出，如果被告人在无特殊理由的情况下没有在审前提出动议，那么法院将认为其放弃了该项权利。这保证了审判程序的焦点集中在定罪问题上，还因为证据展示制度的存在，可以让诉讼双方充分了解何种证据可以在审判中使用可以鼓励其达成认罪协议。⑻

如果被告人不认罪，并提出排除非法证据的动议，则法庭应当在对事实的审判之前先行举行非法证据排除的听审。如果在审判过程中被告人提出了排除证据的动议，联邦法院的法官有自由裁量权决定是否接受该项动议。如果法官拒绝接受该项动议，被告人可以在上诉程序中质疑法官的决定，但是必须证明法官滥用了自由裁量权并且对被告人造成了实质损害。

虽然许多州法院与联邦法院适用的程序一致，但是有些州规定了提出排除证据动议不同的时间。有些州的规则比联邦规则宽松，要求被告人在政府向法院出示证据之前或之时提出排除证据的动议，有些州规定了被告人必须在审判之前的多少天内提出动议，有些州甚至立法规定了提出排除证据动议时间的例外，即在某些特殊情况下法官必须接受仅在审判阶段提出的动议，或者详细列举了法官在决定是否听审迟发的动议时应当考虑的因素。

一个准备充分的动议会引起排除证据听审程序的启动。该程序一般都在审前进行，这是为了使被告人提早知道哪些有罪证据将在审判中出示后安排辩护策略，决定其是否要出庭作证以及是否接受辩诉交易。排除证据听审程序是由法官主持的，没有陪审团参加。在英美法系国家的正式的刑事诉讼中，陪审团负责裁决被告人是否有罪。非法证据在庭审之前的听证中被排除后将不能在庭审中使用，因此，陪审团不能了解到该证据，所以在定罪之时不考虑该证据的存在，从而达到了“排除”的效果。

（二）提出排除非法证据的条件

美国法院要求被告人在提出排除证据的动议时，必须详细说明要求排除哪些证据以及排除这些证据的法律基础。这意味着被告人必须说明排除证据的法律原理，比如：警察在没有令状的情况下实施了扣押。同时，绝大多数管辖法院都要求被告人提供事实依据，这些事实不仅应该是真实的，而且还应该可以支持排除证据的要求。上述证明材料可以宣誓陈述书的形式提交。在提出排除证据动议时提交的所有证明材料必须是确实的而非经推测产生的，这样法官才能决定是否听取该项动议。

（三）美国排除非法证据的证明责任

一般而言，由于被告人要求排除证据并且希望法官接受排除证据的动议，因而其有责任证明警察实施了违法行为。政府方承担证明没有非法取证行为的责任。政府和被告人都有可能就其他问题承担证明责任。比如：被告人的自白具有任意性、被告人放弃了米兰达权利以及被告人放弃了律师帮助权这些问题必须由检察官证明。但是，被告人通常需要证明辨认程序存在不当的偏见。

警察是否是在获取了令状的前提下实施搜查与扣押直接影响了证明责任的分配。如果警察在没有令状的情况下实施搜查，那么检察官有责任使用优势证据证明警察的行为符合有证搜查的例外情形，是合法的。如果政府辩称其行为是得到被告人同意的，那么政府有责任证明该同意。持有令状进行搜查被推定为是合法的。治安法官签发令状的行为证明了警察具有搜查的合理依据。因此，当警察持有令状时，被告人就需要证明该令状是无效的或者搜查的范围超越了令状的规定，并且证明搜查行为违宪。如果被告人成功地证明了这些事项，证明听审程序又回到了警察是在没有令状的情况下实施了搜查时的情形。此时证明责任再次转移到检察官身上，他需要证明搜查是合法的。如果控方认为其通过违宪行为获取的证据符合非法证据排除规则的例外情况，应当证明政府的行为符合上述例外。

（四）美国非法证据排除的证明标准

非法证据排除的证明标准比较复杂。总体而言，对于非法证据的指控，控方只需要达到“优势证据”的证明标准就可以反驳被告提出的排除有关证据的请求。例如在证明自白的自愿性、“米拉达警告”权利的放弃、被告自愿接受搜查、以及提出“必然发现的例外”情形时。虽然这种证明标准符合宪法的要求，但是各州仍然可以规定更高的证明标准。

在被告人承担举证责任的案件中，例如对警方有搜查证的搜查行为进行质疑和提出排除存在偏见的辨认结果时，通常只要达到“优势证据”的证明标准就可以证明确实存在被指控的情况。如果被告方认为警察在申请搜查证的过程中作出了故意虚假的陈述或者根本不顾及其陈述的真实性，也需要满足这个标准。

（五）美国非法证据排除的上诉程序

根据联邦法律和部分州法律的规定，在法院对被告人提出的排除证据动议作出决定之后，只有控方有权对此立即提出上诉，原因在于控方如果在定罪过程中败北通常就没有机会上诉，而被告即使输掉非法证据的动议，仍然可以在对定罪的上诉中继续提出对非法证据的质疑。然而，其他一些州法律允许诉讼任何一方对此提出上诉，还有一些州法律规定如果没有提交新的证据，任何一方都不得提出上诉。在审判程序结束之后，被定罪的被告人如果仍然对证据怀有质疑，可以提出上诉。

对被否决的排除证据动议进行复审总体上对政府一方有利。除非被告人可以证明这种否决是完全错误的，或者证明没有充足的有记录的证据可以支撑这种否决，否则上诉法院不会推翻原审决定。原审法院所作出的决定包含了事实问题和法律问题，上诉法院通常会认同一审法院对事实问题的裁决，如果相关记录不完整，就会将案件发回重审。

即使上诉法院认为原审法院对排除证据动议的否决是错误的，如果该错误仅仅是一个无害错误，没有影响被告人的实体性权利，那么上诉法院也不会推翻被告人的定罪。只有当有合理的可能性显示被告所质疑的证据导致了其有罪判决时，原审法院的决定才能被推翻。政府有责任证明原审错误是一种排除合理怀疑的无害错误。在判断该错误是否无害时，法院会考查被质疑的证据对陪审团和判决产生了多大的影响，并且衡量证明同一事项的其他证据。如果其他证据充分证明了被告人是有罪的，那么对被质疑证据的采信将被视为一个无害的错误。被告人一旦接受了辩诉交易即意味着放弃了质疑证据合宪性的权利。由于定罪的基础是被告人认罪而非证据，因此没有理由允许被告人以警察非法侦查为由质疑证据的合宪性。

四、美国非法证据排除规则的不同观点和问题

笔者在与美国法官、检察官、律师、警察、学者等不同职业群体的交流中，还了解到他们对非法证据排除规则存在不同的观点，归纳如下：

（一）关于非法证据排除规则的法律地位

自1904年威克思案件以来对非法证据排除规则的争论就没有停息。美国宪法及其修正案中并没有直接规定非法证据排除，它是由法院创造的规则，也会随着法院的不同历史时期的判决，甚至因为最高法院中法官们不同的倾向而有所不同。

（二）非法证据排除规则对警察的违法行为是否有震慑作用

美国非法证据排除规则确立原因之一是有人认为它对警察的行为有震慑作用，可称之为“震慑理论”。笔者在考察中了解到，美国的法官、学者、律师对非法证据是否对警察的违法行为有所震慑存在不同看法。他们通常认为非法证据排除规则对警察的违法行为可能有震慑作用，但部分学者持有异义。例如，美国纽约大学的安迪·谢弗（Andy Schaeffer）教授认为，震慑理论是建立在三个假定的基础上的：（1）警察知道有关规则，如违反则所得之证据可能被排除；（2）当一个法官说警察违反了非法证据排除规则，警察们都应当会知道有关原理；（3）这种反馈机制可以帮助警察提高执法的合理性。第一假设的问题在于，美国有州法律与联邦法律之分。每个州有自己的法律，包括刑法和刑诉法，有的法律本身让人难以准确理解，有时候并不是所有违法取得的证据均被排除。法律可能会宽恕错误。因此，警察们不一定都知道非法证据排除规则。第二个假设的问题在于，这种假定只是一种理想的反馈系统，并不存在于现实中，因为警察不一定会去学习，因此也不一定会知道相关原理。如在纽约，种种原因造成警察并不总是学习：原因一是从来没有组织警察去学习法官的判决；⑼原因二是95％的刑事案件不是法院判决，而是辩诉交易得来的；原因三是有些案件拖延很长时间卷宗才会到法院，警察不能及时了解到非法证据排除的情况。第三个假设的问题在于，这种反馈机制并不总是有效的。在很多情况下，非法证据排除规则与警察的取证方法没有很大联系。有些警察有违法行为，但被告知违法后仍无明显改进。

美国纽约警察局的警官认为，非法证据排除对警察有威慑作用的观点并不正确。因为警察在面临犯罪时考虑的事情集中在是否合理逮捕罪犯，而不是给罪犯定罪，所以这些因素不是在警察考虑范围之内。

另外一点，警察的安全也很重要。美国宪法区分了合法与非法搜查，但现实中也存在宪法规定的例外，如安全性搜查等。而对于搜查的规定也很复杂，不太容易理解。

（三）美国非法证据排除规则的困难

在美国，非法证据排除规则在适用过程中也遇到不少困难。如警察可能在非法证据排除的听证时撒谎，据统计76％的警察在作证时或多或少会改变证言以满足对证据的要求。例如警察到公寓门口敲门，怀疑屋内可能有毒品或枪支，有时候未经同意即入内搜查，但警察作证时会有添加一些不存在的事实，如说经过主人的同意。而且在现实中，许多案件的当事人不会记录当时的情况，获得证据十分困难，因而公民指控警察会因没证据或证据不足难以得到法院支持。

（四）美国处理警察违法行为的其他办法

非法证据排除规则的作在于处理和防止警察的违法行为。除了非法证据排除规则之外还有其他办法可以处理和防止警察的违法行为。

《美国法典》第42章第1983条允许对个人违宪的处罚，是起诉警察最有利的一条。同时，警察内部有纪律检查制度，如纽约警察局有很强的内控系统去检查警察的行为，而且有很严厉的惩罚措施，如果违反可能要扣除1／12的年薪。因此，如果再加上其他的严厉办法，警察为保全自己反而会松弛执法力度，这就是过度震慑执法产生的问题。

另外一个办法是建立“平民投诉审查委员会”，其作用接受个人对警察不法行为的投诉，任何个人可以到此机构投诉警察使用暴力、滥权、不礼貌、使用粗鲁语言等。据介绍，纽约的“平民投诉审查委员会”每年大概接到7500个这样的投诉。该机构确认警察存在这样的行为后，会移送到相关部门进行审查。如果一个警察每年被投诉6以上，会被自动审查是否有继续做警察的资格。

（五）非法证据排除规则中律师的作用

美国非法证据排除规则的听审程序是比较正式且复杂的。听审需要正式开庭，除了陪审团之外，法官、书记员、记录员、诉讼双方和证人都要到场。询问证人（进行取证的侦查人员出庭时也称为证人）也采用交叉询问的方式，这种方式要求被告人有律师代理，否则很难进行交叉询问。

我在美国旁听的一个案例中，法院为被告人指定了律师，律师出庭并对案件作了认真准备。但在法庭上被告人提出不要辩护律师，自行询问。法官对被告人作了劝告，说明没有律师代理，被告人知识面和法庭技巧都不足以完成法庭询问后，被告人同意了由律师代为进行，但不久又当庭反悔，拒绝律师帮助。但在听证过程中，被告人遇到困难之后，律师还是主动提供了帮助。后来被告又提出不要律师。如此反复，最后法官告诫被告人，不可以多次反复，否则会造成角色混乱。

通过以上案例可知，非法证据排除的听审应当有辩护律师代理被告人进行，否则整个程序将难以顺利完成。

（六）关于检察官和警察出庭作证问题

非法证据排除听审的焦点是警察和检察官取证活动是否合法，因此在听审中有关警察和检察官必须出庭接受诉讼双方的询问。我旁听的排除规则听审程序中，检察官和警察都按时出庭接受了询问。整个程序由法官主持并根据询问的情况作出警察和检察官是否违法取证的判断。在询问过程中，辩护律师的问题通常很尖锐，而被询问的警察和检察官处于被动地位。

五、中国确立非法证据排除规则的法律根据

近年来，非法证据排除规则成为中国立法界、司法界和法学理论界的一个热点。一些人认为中国已经有了非法证据排除规则，一些人认为没有。

笔者认为中国并没有确立非法证据排除规则。因为中国法律中没有明确的排除非法证据的规定，也没有非法证据的排除程序。但是，我国法律体系中有与非法证据排除规则相关的条文，可以作为确立非法证据排除规则的法律根据。例如，《中华人民共和国宪法》第37条第3款、第39条、第40条等，根据这些规定，以违反宪法的方式所取得的证据应当是非法证据，不应当作为定案的根据使用。

《中华人民共和国刑事诉讼法》明确规定了严禁非法取证。该法第43条规定：“审判人员、检察人员、侦查人员必须依照法定程序，收集能够证实犯罪嫌疑人、被告人有罪或者无罪、犯罪情节轻重的各种证据。严禁刑讯逼供和以威胁、引诱、欺骗以及其他非法的方法收集证据。”因此，从严格执法的角度上来说，违反《刑事诉讼法》这些规定所取得的证据也不应当在司法实践中使用。但是，我国《宪法》和《刑事诉讼法》中有关保障人权和严禁非法取证的规定并没有完全得到落实。究其原因，一是由于没有确立非法证据排除规则，非法取得的证据在司法实践中可以使用，导致非法取证现象得不到有效遏制；二是因为我国没有建立起非法证据的确认和排除程序，法院在司法实践中无法具体操作。

我国非法证据排除规则不仅有国内法的根据作为基础，而且有国际法的根据。在过去的50年中，非法证据排除规则为许多国家所采纳，而且也为联合国人权和刑事司法方面的公约所采纳，成为国际准则。

1966年，联合国制定了《公民权利和政治权利国际公约》（以下简称“公约”），其中第7条规定：“任何人均不得加以酷刑或施以残忍的，不人道的或侮辱性的待遇或刑罚特别是对任何人均不得未经其自由同意而施以医药或科学试验。”联合国人权事务委员会在有关这一条的评论中指出：“委员会还关注在立法中未规定违反公约第7条而取得的被告人的陈述无效。成员国应当通过适当的立法使国家承担证明刑事诉讼中被告人的陈述是根据其自由意志所作出的，并规定违反公约第7条所取得的被告人陈述被排除。”⑽公约第14条第3款规定了在对任何人提出物任何刑事指控时，人人完全平等地有资格享受以下的最低限度的保证，其中第（庚）项规定：“不被强迫作不利于他自己的证言或强迫承认有罪。”公约第17条规定：“任何人的私生活、家庭、住宅或通信不得加以任意或非法干涉，他的荣誉和名誉不得加以非法攻击。人人有权享受法律保护，以免受这种干涉和攻击。”此外，公约第2条要求每一成员国确保任何人当他的权利或自由受到侵犯时能得到由合格的司法、行政或立法当局决定的补救，而且当补救批准后应得以执行。所以当成员国批准公约时，它就要承担起保证国内的司法活动符合公约的要求的责任。

1975年，在反对违法取证方面，联合国的工作又有了新的进展。1975年12月，联合国大会通过了《保护人人不受酷刑和其他残忍、不人道或有辱人格待遇或处罚宣言》。该宣言第12条明确规定：“如经证实是因为受酷刑或其他残忍、不人道或有辱人格的待遇或处罚而作的供词，不得在任何诉讼中援引为指控有关的人或任何其他人的证据。”为了使宣言的内容能得以执行，联合国于1984年12月又制定了《禁止酷刑和其他残忍、不人道或有辱人格待遇或处罚公约》（以下简称《禁止酷刑公约》。该公约第15条进一步完善了宣言的规定，并赋予它法律执行的效力，其文为：“每一缔约国应确保在任何诉讼程序中，不得援引任何业经确定系以酷刑取得的口供为证据，但这类口供可用作被控施用酷刑者刑讯逼供的证据。”

联合国是世界各国间的政府组织。联合国所制定的法律法规一方面是根据大多数国家的司法实践所确定的，另一方面反映了世界上大多数国家的实际需求。联合国上述关于禁止违法取证和排除违法所得的证据的规定是对非法证据排除规则的肯定，也为有关公约的缔约国提供了处理这一问题应当遵守的原则。以联合国文书的形式确立非法证据排除规则，体现了国际社会关于人的尊严和基本权利不受非法侵犯的观念，体现了现代司法的文明程度。它对各国所进行的司法立法和司法的现代化有重要意义。联合国的有关规定还为国际间的刑事司法合作提供了有利条件，表明了国际社会对于违法取证的共同谴责，有助于在世界范围内为最终消除酷刑和其他违反人权的现象，使世界上人人都能享受到公正的司法保护，享受到作为一个人的权利。

中国已经签署了《公民权利和政治权利国际公约》，还签署并批准了《禁止酷刑公约》，从这个意义上说，联合国所确立的非法证据排除有关规定对中国也是有效的。但是因为联合国制定国际人权和刑事司法方面的公约在中国效力问题还没有解决，尤其是公约与国内法相冲突的情况下，何者优先问题没有规定。在目前情况下，我国的法院还不能直接援引国际公约中有关刑事司法方面的条文处理案件，致使我国加入的国际公约中有关非法证据排除的义务也没有得到落实。笔者认为，我国立法和司法部门应当采纳联合国公约中有关非法证据排除的规则，转化为我国的法律、法规，从而得以在中国实施。

六、中国关于非法证据排除规则的分歧

中国法学理论界和司法实务部门对于非法证据排除规则都很重视，在许多方面都达成了共识，例如必须严禁刑讯逼供、应当确立非法证据排除规则。但在许多问题上也有分歧，主要集中在非法证据的定义、范围和排除的程序方面。有人认为我国的非法证据指所有不合法的证据，有人认为非法证据主要指非法取得的言词证据，也有人认为其应当包括非法的实物证据；有人认为言词证据只限于被告人口供，另一些人认为还应当包括非法取得的证人证言。⑾

笔者认为在中国确立非法证据排除规则要考虑到中国的国情，一开始范围不要太大，可以逐步完善，所以，在现阶段以排除非法取得的被告人口供为重点，非法取得的证人证言可以通过另外的办法解决。为了有助于确立中国的非法证据排除规则，笔者认为有必要厘清下列概念与非法证据排除的关系：

（一）非法证据与证据合法性的关系

我国的证据规则要求证据必须具有合法性。非法证据是不合法证据的一种，但并不是所有不合法的证据都是非法证据。非法证据排除规则的本意以及后来被联合国和许多国家所采用的概念都是指执法人员及经其授权的人通过侵犯被取证人权利的非法手段所取得的证据不能在刑事诉讼中采纳。而不合法的证据形式是多样的，除了非法证据之外，人们所常见的是形式方面或程序不合法，例如一份书面证言或文件上缺少一个签字、或者取得言词证据时只有一个工作人员在场，或者鉴定没有严格按照操作规程，等等。这些证据与非法证据的区别有两点：第一，这些证据在取证时没有侵犯被取证人的权利，而非法证据的特点是取证方式侵犯了被告人的权利；第二，这些证据可以通过重新依法取证得到补救，相比之下，非法证据通常不可以通过重新取证进行补救。

将非法证据的范围扩大到所有不合法的证据，不仅增加了非法证据排除规则在中国确立的难度，混淆了两种不同的补救方式，还冲淡了非法证据排除规则保障人权的意义。

（二）非法言词证据和实物证据

非法证据主要包括非法言词证据和非法实物证据两大类。在非法证据排除规则确立的前五十年中非法证据只指非法实物证据，后来才扩大到言词证据。在具有沉默权和任意自白规则的国家，被告人有不被强迫作证的权利，刑讯逼供现象越来越少，所以，非法证据重点还是实物证据。

在我国情况不一样，我国目前迫切需要解决的预防和治理刑讯逼供，所以在我国，非法言词证据的排除应当成为重点。而我国由于历史原因，保护个人财产和隐私权的法律、法规还不完备，相应的关于非法搜查、扣押的法律、法规也不完备，因此对于非法实物证据的排除问题还不突出。随着这方面的法律、法规和完备，有法可依才可以判定非法现象，将来非法实物证据逐渐会成为非法证据排除的主要对象。

（三）供述和证言

非法言词证据又包括非法取得的犯罪嫌疑人、被告人供述和非法取得的证人证言两大类。在言词证据方面，非法证据排除规则的原始含义只针对非法取得的口供，不包括犯罪嫌疑人和被告人之外所作的言词证据。但是，我国有不少人认为非法取得的证人证言等言词证据也应当包括在非法证据排除规则的范围内。其原因是因为在我国司法实践中也可能存在非法取得证言的现象，还因为我国的证人多不出庭。

我认为犯罪嫌疑人、被告人供述之外的非法言词证据不宜纳入非法证据排除规则的范围。因为对其他人的非法取证行为即使违法，但没有侵犯犯罪嫌疑人、被告人的权利，所以被告人无权要求排除，还因为其他言词证据的取得方式可以通过其他渠道完善，特别是证人出庭作证制度的完善解决，而不是混淆在非法证据排除规则当中解决。

七、确立中国特色非法证据排除的考量因素

中国是实行成文法的国家，这方面与实行判例法的国家有区别。所以，中国不能通过案例的方法确立和实施非法证据排除规则，而需要通过制定法律、法规的方式确立这个规则，为此需要立法、司法等部门的通力合作才能制定和实施适宜中国情况的非法证据排除规则。据笔者所知，确立和实行非法证据排除规则是我国司法改革的一个重要内容，我国的立法部门、司法部门对这个问题都非常重视。只有制定了排除非法证据的程序，司法实务部门才好操作。由于这个规则非常重要，因此在制定该规则操作程序时应十分谨慎，最好在一些地方的司法实务部门先进行试点，取得经验后再向其他地方推广。

中国的非法证据排除规则是中国社会主义特色的法律体系中的一个部分，在确立该规则过程中一定要考虑到中国的国情，可以不同于国外的有关制度。例如我们必须考虑国家利益、公检法等机关的关系、考虑国家打击犯罪维护社会稳定的需要，还要考虑到诉讼各方的利益，包括刑事案件中被害人的利益。所以，我国所确立的非法证据排除规则一定是使各有关方面利益最大化的规则，这样才符合我国人民的根本利益。

由于在中国确立非法证据排除规则涉及到刑事司法的各个部门，还涉及到被告人、辩护人，甚至被害人、证人，因此需要处理好各有关部门以及各诉讼参与人之间的关系。在确立非法证据排除规则的过程中应当采取“符合中国大众的立法模式”，这就需要听取侦查部门、检察机关、法院，以及其他各个部门的意见，同时也要听取被害人、被告人、辩护律师的意见。需要做大量的调研工作和多次研讨才能拿出操作规则草案，再经过司法实践的检验，然后正式由有关部门颁布施行。

非法证据排除规则从表面上看是限制了侦查部门及其人员的取证行为，排除非法证据之后可能对打击犯罪产生影响。但实质上，非法证据排除规则是保护侦查机关及其工作人员的，避免其触犯法律或者犯错误，有利于侦查工作依法进行，还有利于促进我国侦查方式的改革，提高了打击犯罪的能力。

至于非法证据排除规则是否对打击犯罪有影响，这方面没有证据和数据证明。非法证据排除规则在美国确立了已经将近百年，也没有证据表明因为非法证据排除规则影响了美国侦查部门打击犯罪的能力。

还需要说明的是非法证据的排除并不意味着放纵犯罪人或者对其从轻或减轻处罚。在排除了非法证据之后，法庭应当根据其他证据对被告人进行审判。最典型的案例是美国的米兰达案件。美国联邦最高法院认为米兰达的供述应当排除，并将该案发回重审。地方法院对米兰达的案子进行了重新开庭，重新选择了陪审员，重新递交了证据，而米兰达之前的“自白”将不作为证据使用。法庭根据其他证据仍然判决米兰达有罪。

非法证据排除规则中的举证责任问题是该规则的关键问题。域外各国有不同的规定。我们可以根据现有的证据规则制定适合我国的举证责任。笔者认为：提出排除非法证据的一方有责任提供线索，包括何时、何地、何人以何种方式非法取证，这种线索或者提供的情况应当达到使审判人员或者检察人员对取证的合法性存在合理怀疑的程度；使用该证据的一方（控诉方、侦查人员）承担证明所涉及的证据系合法取得的责任，其证明标准要达到排除合理怀疑的程度。

八、中国检察机关在非法证据排除中的作用 在国外，非法证据排除主要是由法院在听审中实现的，起诉机关在非法证据排除的听审中只是充当了被动应诉的作用。中国的检察机关与国外的公诉机关不一样，其中比较重要的区别是中国的检察机关不仅承担起诉职能，还承担批捕等法律监督的职能。这些方面决定了中国的检察机关可以在非法证据排除规则中担当更重要的职能。

在起诉和出庭支持公诉方面，我国的检察机关应当审查证据的合法性，争取把非法证据排除在法庭审理之外。对于在庭审中提出的非法证据排除问题，检察机关也承担了特别重要的责任，包括证明证据的合法性，或者在法院确认了非法证据之后，能够及时调整起诉策略，正确处理有关案件。所以，在中国确立和实施非法证据排除规则，检察机关起到了不可或缺的重要作用，没有检察机关的配合，这个规则难以确立，即使出台了任何书面规定，也难以得到实现。

我国检察机关承担的法律监督职能包括监督侦查行为、羁押过程中是否有违法现象，从这个角度而言，我国的检察机关对于取证行为的合法性不仅有权监督，而且有责任防止非法取证行为。检察机关可以通过审查侦查部门取得的证据是否合法，并且还可以通过法律监督职能对非法取证的人员甚至进行监督的人员进行处理。这样可以从源头上防止非法取证。非法证据排除规则之确立和实施成功与否的标志并不在于排除了多少非法证据，而在于非法取证现象的减少乃至杜绝。从这个意义上而言，检察机关的法律监督对于减少非法证据排除规则实施的困难也能发挥重大作用。我国检察机关承担的批捕职能是一项重要的司法职能。我们都知道批捕时应当审查证据，包括有证据证明犯罪发生、有证据证明犯罪嫌疑人所为。批捕过程中不仅应当审查是否有这些证据，而且应当审查这些证据的取得是否合法。这样就可以在批捕环节中就排除非法证据。

中国的检察机关还有可能在排除非法证据方面发挥更重要的作用，即可能真正做到将非法证据“排除”在法庭审判之外。英美法系国家非法证据的听审在庭前听证，负责裁定案件事实问题的陪审团不参加，从而达到排除效果。我国不采用西方的陪审团制度，法院在排除非法证据听审的过程中，其实有关审判人员已经了解了非法证据的内容，并且极有可能在他们决定案件事实时发生影响。不阻断审判人员与非法证据的接触，可能影响排除的效果。如果我国检察机关在刑事诉讼庭审之前的各个阶段、包括监督侦查、批捕和审查起诉阶段预先排除了非法证据，那么非法证据将不会出现在庭审之中，从而实际上达到了“排除非法证据”的效果。这就要求我国的检察机关首先应当做到不使用非法证据。检察机关如果发现有可能存在非法证据，可以先行举行听证程序，由检察人员主持，侦查人员和被告人及其律师参加。这样可以保证非法证据的早期排除，另一方面，检察机关提前发现非法证据也有利于侦查部门调整侦查布局，更有效地打击犯罪、保障人权。

九、非法证据排除规则与相关制度的关系

非法证据排除规则是司法公正、特别是程序公正的保障，是依法取证的重要规则。它牵涉到诉讼法和证据法的各个方面，确立非法证据排除规则可以全面提升我国刑事司法的水平，而刑事诉讼的其他制度的完善也有利于非法证据排除规则和实施，刑事司法中许多规则、制度都是互相关联的。其中关系比较紧密的有以下几项：

（一）证据展示制度 证据展示指诉讼双方在庭审之前互相告知所掌握的证据。在美国的刑事诉讼中，起诉方应当告知被告方对其有利的证据和不利的证据，被告方也应当告知起诉方用于辩护的主要证据，特别是不在现场的证据和精神疾病方面的证据，未经展示的证据不能在庭审中使用。这个制度的原理在于使双方对案件的庭审有充分准备，防止在庭审中突然出现未经双方了解的证据而影响庭审的正常进行。在与非法证据排除的关系方面表现在：只有在具有证据展示机制的情况下，被告方才能发现指控证据中是否存在非法证据，如果没有证据展示，非法证据排除的提起就无从着手；如果起诉方没有使用非法证据，被告方也不需要提出排除的申请，这是非法证据排除程序得以运行的条件。中国刑事司法中的证据展示制度还不完善，因此，在确立中国的非法证据排除规则过程中应当完善证据展示制度。

（二）同步录音录像制度

这个制度指在讯问犯罪嫌疑人和被告人时有同步的录音、录像。它不仅可以防止讯问时的不合法行为，同时也可以为证明取证的合法性提供了依据，可以作为控方反驳被告方的有力的依据。在英美等国家，警察和检察官讯问犯罪嫌疑人和被告人时有录音、录像。这种录像一份封存，另一份随案件移送。在诉讼双方对讯问过程有疑问的情况下，法庭可以当庭播放录音或录像。近年来，我国一些部门和地方已经实施了讯问过程中的全程录音、录像制度。但对录音、录像的移送和法庭是否播放还没有明确规定。随着非法证据排除规则的确立，讯问过程中的录音、录像制度也应作相应完善。

（三）法庭对质制度

非法证据排除的听证主要通过诉讼双方与取证人员的对质得以实现，所以，进行取证的侦查人员出庭接受双方的询问是关键。在我国的刑事诉讼中，证人出庭很少，侦查人员出庭接受询问的就更少了。笔者在考察中了解到，有人认为侦查人员不是证人，而是办案人员，不能出庭接受询问。

这种说法混淆了非法证据的听证与案件事实审理的关系。在非法证据的听证中，审理的事项不是案件事实，而是取证是否非法，涉嫌非法取证的国家工作人员实际上应为听证中的当事人（在英美法系国家也称为证人），而当事人应当出庭接受法庭的询问。中国的非法证据排除规则之所以迟迟不能确立，重要原因之一是司法实践中侦查取证人员不愿意出庭，从而使得非法证据无法排除。在中国确立非法证据排除规则，有关部门应当明确要求证人（包括侦查人员）出庭接受询问的制度。这就需要进一步明确强制出庭制度和不出庭的后果，包括可以规定：如果取证的侦查人员不出庭接受询问，法庭可以作出有利被告人的推论。这个问题如果得到解决，将对我国确立传闻证据规则，解决我国刑事审判中证人出庭作证难的问题具有重要的推动作用。

（四）听证制度

听证是诉讼的重要组成部分，通常指司法机关对诉讼中的程序问题开庭审理的方式，在国外使用得比较普遍。证据是否采纳或排除的问题是程序问题，在英美法系国家是通过听证解决的。我国刑事诉讼法中没有听证制度的规定，刑事诉讼中的案件事实问题、程序问题混在一起称为“法庭审判”。在非法证据排除规则操作中，将非法证据的听证与案件事实的审判分开，才能起到“排除”的作用。我国没有陪审团审判，审判案件事实的法官或合议庭在法庭审理过程中对非法证据排除问题进行审理，是否能起到“排除非法证据的作用”还有待观察。解决这个问题的办法可以是由不同的法庭对非法证据问题进行听证，与审理案件事实问题的法庭分开。但是，分开听证也可能加重法院的负担，特别是人员较少的法院难以实现。所以各地法院可在其现有条件下，决定是否分开听证。

另外，我国法院中的审判人员、各审判庭并不独立，法院内部有许多报批制度，即使非法证据分开听证，如果不能独立作出裁决，而是需要向主管的庭长甚至院长报告相关情况，则对案件事实进行审理或者审批的法院领导们同样能够了解到非法证据的内容，从而影响排除的效果。所以，我国在法院确立和实施非法证据排除的同时，还可以考虑由检察院提前进行非法证据的听证和排除，以阻隔非法证据进入审判人员的视野。但是，这些问题的解决牵涉司法体制、司法独立、各有关部门的职能等更重大和宏观的制度，需要在司法改革过程中逐步解决。

结论

非法证据排除规则产生以来，对世界各国影响很大，并为联合国公约所采纳。我国立法部门、司法部门和法学理论界都认识到在中国确立这个规则的重要性，为了解决司法实践中的许多问题，特别是刑讯逼供问题，急需利用这个规则。

然而在中国确立这个规则还有许多困难，许多配套的规则也不健全。但是，确立这个规则不应当等待条件完全成熟，或者刑事司法中其他规则都很完备的情况下再开始，而是可以根据中国的国情创建中国特色的非法证据排除规则。

中国在创建和实施这个规则的过程中可以逐步改善这个规则，并且对刑事司法其他规则的完善起到促进作用。

中国是一个各地发展不平衡的大国，各地司法条件也不一致，在遵守国家法律、法规的基础上，各地可以根据自身的情况灵活掌握非法证据的操作程序。这样一方面可以减少该规则实施的困难，另一方面也为我国的司法改革积累更丰富的经验。

第四篇：浅谈《刑事诉讼法》与非法证据排除规则的适用

浅谈《刑事诉讼法》与非法证据排除规则的适用

来源：中国论文下载中心作者：叶丽媚编辑：studa121

1论文摘要 新刑事诉讼法明确规定了非法证据排除规则，非法证据的范围指的是采用非法收集的程序和方式取得的证据。非法证据排除规则的适用主体具有广泛性。非法言词证据和实物证据适用的排除规则不同。适用程序应当进一步的细化。检察机关负有非法证据的结果责任，证明标准应当达到排除合理怀疑的程度。犯罪嫌疑人、被告人一方负有非法证据的提出证据的责任，只需要到达合理怀疑的程度即可。

论文关键词 非法证据 排除 适用 证明

新刑事诉讼法有6个条文规定了非法证据排除规则，非别为第50、54、55、56、57、58条，这些条文构建了非法证据排除制度。原来非法证据排除规则是在司法解释中予以规定的，新刑事诉讼法将对非法证据排除规则的具体规定由司法解释的效力提升到了刑事诉讼法的层面。同时，新刑事诉讼法对非法证据排除规则的规定更加的全面和具体。非法证据排除规则的确立是对尊重和保障人权的重要体现，也体现了刑事诉讼法在追求实体真实的同时对程序价值的重视。下面对新刑事诉讼法规定的非法证据排除规则的适用分析如下：

一、非法证据的范围

顾名思义，非法证据排除规则所要求的证据必然是不合法的证据，即非法证据必然是不合法的证据。但是非法证据与不合法的证据是不是相同的概念呢，笔者认为，非法证据不等于不合法的证据，非法证据只是不合法的证据的一种。证据的合法性是证据的基本属性之一，是指证据必须具备法定的形式，由法定的主体依照法定的程序收集和运用。合法性包括四方面的内容，证据必须具有合法的形式，提供、收集证据的主体必须合法，证据的内容必须合法，证据必须依照法定程序收集。而非法证据所指的仅是证据所取得程序和方式的不合法，并且非法证据所指的是严重违法的证据，轻微违法的证据，属于瑕疵证据，适用可补正的排除规则。新《刑事诉讼法》第54条规定，采用刑讯逼供等非法方法收集的犯罪嫌疑人、被告人供述和采用暴力、威胁等非法方法收集的证人证言、被害人陈述，应当予以排除。收集物证、书证不符合法定程序，可能严重影响司法公正的，应当予以补正或者作出合理解释；不能补正或者作出合理解释的，对该证据应当予以排除。由此可知，新刑事诉讼法所规定非法证据是指取证程序和方式严重违法而获取的证据。所指的非法证据与不合法证据是不相同的概念。非法证据适用非法证据排除规则，其它不合法的证据应当适用其它的方式予以排除或者补正。

二、非法证据排除规则的适用主体

新刑事诉讼法确立的非法证据排除规则的适用主体包括侦查、检察、法院的案件承办人。刑诉法第54条第2款规定，在侦查、审查起诉、审判时发现有应当排除的证据的，应当依法予以排除，不得作为起诉意见、起诉决定和判决的依据。即检察官和侦查人员也是非法证

据排除规则的适用主体，这里的检察官既包括审查逮捕阶段也包括审查起诉阶段的检察官。非法证据排除规则适用主体的广泛性具有提高诉讼效率，保障犯罪嫌疑人、被告人权利的重要作用，侦查阶段发现具有非法证据的就应当立即予以排除。

三、非法言词证据与非法实物证据适用不同的排除规则

新刑事诉讼法对于非法言词证据和非法实物证据规定了不同的排除规则。对于非法言词证据规定了直接的排除规则，对于非法实物证据则规定了法官自由裁量加补正的排除规则。详言之，对于非法言词证据，经过法定程序认定为采用刑讯逼供等非法方法收集的犯罪嫌疑人、被告人供述和采用暴力、威胁等非法方法收集的证人证言、被害人陈述的，就必须予以排除。而对于非法的实物证据（书证、物证），则首先判断是否严重影响司法公正，如不属于严重影响司法公正的，则不予以排除。对于严重影响司法公正的，则需要进一步对其进行补正和解释，然后由裁判者对补正和解释的情况进行判断，如果能够进行补正或者合理解释的则不予以排除，如果不能进行补正或者合理解释的，则予以排除。即对于非法实物证据需要经过裁判者的两次判断，才能进行排除。

四、非法证据排除规则的适用程序

新《刑事诉讼法》第54条第2款规定，在侦查、审查起诉、审判时发现有应当排除的证据的，应当依法予以排除，不得作为起诉意见、起诉决定和判决的依据。第56条规定，法庭审理过程中，审判人员认为可能存在本法第54条规定的以非法方法收集证据情形的，应当对证据收集的合法性进行法庭调查。当事人及其辩护人、诉讼代理人有权申请人民法院对以非法方法收集的证据依法予以排除。申请排除以非法方法收集的证据的，应当提供相关线索或者材料。上述两条概括了非法证据排除规则的适用程序，即第一种是司法机关自行发现并且自行排除，第二种是当事人向法庭申请排除。笔者认为关于非法证据排除规则的适用程序还应当通过司法解释进一步的细化、明确。非法证据排除规则的确立实际上使得一个案件可能有三种不同的审判程序，第一是定罪程序，关于事实的审理和法律适用，所解决的是有关被告人在实体法上定罪的问题，第二是量刑程序，关于被告人应该被判处怎样的刑罚的程序，第三就是非法证据排除程序。新刑事诉讼法规定了审前会议程序，笔者认为关于非法证据的解决，应当重点放到审前程序中，因为非法证据进入审判程序后，可能使得审判程序中止，影响审判效率。当事人一方可以在移送审查起诉后，向法庭提出非法证据排除的申请，当事人一方应当提供相关的证据或者线索，法庭接到非法证据排除的申请后，认为有非法证据可能的，就应当要求检察机关提供相关的证据证明该证据并非非法取得，然后法庭确定日期召开审前程序，在公诉人和被告人一方参与的情况下，就非法证据进行法庭调查，并作出有关决定。在法庭审理中，当事人提出申请的，法庭经审查认为合理，一般也应中止法庭实体审理，专门就非法证据进行审理。无论是审前程序还是法庭审理程序，对于非法证据的决定不服的，均可以向上一级人民法院提起申诉。在上一级人民法院就非法证据审理阶段，原审判中止。以上是有关非法证据在进入审判程序之后的程序。根据新刑事诉讼法的规定，在侦查和审查起诉阶段，也应当对非法证据进行排除。笔者认为在审查逮捕阶段和审查起诉阶段，因为有检察机关的介入，有条件适用三角形的刑事诉讼构造，由检察机关居中裁判，公安机关和犯罪嫌疑人一方就非法证据进行辩论。由检察机关做出决定。犯罪嫌疑人一方对不予排除决定不服的，可以在移送审查起诉后，向法庭提出。对于侦查阶段，非法证据的排除，笔者认为，应当采取检察机关介入的方式。即犯罪嫌疑人一方可以在向侦查机关提出非法证据排除申请后，没有得到排除决定的，可以向检察机关提出，由检察机关决定该证据是不是

应该排除。对于侦查机关、检察机关自行发现的非法证据，笔者认为，应当通知犯罪嫌疑人、被告人，不能仅仅对该证据直接予以排除。因为犯罪嫌疑人、被告人一方有权知道哪些证据系非法所得，是不是予以排除，以及不予排除的理由，即便该证据予以排除，犯罪嫌疑人、被告人一方也应当知晓，因为该证据系非法所得还可能关系到其它证据的合法性，以及整个侦查程序的适当性，因此应当在犯罪嫌疑人、被告人一方参与下进行。

五、非法证据的证明责任

新《刑事诉讼法》第56条第2款规定，当事人及其辩护人、诉讼代理人有权申请人民法院对以非法方法收集的证据依法予以排除。申请排除以非法方法收集的证据的，应当提供相关线索或者材料。第57条第1款规定，在对证据收集的合法性进行调查的过程中，人民检察院应当对证据收集的合法性加以证明。这两条规定了非法证据排除的证明责任。即当事人一方有提出证据的责任，当事人提出该证据系非法方法收集的有关证据和线索，并不要求达到排除合理怀疑的程度，只需要达到产生怀疑即可，应当提供一定的证据和线索。检察机关应当证明该证据并非非法方法收集，检察机关承担证明结果责任，并需要达到排除合理怀疑的程度，应当采用同步录音录像、当时在场人员的证言、体检报告、侦查人员出庭作证等方式对该证据的合法性加以证明。在这里需要说明的是非法证据所指的仅仅是侦查机关、检察机关所调取的证据，对于犯罪嫌疑人、被告人一方提出的证据不属于非法证据排除的范畴。

六、非法证据的证明标准

新《刑事诉讼法》第58条规定，对于经过法庭审理，确认或者不能排除存在本法第54条规定的以非法方法收集证据情形的，对有关证据应当予以排除。该条规定了非法证据的证明标准。即对于非法证据的证明，只要存在怀疑，不能排除存在非法收集的可能的，就应当予以排除。检察机关应当证明该证据系合法所得的证据，达到排除合理怀疑的程度。犯罪嫌疑人、被告人一方对非法证据的证明标准只要达到合理怀疑的程度即可。

参考文献：

[1] 刘海萍.“馆员--资源人”及其培养.中国图书馆学报http://,2007(4).[2] 余胜.“图书馆之城”建设的成效与发展思考.深图通讯,2006(4).[3] 深圳市建设“图书馆之城”(2006-2010)http://五年规划.深图通讯,2007(1).[4] 余子牛.图书馆总馆/分馆制的研究与实践.深图通讯http://,2007(1).

第五篇：美国的非法证据排除规则对中国刑事诉讼证据制度的影响

美国的非法证据排除规则对中国刑事诉讼证据制度的影响

摘要：证据乃诉讼的灵魂，一国证据制度的完善程度，直接影响到该国诉讼制度的文明和理性程度。而非法证据排除规则又是其中一个复杂而重要的证明规则，它是指对于国家侦察人员非法获得的证据给予排除的证据制度，包括违反正当程序或通过非法行为获得的证据制度、毒树之果等。本文主要通过对美国非法证据排除规则的分析，从中借鉴有益经验以完善中国的非法证据排除规则。

关键词： 非法证据排除规则 借鉴意义

①一

美国非法证据排除规则概述

（一）非法证据排除规则在美国的确立

非法证据排除规则原产于美国，其确立可以追溯到19世纪末和20世纪初，距今约百年时间。美国确立非法证据排除规则主要的根据是美国宪法前十条修正案，即《权利法案》。但《权利法案》在1791年通过之后的一百年间，人们并没有把法案中规定的人权以及违反这些权利收集证据的现象与证据的可采性联系起来，更没有确立非法证据排除规则。直到《权利法案》通过百年之后，美国联邦最高法院才根据《权利法案》的有关条款以判例形式确立了非法证据排除规则。

（二）非法证据排除规则的内容

1、非法取得的言词证据的排除

美国联邦宪法第五条规定：“任何人不得在任何刑事案中被自证其罪：不经正当法律程序，得被剥夺生命、自由或财产。”非法取得的言词就是指违反这条规定而取得的被告人陈述。

不得自证其罪是英美法系对抗诉讼中当事人的重要权利，被诉人的犯罪承认、供述都有可能是在侦查人员违背本人意思的强制下取得的，例如强迫、引诱、威胁等非法手段都会致非法言词证据的产生。

非自愿自白排除规则是非法言词证据排除规则的核心，其宗旨在于保证自白的自愿性。根据这条原则，美国联邦最高法院通过了保障自白自愿的规则，最典型的是米兰达规则，开创了对犯罪嫌疑人在第一次讯问时必须明确给出米兰达警告的先例。这判一例具有重大意义，一方面，把不得强迫自证其罪纳入非法证据 ①沈德永、宋随军：《刑事诉讼制度与理论－刑事诉讼证据》，人民法院出版社。排除规则的范围；另一方面，进一步明确了什么情况构成“非自愿”，即要在完全了解自己的个人权利的情况下所做出的陈述才是“自愿的”。

2、对“毒树之果”证据的排除

所消“毒树之果”，是指由任何非法行为或非法证据间接取得的证据。“毒树之果”规则在美国的确立，标志着美国非法证据制度规则达到了顶峰。按照这一规则，无论是直接或是间接获得的证据，都不能在审判中采纳，因为他们都是“有毒的树结出来的果实”，只要树有毒，则果也一定有毒，就都不能食用。这是一种严格形式的非法证据排除规则。

3、非法证据排除规则的例外

美围联邦最高法院布采纳非法证据排除规则的同时，也注意到该理论对刑事诉讼控制犯罪、维护社会治安造成一些负面的影响，以下情形可作为非法证据排除规则的例外：独立来源的例外，联邦最高法院认为，虽有违法搜查、逮捕或扣押的行为在先，但如果警察机关能够证明其后所得的证据与上述行为无关，而是经过其他独立的来源收集的，则该证据可以作为定罪的证据；善意例外，即非法证据排除规则不要求禁止使用警察善意地信赖表面有效而随后被认定为有缺陷的搜查证发现的证据；必然发现的例外，该例外主要针对的是武器或尸体等证据，它是指虽然警察通过非法的手段取得证据，但如果能够证明通过旧途径的合法行为，该证据也必然能够发现，则该证据可以彼排除而为法庭采纳。

（三）非法证据排除规则的特征

第一、通过宪法予以保证。宪法作为国家的根本大法，效力层次最高，把非法证据排除规则规定在宪法中，提高非法证据排除规则在国家法律体系中的地位，增强了其在司法实践中的权威性，能够有助于非法证据排除规则在司法实践中彻底的贯彻实施。

第二、扩大非法证据的范围。非法证据的扩大虽然会导致一些罪犯因证据排除而无法被追究，但却最大限度的减少了冤假错案的发生，更加充分保障了当事人的合法的人身权利，规范了侦查人员在侦查过程中的取证方法。

第三、在证据排除时遵循原则性与灵活性的统一。对例外情形的规定既在一定程度规范了侦查人员的取证据行为，也为一些特殊情况、紧急情况留有回旋的余地，使非法证据排除规则在司法实践的过程中贯彻实施更具灵活性。

第四、建立“毒树之果”理论。该理论的建立使侦查人员在侦查的起始阶段就开始注重程序的合法化。

二

中国非法证据排除规则的概述

（一）中国非法证据排除规则的立法概况

我国宪法和法律明确禁止非法取证行为，《宪法》规定：“中华人民共和国公民的人身自由、住宅、通信自由和通信秘密受法律保护，任何组织和个人，特别是国家机关非经法定程序，不得予以剥夺和限制”。《刑事诉讼法》第43条规定：“严禁刑讯逼供和以威胁、引诱、欺骗以及其他非法的方法收集证据”。《刑法》第247条规定:“司法工作人员对犯罪嫌疑人、被告人实行刑讯逼供或者使用暴力逼取证人证言的，处三年以下有期徒刑或者拘役，致人伤残死亡的，依照本法第234条、第232条规定定罪处罚。”

同时 “两高”的司法解释也初步规范了刑事非法证据的排除原则。《最高人民法院关于执行〈中华人民共和国刑事诉讼法〉若干问题的解释》第61条规定:“严禁以非法的方式收集证据,凡经查证确实属于采用刑讯逼供或者威胁、引诱、欺骗等非法的方法取得的证人证言、被害人陈述、被告人供述,不能作为定案的根据”。《人民检察院刑事诉讼规则》第265条规定:“严禁以非法的方法收集证据。以刑讯逼供或者威胁、引诱、欺骗等非法的方法收集的证人证言、被害人陈述、被告人供述,不能作为指控犯罪的根据。”

从上述条文中我们不难看出,我国现行刑事立法对非法证据的效力规定十分简单,刑事法律中严格意义上的非法证据排除规则尚未建立,没有理性地体现刑事诉讼的特定原则或精神,且排除的证据范围非常局限,仅限于言词证据,远远不能适应刑事司法的实际需要。

（二）我国非法证据排除规则的缺陷

首先，立法不明确。对于非法证据的种类，《解释》和《规则》确立的只是非法言词证据，对于非法获得的实物证据以及对由非法证据所衍生的证据——“毒树之果”是否予以采信没有明确规定。由此可见，我国非法证据排除规则的目的主要是基于案件实体真实发展的需要，从而防止冤假错案的发生。对于非法取证的手段，也规定得不够全面，只限于刑讯逼供、威胁、引诱、欺骗等几种法 ②王京建：《论构建我国刑事非法证据排除规则》，《江南社会学院学报》。

②定形式，对于非法搜查、扣押等手段未作规定。对以违法手段获取的证据，法庭是否可以采信并作为对被告人定罪的依据，法律尚无明确规定。

其次，缺乏可操作性。《解释》和《规则》尽管确定了“非法证据”的性质和范围，并规定了排除的后果，但是这种“非法证据排除规则”仍然具有宣言和口号的特征，很难发挥其法律规范所应有的功能。因为对于非法证据的排除没有规定具体的程序，相关的申请、听证、上诉和申诉等程序在法律上没有规定，有关的程序性保障规则仍然没有建立起来。

最后，缺乏配套制度的支持。一项规则的引进需要诸多制度予以支撑，营造其顺利成活的良好环境。非法证据排除规则要在我国顺利推行，有赖于司法独立的实现，有赖于审前程序的重构，有赖于一系列配套制度的建设，这本身就是一个浩大的法律工程，不可能一蹴而就，需要假以时日。

③三

美国非法证据排除规则对中国的借鉴意义

(一)完善立法机制，明确程序法定原则。

在我国，长期以来却一直存在着一种违背程序法定原则的突出现象。即国家一方面通过立法机关制定了法律，另一方面又允许国家司法机关通过制定司法解释的形式，对一些涉及司法机关自身职权配置以及犯罪嫌疑人、被告人诉讼权利保障的重大事项直接作出规定，从而造成法外立法、法外执法现象的出现。程序法定原则有利于塑成权力制约权力的权力制衡机制，也是非法证据排除规则的重要配套原则。

(二)设立庭前证据审查制度。

由预审法官对证据进行审查，排除不具有法律效力的非法证据，避免对庭审法官产生不良影响。

(三)强化证人出庭作证制度。

我国刑事诉讼法规定证人必须出庭作证。但司法实践中证人的出庭作证率是相当低的，法院一般只能采用书面证言来认定案件事实。这实际上是一种书面审形式，与现代法治通过采用直接言词原则来查明案件真实情况进而作出正确判决的要求是极相称的，严重影响了审判的公正性。不仅如此，证人不出庭作证所导致的不能对言辞证据进行当面质证，也间接地影响了对刑事非法证据的排除。

③宋英辉:《论非法证据运用中的价值冲突与选择》，《中国法学》。(五)完善对非法取证主体的惩戒制度。

将司法人员的自身利益与取证行为的合法性相联系，促使其依法取证。我国法律仅仅针对非法取证已经构成犯罪的行为追究刑事责任，但实践中还有很多非法取证段有构成犯罪的行为，对这些也应该有相应配套的惩戒制度，追究法律责任，包括行政责任、经济责任等。

四

结语

刑事非法证据排除规则的确立目的并不在于排除不真实的证据，其真正的价值在于限制公权力对于公民权利的侵袭，如果对侵犯公民合法权利而获得的证据仍然予以认定，无疑是鼓励执法者违法，那么宪法和法律的尊严就会荡然无存，程序公正也难以实现，最终，难以保证司法公正，国家公权力被滥用的历史悲剧将会重演，社会主义法治理念也将被亵渎。因此，我们必须站在历史的高度去认识非法证据排除规则的重要性，汲取历史的养料来完善我国的非法证据排除规则。

参考文献：

【1】沈德永、宋随军：《刑事诉讼制度与理论－刑事诉讼证据》，人民法院出版社。【2】王京建：《论构建我国刑事非法证据排除规则》，《江南社会学院学报》。【3】宋英辉：《论非法证据运用中的价值冲突与选择》，《中国法学》。

【4】参见卞建林：《美国联邦刑事诉讼规则和证据规则》，中国政法大学出版社。【5】参见谷立波：《论刑事非法证据排除规则在中国的构建》，【6】参见黄玉敏：《美国非法证据排除规则及其对中国的启示》，《法制与社会》。