论刑事证据中的证人证言发展与协调

第一篇：论刑事证据中的证人证言发展与协调

公

司诉 讼

理由

是什么？

论刑事证据中的证人证言

郭金夫

证人证言是刑事诉讼中运用得极为普遍的一类证据。由于证人具有既不同于被告人又不同于被害人的独立的诉讼地位，所以证人证言对于揭露犯罪、进一步收集证据、鉴别其他证据的真伪、正确认定案件事实，具有特别重要的意义。

一 证人证言的概念与特征

1证人证言是诉讼当事人和被害人之外的第三人就自己所感知或观察的案件事实向侦察机关、检察机关和审判机关作出的口头的陈述。其特征为：证人证言虽与被害人陈述、被告人口供同属人证范畴，但又具有不同于被害人陈述和被告人口供的特征

(1)通常较为客观。证人具有不同于被害人和被告人的诉讼地位和作证心里。被害人可能出于报复的动机有意无意地夸大犯罪事实;被告人则往往为开脱罪责而否认犯罪事实或故意编造假话;而证人由于一般与案件没有利害关系，在通常情况下比较容易做到客观、公正。基于上述特点，在司法实践中通常都更为重视证人证言的证明作用。说证人证言客观并不意味着任何证人的证言均能客观、真实地反映案件情况，有时证人可能受到罪犯的威胁，害怕事后报复，或与罪犯有特殊关系而不作真实的陈述;即使证人完全摆脱不正常的心里因素，也可能因感知、判断、记忆和复述等能力的影响而作不实陈述。因此，对于证人证言仍然应进行认真的审查判断。至于与诉讼当事人有特殊关系的人如亲属、朋友和有个人恩怨的人等能否作证，根据我国刑事诉讼法规定，并不能免除这部分人的作证义务。但这类人员因与当事人存在特殊关系，有可能出于某种动机故意夸大犯罪事实，或者为罪犯开脱罪责。因此司法实践中在使用此类人员所提供的证言时，应特别对其真实性进行审查。

(2)证人证言不可替代。证人证言具有不可替代性，只能由知道案件情况的人作证，而不能找其他人员代替证人作证。某人或某些人了解案件情况，这是特定的和无法选择的，正是这种特定性决定了证人证言不可替代。鉴定人和见证人之所以不同于证人，就在于在鉴定和见证之前，并不了解案件情况，不具有这种特定性，因而他们可以选择和替代。证人证言不可替代性，不仅指不了解案件情况的人不能代替证人作证，还指即使了解同样案情的人也不可相互代替作证。因为每一个证人的品德素质和感受、判断、记忆、复述能力各不相同，不同证人所作的证词必定有一定的差异。在司法实践中不同的证人证言受主客观因素的影响而发生较大的误差。因此应当使了解案件情况的各个证人分别作证，并对每个证人的证言都进行认真的核查。

(3)证人的判断和意见能否作为证据。有人认为证人证言中的推测性或判断性陈述，不可作为定案的证据使用。因为对案件事实加以判断属于司法机关的职能。况且，证人因受职业、知识和经验等限制，往往难以对案件作出准确的判断。倘若让其提供判断意见，势必发生诉讼上的立证混乱、提供偏见或预测资料的危险。这种观点有一定的道理，但如把问题绝对化，则失之于片面。笔者认为，在证人证言的形成过程中，必然包含判断的因素。证人在通过感觉器官接受了与案件有关的信息后，必然要对之进行辨别与分类，作出判断，确定刺激物的意义，最后形成概念。如果没有这一辨认和判断阶段，就不可能存在人们对事物的抽象理解而形成的印象。例如证人说看见一个穿黑衣的老头，用菜刀砍死一个戴眼镜的妇女。在此证言中凶手穿黑衣、是个老头，凶器是菜刀，被害人是一名妇女，实际上就是对数个事物进行的辨别与判断。而且，阅历较广、经验丰富和具有某种专业知识的人对事物作出的判断，通常较一般人更为准确，具有更大的证据价值。例如，同一张等高线地图，对于非专业人员而言，看到的仅是封闭和不规则的圆圈，而制图学家看到的则是生动的地形图，由此可见，证人所做的某种判断性陈述，尤其是具有一定专业知识和生活经验的人所做的判断，具有较高的证据价值。

问题的关键不在与证人的判断是否可作为证据，而在于证人证言中哪一部分判断不具有证据价值，哪一部分判断具有证据价值，如何划清两者的界限。证人所做的判断性陈述，可以划分为体验性判断和意见性判断。所谓体验性判断，指证人依据自己所体验的事实作出的识别与判断。诸如凶手是老头、凶器是菜刀、受害者是妇女都属于体验性判断，此类判断显然具有证据价值。所谓意见性判断，指不是依据自己所体验的材料，或不完全依据所体验的材料，而是依据人们的知识、经验或科学原理作出的推断。例如，有一个证人陈述。在案件发生时，曾看见一个身材高大、留长发、着风衣的人快速跑出仓库，估计此人就是罪犯。在此陈述中，估计此人就是罪犯就是意见性判断不具有证据价值，因为他所体验的事实只能使他作出有一个身高、长发、着风衣的人跑出仓库的判断，不足以作出此人就是罪犯的判断。

证人的意见性判断不能作为诉讼证据，并不意味着任何意见性判断都不能作为证据使用。事实上，鉴定结论就属于意见性判断。它是由鉴定人通过对送鉴材料运用科学手段进行比对、鉴别之后所作出的书面结论。鉴定结论并不要求鉴定人对案件事实有亲身体验，而只要求他根据专业知识对送鉴材料提供鉴别意见。

二 证人资格。

证人资格，是指那些人可作为证人，哪些人不可以作为证人。它决定了证人的范围。证人资格看似简单，却是一个涉及是否有足够证人出庭作证，并保证证言的客观真实，从而顺利查明案情，正确处理案件的重要问题。所以，对其进行深入探讨，是十分有必要的。

1中国古代和西方各国有关证人资格的法律规定。对于证人资格，中国封建法律早就作出过种种限制。唐律规定 ：“年满八十以上，十岁以下及笃疾，皆不得令其作证。所谓笃疾指病重之人。”还规定 ：“诸同居，若大功以上亲，及外祖父母、外孙、若孙之父、夫之兄弟妻，有罪相为隐，部曲奴婢为主隐，皆匆论。”这条规定的意思是，对于谋反、谋大逆等直接危害封建统治的特殊重罪，任何人都必须作证，不允许相互隐瞒，而对于其它罪行，则必须免除亲属之间相互作证的义务，并且禁止卑幼、部曲和奴婢证实尊长和主人的罪行。这种限制是维护封建纲常秩序的必要手段，充分反映了儒家思想在法制中的指导作用。

西方各国的证据法一般对证人资格不予过多限制。英美证据法认为 ：作为自然人只要具备证人的四个条件就有作证的资格。四个条件为(1)有感受和记忆能力(2)有正确表达的能力(3)亲自耳闻目睹了解事实，(4)理解宣誓作证的义务。日本证据法规定 ：裁判所除本法有特别规定的某些场合外，对任何人均可作为证人进行询问。法国和德国的证据法甚至允许4岁的儿童出庭作证。但也有限制性条款，如美国有些州规定：犯过不名誉罪或作过伪证者没有作证资格。西方各国有关证人资格的法律规定，对于我国学术界深化证人资格的研究，具有一定的借鉴意义

2正确理解我国刑事诉讼法有关证人资格的规定。我国刑事诉讼法第48条规定：“凡知道案件情况的人，都有作证的义务。生理上、精神上有缺陷或者年幼，不能辨别是非、不能正确表达的人，不能作证人。”这是我国证据制度对证人资格作出的原则性规定，也是衡量人们能否承担作证义务的唯一标准。对于这一规定，主要应从下述两方面加以理解;(1)证人只能是自然人。上述规定中所谓辨别是非、正确表达，是自然人所具有的生理和心里因素，说明我国证据制度只允许自然人充作证人。在司法实践中，某些机关单位和团体出具的加盖公章的材料，常常被当作证据使用。某些办案人员甚至认为这类材料的证明力高于普通证人的陈述。这不符合证据制度的原则与精神。证人证言是诉讼当事人和被害人之外的第三人就所了解的案件情况向司法机关作出的陈述。既然是就所了解的案件情况作出陈述，那么陈述者就必须具有感知和记忆案情的能力，具有辨别是非和正确表达的能力。显然，只有自然人才具有这些生理和心理机能，机关单位和团体是不可能具有的。再则，由证人的诉讼地位与作用决定，法律要求证人承担一定的法定义务。如证人须在法庭上接受审判员、公诉人、被害人、被告人和辩护人的询问、质证。证人如故意作伪证或隐瞒罪证，须承担伪证罪的刑事责任。上述义务显然只能由自然人承担，机关单位和团体是无法承担的，倘若让这些组织承担，实际上意味着无人承担责任。在司法实践中，因把单位和团体出具的材料当作证人证言使用，从而影响诉讼的顺利进行，甚至铸成错案的屡见不鲜。因为办案人员对此存在两种分歧意见：一种认为单位出具的材料可作证言使用，刑事诉讼法第四十五条规定，司法机关有权向有关单位和个人收集、调取证据。另一种认为，由不能充任证人的单位出具的材料加以证明的，至于刑事诉讼法第四十五条的规定，只能说明司法机关有权向机关、团体调取证据，并不意味单位可以充当证人或以单位证明材料代替证

人证言。(2)证人必须是生理上健康、精神上正常，达到一定年龄的人。我国证据制度虽然要求了解案情的人都承担作证的义务，但对生理上、精神上有缺陷和年幼无知的人又给予必要的限制，不赋予其作证的资格。之所以作出这样的限制，是因为这部分人不能辨别自己行为或他人行为的性质，不能控制自己行为所造成的后果，倘若让这部分人作证，并加以采信，势必无法保障客观、公正、准确地认定案件事实，以致铸成冤假错案。

为此：笔者建议创制有关证人资格的除外规则。我国证据制度要求了解案件情况的人都承担作证义务，但在实践中有一部分了解情况的人，由于其所承担的职权职责恰与作证义务相抵触，应考虑免除其作证义务，并结合实际情况制定相应的规则。

(1)司法人员不能充当本案证人。侦察、检查、审判人员在履行诉讼职能过程中了解到本案的情况，不能充当本案的证人。因为证人的义务是将所了解的案件情况积极地提供给司法机关。而司法机关的任务，是代表国家追究罪犯的刑事责任。

(2)辩护人不得在受委托的案件中充当证人。辩护人接受被告人有关代理诉讼的委托之后，一般要从各种渠道了解案件的情况。但在此之后，辩护人不能再作为证人就所了解的案件事实向司法机关提供证词。当然，律师及其他身份的人，如果接受诉讼代理之前就了解案件的某些事实，应积极履行作证义务，帮助司法机关查明案情，而不应接受被告人的委托充当辩护人。

(3)关于某些因职业或职责而得知案件事实的人是否可以免除作证义务的问题。在实际工作中，有一部分人因职业或职责而了解案件事实。例如医生了解病人的隐情，记者了解被采访人的私人秘密等等。倘若这些人员将有关情况提供给司法机关，这与其从事的职业或所承担的职责是相抵触的，直接影响到他们所应获得的某种信誉，甚至严重影响他们的工作。这是一个非常复杂的问题，立法机关和司法机关应对之进行慎重的处理。

三 如何对待某些证人拒绝作证。

证人拒证的原因有很多，情况也很复杂，司法实践中归纳起来主要有下述几种

1封建法制残余作怪。中国封建统治者一贯奉行儒家“三纲五常”的说教，在法律上强调“父子相为隐”的原则。这种封建法制的沉淀，导致今天“人情大于法”、“亲情大于法”等观念的滋生与蔓延。某些证人考虑到自己的证言可能导致亲人或朋友的不利后果，因而不愿作证，甚至拒绝作证。

2人生观扭曲的影响。经济社会转型期，部分人拜金主义严重，无利不干，事不关己，高高挂起，致使起码的正义感、责任感和良知丧失殆尽。所以出现了在光天化日之下歹徒公然行凶，围观者数百，竟无一人愿出证的怪事。

3部分公民法制观念淡薄。表现为许多公民不知作证是公民应尽的义务，以为与司法机关打交道没好事。

4对证人的保护不利，致使群众接受作证的消极教训。更有甚者，一些凶顽罪犯拉帮结伙，明火执仗，对敢于作证者进行残害，殃及四方，在一些地方形成恶劣的小气候，令群众丧失安全感，更不用说公开作证了。

5某些司法人员在取证的过程中，不尊重证人的合法权益，对证人缺乏耐心，态度不和蔼，这导致部分群众产生不愿同司法机关合作、对作证厌烦和抵触情绪。

6法律规定的欠缺。我国诉讼法虽然规定了公民作证的义务，但对证人拒证的法律责任未予规定。这使部分公民产生不履行作证义务也不会承担责任，还可避免作伪证之嫌的想法。而作为司法机关，因缺乏有关执法的依据，对证人拒绝作证也无可奈何。

7证人自身存在某些复杂的心里因素。如胆怯、羞耻、虚荣心、怕坏人报复等等。

因此解决证人拒证的法律思考迫在眉睫。由于证人拒证是由于复杂的社会因素和心里因素所造成的，所以应通过多种途径，采取多种手段加以消除。如进行普法教育，强化公民的法律意识;提高办案人员素

质避免出现侵害证人合法权益的现象;严惩对证人打击报复的行为，确保证人安全等。但重要的是应制定解决证人拒证的对策与措施。为此笔者建议：

1建立对证人拒证予以制裁的制度。

根据法学基本理论，任何法律规范都应由条件、行为模式和法律后果三要素构成。尤其是法律后果，体现了国家的强制力，是保障行为模式付诸实践的必不可少的手段。法律的约束力就表现在其拥有强制手段;倘若规范与强制手段分离法律将徒具空文而已。刑事诉讼法第四十八条规定“凡是知道案件情况的人，都有作证的义务。”这一规范包括了条件和行为模式部分，但缺乏强制措施，实际上没有约束力。鉴于上述情况笔者建议法律应作出规定，对证人拒绝作证的行为给予必要的法律制裁;对于情节轻微的，可采取拘役、司法拘留和罚款等强制措施;对情节恶劣、危害极大的，可按拒证罪给予必要的刑法处罚。

2建立有关证人的刑事责任豁免制度。司法实践中遇到这样的情况：某些证人因与犯罪有某种瓜葛，或提供证言于己不利，明明知晓案件情况，却担心拨出萝卜带出泥，拒不作证。例如，一盗窃犯企图入户行窃，发现屋中有人纵火杀人。该盗窃犯因怕人被追问为何出现在现场而暴露出盗窃行径，所以不愿吐露真情，后来人们怀疑其是纵火犯时，才被迫和盘托出。

为了免除证人的后顾之忧，将所见所闻彻底讲出，以利于迅速查处严重犯罪，笔者建议建立证人作证的刑事责任豁免制度。这种制度赋予证人受到一种特殊的法律保护权利，即证人因证实重要案情而提供于己不利的证词时，司法机关可以酌情减免其法律责任。

3加强对证人的法律保护制度。法律对于保护证人的人身安全应作出相应的具体规定。对于打击报复证人的应严加追究，情节轻微，危害不大的可采取拘留、罚款等强制措施;情节严重、危害较大的可比照刑法第254条以报复陷害罪论处。另一方面，法律对于证人的合法权益得到保障也应作出相应规定。

四、保障证人证言的真实性，笔者建议：应认真贯彻当庭询问质证的制度。对于证人证言的真实性，可以采取多种方法进行审查判断，但最重要的是当庭传唤证人接受询问和质证;这种方式的特殊作用是其

他审查方式无法比拟的，因此，刑事诉讼法第47条明确规定：“证人证言必须在法庭上经过公诉人、被害人和被告人、辩护人讯问、质证，听取各方证人的证言并且经过查实后，才能作为定案的根据。”然而，在大多数情况下，上述规定并未得到切实的遵行。司法实践中，通过当庭传询质证使错案得以纠正的情况也时有发生。由此可见，坚持让证人出庭作证，并不是可有可无的形式，它对于保证办案质量、避免铸成错案，是一项必不可少的制度。

第二篇：论证言广告中的证人责任一发展与协调

公

司诉 讼

理由

是什么？

论证言广告中的证人责任一

邓雯琳 欧新铁 吴爽

近年来，一种以消费者的亲身经历佐证商品质量或者服务效果的新形式广告频频出现在公众视野，如刘嘉玲出演的SK-Ⅱ广告[1]、李丁出演的盖中盖广告[2]等。随着这类广告的日益增多，其引发的各种问题也日益凸显。据中国消费者协会统计，仅2006年上半年，全国消协系统受理虚假违法广告的投诉就多达5483件[3]，而这类广告占据了绝大部分比例。特别是SK-Ⅱ消费者状告刘嘉玲[4]、藏秘排油成分曝光[5]等事件的出现，更将“广告出演者是否应为广告商品造成消费者损害承担责任”这一问题推到了舆论的风口浪尖，而这一问题也正是本文所要讨论的重点。在探讨这个问题之前，我们有必要先对证言广告及其相关的一些基本概念进行明确的界定。

一、证言广告与相关的概念

(一)广告的定义

严格来说，广告有广义和狭义之分。广义上的广告即广而告之的意思，是讯息中所明示的广告主，将商品、劳务或者特定的观念，为了使其对广告主采取有利的行为所进行的非个人的传播。[6]狭义上的广告则仅指商业广告，即由广告主付出一定的费用和代价并通过大众传播媒介形式有计划的向目标公众提供商品、劳务和观念等信息，以有效影响人们对广告商品或劳务的态度，进而诱发其行动而使广告主得到利益的活动。[7]

我国《广告法》第二条第二款规定：“本法所称广告，是指商品经营者或服务提供者承担费用，通过一定媒介和形式直接或间接地介绍自己所推销的商品或者所提供的服务的商业广告。”可见，我国法律将广告限定在狭义上，即商业广告。

(二)证言广告的界定

本文将证言广告定义为以促销商品或服务为目的，由商品经营者或服务提供者承担费用，通过一定的媒介和形式，邀请公众人物或一般大众以消费者的身份，以其对商品或服务的使用感受作为证辞，证明商品质量或者服务效果的商业广告。

在证言广告中，以消费者的身份为广告商品或服务提供证辞的公众人物或一般大众，称之为证人;而在广告中，该证人作出的证明商品质量或服务效果的言辞，则称之为证言。

证言广告是广告的一种特殊形式，与一般广告相比，它具有自己的独特性。首先，广告出演者的身份形式特定。证言广告的出演者在广告中是以商品或服务的消费者身份出现的，即以证人的身份出现;其次，证人在广告中有特定的证明行为。在证言广告中，证人提供了自己使用商品或接受服务后的切身感受。

值得注意的是，证言广告与明星代言广告很容易被混同。明星代言广告是指以明星作为形象代言的方式来传达品牌独特鲜明的个性主张，使产品得以与目标消费群建立某种联系，顺利进入消费者的生活视野，达到与之心灵的深层沟通并在其心中树立某种印象和地位的商业广告[8].明星代言广告与证言广告有一定的联系性，但是却不能将二者等同来看，二者有严格的区分：

第一，二者出演广告的主体不同。明星代言广告的出演者是明星，所谓明星，是指在社会上有较高的知名度，对社会公众有较大影响的公众人物;[9]而证言广告的出演者范围要广的多，不仅包括明星，还包括一般的社会大众。

其二，广告的内容不同。明星代言广告的内容多样;而证言广告的内容仅限于证人提供对商品质量或服务效果的有利证明。

其三，广告的形式不同。明星代言广告中的明星不是以消费者的身份推荐或介绍商品和服务;而证言广告仅限于证人以消费者的身份提供亲身经历佐证商品质量或服务效果的证辞。

其四，明星代言广告中的明星是以其自身作为形象代言的方式来传达品牌独特鲜明的个性主张。因此，一般而言，广告主选用作为商品或服务代言的明星，通常能在某一方面或某些方面与商品或服务的某些特性有机的结合在一起。[10]也就是说，该代言的明星能够体现商品或服务的鲜明个性，而证言广告则不具备这一特性。

二、证言广告中证人责任理论学说及立法现状

目前，在证言广告中的证人是否应对消费者的损害承担责任及承担何种责任的问题上，中外法学家有不同的看法，并且立法上也不相同。

(一)我国相关的理论学说

在我国，学者对证言广告中证人的责任问题有多种看法，比较突出的有以下几种观点：

1.证人不承担法律责任[11]

首先，我国现行《广告法》第2条规定：“ 广告主、广告经营者、广告发布者在中华人民共和国境内从事广告活动，应当遵守本法。”也就是说，目前《广告法》的调整对象仅为广告主[12]、广告经营者[13]、广告发布者[14]三者，而真正参与广告拍摄，出现在广告受众面前的证人未被列入《广告法》的主体，不受《广告法》的调整。其次，广告是一种要约邀请，消费者看了广告后购买商品或接受服务的行为是与广告主之间进行的，证人不是合同的当事人，不能要求其承担合同责任。最后，我国现行《广告法》第37条规定“社会团体或其他组织„„向消费者推荐商品或服务，使消费者的合法权益受到损害的，应当依法承担连带责任。”也就是说法律仅规定了社会团体和组织的责任，而未规定单个自然人的连带责任，证人不是社会团体和组织。因此，不能要求证人承担责任。

在我国司法实践中也大多采用了这种观点，所以才出现了消费者要求追加证人为被告的申请被驳回的裁定。[15]

2.证人应当承担缔约过失责任[16]

持这种观点的学者认为，商业广告实际上是一种要约邀请，在证言广告中，消费者因为证人及其证言而对商品或者服务产生信赖，并基于这种信赖而购买商品或者接受服务，也就是说，消费者在购买商品或者接受服务的过程中，要将合同的相对性规则[17]作扩大理解，把对证人及其证言的信赖视为缔约的一部分，如果证人在广告中存在过错，损害了信赖利益，导致了消费者的人身或财产等方面的损失，则应当承担缔约过失责任，消费者享有对损失的直接费用和机会利益的赔偿请求权。

3.证人应当承担违约责任[18]

商业广告是一种要约邀请，广告中对商品质量或服务效果的陈述应当视为合同条款的一部分。证言广告不同于一般的广告，证人及其证言是广告的核心，证人是以消费者的身份，以自己的切身体验来推荐商品或服务，证人在广告中的证言，应当被视为对消费者的承诺，视同为对合同要约的承诺。并且，证人在参与制作广告的过程中，或多或少地知道或应当知道一些不为外人所获知的内幕信息，类似于《证券法》中的内幕信息制度。因此，对该广告商品或服务给消费者造成损害的，证人应承担违约责任。

4.证人应当承担侵权责任

没有使用过该商品或接受该服务而称用过且效果好，或用过没有效果仍称效果显著，是对消费者的欺骗和误导，当然具有过错。若消费者因该证人的证言而购买商品或接受服务，并且受到了人身财产方面损害的，可以根据侵权法的一般原理，要求证人承担侵权责任。

(二)国外理论学说及相关立法

当我们还徘徊在是否应追究证言广告中证人的责任，追究什么责任的时候，其他广告业相对发达的国家已经对证言广告中证人的责任有了比较严格的法律规定：

1.美国。1971年，联邦贸易委员会管理广告业的一项法案将证言广告规定为“明示担保”，要求凡是证言性质的广告，必须有真人真事为证，即向消费者推荐商品或者服务的证人，无论是明星、名人还是专家或者普通人，都必须是商品或服务的真实使用者，否则按虚假广告处理。[19]美国摇滚巨星杰克逊就因证言广告不实而被处以巨额罚款。[20]

2.英国。英国的《广告标准和实践法规》中规定，对广播、电视中的证人广告要求证词必须属实，不可因此造成误解。广告主和广告公司一经要求就必须向广播局出示证词或表述的凭据。若没有凭据或者凭据不实，则按欺骗广告处理。其《交易表述法》中也指出，在商品或服务广告中使用虚假证言就是犯法，若消费者因购买和使用这种商品而受到损害，可根据民法，向为该商品作过广告而没有表述凭据的证人索赔。另外，英国还规定在医药和治疗法广告中不可使用证人或证言，在酒类广告中不可出现年轻人所追逐的名人形象。[21]

3.日本。在日本，虽然法律没有明文规定证言广告中证人的责任，但是从一些案例中[22]可以看出日本法院在处理广告中出演者民事责任的问题上，“首先是肯定了广告被害者追究出演者民事责任的诉权”[23]，并未以特别法没有规定证人的责任为由而将其排除在被告的行列。“其次，根据广告中出演者的实际情况来确定出演人员的侵权责任，如果以广告为契机进行的交易行为给消费者带来比较严重的损害，而且出演者在其中起到了帮助的作用，那么可根据民法共同侵权行为的条款来追究出演者的民事责任。”[24]

4.法国。法国法律规定：电视广告必须真实，禁止任何误导消费者的陈述、画面出现，且禁止经常在电视新闻节目中露面的人用其形象或声音做广告。法国一位电视主持人吉尔贝就曾经因为做虚假广告而锒铛入狱，罪名是夸大产品的功效。[25]

另外，除了美国、英国、日本、法国等，泰国、欧洲等也有相关规定和判例可循。[26]

三、证言广告中证人责任定性之思考

为了更好的规范广告市场，保护消费者的合法权益，在证言广告问题上，应当对证言广告证人的责任做出明确的定性。

(一)证言广告中证人的虚假证明行为是一般侵权行为

本文同意将证人给消费者造成损害的虚假证明行为视为侵权行为，将证言广告中证人的责任定性为侵权责任。

我国《民法通则》第一百零六条第二款规定：“公民、法人由于过错侵害国家的、集体的财产，侵害他人财产、人身的，应当承担民事责任。” 《民法通则》第一百三十条规定：“两人以上共同侵权造成他人损害的，应当承担连带责任。”由此可见，侵权行为是指行为人由于过错，或者在法律特别规定的场合不问过错，违反法律规定的义务，以作为或不作为的方式，侵害他人人身权利和财产权利及其利益，依法应当承担损害赔偿等法律后果的行为。[27]

侵权行为分为一般侵权行为和特殊侵权行为两类。我国法律对特殊侵权行为采取了列举的方式予以明确规定。[28]而证言广告中证人的虚假证明行为导致的侵权并不在特殊侵权行为之列，因此，该行为属于一般侵权行为，并且符合一般侵权行为的四个要件：

1.损害事实。

损害事实是指因一定的行为或实践对他人的财产或者人身造成的不利影响，包括了财产损失、人身伤害及精神损害。[29]消费者因证人在广告中的虚假证言而购买商品或接受服务，在使用过程中因该商品或服务造成的人身伤害以及由此而引起的财产损失、精神损害即为一种损害事实。这种财产损失包括了购买价款的损失和其他财产损失。对于商品或服务没有对消费者的人身造成损害的，只要其实际效果与广告中

宣传的效果不同，最低限度上，消费者也存在购买价款的损失，不管价款的多少，这种损失都是客观存在的，是消费者实际发生的费用。因此，只要发生了商品效果与宣传效果不一致的情况，损害事实都是客观存在的。

第三篇：浅析证人证言的证据保全

浅析证人证言的证据保全

[摘 要]：在日趋成熟的法制社会中，程序上的公平正义日益凸显其重要意义，从而证据制度就成为衡量一个国家法律制度是否完备及法治程度高低的重要标志。如何固定、利用证据材料，使其成功地应用到诉讼（仲裁）中或成为谈判的筹码，已成为律师、当事人工作的重点。我国三大诉讼法对证据的分类中，证人证言都是证据的重要种类之一，而且也是司法实践中应用最广泛的一种。在民事诉讼中，证人证言的地位和作用显得尤其重要，因为证人证言是通过主观对客观外界事物的直接反映并借助语言的形式再现案件事实的全部或一部分，在大多数情况下能够发挥直接证据的证明作用。笔者曾办理和参与办理数十件证人证言保全公证，全部被人民法院采信，作为认定案件事实的重要证据，现试以民事诉讼中关于证人证言的规定，来探讨如何办好保全证人证言公证，以期抛砖引玉。[英文摘要]：

[关 键 字]：证人证言，证据保全 [论文正文]：

证人证言，就是通过感官知而了解案件情况的人就自己了解的案件事实向司法或行政机关办案人员所做的口头或书面的陈述。《民事诉讼法》第70条第1款规定“凡是知道案情的单位和个人，都有义务出庭作证。有关单位的负责人应该支持证人作证。证人确有困难不能出庭作证的，经人民法院许可，可以提交书面证言”。《最高人法院关于民事诉讼证据的若干规定》（以下简称《规定》）第56条明确规定：《民事诉讼法》第七十条规定的‘证人确有困难不能出庭’是指下列情形：“

（一）年迈体弱或者行动不便无法出庭的；

（二）特殊岗位确实无法离开的；

（三）路途遥远，交通不便难以出庭的；

（四）因自然灾害等不可抗力的原因无法出庭的；

（五）其他无法出庭的特殊情况，前款情形，经人民法院许可，证人可以提交书面证言或者视听资料或者通过双向视听传输技术手段作证。”从以上规定看出，我国的民事诉讼中，证人以出庭作证为原则，以提交书面证言等为例外。众所周知，证人拒绝作证特别是拒绝出庭作证是我国当前民事诉讼实践中的一大难题。证人不出庭作证，证言就可能不被采纳，当事人就因此可能产生不利的法律后果，让自己合法权益的维护难上加难。《民事诉讼法》第67条规定：“经过法定程序公证证明的法律行为、法律事实和文书，人民法院应当作为认定事实的根据。但有相反证据足以推翻公证证明的除外。”根据这一规定，当事人在符合条件的情况下，可以向法庭提供经公证的证人证言，这就降低了当事人提供证人证言的难度，同时也保障了司法程序获取证人证言效力。保全证人证言公证对维护当事人的合法权益，解决证人不出庭作证准确有着重要作用。笔者作为一名公证员，在公证实践中，注意到看出《公证法》及《公证程序规则》对如何保全证人证言缺乏系统、完善的规定，如果不能办好，致使经过公证的证人证言轻易地为相反证据推翻，不为法院及对方当事人等各方面的认可，将严重影响公证的形像和价值。如何做好证人证言的保全公证，笔者试从以下几个方面考虑：

一、对申请人办证目的的审查

申请办理证人证言保全公证的目的通常有两种：一是因证人确有困难不能出庭；二是事先固定证据而防止将来难以取得。对第一种目的我们应对照《规定》56条来审查。对于该规定中的“

（五）其他无法出庭的特殊情况。”应根据经验加以判断，如证人患重病住院，有死亡的可能，证人将出国或出差短期内已无法取得联系；证人遭受威逼、恐吓而不能出庭作证等等。对于第二种目的而申请办理的情况通常有：证人患间歇性精神病，以后可能会因发病而取证不能；证人是未成年人；证人是外地人，如不及时取得证据，以后可能无法找到证人等。

实践中还有一种情况，也常常会使当事人或律师申请办理证人证言保全公证，那就是当事人或律师利用公证的法律严肃性、证据效力对证人心理产生的作用，使一些容易受到利益关系影响的证人将来轻易不敢改变证言。在现实中，民事纠纷的发生，证人与纠纷双方当事人大都相识甚至很熟悉，一些证人可能出于亲戚、朋友或利益关系，不愿出来作证或即使作证，但以后又推翻自己的证言。针对这种情况，一些民事纠纷或律师往往会利用公证来固定证言。对这种目的而申办公证的，尽量不办。即使能够办理，应首先重点审查申请人是否有非法目的，是否对证人进行了诱导、胁迫，同时还要告知申请人及证人，证人有出庭作证的义务。

二、证人资格的审查

证人资格主要有两个方面，即：证人身份的确认和有无作证能力的确认，证人身份是通过有效居民身份证、户口本、单位证明等证件的审查来确认的，冒充他人身份的可能性比较小，公证人员在对证人身份的确认上除了审查相关材料外，还应在证人证言的笔录中记载齐全，并应告之冒充他人作证的法律后果。

审查证人资格中最重要的是确认证人的作证能力。关于证人作证能力的确认，我国《民事诉讼法》第70条第2款规定：“不能正确表达意志的人，不能作证，”但对“不能正确表达意志”的解释标准却没有明文规定，通常以民事诉讼能力的标准作为判定依据，为弥补法律规定的缺陷，《规定》第53条第2款作出相应规定：“待证事实与其年龄、智力状况或精神健康状况相适应的无民事行为能力人和限制民事行为能力人，可以作为证人。”这一司法解释的实践意义非常重大，充分尊重了客观事实，肯定了无民事行为能力人和限制行为能力人作证的资格，扩大了证人的范围，有利于法院查清事实，辨明是非。该司法解释中“待证事实与其年龄，智力状况或精神健康状况相适应的无民事行为能力人和限制民事行为能力人”通常有这样几种：年幼的人，生理状况有缺陷的人，间歇性精神病患者或者患有一般精神疾病的人。

年幼的人能否充当证人，决定因素不是其年龄的大小，而是他自身的智力和健康状况、感知对象的复杂程度及对感知对象的熟悉程度等，对于一些简单的事物，年幼的人不仅能感觉到，而且也能正确表达。这主要依靠公证员的审查来确认，通过分析事件的性质、对象、发生环境、场所，观察他的理解能力，对问题能否提供清晰的回答等方面进行综合判断。只要达到了能正确辨别和表达的程度，即使年幼，也可以作为证人。

生理状况有缺陷的人由于某些感知能力的缺陷，导致其根据缺失的感知能力作出的证言的证明力很少，但根据完好的感知能力作出的证言应当认定。例如盲人，由于视力的丧失辨别是非、正确表达的能力，而且在听觉方面，由于身体机能的补偿作用，他可能有更强的证明资格。《规定》第五十七条规定“证人为聋哑人的，可以其他表达方式作证”。这一规定也肯定了生理状况有缺陷的人具备证人的资格。

间歇性精神病患者在精神正常情况下，能够完全正确地反映和表达客观事物。患有一般精神疾病的人，象轻度痴呆病人、弱智者等，由于其大脑只是部分地丧失了正常的机能，能在一定程度上正确的反映和表达客观事物。只要待证事实与其智力状况或者精神状况相适应，也可作证人。精神状况可由县级以上医院医生出具证明来确认其作证能力。

当然，在审查证人资格时，还要确认证人与待证事实之间的关联性，“关联性”是我国证据学理论上所称证据“三性”的其中之一，就是说证人必须了解案中事实的一定情况，并且能够证明待证事实的一部或全部。公证确认的证人宜限于耳闻、目睹、触摸等靠感觉直接感知知情的人，对于靠传闻得知案情的人，因此证言具备不确立性，会影响公证的效力，不宜办理。

三、保全方式及应注意的问题

保全证人证言通常采用公证员询问证人的方式。由于公证员对案件事实及证明对象、目的等情况的了解，熟悉程度不如公证申请人（案件当事人）及其代理人（律师），在询问中难完成询问的问题、询问方式带有主观性，稍有偏差，轻则不能达到当事人的期望，重则会对当事人的相对方（案件的另一方当事人或第三人）构成威胁，其结果将严重影响公证书的效力，为了保证证人证言保全公证的效力，顺利地保全证人证言，笔者认为可行的办法是：由当事人或代理人事先拟定一份询问的问题纲，交公证员审查，认为问题清楚、内容合法后，再由公证员按当事人（代理人）准备的问题逐一向证人发问，并由公证人员笔录。

实践中，应当事人或其代理人的不同要求，公证员还可以采用另外两种方式保全证人证言：

1、保全律师调查笔录的方式；

2、证人发表声明的形式。对于第一种形式，公证员实际处于一种现场监督的地位，由律师对证人发问，并记录整个证言，公证员保全的是律师询问的过程及相关内容，公证书的附件是以律师所作出的询问笔录。这种方式对于公证处来说，审查难度大，风险也大，不宜于采用。对于第二种形式，公证员审查的范围较小，只需审查证人资格，声明书的形式及签名属实。相对而言，公证处的风险系数最低，也正因此，大多当事人（代理人）不愿采用。

办好一件证人证言保全公证，在审查、办证过程中，我认为应作好以下几个具体工作：

1、对申请人办证目的、用途、所提供的证人情况、询问证人的内容（提纲）应进行审查。特别是告之申请人的风险，很多申请人以为通过公证的证人证言，除非对方有相反证据足以推翻的，法院就可直接采信。其实，根据《规定》第五十五条第一款规定：“证人应当出庭作证，接受当事人的质询。”证人只有在符合第五十六条规定的情况下才可以免除出庭作证的义务。所以，申请人想通过公证证人证言从而达到证人出庭的目的是不可行的。即使符合五十六条规定的情况，由于我国法律对于证人出庭作证权利义务的保障及处罚原则缺乏行之有效的规定，导致法院对证人受主客观因素影响的证言效力（特别是书面证言）普遍存在信任危机，和其他证据材料相比，不注重对证人证言的采信。所以，证人证言保全并不能使当事人完全达到自己的期望。因而在办理保全证人证言公证时，一定要将这种风险告之申请人，这实际上也是降低公证处的风险。

2、在对证人提问之前，应在笔录中询问并记载证人身份情况与案件当事人的利害关系，有无受到威吓利诱，作证是否自愿，告之证人应承担的法律责任，这是确保证人证言效力的基础。

3、对申请人和证人的询问应分开单独进行，以免在程序上产生不合法的嫌疑，也避免相互串通作虚假陈述，对多个证人进行询问也应分开单独进行，以免证人之间相互影响，笔录应由公证人员询问、记录、交由证人签名，对未成年人进行询问时，应通知其法定代理人或其他监护人在场，这是确保证人证言取得程序合法的基础。

4、保全证人证言由两名公证人员办理，其中至少一名是公证员。若公证人员是本公证事项的当事人或当事人近亲属，与本公证事项有利害关系或与本公证事项当事人有其他关系，可能影响公证的应当回避。

5、对年老、患病或无民事行为能力、限制民事行为能力人、先天性精神病人进行询问，最好能在记录证人证言的同时，将证人作证的整个过程进行录音、摄像、并将书面证言及音像资料作为公证附件。

6、公证书除应具备要素式公证书的一般内容外，笔者认为还应记载对证人身份的确认情况，告之证人权利义务的法律责任情况，证人证言的形成过程等重点进行详细、清楚、完整的表述。【】保全证人证言公证书范例 来源：作者：

申请人：甲______（基本情况）

关系人：乙______（基本情况）

公证事项：保全证人证言（当事人陈述）

证词内容

一、必备要素

1．申请人姓名或全称、申请日期及申请事项。

2．证人的基本情况及行为能力。

3．保全证人证言或当事人陈述的时间、地点。

4．保全的方式方法。包括：自书、他人代书、公证人员记录、录音、录像等方式，后四种方式的制作人等。

5．保全证据的关键过程：

（1）参与保全的人员。包括：承办公证人员及在场的见证人、翻译等的人数、姓名。

（2）告知证人（当事人）的权利和义务。

（3）公证人员保全过程中所做的主要工作。如就重要问题对何人进行了询问，对取得的证据履行了提示义务等。

（4）通过保全活动取得的证据数量、种类、形式。

（5）证人（当事人）对取得的证据予以确认的方式和过程。

6．公证员结论。应包括以下内容：

证人（当事人）的主体资格是否合法，意思表示是否真实，取得证据的数量、种类、日期，是否向证人宣读和经证人阅示，证人（当事人）在证据上的签名（或盖章或捺指印）是否属实等。

二、选择要素

1．申请保全证据的原因、用途。

2．办理该项公证的法律依据（公证法规或有关规章等）。

3．对所取得的证据的保全方式及存放地点。

4．公证书的正本和副本。

5．附件 公证书

申请人：甲，男（或女），______年______月______日出生，身份证号码：______，现住______省______市______街______号。

关系人：乙，男（或女），______年______月______日出生，身份证号码：______，现住______省______市______街______号。

公证事项：保全乙的证人证言

申请人甲因与______发生纠纷，准备向人民法院提起诉讼，于______年______月______日向我处申请对证人乙的证言进行保全证据。

根据我国法律的有关规定，本公证员与公证员张______于______年______月______日______时分至______ 时______分，在______省______市______謃_____号对证人乙就______一事进行了询问，并制作了《证人证言》一份共___页，同时对证人乙的上述证言进行了录音，得到录音磁带一盘，已由公证员张______当场封存，并由乙签名予以确认。

兹证明证人乙在上述谈话过程中意思表示真实。与本公证书相粘连的《证人证言》（共___页）的复印件与原件内容相符，乙阅读了原件全文，其在原件上的签名属实；现保存于我处的录音磁带盘所记载的内容为乙亲口所述。

附件：《证人证言》的复印件共___页 公证书

（）______字第______号

申请人：甲，男(或女)，______年______月______日出生，身份证号码：________________________，现住______省______市____________街______号。

公证事项：保全甲的陈述

申请人甲因______需要，于______年______月______日向我处申请对其本人有关__________________一事的陈述进行保全证据。

根据《中华人民共和国公证暂行条例》的规定，本公证员与公证员王______、拍摄人员赵______(性别、出生日期、身份证号码)于______年______月______日______时______分至______时______分，在______省______市______街______号对申请人甲的陈述进行了现场录像和记录，并制作了《谈话记录》一份共______页，得到录像磁带一盘，由本公证员当场封存，并由甲及拍摄人员赵______在封存处签名确认。

兹证明与本公证书相粘连的《谈话记录》(共______页)的复印件与原件内容相符，原件上所记载的内容为申请人甲亲口所述，并经其本人阅示，甲在该记录上的签名(或盖章或捺指印)属实。现保存于我处的录像磁带一盘为现场所拍摄。

附件：《谈话记录》复印件共______页

中华人民共和国______省______(县)公证处 公证员(签名)______

______年______月______日 公证保全证人证言让他赢了官司

http://www.xiexiebang.com 2005年09月23日09:09 检察日报

本报海安9月22日电（丁培培）在民事诉讼中一方当事人为了证明自己的主张，申请证人出庭作证，如果证人因故不能出庭作证怎么办？江苏省海安县法院近日一审审结的一起雇员受害赔偿纠纷案中采信了公证机关保全的证人证言，支持了原告毛某的诉讼请求。有专家提示，公证保全证人证言可以提高胜诉率。

2004年3月，毛某到被告鲁某处从事驾驶装载机工作。2004年12月1日晨，毛某驾驶装 载机工作的过程中不慎从装载机上跌落受伤，左肱骨下段骨折住院治疗。到2004年12月15日出院时，他已花费医疗费1．3万元。后来，他在医院建议下又休息了4个月，并进行了第二次手术。

今年2月4日，毛某向海安县法院起诉，要求鲁某给付其误工工资3930元并赔偿因伤造成的经济损失。同年3月30日，因证据不足，毛某向法院申请撤回诉讼。同年6月21日，他再次提起诉讼，并在法定期限内向法院申请证人到庭作证。但是，法院开庭审理时，他申请的证人未能到庭。毛某称，鲁某获知其向法院申请证人到庭作证后，威胁并阻止证人到庭作证。鉴于这种情况，他请海安县公证处分别对证人曹某、唐某就该案所作证人证言进行了公证，并向法庭提交了公证书。被告鲁某对毛某提供的公证书提出异议，认为公证书仍属于证人证言，证人应当到庭接受质询，如果证人没有到庭接受质询，其证言不能作为定案的证据。双方围绕着公证书的效力问题进行了激烈的辩论。

法院经审理认为，毛某所提供的相关证据足以证明原、被告间存在雇佣关系；毛某身体受到伤害，有病历、证人证言及公安机关调查的材料等予以佐证；同时可以认定毛某身体受到伤害发生于从事雇佣活动期间。证人证言公证书系国家公证机关经过公证的书证，同时，该公证文书证明的内容为其他证据互为印证。被告鲁某虽然对该两份公证文书提出反驳，但未能提供反驳证据，故应对该公证文书的证明效力予以确认。

最后，法庭依照相关法律规定判决鲁某赔偿毛某医疗费、误工费、残疾赔偿金、被扶养人生活费、精神抚慰金等合计人民币5．3万元。

专家提示

及时公证

保全证人证言

该案涉及到经过公证的证人证言的效力问题。最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第七十七条第二项规定，人民法院就数个证据对同一事实的证明力，可以依照下列原则认定：“物证、档案、鉴定结论、勘验笔录或者经过公证、登记的书证，其证明力一般大于其他书证、视听资料和证人证言。”从这条规定中可以看出，公证证据优于其他证据。因而，该案中毛某在证人无法出庭的情况下申请公证证人证言的做法值得借鉴。

最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》规定，无正当理由未出庭作证的证人证言不能单独作为认定案件事实的依据。同时还规定，已为有效公证文书所证明的事实，当事人无须举证证明。这也就是说，公证证据一般情况下无须质证，除非有足以推翻公证证据的其他证据。

但是，证人证言具有特殊性，公证机关并不能预先确认证人证言内容的真实性，因此必须进行质证，才能有效地辨别真假或确认其可信程度。另外，证人证言只是证人对案件的某一环节的客观事实的认识，在缺乏左右印证、质证和证据链条串接的情况下，很难作为独立的证据单独使用。所以，质证及法官对整个案件证据的排列、对照、甄别、判断，是证人证言公证文书必须参与的程序。该案法官就是根据原告提供的所有证据综合起来认定了案件事实，并非一味认定公证之后的证人证言效力高于其他证据。

专家提示，为了防止证人因各种原因不能出庭作证给诉讼带来困难，民事案件当事人应注意对证人证言进行公证保全，这样，可以在一定程度上提高案件的胜诉率。

作者：丁培培

（来源：检察日报）

第四篇：书证与证人证言（范文模版）

书证与证人证言（书面式）有什么区别？

询问笔录是书证，请问为何不是证人证言？书证与证人证言（书面式）有什么区别？

书证是以一定的物质材料作为载体而存在的，并以文字、符号、图画等记载的内容和表达的思想来证明案件事实的书面文件。

证人证言则是指以口头或书面方式向人民法院所作的能够证明案件情况的陈述，一般是以口头方式表达的，并要求证人接受双方当事人及其律师的询问和质证，对相关的作证背景作出回答，但若证人确有困难不能出庭的，经人民法院许可，也可以提交书面证言。

因此，证人证言有两种表现形式，即口头证言和书面证言。书面证言和书证确有某些方面的相似性，但这是两种不同种类的证据，其区别主要体现在以下几个方面：

1、书证是伴随着案件事实的发生而产生的，其制作过程与有关案件事实相联系。而书面证言是证人对所了解的案件事实向公安等司法机关所作陈述的书面形式表述。

2、书证的内容因其载体的特定化而固定，而书面证言则有可能因主客观的原因发生变化，这也正是法院要求书证提交原件而对故意作伪证的人进行处罚的原因。

3、书证的内容如有不真实，其后果仅是书证不能作为定案的依据，但当证人提供虚假证言时则要承担相应的法律责任。

因此，虽然书面证言因其表现形式的书面化而具有书证的某些证据法上的特征，但两者是有本质区别的。其区别的直接后果是这两种证据在诉讼中适用不同的证据规则：书证适用有关书证的证据规则对其真伪、证据力作出判断；书面证言则适用有关证人证言的证据规则。

第五篇：刑事诉讼中证人证言的审查评断140422

刑事诉讼中证人证言的审查评断

邓雪鸿，陈冲，陈嘉慧，陈宣霖，张宇鸿,张也弛

二〇一四年四月

（兰州大学 法学院，甘肃 兰州 730107）

Reviewing and Judgement on Competency of Evidence and Probative Force of Testimony of Witness in Criminal Proceedings

Via Deng Xue-hong,Chen Chong,Chen Jia-hui,Chen Xuan-lin,Zhang Yu-hong，Zhang Ye-chi

April,2014

（Lanzhou University Law School,Lanzhou,Gansu

Proince 730107）

摘要

证人证言是刑事诉讼中运用最普遍的法定证据之一。证人证言有易变性等主要特点，基于主观、客观的原因，很容易失实。因此，应该加强对证人证言的审查评断。本文从证人证言审查评断导论、证人证言证据能力的审查评断、证人证言证明力的审查评断的内容、证人证言证明力的审查评断的规则四章展开。I

ABSTRACT Testimony of Witness is one of the most universal legal evidence used in criminal proceedings which based on a multitude of subjective and objective reasons is apt to be inconsistent with the facts.Therefore , it is of an enormous significance to enhance the reviewing and judgement on competency of evidence and probative force of testimony of witness in criminal proceedings.This thesis contains 4 parts :introduction to reviewing and judgement on testimony of witness , reviewing and judgement on competency of evidence of testimony of witness , substance of reviewing and judgement on probative force of testimony of witness and rules of reviewing and judgement on probative force of testimony of witness.II

目录

摘要...................................................................................................................................................I ABSTRACT.....................................................................................................................................II 第一章 导论.....................................................................................................................................1 第一节 证人证言的概念.........................................................................................................1

一、英美法系中证人证言的概念...................................................................................1

二、大陆法系中证人证言的概念...................................................................................1

三、我国刑事诉讼中证人证言的概念...........................................................................2 第二节 证人的种类.................................................................................................................3

一、普通证人和特殊证人...............................................................................................3

二、健康证人和残疾证人...............................................................................................3

三、关系证人和无关证人...............................................................................................3

四、清白证人和污点证人...............................................................................................4

五、目击证人和传闻证人...............................................................................................4 第三节 证人证言的特点.........................................................................................................4

一、证人证言具有较强的主观性...................................................................................4

二、证人证言具有不稳定性...........................................................................................4 第二章 证人证言证据能力的审查评断.........................................................................................5 第一节 概述.............................................................................................................................5 第二节 证人证言的客观性标准.............................................................................................5

一、证人证言的内容必须具有一定的客观性，必须是对客观事物的反映。...........5

二、证人证言必须以一定的客观能为人类所感知的方式表现出来。.......................5 第三节 证人证言的关联性标准.............................................................................................5

一、证人证言是否与案件事实或其他争议事实有关...................................................6

二、证人证言对证明案件事实或解决案件中的争议问题是否具有实质性意义.......6

三、证人证言与与案件事实或其他争议事实的关联须达到一定程度或水平...........6 第四节 证人证言的合法性标准.............................................................................................6

一、证人证言的主体必须符合有关法律的规定...........................................................6

二、证人证言的程序必须符合有关法律的规定...........................................................7

三、证人证言的来源必须符合有关法律的规定...........................................................8 第三章 证人证言证明力的审查评断的内容.................................................................................9 第一节 概述.............................................................................................................................9 第二节 审查证人证言的真实性.............................................................................................9

一、审查证人证言来源的可靠性...................................................................................9

二、证人证言内容的可信度.........................................................................................10 第四章 证人证言证明力的审查评断的规则...............................................................................12 第一节 证人资格规则...........................................................................................................12 第二节 非法证言排除规则...................................................................................................12 第三节 关联性规则...............................................................................................................12 第四节 直接言辞规则...........................................................................................................12 第五节 意见证言规则...........................................................................................................12 第六节 交叉询问规则...........................................................................................................12 第七节 传来证言规则...........................................................................................................12 第八节 优先证言规则...........................................................................................................12

第九节 补强证言规则...........................................................................................................12 第十节 品格证言规则...........................................................................................................12 参考文献.........................................................................................................................................13 致谢................................................................................................................................................16

缺少总的反思

第一章 导论

第一节 证人证言的概念

证人证言是一个历史范畴，在历史不同时期往往表现出不同的内涵和外延。与此同时，证人证言还是一种地方性知识[1]，以空间差异为转移。下面，我们将介绍当代世界主流的英美法系和大陆法系的证人证言的概念与我国刑事诉讼中证人证言的概念。

一、英美法系中证人证言的概念

英美法系囊括了大量的国家和地区，而这些国家和地区关于证人证言各有其立法和学理定义。但从这些林林总总的定义中我们可以抽象出一些一般特点。

（一）证人证言是且必是证人在法庭上宣誓后以口头方式作出的陈述；

（二）证人证言包括当事人证人、第三人证人和专家证人证人证言；

（三）证人证言是诉讼关系人之外的第三人和当事人叙述的自己直接了解的实质性事实和和专家证人提供的意见[2]。诉讼关系人之外的第三人和当事人一般不得就其观察而发表意见或结论。

据此，我们认为在英美法系中证人证言，是指诉讼关系人之外的第三人和当事人就自己直接了解的实质性事实在法庭上宣誓后以口头方式作出的陈述和专家证人就专业知识在法庭上宣誓后以口头方式作出的意见[3]。

二、大陆法系中证人证言的概念

德国证据法学界对证人证言一般理解为“感知案件事实的第三人，就其感知

[4]的事实向法庭所作的陈述”，这一观点亦体现于立法；日本证据法学界认为证人证言是“诉讼的第三者根据自己的经历向法院叙述自己所知道的事实”[5]。据此，我们可以看出，较之英美法系宽泛的证人和证人证言概念，大陆法系的的证人和证人证言概念是很狭窄的。在证人证言的陈述主体方面，证人限于诉讼关系人之外的第三人；在证人证言的外延方面，证人证言限于诉讼关系以外的第三人提供的证言。但在证人证言的内容上，一方面要求证人根据自己亲身感验的案件 [1] Local Knowledge: Further Essays In Interpretive Anthropology[M]New York:Basic Books,1985 [2] [3] 陈光中主编.刑事诉讼法[M].北京：北京大学出版社，2013：197

美国证据法学领域的Rolando Carmen教授认为证人证言就是“有生命的证人在法庭上宣宗玉琨.德国刑事诉讼法典[M].北京：知识产权出版社,2013:165

誓所提供的口头证据”。

[4]

[5] [日]田口守一.刑事诉讼法，刘迪、张凌、穆津译，北京：法律出版社,2000：230 1

事实提供证言，一方面又一般允许证人根据自己感验的事实作一些必要的分析、判断或推测，不如英美法系严格。

三、我国刑事诉讼中证人证言的概念

根据2012年3月14日第十一届全国人民代表大会第五次会议《关于修改〈中华人民共和国刑事诉讼法〉的决定》第二次修正的《中华人民共和国刑事诉讼法》（下简称为《刑事诉讼法》）第四十八条规定了我国刑事诉讼中的八种法定证据形式，其中第三项即“证人证言”。

但我国《刑事诉讼法》未对“证人证言”做出具体定义。不同于关于证据概念的争论，我国学界对证人证言的理解是较为一致的。譬如樊崇义认为：“证人证言是指知道案件真实情况的人，向办案人员所做的有关案件部分或全部事实的[6]陈述”；何家弘认为：“证人证言是指证人就自己所知道的案件事实情况向司法机关所作的陈诉”[7]。可见，二者的观点大同小异。但这些定义过于宏观，以下我们将通过与前述的英美法系和大陆法系的证人证言概念与特点的对比进一步阐释我国刑事诉讼中证人证言的内涵、外延与特点。

（一）我国刑事诉讼中的证人证言可以采取口头形式，也可以采取书面形式。

在我国，证人既可以以口头叙述的方式向司法机关提供证人证言，也可以以书面陈述的方式向司法机关提供证人证言，这区别于英美法系中证人证言必须以口头方式陈述的要求。

值得注意的是，书面形式的证人证言不属于书证。形式逻辑要求各子项之间没有共同分子，各子项不相容，呈全异关系；母项的每一个分子都属于某个子项，各子项穷尽母项；同一划分必须依照同一根据；同一划分不能越级。因此，以同一内容证明的材料不可能同时属于八项法定证据形式中的两项或多项[8]。当书面形式的证据以证人的陈述为内容时，书面形式的证据应当认定为证人证言而非书证。

（二）我国刑事诉讼中的证人证言的陈述主体的资格 1.证人不包括诉讼当事人、鉴定人和勘验检查人 根据我国刑事诉讼法，诉讼当事人、鉴定人和勘验检查人的口头或书面陈述分别属于“被害人陈述”或“犯罪嫌疑人、被告人供述和辩解”、“鉴定意见”、“勘验、检查、辨认、侦查实验等笔录”。

2.证人必须是了解案件情况的人

这是证人的基本特征，不了解案件情况者不得为证人。3.证人必须是能够辨别是非，能够正确表达意思的人

[6] 樊崇义:证据法学[M].北京：法律出版社.2012:158 [7] [8] 何家弘，刘品新.证据法学[M].北京：法律出版社.2012:166 但以不同内容证明的材料可能属于八项法定证据形式中的两项或多项。譬如书面形式的证据可能既是物证也是书证。当书面形式证据以其内在属性、外部形态、空间方位等客观存在的特征证明案件事实的物体和痕迹证明一定案件事实时，它属于物证；当书面形式的证据以文字、符号、图形等方式记载的内容来证明一定案件事实时，它属于书证。

我国《刑事诉讼法》第六十条第二款规定：“生理上、精神上有缺陷或者年幼，不能辨别是非、不能正确表达的人，不能作证人。”关于此项规定，我们应当认识到：因为“生理上、精神上有缺陷或者年幼”所以“不能辨别是非、不能正确表达”的人不得作为证人；如果“生理上、精神上有缺陷或者年幼”并没有造成该人“不能辨别是非、不能正确表达”，那么该人仍然可以作为证人。譬如，盲人可以提供关于耳闻证据的证言；聋哑人可以提供目睹事实的证言；间歇性精神病患者在神智正常期间可以提供证言；年幼的人可以就与其年龄相适应的、具备了识别能力、能正确表达的事实提供证言。

4.证人必须是自然人

在我国，证据必须是自然人。单位不具备证人资格，不属于证人的范畴。自然人代表单位提供证人时，作为证人的是单位的代表而不是单位。

第二节 证人的种类

一、普通证人和特殊证人

根据证人的身份、职业等情况，可以把证人分为普通证人和特殊证人。特殊证人，是指因为身份或职业特殊而需要享受特殊待遇或适用特殊规定的证人，前者如国家元首或政府首脑，后者如律师、医生、心理咨询人员、神职人员等。

这种分类的意义在于指导立法。

二、健康证人和残疾证人

更具证人的身体健康状况，可以把证人分为健康证人和残障证人。

健康证人，是指没有影响其正常作证的心理、生理缺陷或疾患的证人。残障证人，是指有影响其正常作证的心理、生理缺陷或疾患的证人，一般包括聋哑人、盲人、弱智人、精神病人等。

值得注意的是，此处的健康与残障是针对作证而言的，不能从一般意义上的健康与否去理解。

这种分类的意义在于明确对不同证人应当采取不同的询问方法和手段。

三、关系证人和无关证人

根据证人与案件或诉讼当事人的关系，可以把证人分为关系证人和无关证人。

关系证人，是指与案件有某种利害关系或者与当事人有某种亲友关系的证人。

无关证人，是指与案件没有利害关系，与当事人没有亲友关系的证人。这种分类的意义在于有助于司法人员对不同证人证言的审查判断。

四、清白证人和污点证人

更具证人本身有无罪错或犯罪嫌疑，可以把证人分为清白证人和污点证人。清白证人，是指本身没有罪错也没有违法犯罪嫌疑的证人。污点证人，是指本身有罪错或有违法犯罪嫌疑的证人。

这种分类的意义在于有助于司法人员对不同证人的利用和保护。

五、目击证人和传闻证人

根据证人了解事实的信息来源或途径不同，可以把证人分为募集证人和传闻证人。

目击证人，是指自己直接或亲自感知案件事实的证人。传闻证人，是指通过他人的陈述了解案件事实的证人。

值得注意的是，目击证人仅仅为一种代称，不局限于“目击”，还可以通过“耳击”、“鼻击”、“舌击”、“触击”等。

这种分类的意义在于有助于司法人员对不同证人证言的审查判断。

第三节 证人证言的特点

一、证人证言具有较强的主观性

证人证言的形成过程包括感知、记忆和表述三个阶段。在这三个阶段中，首先，证人的主观倾向会影响证言的内容，严重的可能造成证人提供虚假证言；其次，证人的主观能力会影响证言的内容，使之信春哥某种认知误差，包括感知误差、记忆误差和表述误差。

二、证人证言具有不稳定性

证人感知了特定案件事实之后，有关信号便经过一定的分类组合，以暂时神经联系的方式储存于大脑皮层的神经元内。随着实践的推移，这些感知信号会淡化、模糊甚至完全消失。在其他感知信号的干扰下，原来的信号也会发生变异。

第二章 证人证言证据能力的审查评断

第一节 概述

在大陆法系证据法律制度中，证据能力（Competency of Evidence），亦即“证据资格”，是指在有关人员所提出的证据材料是否能被采纳的能力；而在英美证据法律制度中，证据能力问题则采用“可采性”（Admissibility of Evidence）的提法，意指“诉讼当事人或其他有关人员提交的证据符合了法律规定的资格，法官应该在审判中采纳之。”[9] 证据能力、证据资格与可采性存在细微差别，但基本可以等同。证据资格的标准和证据的采纳标准一般也可以相互替换。

一般认为，证据资格的标准或证据的采纳标准主要有客观性标准、关联性标准与合法性三项标准；对证人证言证据能力的审查评断就是对这客观性标准、关联性标准与合法性三项标准的审查评断。

第二节 证人证言的客观性标准

证人证言的客观性，是指证人证言应该具有客观存在的属性，或者说，证人证言应该是客观存在的东西。这要求：

一、证人证言的内容必须具有一定的客观性，必须是对客观事物的反映。虽然作为一种对客观事物的主观反映可能会出现错误或偏差，但证人证言必须基于客观事物。纯粹的主观臆测不具有证据能力。

二、证人证言必须以一定的客观能为人类所感知的方式表现出来。值得注意的是，证人证言具有客观性不代表其为纯粹客观的东西。事实上，一切证据都是人的主观认识和客观事物相结合的产物。

今年来，我国证据法学界倾向于以“真实性”取代客观性的语词使用。这实质上是以法律真实的证据能力要求取代客观真实的证据能力要求。只要证明案件相关事实的证人证言在形式上或表面上是真实的，即可被采纳。至于证人证言在实质上的真实程度，则属于证人证言证明力审查评断的内容。

第三节 证人证言的关联性标准

证人证言的关联性标准，又称证人证言的相关性标准，是指证据必须与需要证明的案件事实或其他争议事实具有一定的联系。在证人证言的关联性审查评断上，要注意以下几点：

[9] 何家弘，刘品新.证据法学[M].北京：法律出版社.2012:111

一、证人证言是否与案件事实或其他争议事实有关

虽然界定关联性是困难的，但正如美国证据学家Waltz所认为的，“有关性（是）容易识别（的）”。在审查证人证言时应注意证人证言是否与案件事实或其他争议事实有关。如果无关，那么该证人证言便不具有关联性，因而不具有证据能力。

二、证人证言对证明案件事实或解决案件中的争议问题是否具有实质性意义 但对证人证言的审查评断不能局限于一般意义上的“有关”，但同时也不同于哲学意义上宽泛的联系标准，在证人证言证据能力审查评断上，关联性标准要求每一个具体的证据必须对证明案件事实具有实质性意义或每一个具体的证据的使用必须对证明案件事实或者其他争议事实有确实的帮助。

三、证人证言与与案件事实或其他争议事实的关联须达到一定程度或水平证人证言与案件事实的关联性有大有小，有强有弱，而司法证明活动受到诸多因素限制。一方面，一定时期的司法资源总是一定的，有限的时间和人力决定对证人证言的审查评断不可能无限期无范围的进行；一方面，关联过弱的证人证言可能造成对司法证明的不必要干扰或混乱。因此关联性要求证人证言与案件事实或其他争议事实的关联必须达到一定程度或水平。

第四节 证人证言的合法性标准

证据的合法性是我国当前证据法学界最富于争议的问题之一。一派学者认为证据必须具有合法性或合法性是证据的基本特征；另一派学者则认为证据不必具有合法性或合法性并非证据的基本特征。我们认为，这是混淆了证据的概念与证据的证明能力所造成的。我国《刑事诉讼法》第四十八条第一款规定：“可以用于证明案件事实的材料，都是证据。”至于合法与否，在所不问。证据可能不具有合法性，但这只是证据能力的审查评断标准，只代表其不能被采纳，不代表其本身并非证据。

合法性标准要求：

一、证人证言的主体必须符合有关法律的规定

（一）证人证言的收集主体必须符合有关法律的规定 1.辩护律师依同意或依申请可以成为证人证言的收集主体 我国《刑事诉讼法》第四十一条规定，“辩护律师经证人或者其他有关单位和个人同意，可以向他们收集与本案有关的材料，也可以申请人民检察院、人民法院收集、调取证据，或者申请人民法院通知证人出庭作证。辩护律师经人民检察院或者人民法院许可，并且经被害人或者其近亲属、被害人提供的证人同意，可以向他们收集与本案有关的材料。”

2.审判人员、检察人员、侦查人员依法可以成为证人证言的收集主体 我国《刑事诉讼法》第五十条规定，“审判人员、检察人员、侦查人员必须依照法定程序，收集能够证实犯罪嫌疑人、被告人有罪或者无罪、犯罪情节轻重的各种证据。严禁刑讯逼供和以威胁、引诱、欺骗以及其他非法方法收集证据，不得强迫任何人证实自己有罪。必须保证一切与案件有关或者了解案情的公民，有客观地充分地提供证据的条件，除特殊情况外，可以吸收他们协助调查。”

（二）证人证言的陈述主体必须符合有关法律的规定 1.证人不得为本案的审判人员、检察人员、侦查人员 我国《刑事诉讼法》第二十八条第一款规定：“审判人员、检察人员、侦查人员有下列情形之一的，应当自行回避，当事人及其法定代理人也有权要求他们回避”，第二十八条第三项则是“担任过本案的证人、鉴定人、辩护人、诉讼代理人的”。

2.证人不得为生理上、精神上有缺陷或者年幼，不能辨别是非、不能正确表达的人

我国《刑事诉讼法》第六十条第二款规定：“生理上、精神上有缺陷或者年幼，不能辨别是非、不能正确表达的人，不能作证人。”

二、证人证言的程序必须符合有关法律的规定

1.证人证言须经公诉人、被害人和被告人、辩护人双方质证并且查实

我国《刑事诉讼法》第五十九条规定：“证人证言必须在法庭上经过公诉人、被害人和被告人、辩护人双方质证并且查实以后，才能作为定案的根据。法庭查明证人有意作伪证或者隐匿罪证的时候，应当依法处理。”

2.证人出庭的法定情形和出庭的义务

我国《刑事诉讼法》第一百八十七条规定：“公诉人、当事人或者辩护人、诉讼代理人对证人证言有异议，且该证人证言对案件定罪量刑有重大影响，人民法院认为证人有必要出庭作证的，证人应当出庭作证。”

我国《刑事诉讼法》第一百八十八条规定：“经人民法院通知，证人没有正当理由不出庭作证的，人民法院可以强制其到庭，但是被告人的配偶、父母、子女除外。证人没有正当理由拒绝出庭或者出庭后拒绝作证的，予以训诫，情节严重的，经院长批准，处以十日以下的拘留。被处罚人对拘留决定不服的，可以向上一级人民法院申请复议。复议期间不停止执行。”

4.未到庭的证人的证言笔录应当当庭宣读 我国《刑事诉讼法》第一百九十条规定：“公诉人、辩护人应当向法庭出示物证，让当事人辨认，对未到庭的证人的证言笔录、鉴定人的鉴定意见、勘验笔录和其他作为证据的文书，应当当庭宣读。审判人员应当听取公诉人、当事人和辩护人、诉讼代理人的意见。”

5.证人对证人证言的签字确认

我国《刑事诉讼法》第二百零一条第二款规定：“法庭笔录中的证人证言部分，应当当庭宣读或者交给证人阅读。证人在承认没有错误后，应当签名或者盖章。”

6.未成年证人讯问和审判规定

我国《刑事诉讼法》第二百七十条规定：“对于未成年人刑事案件，在讯问和审判的时候，应当通知未成年犯罪嫌疑人、被告人的法定代理人到场。无法通

知、法定代理人不能到场或者法定代理人是共犯的，也可以通知未成年犯罪嫌疑人、被告人的其他成年亲属，所在学校、单位、居住地基层组织或者未成年人保护组织的代表到场，并将有关情况记录在案。到场的法定代理人可以代为行使未成年犯罪嫌疑人、被告人的诉讼权利。“

“到场的法定代理人或者其他人员认为办案人员在讯问、审判中侵犯未成年人合法权益的，可以提出意见。讯问笔录、法庭笔录应当交给到场的法定代理人或者其他人员阅读或者向他宣读。”

“讯问女性未成年犯罪嫌疑人，应当有女工作人员在场。”

“审判未成年人刑事案件，未成年被告人最后陈述后，其法定代理人可以进行补充陈述。”

“询问未成年被害人、证人，适用第一款、第二款、第三款的规定。”

三、证人证言的来源必须符合有关法律的规定

我国《刑事诉讼法》第五十四条规定：“采用刑讯逼供等非法方法收集的犯罪嫌疑人、被告人供述和采用暴力、威胁等非法方法收集的证人证言、被害人陈述，应当予以排除。收集物证、书证不符合法定程序，可能严重影响司法公正的，应当予以补正或者作出合理解释；不能补正或者作出合理解释的，对该证据应当予以排除。在侦查、审查起诉、审判时发现有应当排除的证据的，应当依法予以排除，不得作为起诉意见、起诉决定和判决的依据。”

《刑事诉讼法》第五十八条 对于经过法庭审理，确认或者不能排除存在本法第五十四条规定的以非法方法收集证据情形的，对有关证据应当予以排除。

《最高人民法院、最高人民检察院、公安部、国家安全部、司法部关于办理刑事案件排除非法证据若干问题的规定》（下简称为《办理刑事案件排除非法证据若干问题的规定》）第一条：“采用刑讯逼供等非法手段取得的犯罪嫌疑人、被告人供述和采用暴力、威胁等非法手段取得的证人证言、被害人陈述，属于非法言词证据。”

《办理刑事案件排除非法证据若干问题的规定》第二条规定：“经依法确认的非法言词证据，应当予以排除，不能作为定案的根据。”

《办理刑事案件排除非法证据若干问题的规定》第三条规定：“人民检察院在审查批准逮捕、审查起诉中，对于非法言词证据应当依法予以排除，不能作为批准逮捕、提起公诉的根据。”

第三章 证人证言证明力的审查评断的内容

第一节 概述

对证人证言证明力的审查评断是指司法人员等在诉讼过程中对证人证言进行分析、研究和判断，找出它们与案件事实之间的客观联系，确定其证据能力有无和证明力大小的一种特殊活动。

证人证言的证据能力反映了证人证言的社会属性，需要结合各国的具体证据规则进行审查评断，故法官等主体在这一方面可发挥的主观能动性较小。

而证人证言的证明力更多地反映了证据的自然属性。在内心确信制度广泛确立的今天，对证人证言的证据能力的审查评断则特别强调司法人员主观能动性的充分发挥。

英美法系中，法官掌握证据能力问题而陪审团掌握证明力问题可能正反映了这一点。

第二节 审查证人证言的真实性

证人证言的真实性，是指证人证言的真实可靠程度。审查证人证言的真实性可以从下面两点入手，即审查证人证言来源的可靠性与证人证言内容的可信度。

一、审查证人证言来源的可靠性

证人证言来源，是指证人证言是如何形成的或者由谁提供的。审查证人证言就是审查证人证言在形成过程中是否受到外界因素的影响以及影响的程度，就是审查证人有无影响证人证言内容可信度的因素。

（一）证人的能力与知识（1）证人的一般能力和知识

证人的一般能力和知识，是指人的感知能力、记忆能力、表达能力和生活常识。这些能力和知识往往是证据形成的基础或者是影响证据内容的重要因素。对证人的一般能力和知识的了解是司法人员判断证据的可靠性的重要依据。譬如患阿尔茨海默病的证人就其记忆提供的证言可靠性较低；色弱者关于颜色的证言可靠性亦有限；语言障碍的Rett综合征儿童的证言可靠性须甄别等。

（2）证人的专门能力和知识 证人的专门能力和知识，是指证人从事某种工作或进行某种活动时使用的特有能力和知识以及某种职业或某个学科领域内专有的能力和知识。譬如在分析关于某肇事汽车速度的证言时，证人是没有驾车经验的人还是常年驾驶的司机对证言的可靠性将产生极大影响。

（二）证人的身份与动机 1.证人的身份

证人是否为某一方当事人的亲友、与案件是否具有利害关系对其证言的可靠性有重要影响。譬如作为被告仇人的证人提出的关于被告不利的证言可靠性便较低。

2.证人的动机

证人的动机，是指证人提供证言的内在起因或动力，如为了获得某种利益、为了帮助某一方当事人、为了报复某一方当事人、为了帮助司法机关查明案件事实等。譬如期许从作证中获益的证人做出的证言可靠性便值得怀疑。

（三）证人的品格、操行

虽然证人过去长期良好的品格、操行记录或恶劣的品格、操行记录并不能决定这个证人人这次证言的真或伪。但证人过往的诚信与否的状况可以作为司法人员审查评断证人证言可靠性的参考。

（四）审查证人证言的形成过程 1.感知阶段

在具体的案件事实的感知过程中，证人会无可避免地受到各种主客观因素的制约或干扰。主观因素如出于种族偏见，证人可能认为从谋杀现场逃走的是一个黑人；客观因素如出于光线昏暗，证人可能认为从谋杀现场逃走的是一个黑人。特点案件情况中主客观因素对特定证人证言影响是司法人员审查评断证人证言的

2.记忆阶段

人的记忆是储存和建构两种作用的结合，证人证言既不是单纯的印刻和单调的提取，也非毫无根据的编造，而是将感知的事实通过记忆选择、记忆兴趣及记忆材料的互相干扰进行事实整合，这使得案件记忆的事实情况不全面、失真甚至遗忘。司法人员在审查评断证人证言的可靠性时须厘清证人证言哪些部分可能是对案件的客观表述而哪些是证人有意无意的加工处理。

3.回忆阶段

证人证言的形成离不开一个回忆或提取记忆储存的过程。证人回忆的事件距离回忆时有多长的时间间隔甚至是证人回忆的次数都极大地影响证人证言的可靠性。因为反复回忆意味着记忆的多次整合，在整合过程中对案件事实的客观描述将愈来愈少而插入的主观判断愈来愈多。

4.采集阶段

证人证言的形成过程一般认为止于前三个阶段，但上面三个阶段事实上是对过去事实的陈述形成的一般性的自然过程。而对于过去的案件事实的陈述要上升为证人证言还需要经采集这一阶段。采集主体适格与否、适格采集主体的特点、采集方式的合法与否、采集方式的特点等都是司法人员审查评断证人证言的重要依据。譬如严刑逼供得来的证据一般而言可靠性很低。

（五）证人证言是现场亲历还是传闻所得

如果证人证言直接来源于证人亲身感受，证人证言便具有较强的真实性；如果证人证言是间接来源于他人的转述，其真实性便值得怀疑。在英美法系国家，传闻证据往往丧失其证据能力。在我国，传闻证据虽然不丧失证据能力，但其证明力受影响。

二、证人证言内容的可信度

所谓证人证言内容，即证人证言所反映的人、事、物的情况。

（一）证人证言内容的可能性[10]

司法人员在审查评断证人证言的可靠性时需要分析证人证言内容反映的情况是否可能以及可能性大小。譬如证人声称原告从三十楼坠落而原告幸存的证言可能性便较小。

（二）证人证言内容的一致性

内容一致的证人证言一般而言比内容不一致的证人证言具有更高的可信度。所谓证人证言内容不一致包括一下三种情况：

1.证人证言内部自相矛盾抵捂或证人证言内容的不同组成部分之间有不一致之处；

2.证人证言内容与本案中其他证据内容不一致； 3.证人证言与本案中已知事实的不一致。已知事实，是指诉讼双方都无争议的事实和来源于毋庸置疑的证据所表明的事实，如公证机关业已公证的文件所表明的事实。

（三）证人证言内容的合理性 在审查评断证人证言的合理性中，司法人员须分析证据所表明的情况是否和合理以及证人证言内容与其要证明的案件事实之间的关系是否合理或者说从证明到事实之间的推论是否合理。这里的“理”，既包括人们在日常生活中熟稔的道理与情理，亦包括某个专门领域内掌握的定理、定律。

（四）证人证言内容的详细性 证人证言内容的详细性，是指证人证言是否反映了某事件的具体细节或某客体的细节特征。真实的证人证言往往伴随着大量细节而虚假的证人证言往往缺乏那些证人应当知晓的案件细节。同时，超出了正常人类对细节的感知与记忆程度的详细的难以置信的证据的可信度也会受到影响。

[10] 此处的证人证言内容的可能性是一种狭义的可能性。广义的可能性还包括了证人证言内容的可信度与证人证言内容的一致性。证人证言内容的的合理性与证人证言内容的一致性实际上是分析证据内容可能性的扩展和延伸。

第四章 证人证言证明力的审查评断的规则

第一节 证人资格规则 第二节 非法证言排除规则

第三节 关联性规则 第四节 直接言辞规则 第五节 意见证言规则 第六节 交叉询问规则 第七节 传来证言规则 第八节 优先证言规则 第九节 补强证言规则 第十节 品格证言规则

第六节 交叉询问规则

参考文献

[1]Local Knowledge: Further Essays In Interpretive Anthropology[M]New York:Basic Books,1985 [2]陈光中主编.刑事诉讼法[M].北京：北京大学出版社，2013 [3]宗玉琨.德国刑事诉讼法典[M].北京：知识产权出版社,2013 [4][日]田口守一.刑事诉讼法，刘迪、张凌、穆津译，北京：法律出版社,2000 [5]樊崇义:证据法学[M].北京：法律出版社.2012 [6]何家弘，刘品新.证据法学[M].北京：法律出版社.2012 15

致谢

论文的写作过程中小组遇到了不少的困难和障碍，在此感谢撰写第一章、第二章和第三章的邓雪鸿同学，感谢撰写第四章第一节、第二节、第三节、第四节、第五节的陈冲同学，感谢撰写第四章第六节、第七节、第八节、第九节和第十节的陈嘉慧同学，以及提供了大量帮助的陈宣霖同学、张宇鸿同学和张也弛同学。没有六位同学的相互帮助，论文的完成将不具备可能性。感谢这篇论文所涉及到的各位学者。本文引用了数位学者的研究文献，如果没有各位学者的研究成果的帮助和启发，小组将很难完成本篇论文的写作。