英美法对医疗过失的判定原则及对我国的启示

第一篇：英美法对医疗过失的判定原则及对我国的启示

【摘 要】过失是医疗损害责任认定中最为重要的条件，如何确定过失是医疗纠纷和诉讼中最为关键的问题。

我国在该问题上的研究及实践均存有欠缺之处，而英美国家在过失判定原则中，其注意义务标准的设定和认定具有

一定的合理之处，对我国医疗过失理论研究和司法实践均有借鉴作用。

【关键词】医疗过失；判定原则；启示

【

中图分类号】d91

3【文献标识码】a

【文章编号】1007—9297(2007)01—0052—07

enlightenment from medical negligence determination rules in the conlllloll law．ya0 miao．shanghai university of

traditian d chinese medicine，200032．

【abstract】medical negligence，from social perspective，will cause many problems in our country，which requires

legislatures and courts to perform logical analysis． the common law has accumulated rich experience to deal with this

problem．in which the tort law is the dominant legal theory．the legal concept“negligence”governs the professional lia—

bility of medical practitioners． how to determine the “negligence’’ is still a dificult and essential problem challenging

lawyers and courts． this essay will introduce the rules of determ ination of medical negligence in the common la w and

hopes give us fresh ideas to deal with the same problem in our legal circumstance．

【key words】determination，medical negligence，enlightenment

医疗过程中患者受到损害，医方要承担责任，无

论依照民法的侵权责任①，还是依照《医疗事故处理

条例》②，均以医方具有过失为要件。因此，在医疗损

害责任的确定与承担上．确定某医疗行为是否具有

“过失”至关重要。那么．如何判断某医疗行为是否

具有“过失”呢?英美国家在处理这个问题上积累了

丰富的经验，对我们或许会有借鉴的意义。本文试

图在这里做一些介绍。

医疗不当造成患者损害．在英美法上被纳人

侵权法(torts)的范畴，属于侵权法中的一大类“过

失”(negligence)。医疗过失被称之为medical

negligence。英美侵权法上的过失是指对法定的注意义务的违反(a breach of duty to take care)~。美

国侵权法重述(restatement of torts)第282条对过

失(negligence)的定义为：过失是指低于法定行为标

准的行为，该行为标准是法律为保护他人免受不合[作者简介]姚苗(1965一)，男，汉族，浙江，硕士，助理研究员，民商法。e—mail：ympku@hotmail．tom。

① 在医疗损害的侵权责任的归责的原则问题上，我国学界有过争论。有学者主张过错责任(如梁华仁：《医疗事故的认定与法

律处理》，法律出版社，1998年版，第192页；王汉亮、佟强：《医疗事故处理办法讲话》，法律出版社，1989年出版，第38—46

页。)，也有主张对医疗损害责任采用无过错责任(如周立胜，朱玉明：《论我国医疗损害民事责任的归责原则》，载《河北法

学)2ooo年第1期。)，也有主张采用过错推定责任(如周梅：《再论医疗民事责任的构成要件及举证责任》，载《齐齐哈尔大

学学报)1999年第1期，第13—15页；刘劲松著：《医疗事故的民事责任》，北京医科大学出版社，2000年版，第106页。)。随

着《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》的出台，医疗

损害的侵权责任被确定为过错推定。本文认为过错推定只是

过错责任的一种特殊形式，因为在责任构成上，过错推定也将过错作为一个要件，只不过这个要件事先被推定，在举证责任

上采用了责任倒置的法律设置

② 《医疗事故处理条例》第2条：“本条例所称医疗事故，是指医疗机构及其医务人员在医疗活动中，违反医疗卫生管理法律、行

政法规、部门规章和诊疗护理规范、常规，过失造成患者人身损害的事故。”第49条：“医疗事故赔偿，应当考虑下列因素，确定具体赔偿数额：(一)医疗事故等级；(二)医疗过失行为在医疗事故损害后果中的责任程度；(三)医疗事故损害后果与

患者原有疾病状况之间的关系。不属于医疗事故的，医疗机构不承担赔偿责任。”可见，过失是构成医疗事故的要件，而根据

《条例》的规定，医疗事故是医方承担赔偿责任的前提。

(charlesworth＆ percy on negligence．at p．23．

法律与医学杂志2007年第14卷(第1期)

理伤害的危险而设定的。①在这里。过失是一种行

为。并不是指心不在焉、粗心大意等心理状态。正如

一位美国法学家所言：“如果一个人造成了他人不合理的伤害危险，他就被认为具有过失，尽管他实际上

是非常关注他人的安全的。”②因此。过失是行为人

对一定的行为标准的违反，如行为人应为而不为，或

者不应为而为之，或者行为人履行义务不合乎标准。

于是就构成对义务的违反，即过失。

据此。评判某行为是否过失，关键在于确定行为

标准。在英美侵权行为法上，这个行为标准是一个

虚拟的行为模式。以这个虚拟的行为模式比较对照

具体行为人的行为。来设置具体行为人应当作为或

不作为的义务。以及履行义务的标准。行为人应为

而不为。或者不应为而为之，或者，行为人履行义务

不合乎标准，就是对义务的违反，从而构成过失。对

这一虚拟的行为模式。英美法通常称为“一般理智之

人(the reasonable person)”行为标准。在医疗过失认

定的标准上。“一般理智之人”被“一般理智医师(the

reasonable physician)”所代替。即采用的是“一般理

智医师”的行为模式(标准)。医师的行为如果违反

了该行为模式(标准)，或者，达不到该行为模式所要

求的行为标准。即被认为具有过失。医师对患者的义务，在英美侵权法上，被称为合理注意义务(the

duty of reasonable care or due care)。③

只有首先确定医师的注意义务的标准，才能将

具体的医疗行为与之比较，得出是否存在过失的结

论。因此。确定医师的注意义务的标准是判断医疗

行为是否具有过失的前提和关键所在。那么，如何

确定医师的注意义务的标准?这是判断是否过失中

最关键的问题。

一、英国法确定医师注意义务标准的原则

· 53 ·

在英国法，医师注意义务标准的规则是通过许

多判例来确立的。其中最著名的判例为1957年的bolam v．frien hospital management committee④。

mcnair法官在该案中引导陪审团时的一段话被认

为对医生注意义务标准的经典表述。检验医生的行

为是否具有过失的方法被称为“bolam test”。在英美

法。一个规则往往要通过一系列的判例而形成。而

且。规则并不是一成不变，它会在以后的判例中不断

地发展变化。医生注意义务标准思想。除了在bolam

案中得到表述外。在bolam案以前的其他的许多案

件中也已经有所表述。在bolam案以后的许多案件

中，这种思想不仅得到广泛的接受，被广泛遵循，并

且。随着社会、时代的变迁。这种思想在随后的判例

中也与时俱进。不断得到充实与发展。

bolam test的精神可以归纳为以下几点内容：

1．医生的注意义务标准是该医生所在的技术领

域中一名普通医生所具有的一般的技术、知识和一

般的注意水准。并不是该领域中最有经验、最有技

术、或最有资格的医生所具有的技术水准，也不是该

领域中最没有经验的医生所具有的技术水准。

mcnair法官在庭审中这样引导陪审团：“(确定

注意义务的标准的)方法是相关技术领域中‘普通技

术人员(the ordinary skilled man)’从业时具有的(注

意)水平。一个人不必具备某技术领域中最高(水平)的专业技能。只要他履行了一个有资格的普通从业

人员的一般技术(the ordinary skill of an ordinary

competent man)，在法律上他就足够(合法)了。”⑨

在bolam案以前。上述mcnair法官的思想已经

在其他的许多判例中得到表述。

例如，在1862年的rich v．hooper一案中，erie

c．j．指出：不能因为其他一些具有很多的经验和很高的技能的医生在从业中使用了高超的技能和较高的注意，就让被告负(过失)责任。⑥

① 美国侵权法重述(restatement oftorts)第282条的原文：“negligence is conduct which falls below the standard established by

law for the protection of others against unreasonable risk of harm．’’

② 爱德华j·柯恩卡著：《侵权法》(edwar j·kionkatorts)，法律出版社，1999年版，第48页。

③ 这种合理注意义务是指医生对患者应尽的勤勉、注意和谨慎的义务。正如lord hewart c．j．法官在r-v．batemen案中所阐述的：如果一个人声称自己具有某种特别的技术或者知识，并以这种技术或者知识为他人(患者)提供服务，从患者的利益出

发，他就负有义务对患者尽合理的注意进行治疗。如果他接受对某患者进行治疗，该患者也遵从他的指导或者治疗，那么，他在治疗时有义务对患者尽其勤勉、注意、智慧、技术和谨慎。不论他与患者是否存在合同关系，也不论他的服务是否有报

酬。参见(1925)94 l．j．k．b．791．at p．794．转引自malcolm khan & michelle robson medical negligence，1997，p．23．

④ [195712 all england law reports．1 18-122．

⑤ 这句话的原文是：“the test is the standard of the ordinary skilled man exercised and professing to have that special skill a

man need not possess the ighest expert skill；it is well established that it is sufficient if he exercises the ordinary skill of an ordinary

competent man exercising that articular art．’’

⑥(1862)3f．&f．35转引白jackson&powell on professional negligence 1997，p．610．

· 54 ·

又如，在1925年的r．v．bateman一案中，lord

hewart c．j．认为：陪审团不必要求最高的或者很高的(注意、技术)水准，也不是很低的水准。法律所要

求的是一个公正、合理的注意和技能水准。①

再如，在1955年的hunter v．hanley一案中。

clyde法官认为：“对于医生在诊断和治疗领域中，判断构成过失的真正方法是，一名医生的失误是任

何一名具有一般技术的医生在给予一般注意的情况

下都不会出现的失误。”②

在bolam案以后，上述mcnair法官的思想在许

多判例中得到继承。

例如，在1981年的whitehouse v．jordan一案

中，上诉法院指出：检验一个外科医生是否存在过失的方法是根据该医生的行为是否达到一个普通的具

有该外科技术的医生的行为标准。③

又如，在1988年的gold v．haringey health au—

thority一案中，法官认为：对医生的注意义务标准如

同其他任何需要专业技术、知识和经验的职业一样，其标准是对一个普通的职业者(the ordinary skilled

member)所要求的水准。④

2．在医疗领域中，往往存在着多种医生同行所

普遍接受的医疗实践或观点，某医生的行为符合其

中一种医疗实践或医疗观点．往往是没有过失的强

有力的证据；相反，如果某医生的行为不符合其中任

何一种医疗实践或医疗观点，那么，他就很可能被证

明为具有过失。如果有一部分职业者认为被告(某

医生)的行为是错误的，而另外有一部分职业者赞同

该被告的行为，就不能证明被告具有过失。

mcnair法官在庭审中这样引导陪审团：“

⋯ ⋯ 请你们(指陪审团)记住，实际中可能存在几

种都合理的标准。如果一名医务工作者(的医疗行

为)符合了其中任何一种标准，那么，他就不能被认

为是有过失的。如果一名医师的所作所为符合这样的(医疗)实践，而这样的实践被一群在该医疗技术

领域‘有责任心的医疗人员(a responsible body

of medical men)’认为是适当的，那么，该医师就不

法律与医学杂志2007年第l4卷(第1期)

具有过失，即使该领域中有另外一群医师持相反的意见。⋯ ⋯ ”⑤

mcnair法官的这种思想同样在bolam案前后的许多判例中得到体现。

在hunter v．hanley一案中。clyde法官认为：

“在诊断和治疗领域，在很大的范围内存在着观点的差异。一个人显然不能仅仅因为他的结论不同于其

他的从业者：也不因为他所使用的技术或知识不如

其他医生，就被认为存在过失。对于医生在诊断和

治疗领域中，判断构成过失的真正方法是，一名医生的失误是任何一名具有一般技术的医生在给予一般

注意的情况下都不会出现的失误。”⑥

在maynard v．midlands regional health authori—

tv一案中，scarman法官认为：仅仅凭借一群有资格的执业者的观点认为他们(指被告)的决定是错误的，如果同时存在一群同样有资格的执业者的观点

认为他们(指被告)的决定在当时的情况下是合理的，这尚不足以证明被告有过失。如同其他职业一

样，在医疗领域，往往有不同的观点和实践(同时)存

在。对于该领域中的问题，很少有一种答案(观点或

实践)能够完全排除其他答案(观点或实践)。⑦

scarman法官在sidaway v．bethlem royal hspi—

tal governors一案中指出：“bolam原理应表述这样的规则，如果一名医生的(医疗)行为被一种负责任的医学观点承认为在当时(的情况下)是正确的，即

使其他的医生采取与该医生不同的(医疗)行为，那

么，该医生的(医疗)行为就不具有过失。简言之，法

律规定了注意义务：但是注意的标准是一个医学判

断问题。”⑧

3．医生的行为符合一种被同行广泛接受的医疗

实践或医疗观点，只是没有过失的有力证据，但并不

是结论性(决定性)的，即不能因为被告的行为与同

行中被普遍遵循的做法一致，就可以决定被告无过

失。因为，法庭可以审查这种医疗实践或医疗观点，并且可以确定其本身就具有过失的。这时法官就会

介入，并谴责这种医疗实践或医疗观点，符合这种医

① 『1925194l．j．k．b．791，794．转引自jackson＆powell on professional negligence 1997，p．610．

② f1955]s．c．200，204—205．转引自jackson＆ powell on professional negligence 1997，p．61

1、⑧ [198111 a1l er 267．转引自david pittaway＆alastair hammerton professional negligence case 1998，p．536．

【1988]qb481．转引自david pittaway＆alastair hammerton professional negligence case 1998，p．536．

⑤ f195712 a1l england law repoas．118，121，12

2⑥ f1955]s．c．200，204—205．转引自jackson＆powell on professional negligence 1997，p．61 1．

(2)【198411 wlr 634袋引自david pittaway＆alastair hammerton professional negligence case 1998，p．536．

⑥ 【198511 a1l er 643，hl转引自david pittaway＆alastair hammerton professional negligence case 1998，p．537

法律与医学杂志2007年第l4卷(第1期)

疗实践或医疗观点的被告的行为就会被判定为具有

过失。

在hunter v．hanley一案中．clyde的表述与mc．

nair在bolam v．frien hospital management commit．

tee一案中的表述有所不同。前者的标准基础是“普

通的技术人(the ordinary skilled doctor)”，后者的标

准基础是“合理的有(技术)能力的人(the reasonably

competent man)”。前者强调的重点是在实际中所采

用的或者说已经存在的标准(在实际中一般医生所

采取的观点或方法)。后者强调的重点是在当时的情

况下“应当”采取什么样的诊疗行为，这是借助于假

设的“合理的医生(the reasonable doctor)”来衡量。

bolam test没有对两者做出明确的区分，这在以后的一些案件中导致了一些混乱。在大多数的案件中，这种区分并不显得有什么特别意义，在法庭审判的过程中往往被忽略。但是，在面对这样的一个问题

时，这种区别就显得很有意义。即符合“通常职业做

法(common professional practice)”的行为是否可以

判定为过失?①

过去的一般做法是，医生注意义务标准的问题

是一个医学判断问题。法官一般不介入对该标准合理性的审查。例如。上面提到的maynard v．mid．

1ands regional health authority一案中，scarman法

官的观点。又如。1958年的chapman v．rix一案，romer lj声称：“我意识到没有这样的判例。即当一

名医生的同行中的优秀成员对该医生的做法表示赞

同时。该医生被判为具有过失。”②这种观点被称为

“strict bolam”。类似的判例还有gold v． haringey

ha 『198712all e．r．888和blyth v． bloomsbury ha

[199314 medica1．l．r．151。③

但是。近几年的判例显示法官已经主动介入对

医疗标准的合理性的审查。法官将基于假设的合理的医生(the hypothetical reasonable doctor)的标准，对一种被广泛遵循的做法(这种做法在一般情况下

被作为医生行为的标准)进行合理性审查。如果这

种被广泛遵循的做法是所假设的合理的医生(the

hypothetical reasonable doctor)不会采取的做法，那

· 55 ·

么，法官将谴责这种被广泛遵循的做法本身就是有

过失的。例如，在1882年的fv．r 一案中。king

cj法官认为：从业者有可能采取一些不合理的做

法。许多做法的产生、发展并不是因为它们服务于

患者的利益。而是因为它们保护了从业者的利益或

便利。法官有义务去仔细审查这些职业的(习惯)做

法，以确使它们与法律所要求的合理标准(the stan．

dard reasonableness)相一致。④近几年采取这种立场的判例已有很多。关于这个问题的最近最著名的判

例为1997年的bolitho v．city and hackney health

authority一案。⑤该判例被认为对bolam test具有

重大影响的判例。法庭对本案作了如下具有重大意

义的分析：

“法院不能因为被告从医学专家那里取得支持

他的证据而立即开脱被告的责任。法院还必须考察

这些专家观点赖以建立的基础的合理性。法官在形

成他的结论时应当充分考虑：专家们在得出他们经

得起推敲的结论时是否已经考虑了某种医疗行为相

对的风险和裨益。必须指出，作为法官推论基础的专家观点应当是合理的和负责任的。在大多数案件

中．同一领域中的专家观点往往不一定都一致，一般

各个观点都具有合理性；在少数案件中。如果某专家

观点经不起逻辑上的分析(即经不起合理性的考

量)，法官有权认为这种观点是不合理的(unreason．

able)或者是不负责任的。”⑥

二、美国法上确定医师注意义务标准的原则

由于英美法的特殊的渊源。美国法上的一般规

则与英国法大同小异．两者的内在精神和法律处理

技术是完全一致的．只是在表述上有所不同。

1．可接受的做法(the accepted practice)还是习

惯做法(the customary practice)。在美国法，确定医

生的职业标准(professional standard)或者说医生的注意义务标准(standard of care)以“可接受的做法”

(accepted practice)为准还是以“习惯做法”(the cus．

tomary practice)为准?一直有着不同的观点。

现在占支配地位的观点是：医生职业标准(pro．

① michael a．jones medical negligence 1991，p．59．

② 【1958]the time，10 november．转引自ray hodgin professional liability：law and insurance，1999．p．686．

③ 【1958]the time，10 november．转引自jean mehale health care law：test，case，material 1997．p．687．

④ principles of medical law edited by lan kennedy&andrew grubb 1998，p．343．

⑤ 【1997]4 all er 771，转引自david pittaway&alastair hammerton professional negligence case 1998，p．540，541⑥ 【1997]4 all er 771，转引自david pittaway&alastair hammerton professional negligence case 1998，p．540，541

· 56 ·

fessional standard)或者说医生的注意义务标准以

“可接受的做法”(accepted practice)为准。这种“可接

受的做法”(accepted practice)是该职业中合理的、有

资格的执业者(a reasonably competent member)所期

望的做法。它并不是该职业历史上已经存在的独一

无二的做法，也不是该职业中的从业者的习惯做法

或者他们习惯遵循的做法。正如blair v．eblen一案

①中的法官所指出的：一名内科医师有义务履行这

种程度的注意和技术— —这种的程度的注意和技术

是该医生同一个阶层(class)中的合理的、有资格的从业者(a reasonably competent practice)在相同的情

况下所期望的在历史上，医生职业标准(professional standard)

曾被表述为该职业的从业者的“习惯做法”(the cus—

tomary practice)或通常做法(usual practice)，强调从

业者的典型行为(typical conduct)。这种观点在近几

年遭到了强烈的批评。

现代法学观点之所以拒绝以习惯做法(the cus．

tomary practice)为标准，取而代之以“可接受的做

法”(accepted practice)为标准，基于以下的考虑：第一，担心地方的习惯标准可以缩小和规避法律对医

疗行为的审查监管；第二，如果以习惯的做法为标

准，将会使医生过于保守，丧失采取更好的医疗手段的动机。②

2．职业标准(professional standard)对确定被告

过错的作用。职业标准(professional standard)或者习

惯做法(the customary practice)．就是被告的合理注

意的标准(standard of care)，或者仅仅是构成这种

合理注意标准的证据?这是一个极具争议和非常棘

手的问题．它涉及医学职业者在决定职业过失时的基础作用。在美国对这个问题一直存在着不同的意

见。

在一般的过失案件中．被告的行为符合习惯的做法(customary practice)只是证明其不具有过失的初步证据，而不能直接决定其不具有过失。有一个

学者认为，在医疗过失的案件中．美国的大多数法院

认为这种职业标准(professional standard)具有决定

性，即如果被告的行为符合这个标准，被告就不具有

法律与医学杂志2007年第l4卷(第1期)

过失。只有少数的法院否认这种标准具有决定性，认为被告的行为符合这种标准，仅仅是证明被告不

具有过失的初步证据。③这些否认职业标准具有决

定性的学者认为： 如果让职业标准(professional

standard)具有决定性，使它等同于合理的注意义务

标准，那么，那些危险的、没有效果的、为金钱而不惜

做坏事的医疗习惯行为将可能逃避法律的审查。

3．尊重少数派学者观点的规则(“respectable

minority”rule)。医学领域问题往往是错综复杂和

不可以量来估计，因此，在一个特定的临床情况下，对什么是合适的诊疗方案或方法．往往很少有一个

完全一致的观点，或者一个独一无二的观点。法官

们已经认识到，他们在决定各个互相冲突的观点孰

优孰劣时，他们无能为力；并且认识到，对一个遵循

被少数值得尊敬的从业者所赞同的医疗行为的医

生，往往不z日q 2,判~定为存在过失。针对医疗领域中存在的各种不同的观点，法官们发展并形成了尊重少数

派学者观点的规则(“respectable minority”rule)。

在downer v．veilleux一案中．法官认为：“一名

医生不能因为在几种被认可的治疗方案中选择了一

种方案而负(过失)责任。”④在chumbler v．mcclure

一案中，法庭认为：“检验是否有过失不适用像公民

投票那样的(多数决)的方法。对一种特定的疾病的适当的治疗方法，存在着两派或多派不同的做法，每一种做法都有负责任的(responsible)医学专家支持。

在一个特定的城市中，不能认为占少数的做法就是

有过失的。”⑤

三、几点启示

(一)解决医疗过失问题时．应将确定医疗行为

标准问题作为首要问题

对医疗行为做出过失判断．首先必须对医疗行

为的标准做出判断，然后以此标准来衡量某一具体的医疗行为，方能得出该行为是否具有过失的结论。

因此，如何确定行为标准比得出是否具有过失的结

论更为重要。

然而，我国法律对于如何确定行为标准没有任

何规定，实践中也没有给予应有的重视，只是很笼统

① 461 s．w．2d 370，373．转引自joseph h．king the law of medical malpractice 1977．p．42．

② joseph h．king the law of medical malpractice 1977．p．4

4③ joseph h．king the law of medical malpractice 1977．p．49．

④ 322 a．2d 82，87(me．1974)．转引自joseph h．king the law of medical malpractice 1977．p．57—58

⑤ 505 f．2d 489，492(6th cir．1974)~ 1自joseph h．king the law of medical malpractice 1977，p．58

法律与医学杂志2007年第14卷(第1期)

地将确定是否具有过失的问题交给鉴定人．至于鉴

定人如何确定行为标准。那完全是鉴定人的事，法官

在审判时只是对鉴定结论依照证据规则作形式上的审查。①

法律的这样安排．仿佛让人觉得。鉴定过程是将

一堆鉴定材料装进一个“黑匣子”，然后输出鉴定结

论过程。至于这个“黑匣子”是如何得出鉴定结论的，外人概莫能知，因为这是个“科学”问题，只有“专家”

才能知道。这样，一个本应该经过诉辩双方充分辩

论阐述、经过司法程序充分公开展示方能决定的问

题．在“黑匣子”中被“忽悠”了过去。自然，这样的鉴

定结论以及依据该结论做出的判决是很难让纠纷双

方及社会公众信服的。

如何确定行为标准以及如何得出鉴定结论，这

本身就是医疗纠纷和诉讼中最为关键的问题，也是

诉辩双方争议的焦点，应当有一个正式的司法程序

予以保障。在这个程序中，诉辩双方对争讼的问题

充分阐明自己的观点、理由和依据。得出结论的过程

被充分展示出来。只有这样得出的结论，才能使诉

辩双方和社会公众信服，才能真正确立法律的威望，才能真正做到“定纷止争”。

英美国家在解决医疗过失问题时，将确定医疗

行为标准问题作为首要问题，并且，行为标准的确定

经由司法程序．让双方的观点予以充分地阐述，并将

这个过程充分展示。这就抓住了解决医疗过失问题

中最为关键的问题，使得以后做出的是否具有过失的结论以及最终判决有了坚实的基础。当然，英美

国家的这种做法还得益于其诉讼当事人主义制度下的鉴定制度。这些做法很值得我们借鉴。

(二)医疗行为标准不应该是死板的规定

关于医疗行为标准，我国只在《医疗事故处理条

例》第31条关于医疗鉴定中有所提及，由此我们推

知，判断医疗行为是否存在过失的依据(即标准)，首

先为“医疗卫生管理法律、行政法规、部门规章”；其

次为“诊疗护理规范、常规”。违反“医疗卫生管理法

律、行政法规、部门规章”，固然是过失，这自不待言。

至于“诊疗护理规范、常规”作为判断过失的标准，实

在是值得检讨的问题。

何为“诊疗护理规范、常规”?顾名思义，“诊疗护

理规范”应指诊疗护理中应当遵守的有关技术操作

· 5。7 ·

规定。例如“消毒规范”、“病例书写规范”等等；“常

规”应指诊疗护理中一般的做法。例如．对某种疾病

在诊断时一般作哪些检查、作哪些鉴别诊断，治疗时

一般会采用哪些治疗手段、方法和药物。等等。我国

医疗事故鉴定中以“常规”为圭臬，违反这些常规即

有过失。

那么．如何确定常规?实践中往往是这样一种做

法。在《医疗事故处理条例》出台以后，我国各个省

市纷纷出台了各科《诊疗护理常规》，并在医疗护理

实践中严格遵照《诊疗护理常规》中规定的常规，以

防止违反这些常规而构成“医疗事故”。这种做法，其弊端是显而易见的：

1．阻碍了医疗科学技术的发展。过失的判断以

《诊疗护理常规》中规定的常规为标准，那么，《诊疗

护理常规》没有规定的诊疗方法均不得使用，否则，将

构成过失。这样，医学领域以及其他科学领域中还没

有被编人《诊疗护理常规》的新的科学成果、科学技术

都不能在医疗实践中得以运用，这将严重阻碍诊疗技

术的提高和发展。同时，那些现有的医疗技术和方法，不管它们多么有效，如果没有被编人《诊疗护理常规》

之中，那么，这些诊疗护理技术和方法就被排除于临

床实践之外。使用这些编外的技术和方法，将可能被

判断为过失。这也是对现代医疗技术水平的一大损

害。以编著诊疗护理常规来获得一个普适的评判过失的标准．企图简化过失判断的过程，一劳永逸，将严

重禁锢医学的发展。

2．使得对患者的诊疗形式化、教条化。无论是

我国传统的中医，还是现代的“西医”，在临床诊疗中

都很重视个体的差异，因人而异，因人施治。同样的疾病于不同人会有不同的表现，同样的疾病在不同

阶段也会有不同表现，同样的疾病于不同人需要不

同的治疗方法。

将《诊疗护理常规》作为评判医疗过失的标准，将使得临床医护人员不敢根据患者的具体情况采用

《诊疗护理常规》以外的诊疗护理方法。这使得临床的诊疗护理形式化、教条化，不能根据个体的差异，具体问题具体分析．对患者诊疗护理极为不利。

3．这样的常规未必都是正确的。常规只是大部

分医生的观点和做法，不能代表整个医学的水平和

发展方向，也不能排除常规也有错误。同时，现代科

①《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二十九条：“审判人员对鉴定人出具的鉴定书，应当审查是否具有下列内容：

(一)委托人姓名或者名称、委托鉴定的内容；(二)委托鉴定的材料；(三)鉴定的依据及使用的科学技术手段；(四)对鉴定过程的说明；(五)明确的鉴定结论；(六)对鉴定人鉴定资格的说明；(七)鉴定人员及鉴定机构签名盖章。”

· 58 ·

学及医学的迅猛发展，诊疗护理方法和技术日新月

异．一些常规的方法和技术不免被证明为是错误的和不够完善的。以常规作为过失评判的标准，将使

那些符合常规但被证明为错误的和不够完善的诊疗

护理方法，可以逃避法律的审查，而变为合法。

医疗技术是不断发展的，临床的病情是错综复

杂的，患者的个体是千差万别的，因此，以一个死板

教条的常规来涵盖这千变万化的临床诊疗护理方

法，并以此为行为标准，这无异于缘木求鱼，是不能

解决好问题的。临床诊疗护理常规，应当是一个变

化发展、具体情况具体处理的临床诊疗护理方法，在具体的临床实践中应具体的病情变化而变化的医疗

行为。如果将其作为判断医疗行为过失的标准，那

么这个标准也应是一个变化发展、应具体情况不同

而不同的标准

在具体的案件中如何确定这变化多端的标准．

英美国家的“bolam test”规则，不以死板的教条作

为行为标准，而是针对具体的案件情况，确定针对具

体医疗行为的标准。这无疑对我们具有启示意义。

(三)医疗鉴定不应以多数决来确定

《医疗事故处理条例》第31条：“专家鉴定组应

法律与医学杂志2007年第14卷(第1期)

当在事实清楚、证据确凿的基础上，综合分析患者的病情和个体差异，作出鉴定结论，并制作医疗事故技

术鉴定书。鉴定结论以专家鉴定组成员的过半数通

过。”

医疗问题是科学问题，不是议会或者股东会，不

是民主选举，更不是行使公共权利决定公共事务。

科学问题，不是多数人观点就正确，少数人的观点就

错误，真理往往就在少数人手中。因此，不能因为某

医疗行为在鉴定委员会成员仅仅被少数鉴定人认

可，就判断为过失。

如果以多数人的观点为医疗行为之标准，那么，医疗上少数人的观点、做法将被判断具有过失。少

数医生、科学家、专家的观点、做法将被扼杀。这不

仅严重阻碍医学、医疗技术的发展，也使得广大患者

丧失接受更多的科学方法、技术进行诊断治疗的可

能。

英美国家的“尊重少数派学者观点的规则

(“respectable minority”rule)”做法值得我们思考。

(收稿：2006—10—17；修回：2007—03--09)

第二篇：制订民法典对借鉴英美法的思考

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制订民法典对借鉴英美法的思考 江平中国政法大学 终身教授

我国民法典的制订工作正在进行，但民法典绝不会像刑法的修改那样能在一年内完成，它可能需要三五年，甚至七八年的历史过程。为了使这一历史性的立法工程有一个整体、全局性的宏观设计，需要就有关问题作一些思考。如何吸收英美法系的成功经验就是其中的重要问题之一。

既然采取民法典的立法体例，它属于大陆法模式，自无疑问。但是，我们要立的是一部21世纪的民法典，它必须包容各国民事立法的有益经验，因此，如何在大陆法系的法典中吸收英美法系的成功经验就是一个亟待研究和解决的问题。

从世界趋势来看，大陆法和英美法已经不是水火不相容的那些年代了。官方或民间的国际统一法律文件中，不乏成功地把二者融合在一起的先例，例如，国际私法统一协会制订的“国际商事合同通则”就把大陆法和英美法中有关合同的法律规范，以取长补短的办法结合起来。我们也不能否认，二次世界大战以后，尤其是东亚一些国家和

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地区在民法，尤其是商法方面受英美法越来越多的影响，如日本、韩国和台湾。

从我们国家情况看来，我们在市场经济的立法中越来越多地考虑香港的因素和英美法中的积极东西，这次在制订统一合同法的过程中很充分地说明了这一点。自改革开放以来，研究法律的高层次专门人才到国外去学习的，也以美国居多，从学者专家所持的立论来看，英美法也有越来越超过大陆法的趋势。甚至有一些学者主张在民商立法中应抛弃大陆法的模式而改采用英美法模式，已经不限于仅仅采用某些个别英美法制度问题了。如果说，1986年制订民法通则时的争论是民法和经济法之争的话，那么，今天制订民法典时，这种争论意义已经不大了，或者没有多大争论了。今天制订民法典时的主要争论可能是在多大程度上采用英美法模式和如何采用英美法模式之争。一句话，是大陆法和英美法之争。

英美法是以判例法(法官制订法)为其存在土壤的，我国既然不采取法官制订的做法，也就失去了从根本上采取英美法的可能，但吸收一些英美法的先进制度、规则，则不仅可能，而且必要。民法通则在考虑担保的法律属性时，没有按严格的大陆法理论体系，把物的担保放在物权中，把人的担保(保证)放在债权(保证合同)中，而是统一放在债的担保部分内，就颇具英美法的特点：重实用、方便，而不重理论。我国担保法的出台继续采取这一格局并把美国《动产担保交易法》

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快速专业解决您的法律问题 的一些作法吸收进来，如扩大实行不转移占有的动产抵押制度。我们在制订民法典时又将如何呢?是继续保留担保法作为单行法呢?还是依民法通则模式统一作为债的担保形式呢?还是依传统大陆法模式分解为物的担保和人的担保呢?这是一个需要认真解决的问题。

代理制度是引起大陆法和英美法冲突的一个重要领域。民法通则中的代理是严格意义上的大陆法代理概念，必须是“以被代理人名义”，或称直接代理外。而英美法的代理概念则更加广泛，除直接代理外，也包括“以代理人自己名义”的间接代理。民法通则通过十多年来，代理概念有不断扩大的趋势。现今外资代理以及正在试行的内贸代理制，已经不是原有代理概念所能包括的。在制订统一合同法过程中有人主张以英美法的代理合同代替大陆法的责任合同、行纪合同、居间合同。有关部门正在制订《经纪人法》，都是试图以英美法的制度来突破现有的大陆法框框。但如何能够有效突破而又不引起法律上的矛盾，实在是一个很需要从理论深度去解决的问题。现在，人们对于英美法中的经纪和大陆法中的居间究竟是什么关系，其内容有多少重合之处都还没有搞清楚，这边在制订包括委任、行纪、居间的合同法，那边又在制订《经纪人法》，只能造成大陆法和英美法的混乱，而不是和谐统一!当然，大陆法和英美法的关系远不止上述的担保和代理二例。

第三篇：3 对我国的启示

对我国的启示

3.1 我国应加强和完善对转让定价税制的立法 我国的立法层级较低，内容过于简单和抽象，缺乏系统性、完整性、规范性、可操作性和权威性。对此，应借鉴国际上在转让定价税制立法方面的先进经验，坚持运用正常交易原则，强调“实质重于形式”，明确关联关系的认定标准、完善调整方法、明确纳税人的报告举证义务、制定严格的处罚措施等。来制定一套比较系统和完整的转让定价法规。

3.2 应明确关联企业的认定标准 目前，国际上对关联企业的认定通常有两种标准：一是控股比例；二是企业间实际控制程度。按照转让定价税制的发展趋势，我国应明确规定关联企业的认定以控股比例和实际控制程度为主要标准，兼顾避税地的特殊处理法，特别要注意运用“实质重于形式”原则来对关联关系进行判断。只要企业之间是为了某一共同的利益而违背了正常交易原则，不论是否构成关联关系，税务机关均有权对其收入和费用进行适当的调整。

3.3 应引入总利润原则，完善对转让定价的调整方法

3.3.1 坚持正常交易的原则，引入总利润原则 因为我国外资企业多，内部交易很频繁，如果按正常交易原则对各笔交易的价格去逐项审核，工作量会很大，加之如何界定关联企业亦并非易事。因此，建议在我国转让定价税制的立法中，除了规定要坚持正常交易原则，还应引入总利润原则。具体做法是：对无关联的企业，或与关联企业来往较少的企业，一般按正常交易原则；对与关联企业内部交易频繁，且难以认定这些交易是否合理的企业，则应采用总利润原则，责成企业提供关联各方的有关资料，并按一定的分配方法将总利润分配给有关各方，然后据以征税。

3.3.2 完善转让定价的调整方法 取消调整方法使用顺序的规定，参照先进国家的做法，对各种方法要详细解释说明其适用条件，适用范围以及优缺点等，提高调整方法的可操作性。并允许根据具体情况选择最适用的转让定价调整方法，但对选定的方法必须详细列出理由，以说明所作选择符合正常交易原则中的最优法则。此外，还可以引入“正常交易值域”的概念和衡量标准，这样可以对关联企业间业务往来是否存在转让定价行为进行比较公正、客观、合理、正确的判断，以使转让定价的调整趋于更加合理。

3.4 应明确纳税人的报告和举证责任，加重处罚 税务机关在对有转让定价行为的企业实施税务调整过程中，规定纳税人负有举证责任和延伸提供税收情报的义务。对税务机关的转让定价调整方案，除非纳税人能在规定的时间内提供有效的证据材料，否则严格按已定的税务调整方案执行。税务机关要制定专门的转让定价处罚规则，对不合理的转让定价行为给以严厉的处罚，才能在一定程度上抑制不合理的转让定价行为发生。

3.5 应逐步稳妥地推行和完善预约定价制 我国的APA与先进国家还有很大的差距，必须不断改进和完善。要提高我国APA的立法层次，完善相关法规，扩大其使用范围；提高征管人员的素质和征管水平，培养这方面的专门人才；提高我国APA规定的规范性、可操作性和税务机关执法的严谨性；还要加强对纳税人商业信息的保护；加快双(多)预约定价法律、法规的完善，尽快制定相互协商管理办法，以配合我国双(多)边预约定价的发展。建立完善的信息系统，加强国内各部门的配合和国际间的合作与协调，以便于信息的交换。

参考文献：

[1]王铁军，苑新丽.国际税收[M].北京：经济科学出版社.2002.[2]朱清.国际税收[M].北京：中国人民大学出版社.2004.[3]杨斌.国际税收[M].上海：复旦大学出版社.2003.[4]胡永坚.国际转让定价及其规制探讨[J].福建商业高等专科学校学报.2007(2).[5]杨冬梅.转让定价税制研究[D].西南财经大学硕士学位论文.2007(3).[6]鲁德华，张文春.转让定价税制的比较研究[J].山西财经大学学报.2006(4).[7]杨洪.论日本的转让定价税制[J].法制与社会.2007(6).[8]中华人民共和国企业所得税法及实施条例.

第四篇：英国家校联合教育对我国亲职教育的启示

本文为湖南省哲学社会科学基金一般项目《家庭系统理论视域下当代父母亲职教育研究》（14yba120）;湖南第一师范学院校级项目《家庭系统理论视域下当代父母亲职教育研究》（xys14z12）

【摘 要】 本文阐释了英国家校联合教育的现状和特点，针对我国亲职教育中存在的问题，提出要加强亲职教育的立法、开拓家校联合教育的渠道、重视家长的主体性地位、提高亲职教育从业人员的专业性等建议。

【关键词】 亲职教育;联合教育

亲职教育（parents education），又称为“家长教育”或“父母教育”，是指对父母实施的教育，其目的是通过使父母了解儿童教育的现代理念，掌握科学有效的教子方法，从而成功胜任父母角色要求，提高家庭教育水平。[1]现代社会中人们对家庭教育所寄予的期望越来越高，与之不相适应的是父母科学教育观念、教育能力和方法的欠缺和不足，因此，在日益强调教育者专业化职业化的今天，父母作为儿童成长过程中重要的教育者，主动接受亲职教育，成功获得教育素质，显得非常必要。

目前，亲职教育在国外许多国家都得到重视和发展，而在中国，虽有着优秀的家庭教育传统，但亲职教育尚处于发展初期阶段，内容、形式、方法、手段等方面都极不完善，亟需吸取有益的国际经验。本文试通过阐释英国家校联合教育的状况和特点，为我国的亲职教育的开展提供些许参考和借鉴。

一、英国家校联合教育状况及特点

1、强调家校双方的义务意识，从法律上确立家长的教育责任

英国政府从20世纪中期即开始针对家长教育采取政策措施。在1988年颁布的教育法令中从法律上确认学生及家长的择校权利，并规定地方教育机构要为父母提供教育培训课程，以提高教育儿童的水平。从1996年起，政府规定凡将子女送到公立幼儿园的家长，都要与幼儿园签订合同，承诺将与幼儿园合作教育子女，幼儿园和家长双方都要承担各自的义务。2000年开始在全国推行“家长教育令”，规定不良青少年的家长必须参加教育课程。2003年同时又引入“家长教育合同”，赋予学校申请使用这两种方式对某些问题学生的家长进行教育的权利。[2]由以上政策中，不难看出英国政府一步步确立了家长在家校联合教育中的教育责任，通过法律的手段，加强了学校和社会对亲职教育的支持。

2、学校设立专门的服务部门，提供开放的家庭社会服务

英国的公立小学大都设有“家庭中心”，为孩子们和家长们组织活动。[3]在每周特定的时间，“家庭中心”会向家长和儿童开放，孩子们可以参加由专业教师组织的各项活动，父母们则可以参加各种活动和讲座，如父母论坛、健康保健、安全急救、家庭美食等课程。中心还会定期为一些全职母亲做职业辅导，并允许附近的孩子和在校学生一样使用学校的各种设施。总之，学校用这种对附近社区家长们提供开放性的服务的交流互动方式，对建立家庭和学校之间的积极关系非常有益，这种开放式的服务对学校也起到很好的监督作用。

3、学校由具有行业资格认定的专业人员承担亲职教育工作

英国的学校教育系统如幼儿中心、托幼中心、开放性大学和继续教育大学等都提供亲职教育培训课程。[4]在这些教育机构中，负责指导培训家长的学校老师和教育管理人员都由受过专门训练的、具有行业资格认定的专业人士构成。这些从业者不仅具备如心理医生、社工、青少年服务资格证等相关职业资格，还必须达到英国家长教育服务从业标准，这个标准针对不同层次的家长教育服务的具体要求设计，涵盖从较低要求到专业化程度较高的要求，总体上包括能与家长、同事和社区建立并长期维持积极有效的关系。

4、重视家长的主体性地位，注重家长的需求和评价反馈

英国在家校联合的亲职教育中，非常重视家长的主体性。2007年政府在“每一位家长都很重要”的报告中就强调，政府在家长培训活动中的工作重点，就是为家长自信参与儿童的发展创造必要的条件，这一立场是在充分尊重家长的权利、自主性和自由选择基础上的。所以英国学校对家长的亲职教育工作不是一个从上到下的指导过程，教师和家长也不是简单的教育者和受教育者的关系。家校联合教育中指导的前提条件是对家长能力的充分信任和自由选择充分的尊重，让培训去适合家长而不是让家长来适应培训。亲职教育的目的是为了让家长更加自信自然地胜任现代父母角色。[5]

二、我国亲职教育存在的问题

1、父母对子女期望高，对亲职教育的意识不足

我国传统上重视家庭教育，“望子成龙”“望女成凤”的心理在大多数父母观念中都存在，但对自己是否要接受专门的教育指导却不以为然。有关调查显示，有44.9%的学前儿童父母表示“从未参加过”亲职教育，[6]而更多数的父母完全没有意识到在当家长之前，有必要去学习如何当父母的“职前培训”，而只是当教育子女中出现问题时，才去寻求解决方法。当前我国还有不少家长对自身的教育角色有推脱或回避的倾向，把教师当成是教育孩子的主要依赖者，忽视自己的教育责任和能力。

2、亲职教育对象缺乏针对性，形式单一，内容零散

我国亲职教育的层次不清，教育对象缺乏针对性，如对父母的职前培训组织少，对不同家庭结构环境、不同家庭类型需要、不同文化观念需要的区别培训少，分类指导不足。亲职教育形式上也比较单一，主要方式就是通过地方家长学校和学校机构合作组织，把父母集中在某个会场或教室里聆听专家讲座，缺乏针对性的辅导和具体方法技术的训练，教育效果不大。在内容上，我国的亲职教育尚未形成规范系统的内容体系，学校亲职教育讲座主题大多是关于儿童教养的普遍性问题，[7]偏重知识传递，忽视实践技能的提高。其他途径的亲职教育也存在较大随意性，缺乏整理规划和有机联系。

3、家庭、学校、社会在亲职教育方面缺乏协调合作

现代父母文化水平普遍较高，但对儿童发展规律、科学育儿方面了解并不多，往往到出问题才看书或咨询求助，“头痛医头，脚痛医脚”现象较多。学校机构尚未承担其亲职教育的主要责任，对亲职教育认识不足，开展有限，要求家长配合适应的多，针对性的教育辅导少，实施的途径少。社会层面一方面，政府未提供有力的政策支持和有效的资金支持，成立的家长学校与学校教育机构联系不足，对学校教师和管理人员缺乏必要的培训;另一方面，缺乏专门的亲职教育指导机构，对家长实际需求和现状进行深入调研和统一规划，对市场上一些家长教育市场缺乏规范管理。

三、英国家校联合教育对我国亲职教育的启示

1、加强立法，强化责任，提高认识

现代社会家庭结构发生变化，新的教育问题层出不穷，世界各国都越来越重视家庭教育的作用，纷纷加强亲职教育方面的立法。我国可以学习借鉴英国政府的做法，把亲职教育提高到维护社会和谐发展的高度，明确亲职教育的重要地位，加快对家庭教育及亲职教育的立法进程。建议出台相关法令，明确家庭与学校在儿童教育过程中的分工，规定父母必须承担的义务和享有的权利，包括接受亲职教育、参与学校活动、为学校提供服务等内容;学校机构也必须依法组织各种亲职教育活动，提供亲职教育的课程，加强家校联合中的亲职教育。[8]立法中还应该有保障亲职教育顺利实施的有关配套机制，例如如何建设培训管理队伍，资金筹备与投入、监督评价机制建立等。

2、开拓家校联合教育的渠道，积极推进家庭学校和社区的合作

必须认识到学校在实施亲职教育方面具有独特优势，以及社区在亲职教育方面的有力条件。在我国当前的现实条件下，比较可行的方法是以家校联合教育为亲职教育的主要渠道，让学校成为亲职教育的主要基地。学校为亲职教育提供一定活动场所，组织丰富多彩的亲职教育活动，定期召开亲职教育研讨会座谈会，并联合社区举办父母指导交流会，向当地家长提供开放性的亲职教育指导。社区管理在我国发展比较成熟，在城市可以充分发挥社区区域范围较小，各项功能相对齐全的条件，利用广播、报纸、宣传栏等有效地做好公众的思想认识动员，并充分利用社区现有资源，协调各方面力量，创设社区父母学习小组、教育咨询中心等方式，积极为亲职教育服务。

3、重视家长的主体性地位，注意评价反馈

笔者认为可以借鉴英国联合教育的做法，前期政府委派专门的评估机构设计科学的调查方案，对父母教育需求做深入调研发掘，以此作为学校、社区和专门机构确定亲职教育内容、形式的基础，然后根据“分类教育”和“分层教育”的指导原则，根据家长不同的需求和特点，采用多样化的教育指导方式。如在内容上，可以鼓励学校及高校科研机构根据七部委颁发的《全国家庭教育指导大纲》[9]开发亲职教育的系列教材、指导手册，完善教育指导理论;在方式上除常见的家长教育讲座、家长交流会等形式，还可以组建父母互助小组，完善个案咨询与辅导服务团队等。

4、提高亲职教育从业人员的专业性

从业人员的专业性程度是制约亲职教育实效的关键因素。通过学习借鉴英国的经验，笔者认为我们可以从三个方面思考：一是成立国家级或省级育儿辅导学院等专业机构，结合地区实际水平，综合负责地方亲职教育从业人员的培训与考核工作，培养专业人员;二是继续推行我国在2006年就已开设的“家庭教育指导师”这一新职业，[10]对直接从事亲职教育的人员包括专业技术人员、咨询类人员、学校教育工作者等进行培训考证;三是规范市场，提出严格的从业标准，保障亲职教育指导者的知识能力和教学水平。

第五篇：影子银行浅析及对我国的启示

2013春季学期商业银行信用风险评估理论文

影子银行浅析及对我国的启示

摘要：中国式的影子银行体系主要包括信托、担保、小贷公司、典当行、地下钱庄等。中国影子银行系统中，非正式贷款者是最不透明的，大约占了全国GDP 6%至8%的份额，主要服务于中小企业。目前，这些企业正面临较高的信贷风险，体现在借贷利率高达20%或以上。受中国经济下滑影响，这些非正式贷款者正面临急剧上升的不良贷款。

关键词：影子银行；金融创新；信贷风险；金融危机；监管机制

0 引言 伴随着经济的不断增长，人们对于信贷的需求与日俱增，全球的影子银行也相应地迅猛发展，并与商业银行一起成为金融体系中重要的参与主体。甚至使得传统商业银行作用在下降。影子银行比传统银行增长更加快速，并游离于现有的监管体系之外，同时也在最后贷款人的保护伞之外，累积了相当大的金融风险。影子银行概论

影子银行就是把银行贷款证券化，通过证券市场获得信贷资金、实现信贷扩张的一种融资方式。它使传统的银行的信贷关系演变为隐藏在证券化中的信贷关系。这种信贷关系看上去像传统的银行，但仅仅行使传统的银行的功能而没有传统银行的组织形式。

影子银行体系（shadow banking system）由太平洋投资管理公司执行董事麦卡雷在 2007 年美联储研讨会上首次提出，意指游离于监管体系之外的，吸纳未经保险的短期资金进行经营运作，广泛采用创造性融资手段，通常由杠杆度较高的非银行机构所组成的金融系。

其最早的雏形出现在美国六七十年代。住房按揭贷款支持证券(Mortgage Backed Security，简称为M BS)是最早的资产证券化产品，产生于20世纪70年代的美国。早期住房按揭贷款债券仅是一种政府信用机构参与的转手债券。最初的该证券化产品也存在持有的期限过长、定价基础不稳定、会计处理不便利等问题。但随着金融创新，出现了它的更高级形式——新住房按揭贷款担保债券(CollateralizedMort}a}e Obligation，简称为CMO)。随着CMO的出现，住房按揭贷款证券化开始进入一个快速发展阶段。从1992年起，住房按揭贷款支持证券市场余额仅次于国债余额，成为美国资产市场最为重要的投资产品。接着，在2000年后，不仅住房按揭贷款证券化的速度进一步加快，其基础资产也开始发生变化，即次级按揭贷款开始逐渐成为证券化的基础资产。而这种情况的出现则与当时美国国内外市场环境巨变有关。也为之后的金融危机埋下了隐患。

当然，影子银行的出现并不是单一的原因。它也和当时的国际上经济全球化加快，资金流动加强，美国通过多种经济手段，导致资金大量的流入美国，美国的金融市场流动性泛滥，进而产生大量的泡沫等等国际背景有关。也就是说，结构性信贷产品快速发展的原因不仅在于这种产品自身的快速创新，更重要的在于金融市场的需求及跨境资产的流动而导致的全球经济失衡。影子银行的风险

2.1总论

影子银行体系的存在本质就是以信贷资产证券化、开发复杂金融衍生工具等多种方式行使传统银行的功能，采用与传统银行不同的组织形式、资金来源和运作模式来解决社会资金

供求之间的不平衡，但是由于逐利资本的贪婪特性和全球化金融市场监管的缺失，影子银行体系存在难以克服的内生性动。也就是说，影子银行本身就存在的严重的金融脆弱性。

2.2双向选择

影子银行最大的问题就是信息不对称，因为影子银行可以通过复杂的创新及设计，把资产设计的十分诱人，把问题隐藏的特别的深。例如影子银行中的对冲基金，对冲基金，它是一种投资战略较为自由的不受监管的私人投资载体，由专业人士管理，以绝对收益为投资目标。对冲基金不用登记，不用公布它们的交易、持有的资产、负债和损失等信息，正因为这些原因，通过设计与宣传信息十分不对称，导致了对冲基金的快速增长。

简单说，在设计这些金融衍生产品时，基本上假定金融风险是呈正态分布的，因此能够通过复杂的金融数理模型来分散与管理风险。对于投资银行来说，由于其了解产品特性，也了解市场的变化，因此对风险及市场变化十分敏感，但是对于投资者来说，则处于明显的信息劣势

地位。

不对称的信息导致了借助信用使得资金无限扩张，也导致了了，这种金融薄弱基础与暗藏的高风险。

2.3高杠杆率

通过金融创新以及流动性非常高的金融市场，通过设计运用高的杠杆工具，去聚集创造大量的信用。吸收大量的短期资金，再打包出售，之后遭经过反复的打包出售，这个过程中，杠杆率之高令人无法想象。例如，截至2007年底，房利美、房地美两家公司杠杆倍率高达62倍。

甚至一些金融创新的过程中，产生了完全不存在的证券的衍生信用证券。

07年的美国次货危机，就是杠杆化过高导致去杠杆不能安全进行进而引起的巨大危机。银行家，投机者，平民百姓，都深陷房产泡沫之中。但由于美国资金流动性非常大，房价上涨，导致凭空产生的大量的信用风险得到暂时的控制。反而，人们在这个过程中通过金融创新二发现套利机会，无法自拔。

2.4 影子银行的崩塌

在影子银行的快速发展中，看似光鲜的繁华中，隐藏了巨大的危机。在整个金融创新的过程中，其实聚集了大量的风险。

风险积聚后的爆发性释放仅仅是时间问题，无限扩张的信用链条上的任何环节断裂都可能使影子银行体系土崩瓦解。美国经济学教授罗宾尼将影子银行体系的多米诺骨牌式崩塌进行了更清晰的描绘：2004年，通货膨胀压力使美国步入加息周期，至 2006年 6 月基准利率已上调 425个基点，货币市场流动性的逐步萎缩，房地产价格开始下跌，住房抵押贷款违约开始出现，影子银行体系 对资产价格和流动性的敏感性逐渐显现，去杠杆化成为提高偿付能力的必然选择，有毒资产遭到市场的普遍抛售，整个结构性投资工具和渠道体系开始崩溃。然后，当投资者意识到其投资毒性及资金周转失灵的时候，美国大型经纪自营商便开始遭到赎回和挤兑。2007年8月，美国第五大投资银行贝尔斯登（BearStearns）在短短几天内就失去了流动性，宣布旗下对冲基金停止赎回，美联储将其最后贷款人支持扩展到具有系统重要性的经纪自营商，但依旧无法阻止雷曼兄弟（Lehman Brothers）破产和美林（MerrillLynch）被卖出的命运。随后，银行间市场拆借利率急剧上升，金融市场流动性逆转，其它流动性差且没有偿付能力的高杠杆机构开始倒闭，包括房利美、房地美、美国国际集团和300多家抵押贷款机构。然后，货币市场也出现了恐慌，基金的投资失败引起投

资者的大规模赎回，美国政府不得不将存款保 险扩展至基金。私人股权公司 及其不计后果的高杠杆收购也将难以幸免，再融资危机会使接踵而至的破产更严重，通用汽车金融服务公司等规模最大的杠杆收购也面临风险。这场严重的金融危机也给传统银行 造成了损失，数百家银行因无力偿付债务而被迫破产。对中国的启示

严格意义上来讲，根据金融稳定理事会(FSB)对“影子银行”作的定义：“银行监管体系之外，可能引发系统性风险和监管套利等问题的信用中介体系。”由于中国的金融管制，并不存在严格意义上的影子银行。

但实际上，在高度金融监管下，“影子银行”依然存在，主要体现在“银信合作”和地下钱庄等金融形式上。事实上，国内银行目前存在很多‘影子银行’业务，比如说委托贷款、银信合作、信贷理财产品等等，银行起到一个中介的作用，并不占用银行的资本金。

应该看到，因为国家的监管，加上信托银行的目的并不是单纯地为了股东的利益而利用大量的金融创新牟取利润，而是更加在意委托人的意见。并且在整个过程中也有银行的参与，总体上弱化了风险。

我国的“影子银行”最大的问题是地下钱庄对中小企业的贷款，以及回避不了的私人信贷，诸如高利贷。

通胀持续走高，银行紧缩银根、中小企业资金饥渴，2011年，中国金融业的生态正发生深刻变化——越来越多资金“跳”出银行的资产负债表，以各种渠道进入实体经济。“影子银行”，渐渐浮出水面。

“影子银行”是一个体系，指称那些脱离银行资产负债表的借贷平台，比如委托贷款、信托、小额信贷乃至典当行，也包括“灰色”的民间借贷甚至高利贷。“影子银行”正野蛮生长，一则顽强，民间对它有很大需求及培育它发展的土壤；二来其“看不见”的部分，对现有规则和监管发出了强力挑战。

中国应该加强监管力度，引领金融创新，完善制度管理与合规建设。对于中小企业应该予以重视，协调好整个金融市场的稳定。总结

国际的影子银行给了我国很大的启示，金融创新能够促进经济发展，但也应该强调资金

中国的金融市场刚建立信用基础相当薄弱，金融创新面临着一系列制度障碍。因此，国金融创新尽管发展迟缓，但同样不可操之过急，而是要成熟一个品种就出台一个品种。二是重新思考与审查中国的金融市场体系，及确定金融发展战略。而对影子银行的经验教训，中国金融改革发展，绝不可因噎废食。目前中国金融市场的主要问题并不是金融自由化过度而是不足，政府对金融市场的管制过多。因此，既要加大中国金融改革力度，也要引导金融市场发展适应中国的信用基础环境。

参考文献：

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[5]王晓雅.次货危机背景下影子银行体系特性及发展研究.生产力研究, 2010(11).