浅谈我国违法性认识

第一篇：浅谈我国违法性认识

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浅谈我国违法性认识

作者：欧智勇

来源：《法制博览》2012年第02期

【摘要】违法性认识在国外刑法理论和实践中争论了几百年，焦点主要集中在违法性认识在犯罪构成中的地位。本文将违法性认识的内容定义在违反法律规范的基础之上，以传统违法性认识和社会危害性认识的关系为基础，从新的角度——将违法性认识作为判断犯罪构成主观方面的一种手段来解决该问题在中国刑法中的尴尬。

【关键词】违法性认识；犯罪故意；社会危害性认识；手段

违法性认识问题最早可以追溯到古老的罗马法格言“不知法律不免责”。“不知法律不免责”是指行为人构成犯罪并不要求他的主观罪过里包含有对自己行为是否违法的认识。这一原则一直以来都是西方两大法系的立法、司法原则。直到进入20世纪，人们从工业科技的束缚中解放出来，自由主义和人权保障思想开始更为深入和广泛的传播，传统的国家强势主导的法学观念受到冲击，“不知法不免责”这一古老的原则也逐渐动摇。相对于西方而言，中国历代则主张“不知者无罪”这一相反的刑法原则，这似乎暗合于现代的刑法理论。

一、对违法性认识中“法”的理解

“违法性”这一概念在大陆法系的三段式递进结构的认定犯罪的理论体系中处于中间位置。起初，它的意义是在行为符合构成要件后，按照法律的规定，对具有正当防卫或紧急避险等“阻却违法性事由”的情形排除其犯罪性。但是，现实生活中的能够说明行为正当性的事由除了法律明文规定的情形之外，还有诸如法令行为、被害人承诺的行为、职务行为等。于是，在李斯特的倡导下，这些超法规的情形成为实质的但却违法性事由也被纳入认定犯罪的理论体系。相对而言，前者就成为形式的“阻却违法性事由”。无论是实质的违法性，还是形式的违法性都是相对于大陆法系递进式的犯罪论体系而言的，无法直接引用到我国“耦合式”犯罪构成中来，只能对其进行“中国化”改造。

二、我国刑法语境中的违法性认识问题的产生

根据我国《刑法》第14条、第15条的规定，我国刑法上的犯罪故意，是指行为人在实施犯罪时明知自己的行为会发生危害社会的结果，并且希望或者放任这种结果发生的心理状态，分为直接故意和间接故意；而犯罪过失是指行为人在实施过失犯罪时所具有的应当预见自己的行为可能发生危害社会的结果，因为疏忽大意而没有预见，或者已经预见而轻信能够避免的心理状态，分为疏忽大意的过失和过于自信的过失。按说，犯罪故意和犯罪过失是由认识因素和意志因素组成的。

直接故意和间接故意的认识因素都是“明知自己的行为会发生危害社会的结果”，也就是我们所说的具有“社会危害性认识”，它是产生犯罪故意的前提条件，如果没有社会危害性认识就不可能希望或者放任这种危害社会的结果发生。

过于自信的过失的认识因素是“应当且已经预见自己的行为可能发生危害社会的结果，但轻信能够避免”，虽然没有如故意一样认识到危害结果发生的必然性，但是也认识到危害结果发生的可能性，也即相对于故意而言认识的量上或程度上要低，但质上是一样的，就是具有“社会危害性认识”。

疏忽大意的过失是“应当预见自己的行为可能会发生危害社会的结果，因为疏忽大意没有预见”，也就是没有现实的“社会危害性认识”，但具有预见义务和预见可能即“应当预见”，也就是应当具有“社会危害性认识”，相对于违法性认识可能性来说，本文将之称为“社会危害性认识应当性”。

通过以上分析，我们发现《刑法》在犯罪主观方面里对违法性认识只字未提。违法性认识这一只能放在犯罪主观方面的认识因素中的因素在我国刑法却没有任何地位可言。而在现实中法律的繁多和法的抽象性让人们难以全部而确切的认识。知法的责任开始出现由公民向国家转移的趋势。客观原因的不知法和有相当理由的法律信赖的案例也进入法学家的视野。这都要求违法性认识进入认定犯罪的体系之中。现实迫切的要求和法律规定的滞后造成了我国刑法的尴尬局面。

三、我国刑法语境中违法认识问题的解决路径

为了消除这种尴尬，学界展开了激烈的讨论，但无论哪种学说都要求违法性认识或其可能性成为犯罪构成主观方面的一部分。修正犯罪构成意味着刑法理论的完善和刑法规定的修订，这最多是应然层面上的讨论，这对解决实践中的问题意义不大，因为我们不可能立即修正刑法典，即便立即修正了，对于在公布之前的案件也不一定具有溯及力。正如张明楷教授所言，研究法律不是要从中找出多少法律的漏洞和不合理、不完善，而是通过法学理论和法律解释来弥补由于各种原因产生的漏洞与不合理。刑法由于其保障法和严厉性，尤其需要保障法律的稳定、坚持罪刑法定，而不是找到一处看似不合理的地方就要求立法者修正，最好的方法是努力弥补，修订是其他努力都没有效果的情况下不得已才做出的选择。虽然现实中刑法并没有相关规定，但我们不能因为没有刑法的明文规定就不解决出现的法律问题。

所以，对于违法性认识问题的解决，是作为一种借以判断犯罪主观方面的工具或者说方法来进行探讨。探讨的前提除了本文开始论及的关于违法性认识的内容的共识之外，显然还包括对罪刑法定原则的坚持，因为解决现实的问题就必须在现有的法律框架中。

我国承继苏联刑法，将社会危害性认识及其应当性作为犯罪主观方面的认识因素。违法性认识与社会危害性认识的关系虽然理论上也有争议，但大多都是对违法性认识中“法”的理解的不同造成的。

当然，我们知道违法性认识及其可能性只是判断犯罪构成主观方面的一种手段，但不是唯一的手段。只要可以确定行为人在行为时具有现实的社会危害性认识或者虽不具有现实的社会危害性认识但有社会危害性认识应当性，也自然可以应用。

参考文献：

［1］张明楷.刑法格言的展开［M］.法律出版社，2002：199.［2］法学考研网.刑法学［M］.中国法制出版社，2006：68.［3］刘明祥.刑法中违法性认识的内容及其判断［J］.法商研究，1995（3）：76.［4］方加亮.违法性认识解读［J］.河南社会科学，2003（4）：59.［5］刘明祥.错误论［M］.法律出版社，1996：148.

第二篇：会计认识性实习报告

会计0601班刘畅

实习报告

2008年8月本人在富思特集团的湖北创基科技股份有限公司进行了两周的会计实习。富思特集团(原中包云梦塑料薄膜场)是一家以塑料包装为主导产业,向相关行业渗透并容房地产开发、建材、园艺、生态农业等行业为一体的集团公司。集团核心产业塑料包装业始建于1988年，先后引进德国布鲁克纳公司3条BOPP生产线和3条CPP生产线，生产BOPP光膜、烟膜、热封膜、镭射膜、消光膜、CPP流延膜、缠绕膜、镀铝膜等十大系列产品。产品广泛应用于食品、医药、香烟、礼品、日常用品等的包装及防伪商标制作。

在两年的大学学习中，《会计基础》、《中级财务会计》、《成本会计》的学习，对会计有一个基本的了解，尽管目前还有一些更专项的课程没有学到，例如《管理会计》、《财务管理》、《会计电算化应用软件》等，但是有关基础知识、基本理论、基本方法和结构体系，我都有所了解。但是这些只是纸上谈兵，倘若将这些理论性极强的东西应用到实际情况中，就会发现很多不足之处，这就是理论与实践的差别。

因为公司规模比较大，对于其管理制度很严格，对于公司员工的要求很高，对于实习生也一样。集团人事部的喻部长让我写了一份实习申请，并复印了身份证和学生证一份，然后把我安排到了旗下的湖北创基科技股份有限公司财务部实习。带我实习的前辈周姐，人很热情大方，对我很和气，对我提出的疑问有问必答。第一天上班时，她耐心地向我介绍了公司的基本业务、会计岗位设置与制度、会计核算基本内容及方法等。

公司最高权力机构是股东大会，公司下设机构有相关董事会和监事会。总经理对董事会负责，总工程师、企管部、经贸部和财务部对总经理负责，其中总工程师管理生产部和技术部。会计岗位设置有一个会计主管，同时负责总账报表工作；一个出纳；收入、利润核算，同时负责往来结算；成本核算，同时负责财产物资核算。

董事会处理日常财务中单笔金额超过原始实收资本超过10%的财务事项，并报备集团董事局。总经理是公司经营管理负责人，直接对董事会负责，于每年底制定公司总体经营目标交财务进行下半年财务预算；根据实际情况，确定公司内部财务机构的设置和财务人员的任免；处理公司日常与生产经营密切相关财务事 1

项；处理日常财务中单笔金额不超过原始实收资本10%的财务事项，单笔金额超过实收资本10%的支出项目须报公司董事会或股东会审议、批准（原料购进和成品购进不受此限）；审核非经营性项目支出、福利支出，提请董事会通过后报董事局审批。

公司设有财务总监一名，组织本公司的财务管理、成本管理、预算管理、会计核算和会计监督等方面的工作，参与公司重要经济问题的分析和决策；进行成本费用预测、计划、控制、核算、分析和考核，督促有关部门降低消耗、节约费用、提高经济效益；建立、健全经济核算制度，利用财务会计资料进行经济活动分析；负责财务机构人员的配备，并对财务内部机构、会计职务的设置和聘任提出方案，组织会计人员参加业务培训，并进行会计人员的业绩考核，支持会计人员依法行使职权；协调与财政、税务、审计、银行的关系；承办总经理交代的其他工作。

公司各部负责人配合总经理、财务总监搞好本部门的各项财务基础管理工作；负责监督本部门的各项财务收支行为；内部人员因公办事所需借款单据和费用单据报销的审核。

公司的财务管理制度为关于差旅费用的管理规定，备用金管理制度，公司财务制度，现金管理制度，发票（收据）管理与规定，材料管理制度，成品管理制度，成本管理制度，应付账款、应付票据管理制度，固定资产管理制度，在建工程管理制度，会计档案管理制度，财务部内部工作稽核、检查制度。

在学习基础会计时，常常遇见差旅费报销的问题。我了解到为了规范本公司差旅费的管理，既便于工作，又保证公司的利益，降低经营成本，节省开支的原则；按照2003年10月15日富斯特集团下发的公车管理规定，参照富新材

[2003]17号《关于差旅费管理规定》，差旅费用实行包干办法，坚持“分项计算、总额包干、调剂使用、节约归己、超支自负”的原则。超过包干标准的费用，财务拒绝报销。

出纳的工作似乎是一成不变的，很简单，跑银行，登现金日记账和银行存款日记账。但是这也不是一件容易的事，除了要熟悉每项业务要怎么和银行打交道外，还要有吃苦的精神。因为每日库存现金3000元（这只能保证公司3到5天的日常生活），超过限额应在当日下午五点前送存银行，当日送存有困难的，存入保险柜中，通告保安部门做好防盗措施；低于时要及时提取不得坐支现金。在办理付款业务时，必须检查有关领导是否签字，稽核人员是否复核无误签字后方能付款。出纳人员要每天对库存票据及现金进行盘存，发现问题及时向领导汇报。

发票的管理与规定有其重要性与严格性，发票不得拆本使用，必须连号使用；不得涂改，如有填写错误，应另行开具专用发票，并在误填的专用发票上加盖“作废”印讫。而且在开发票前，必须手续办理齐全。例如，保管员开具出库单时要同时填写或打印配套的成品出库单，交经办人员到销售处划价，然后再到财务开具销售发票，财务人员要严格审核出库单，看出库单位全称是否写清楚，数量与出库码单是否相符，经办人员是否签字，划价标准是否在正常范围内，如有不符的应拒绝开票，等有关手续办齐后，再开发票。

原始凭证的填制是基础环节，公司使用最多的两种业务是入库和出库材料。填写入库单时要严格审核购货计划单、合同、质检单是否达到要求，然后根据发票内容填写入库日期、编号、来源、发票号、类别（入、顶、冲）、名称、规格、发票单价、数量和发票金额（原料入库还应填写生产日期），最后由保管员、采购员签名。入库单一式三联其中

（一）存根联、（二）会计联、（三）供应联，财务一份，仓库一份，生产部门一份。单据填写完毕后要经生产部门、仓库经办人签名，缺一则视为无效。若是正式入库，应将会计联给采购员，同时将计划单或合同复印件、质检单和存根联存放一起以便备查，供应联由仓库保管及时登记入账于次日交财务部门审核；若是预入库和冲红，则应根据会计联入账于次日财务部门审核并记账。

填写出库单时，按照出库要求填写日期、出库部门、名称、规格、数量、使用用途等，最后由保管员、领料人签名。出库单一式三联，其中

（一）存根联、（二）会计联、（三）领料部门，财务一份，仓库留存一份，出库部门一份。单据填写完毕后要经仓库保管员和经办人签字，缺一视为无效，根据会计联入账，待本页写满后交财务部门审核并记账。若是材料销售，保管员应将会计联交经办人办理销售手续，根据领料部门联入账后于次日交财务部门审核。

根据生产经营特点和管理要求，公司的成本核算对象是：生产成本包括各种产品，包括母料添加剂、压印膜、转移纸等。本公司设置直接材料、辅助材料、动力、直接工资、职工福利、制造费用六个成本项目，六个成本项目之和构成产品制造费用。按月计算产品成本，以上月26号到本月25号为一个成本计算期。

根据本公司产品生产特点，主要采用“品种法”计算产品成本，其基本方法是：

1.以产品品种为成本核算对象；

2.按照生产的产品和规定的成本项目，归集生产费用，计算完工产品总成本；

3.根据总成本和实际产量计算单位成本。

会计流程：审核原始凭证——根据原始凭证编制记账凭证——根据记账凭证登记各种明细账——月末费用的摊销、成本结转—根据记账凭证、结转凭证编制科目汇总表——根据科目汇总表登记总账——月末结账、对账，做到账证相符、账账相符、账实相符——编制会计报表——装订凭证——每月纳税申报——会计档案保管——财务分析

通过这次实习我了解到，要成为一个合格的会计人员,不是一件容易的事。首先要具备良好的职业道德。

一、敬业爱岗。热爱本职工作，这是做好一切工作的出发点。

二、熟悉法规。这样才能促使会计人员在日常经济活动中依法办事，避免不轨行为。

三、依法办事。

四、客观公正。这是一种工作态度，也是会计人员追求的一种境界。

五、搞好服务。这对单位的经济管理至关重要。

六、保守秘密。会计人员由于工作性质的原因，有机会了解到本单位的机密，譬如说，关键技术、工艺流程、配方、控制手段和成本资料等机密，这些机密一旦泄露给竞争对手，会给本单位的经济利益造成重大损失，对被泄密的单位是非常不公正的。

其次，要履行自己的职责，一、进行会计核算。会计人员要以实际发生的经济业务为依据，记账、算账、报账，做到手续完备，内容真实，数字准确，账目清楚，日清月结，按期报账，如实反映财务状况、经营成果和财务收支情况。进行会计核算，及时地提供真实可靠的、能满足各方需要的会计信息，是会计人员最基本的职责。

二、实行会计监督。各单位的会计机构、会计人员对本单位实行会计监督。会计人员对不真实、不合法的原始凭证，不予受理；对记载不准确、不完整的原始凭证，予以退回，要求更正补充；发现账簿记录与实物、款项不符的时候，应当按照有关规定进行处理；无权自行处理的，应当立即向本单位行政领导人报告，请求查明原因，做出处理；对违反国家统一的财政制度、财务制度规定的收支，不予办理。

三、拟定本单位办理会计事务的具体方法。

四、参与拟定经济计划、业务计划，考核、分析预算、财务计划的执行情况。

五、办理其他会计事务。

第三篇：土木工程认识性实习报告

时光如梭，为期四天的烟台之行已经结束快一个星期了，现在想想，当初选择土建类，很大的原因是看重实践类学科的缘故，我认为与其学习理科研究高深的理论和抽象的概念，不如学习现代化建设中最基础的土建学科。每当想起一栋栋建筑在笔下设计，一幢幢高楼在手中平地而起，心中都会莫名的兴奋。而今，能与老师同学一起，在烟台之行中，认真观察建筑现场仔细思考人生哲理，更觉是人生一大幸事。

在实习过程中我们首先参观了一个旧楼改造工程——由橡胶机械厂改建为茶叶商城，整个工程建筑面积达2000平方米。通过工程负责人的讲解，我们明白了改建工程中主要注意的问题，水电暖管道的改造，外墙面老化的处理，防水等。通过认真的学习，我们了解到工程改建的难度远远高于再建新建筑，可是却有工期短，花费低，节约资源等优点。工程负责人着重给我们讲解了外墙面处理的方式，在考虑到造价与工期的前提下，采用外墙面基本不动，用水枪冲下原有瓷砖，考虑新旧材料的融合后，用真石漆涂抹外墙。最后负责人又引申到建材节能问题，他的一番话使我对于建筑节能的思考一直延续至今，我仔细分析了节能65%的钻石级绿色建筑——台湾成功大学绿色魔法学校，这座出自成功大学建筑系之手的建筑并为使用昂贵的高科技，而已“适当技术”、“本土科技”、“四倍数效益”为号召，尤其是本大楼采用最自然最便宜的“吊扇设计”与“灶窑通风系统”使办公室与国际会议厅的空调各节能76%和27%，从而证明了最高水平的绿色建筑可以是更有智慧且最便宜的。在建筑节能愈演愈烈的今天，我认为真正的节能不一定要用多高的科技，而合适且富有创意的设计，加上大量试验的连续验证，用最普通的建材，创造最高的节能效益，是未来建筑节能发展的一个非常好的方向。

我们参观的第二个工程则是中正集团的中正山庄的施工现场，该山庄建筑面积达30万平方米。进入到施工区，我们一眼就看到了楼群的结构主体，当时结构主体给我的感觉就是不像建筑且不太好看。这个可能是因为它们和我所看到的过的已经建好并投入使用的楼群不同。楼群四周有个很大的场地，用来堆放建筑材料，可以看到所堆放的建材主要是钢筋，并没有水泥、砂、石之类的建材，从现场了解到是因为现在已经都采用了成品混凝土来浇筑结构，这样既可以保证混凝土的质量，又可以减少施工浪费和降低生产成本。我们从工程总监的讲解和自己的仔细观察中，更加深刻的了解到施工现场的情况和自己未来将要学习的理论知识。作为一名刚刚接触专业知识的大学生来说，如果在学习专业课之前直接就接触深奥的专业知识是不合实际的，为此，学院带领我们进行的这次认识性实习活动，让我们对这门自己即将从事的专业获得一个感性认识，为今后专业课的学习打下了坚实的基础,在这里要真心的感谢实训中心张主任给予的这次机会。

如果说在施工现场所学到的是对自身专业从业环境的认识，那么在与烟大师生的交流座谈和听烟大老师的讲座后，则让我对于大学生活，对于考研，对于自己的人生都有所感悟和帮助。

与烟大师生的座谈中我明白土木是一个讲概念的专业，学土木的人要有大的胸怀去思考去做事。大学四年是培养自己性格与人格关键的四年，在大学里要找到自己的定位，朝着已定目标努力向前，把以后需要工作的自己变成工作需要的。目前来说我的短期目标便是考研，将为之不懈努力。从座谈中也明白了与烟大学

长的差距，他们对于学习和工作认真的态度和在听众面前清晰表达自己观点的能力，都是值得我学习的。

而周新刚教授的常识座谈，更让自己有种茅塞顿开的感觉，周教授对于常识的诠释——良好的行为，平实的人生，活的真实。以及对综合素质的独特理解——综合素质既自己在某个专业有着全方位的认知与能力，而并非片面的追求德智体美的全面发展。让我修正了我的很想法，每个人都该拥有自己独特的综合素质，去追求渊博的知识，健康的心态，真实的视觉，良好的行为。品物解道，境景味成！与周教授不同，邵永波博士的科研创新思维的培养讲座，以土木工程结构为例，告诉我们科研创新就在生活中，只要坚持不懈。而讲座后的讨论，让我认识到任何事情都是个厚积薄发的过程，做人，做事，一定要有毅力！

很多东西，我们不去亲手接触它，观察它，而凭别人的讲述和文字的记载，是很难真正感受到它的存在的。四天的认识实习，虽然时间短，但是收获颇多。一则增加了对本专业所涉及领域的直观认识，二则了解了土木工程施工工作环境，三则对人生有了新的感悟和理解，四则更明了了今后努力的方向。认识实习是土木工程第一个实践性教学环节，让我建立正确的专业思想，树立正确的专业知识学习态度，了解了土木工程的广阔领域，更激发了强烈的求知欲。

土木工程是一个讲究胸怀的专业，在烟台，多次在遥望大海，不仅让自己看到大海的胸襟，更对人生的得与失有了深深的思索，这次实习有所得，可得并非说说而已，要将所得转化为以后的实际行动，融入到自己的日常生活中去，并从中获益，纳百川，去其糟粕，才真有所得。

最后以毛泽东的一句诗做结，“雄关漫道真如铁，而今迈步从头越”！

第四篇：我国制止地方政府违法违规融资行为

我国制止地方政府违法违规融资行为

中国财政部、国家发展改革委、人民币银行、银监会联合下发通知，对呈抬头之势的地方政府违法违规融资予以制止。

针对地方政府性债务规模迅速膨胀的势头，国务院于2010年下发《关于加强地方政府融资平台公司管理有关问题的通知》，通知下发后，地方各级政府加强融资平台公司管理，取得了阶段性成效。

最近有些地方政府违法违规融资有抬头之势，如违规采用集资、回购等方式举债建设公益性项目，违规向融资平台公司注资或提供担保，通过财务公司、信托公司、金融租赁公司等违规举借政府性债务等。

此次下发的《关于制止地方政府违法违规融资行为的通知》指出，地方各级政府及所属机关事业单位、社会团体未经有关监管部门依法批准，不得直接或间接吸收公众资金进行公益性项目建设，不得对机关事业单位职工及其他个人进行摊派集资或组织购买理财、信托产品，不得公开宣传、引导社会公众参与融资平台公司项目融资。

第五篇：行业协会限制竞争行为的违法性认定

行业协会限制竞争行为的违法性认定

摘要：行业协会限制竞争行为以行业协会的名义实施，表现为固定价格、划分市场等横向限制竞争行为和限制转售价格、独家交易等纵向限制竞争行为。由于行业协会所代表的特殊利益性，行业协会限制竞争行为更可能排斥其他竞争者的竞争、损害消费者的合法权益以及扰乱经济秩序，因此必须加以规制。而我国《反垄断法》对此规定存在空白和缺陷，有必要通过立法对行业协会进行明确界定, 并针对存在的问题进行立法完善。因此，只有完善我国法律对于行业协会限制竞争行为的违法性认定，才能使我国行业协会向着健康的方向的发展。

关键词：行业协会 限制竞争 法律规制

一、行业协会限制竞争行为的概述。

限制竞争行为是指企业滥用优势地位或通过订立协议、团体决定和其他方式，排斥或限制市场竞争的行为。

行业协会本质上是一种非营利性的、中介性的社会组织，实际上其本身并不参与实施限制竞争行为，但协会可能会为了维护成员的利益或者协会被少数几个成员所控制，就很可能变成限制竞争的一种工具，它以行业协会的名义实施限制竞争行为，不仅可以打着规范市场、行业自律等貌似公益的口号，[1]而且在本行业中，行业协会具有及其特殊的地位，威望很高，所以在其执行限制竞争行为的时候，限制竞争的意图并不明显，非常隐蔽，而且执行起来效率很高，同时造成的结果也更具有危害性。正如美国学者费尔曼指出：社会团体先天上具有反托拉斯的“爆发力"。行业协会具有的权力属性以及追求利益的目的，使得其具有限制竞争的倾向。[2]

二、行业协会的限制竞争行为主要表现

行业协会具有比经营者更强的组织能力和约束能力，其对竞争产生恶劣影响的潜在危险更大，考虑到这点，有些国家已不满足于简单地将行业协会纳入规制范围，而是对行业协会规定了比一般经营者更严厉的活动规则。[3]在这方面，最典型的国家是日本，日本《禁止垄断法》专章规定了“事业者团体”的垄断行为，其范围比“事业者”的垄断行为更为广泛

行业协会的限制竞争行为主要表现在以下几个方面：其一，行业协会通过集体抵制限制竞争。如行业协会促使其成员拒绝对交易相对方的某一企业进行交易，限制有关交易的商品或劳务的数量及内容等。其二，行业协会通过固定价格限制竞争。行业协会常会从事限制甚至消除竞争的统一定价行为，如对最低销售价格、价格的上涨率或上涨幅度作出决定;对标

准价格、基准价格、目标价格等价格的基础作出决定;设定共同的价格界定方法(如规定具体的价格系数)等，以免相互之间有价格竞争行为。其三，行业协会通过分割市场限制竞争，即两个以上的销售者为避免竞争而达成协议，划分彼此销售的区域、顾客及产品的行为。除此之外，行业协会成员之间的联合限制竞争行为还表现为限制产量、通过信息交换限制竞争、利用标准认证限制竞争等行为。[4]

三、我国行业协会限制竞争行为法律制度的不足与缺陷

立法规制是行业协会限制竞争行为的法律监管体系的基础。立法为规制行业协会竞争行为提供主要的行为规范和执法司法依据。我国目前缺乏规制行业协会的限制竞争行为的专门, 一些零星的规定散见于《反垄断法》、《价格法》以及国务院以及相关部门的一些行政法规和规章。如《反垄断法》第16 条、第50 条的规定等。检视这些规定。不难发现其中存在诸多缺漏。主要表现在以下几个方面：其

一、立法规定不系统。如前所述，我国对行业协会限制竞争行为的规定基本上散见在相关法律的个别条文中，因而无法从整体上把握和梳理行业协会限制竞争行为及其法律规制的特质，由此也致使目前的规定零乱而不系统。其二，缺乏针对性。即便在对行业协会限制竞争行为法律规制有所涉及的条文中，其大量规定都未考量到行业协会的特殊性，而是将其作为一般的限制行为来看待和处理。譬如，我国新近颁布的《反垄断法》第16条规定，行业协会不得组织本行业的经营者从事本章禁止的垄断行为，但正如我们前面对行业协会具体的限制竞争行为进行理论分析时所指出的那样，行业协会的限制竞争行为具有特殊性，其并不能完全适用竞争法对一般限制竞争行为的规制。在许多情况下，一些原本属于本身违法的限制竞争行为因为行业协会的特殊性而被立法者和裁判者区别对待，适用合理原则。因此，我国现行法律将行业协会与一般限制竞争行为等同的做法导致法律的规定缺乏针对性。其三，缺乏科学性。在我国法律对行业协会限制竞争行为做出针对性规定的少量条文中，由于立法者没有对行业协会限制竞争行为的特质给予准确的把握和理解，致使许多规定的内容缺乏科学性。[5]

四、我国法律规制行业协会的具体措施

我国对行业协会限制竞争的立法规制主要体现在《反不正当竞争法》、《价格法》等相关条款中，国务院提请十届全国人大常委会第二十二次会议审议的《反垄断法(草案)》，明确禁止经营者达成各类垄断协议，包括具有竞争关系的经营者之间达成的固定、维持或者变更

商品价格，限制商品的生产数量或者销售数量，分割销售市场或者原材料采购市场，限制购买新技术、新设备或者限制开发新技术、新产品以及联合抵制交易等横向垄断协议，也包括在交易中限定向第三人转售商品的价格或者设定其他交易条件等排除、限制竞争的纵向垄断协议，并明确被禁止的垄断协议自始无效，从法律上否定了垄断协议的效力。

该草案同时明确：行业协会、事业单位等非营利性组织违反本法规定从事排除或者限制竞争的行为，也适用反垄断法。从而，确定了行业协会限制竞争行为本身违法的一般原则。但值得注意的是，行业协会本身并不是经营者，一般也不会从事市场竞争行为，因此反垄断法在对其进行规范时需要制定不同于一般经营者的规范原则，在《反垄断法》的适用中，如何将行业协会正常的促进竞争的功能与违法的限制竞争行为区分开来?如何做到既能有效地规制行业协会损害市场竞争的行为，又不至于将正常的商业行为当作违法行为处理?而所有这些问题的解决，仅仅依赖上述法律法规的相关规定是不足以规制行业协会的限制竞争行为的，因而亟需全面完善规制行业协会限制竞争行为的法律体系。

五、国外对于行业协会限制竞争行为法律规制的规定

当今各国反垄断法均禁止行业协会的限制竞争行为。例如，美国《谢尔曼反托拉斯法》第1条规定：任何合同，以托拉斯或其他形式的联合或共谋，限制州际或与外国间的贸易或商业的，均视为违法。在其行业协会主导下所进行的或以行业协会名义进行的联合或共同行为，属于该条规定的范围。大多数国家都将建议作为限制竞争的一种形式加以规制, 如英国1976 年《限制性贸易行为法》规定:根据登记的宗旨,一个贸易协会作出的建议将被视为是有约束力的, 即使各成员按其意愿可以置之不理。[6] 《欧盟反垄断法》对行业协会的行为作了明确的规定：如果企业间的协议、企业协会的决定和联合行动可能影响到成员国之间的贸易，并且其目标或效果阻止、限制或扭曲共同市场内的竞争，尤其是在以下情况下，则应当被禁止，并将被自动认为无效：(1)直接或间接地固定商品买卖的价格或任何其他贸易条件;(2)限制或控制产量、市场、技术发展或投资;(3)划分市场或资源供应;(4)在同等交易条件下，对不同的交易对象适用不同的交易条件，导致其处于不利的竞争地位;(5)对合同的履行附加义务.但就其性质或按照商业惯例，所附加的义务与合同的标的没有任何联系。可见，该法明确把企业协会的决定列为反垄断法调整的对象。

日本《禁止垄断法》首先确立了规制“事业者团体”的“实体标准”，即并非“事业者

团体”的所有行为都需要接受反垄断法审查，反垄断法仅仅禁止那些对竞争具有“实质性限制”或“不当限制”的行为。这与其他国家对待行业协会的基本态度是一致的。各国一般都根据行业协会的行为是否限制相关市场竞争，来决定是否禁止其行为。一般来说，反垄断法对行业协会的限制竞争行为采取概括禁止、例外许可的态度。如果不符合法定的适用除外条件，行业协会的限制竞争行为将被禁止。

六、完善我国行业协会限制竞争行为法律规制的建议

（一）行业协会限制竞争行为的认定

目前，我国对于行业协会限制竞争行为的认定标准还没有做出明确、具体的规定，可以借鉴国外关于判断行业协会限制竞争行为的认定标准, 再结合我国的实际情况，综合考虑后明确判断标准。笔者认为我国可以借鉴德国的判断标准即自身违法原则与合理原则相结合德尔标准。如果协会的行为明显是限制竞争行为，如直接规定转售价格、联合抵制交易和独家交易等，就应当适用自身违法原则，这样既节约了社会资源，缩减了认定程序，也可以迅速及时的做出处理，但它本身缺乏了灵活性，会造成不公正的现象。对那些有利于改善产品质量和提高销售或者促进科学技术和经济发展等行为，可以采用合理原则来判断这些行为存在的必要。同时在适用该原则时要充分把握灵活性，当然也要体现坚持原则。如果某些限制竞争行为所造成的结果危害性很大, 同时他所产生的积极竞争效果远不能弥补它所带来的破坏，则认为该行为是违法的；如果其促进竞争的作用大于破坏性的结果，从整体上来说是促进竞争的，则认定该行为是合法的。在对行业协会的行为进行认定时，应该综合考虑各种因素，确保法律具有可操作性。

美国法院认为，限制竞争行为具有多样性和隐蔽性，立法不能穷尽一切形态和理由，基于对个案利益平衡的考虑，美国采取了将本身违法原则与合理原则交叉适用的做法这一立法模式是值得我国借鉴的。在我国司法实践当中，行业协会的卡特尔行为，包括价格卡特尔、数量卡特尔、划分市场的卡特尔等明显的限制竞争的行为，可以直接适用本身违法原则。

（二）明确反垄断法规制的行业协会的范围

根据我国的实际情况行业协会一词并不能涵盖所有的行业协会的类型。比如，中国工商联下属的各种商会组织，众多的专业性协会等。他们其实在很大程度上具有与行业协会同样的性质，实施着同样的功能。但由于体制的关系，它们并没有以行业协会的身份而被纳入到法律规制的范围。事实上，为了防止利用单个法律主体的形式来规避法律规制的可能性，多

数国家对此进行了缜密的规定。如日本的《禁止垄断法》就把反竞争的行为主体（事业者）扩大为囊括了企业、商会、行业协会等组织。因此，我国的《反垄断法》在实施细则制定过程中应考虑把商会、各种专业职业协会等纳入行业协会的规制范围。使低级规范在高级规范外延之内自由修改，而不危及高级规范及整个法律程序的稳定性。[7]

（三）完善行业协会法律责任制度的设置

我国《反垄断法》对行业协会规定的责任形式包括行政罚款和依法撤销行业协会的社团资格两种。缺乏民事责任和刑事责任的设计,导致对违法行为的处罚与其危害后果不一致,应在借鉴国外先进反垄断立法经验的基础上,立足我国国情加以重构。建立科学的法律责任体系,首先要提高罚款数额,提高行业协会的违法成本,同时在对行业协会进行处罚时,也应对协会成员同时进行处罚,规定各自的法律责任范围。其次,要细化撤销登记的适用标准,明确行业协会实施的哪些行为应适用撤销登记手段予以处罚。再次,应引入民事责任和刑事责任的规定,对因限制竞争行为给消费者或其他经营者造成损害的,应承担民事赔偿责任,对于某些极其严重的限制竞争行为,相关组织和主要责任人应承担相应的刑事责任,以加强《反垄断法》的威慑效果,最大限度地减少限制竞争行为。

参考文献：

[1][2]张婧楠：浅谈我国反垄断法对行业协会的规制.[J].法制与社会.2009（25）.61.赵桂玲：我国行业协会限制竞争行为法律责任研究[J].2010.[3][日]根岸哲、舟田正之：《日本禁止垄断法概论》(第三版)，王为农、陈杰译，中国法制出版社2007年版，第161页.[4]鲁篱：《行业协会经济自治权研究》，法律出版社2003年版，第284页。[5]鲁篱：我国行业协会限制竞争行为法律规制监督体系的构建与完善.西南民族大学学报(人文社科版)2009 /02总第210期.[6][英]约翰•亚格纽,竞争法[M].徐海, 等, 译.南京: 南京大学出版社, 1992: 120.] [7]季卫东： 程序的意义[ J].比较法研究, 1993(1): 17.