古代法（范文模版）

第一篇：古代法（范文模版）

法理学读书笔记

——读《古代法》有感

梅因，英国著名的法制史学家，历史法学派的重要代表及该派集大成者。《古代法》是梅因影响最为深远的一部著作，它顺应了时代前进的潮流，标志着历史法学达到一个新的阶段。

梅因认为只有采用“历史方法”把法作为一个历史发展过程考察研究，才能改变华而不实的学风只有改弦更张重视本国和外国法律史的探索研究，特别是罗马法史的研究才能把法学建立在可行的历史基础上，进而将罗马法中的商品经济原则适用于当时英国的自由资本主义制度。

梅因在第一章开篇称，法律研究者对法学的起源认识并不完全与事实相符，他们认为罗马法学来自《十二表法》，而英国的法律理论来自古代的不成文惯例。离开习惯法时代，法律发展到了另一明确划分的时代，也就是“法典”时代。当原始法律一经制成法典，所谓法律自发的发展，便告中止。自此以后，对它起着影响作用的，如果确有影响的话，便都是有意的和来自外界的。他宣称，文明与法律的关系是：法律限制文明，而不是文明发展法律。在进步社会中，社会需求和意见通常走在了法律的前面，这就要求人们协调法律和社会的矛盾。梅因在考察了历史的前提下，提出了三种协调手段：法律拟制——衡平——立法，并且认为这一排序顺

序也是它们在历史发展中的顺序。

第五章原始社会和古代法中从另一个角度论证法律的演变规律。他通过考察人类原始社会的宗法制度，得出了全部英国法律文献中最著名的一句话：“进步社会的运动，到此为止，是一个从身份到契约的运动。”梅因认为，古代社会并不像现代所设想的是一个个人的集合，而是一个许多家族的集合体。人类最初分散在彼此孤立的家族集团中，这种家族集团由于对父辈的服从而结合在一起。梅因说:“用一个不完全贴切的对比，古代法律学可以譬作国际法，目的只是填补作为社会原子的各个大集团之间的隙而已。”会议的立法和法院的审判只针对家族首长，至于家族中的每一个人，其行为准则是家族中的法律，以“家父”为立法者。但随着民法的发展以及其适用范围的不断扩大，政府法规逐渐在私人事件中取得同在国家事务中同样的权利。在《古代法》一书中，梅因的“从身份到契约”的观点既是对法的历史演变过程的表述，也是对自然法先天空想进行攻击的矛头。

梅因在第三章自然法与衡平法中，通过考察万民法、自然法和衡平的产生、发展及相互关系，得出了所谓自然法只是从一个特别理论角度来看万民法和国际法的结论。他说，一方面旧万民法与自然法是通过衡平而接触和混合的。另一方面罗马人通过衡平这个词所理解万民法的特点，即平准的意思，正是人们对自然状态最鲜明的感觉。在本书中，梅因

对对当时流行的政治理论中旁若无人的、根深蒂固的某种“先天主义”给以第一次攻击。他要批判的是古典自然法理论中“先天主义”成分，但并不否认历史上客观存在过自然法。自然法理论是现代人强加于古人身上的一种偏见。

梅因在第六章至第十章中考察了遗嘱与长子继承权、财产、契约、侵权和犯罪等一些重要法律制度的早期史。他认为，遗嘱在民事部门法中占据了重要地位，不仅内容多，而且时间长，早在社会状态处于幼稚时期就已出现，到封建制度时代，发展到了顶点。遗嘱和继承权并不是自古就有的，而是罗马法的产物，到社会发展到一定阶段后才出现。财产制度也不是自古就有的，在某一时期，财产不属于个人，甚至也不属于家族，而是属于社会所有。只有在人类发展到一定阶段后，才实行对无主物的先占而取得财产。梅因按照罗马法把契约分成四类：口头契约、文书契约、要物契约、诺成契约。他还指出，犯罪法是一个历史逐步发展的产物。所有的文明制度都把罪行区分为对国家、社会的罪行和对个人的罪行。梅因分别称之为“犯罪”和“不法行为”。前者有专门机关进行惩罚，后者是被害人用一个普通民事诉讼对不法行为提起诉讼。梅因还把原始犯罪法史分为四个阶段。

《古代法》贝认为是梅因毕生研究工作的一个宣言书，凝结了他一生的主要法律思想。他经过长期的辛勤研究，竟发现很少有必要就其最早见解进行修正。这是一种大胆的创

作方法，只有凭借梅因非凡的直觉和创造力才能获得成功。

然而本书本书最大的不足，是梅因在考察法律历史时，跳过了从罗马人到格罗托人之间的几个世纪，忽略了中古世纪的时期。在这个时期内，自然法转变成为有无限活力和影响力的一种神圣概念。《古代法》在英国对自然法理论首次进行了有力的批判，这给肃清它给法学领域带来的历史虚无主义和形而上学的倾向起了划时代作用。他收集了古代大量法史资料，对后世研究古代法有重大参考价值。特别是梅因运用历史比较的方法分析研究法律的产生发展史，使法学首次明确了自己真实，明确的历史基础。他的这种研究法律的方法对后世影响很大，从而为今天的法制史、法律思想史等学科的诞生创造了条件。《古代法》一书也开阔了法学家们的视野，从而明确了法哲学、法学研究与其他各种社会学科同自然科学的发展是互为基础和条件的。

第二篇：《古代法》读后感

《古代法》读后感

一部经典著作不同于平庸作品之处，就在于对原初的问题以新颖的论述作出了强调。梅因的《古代法》正是如此。如果只用一句话来概括这本书的话，“首

1先是对于法律的进化论方式的解释”(evolutionary account of law)。以下

主要通过陈述自己对全书的理解来学习历史法学的方法论。

一.书中运用的法学方法论

法国大革命时期反对理性主义和自然法学的历史法学的兴起对当时人们思想所造成的冲击和震荡是巨大的。而在历史法学发展史上，1861年被视为一个极其重要的时期。历史法学的扛鼎之作《古代法》便诞生在这一年。《古代法》被认为是英国历史法学派奠基人和主要代表人物亨利•梅因毕生工作中的一个宣言书，是关于雅利安民族各个不同支系的古代法律制度的一个比较研究，对法律以历史的角度进行了诠释。但在他的研究过程中也同时受到另一位“巨人”的影响，那就是德国历史法学派的代表人物萨维尼。萨维尼认为：法律绝不是可以由立法者任意地、故意地制定的东西。法律就像语言一样，既不是专断的意识，也不是刻意设计的产物，而是缓慢、渐进有机发展的结果。法律并不是孤立存在的，而是整个民族生活作用的结果2。对此观点，梅因无疑是同意的，甚至是赞叹的。他在《古代法》第八章中直接提及萨维尼的名字，并将“伟大的德国法律家”、“天才的萨维尼”这样的美誉毫不吝惜地送给了萨维尼3。

正是站在了巨人的肩膀上，才使梅因完成了传世之作——《古代法》。从《古代法》中不难看出由梅因所奠基的英国历史法学派的重要特征之一就是他们所运用的崭新的历史学方法。《古代法》一书的全名是《古代法：它与社会早期历史的联系和它与现代观念的关系》，这表明它不仅仅是一部专门性的技术性法律史学著作，而是一部涉及社会、思想、文化、政治等诸多领域的综合性史论，尤其重视探究古代思想与现代思想的关系。从法学历史方法论这个角度来看，其学说主要包括以下几个方面：

1.梅因分析了各国法律演变的历史进程，指出无论是东方还是西方的古代法律渊 源都是沿着“判决”——“习惯”——“法典”这样的顺序产生发展的。最初法是以父权家长或是国王判决形式出现的，这种针对特定案件的，假借神意指示而下的判决并没 有形成一般原则，只是法的萌芽状态；随着社会的进化，国王逐渐丧失神圣的权力，而为少数贵族集团所取代，这些贵族集团不再假借神意，而是确立自己的权威。他们依照习惯原则来解决纷争，成为了法律的仓库和执行者，他们所依据的习惯也就成了习惯法，从而法律的发展也就进到了“习惯法”时代；再后来，由于文字的发明，加上大多数 人民对于少数贵族的独占法律表示不满与反抗，从而促成了法以法典的形式加以公布，这使得“法典时代”最终到来。经过这三个阶段之后，静止的社会便停止下来，只有进步的社会的法才能继续发展下去。

2.进步社会法的继续发展主要依靠三种手段：其一是法律拟制(Legal Fiction)，如罗马的法律解答。其二是衡平方法(Equity)，例如古罗马以裁判1阿萨•勃里格斯.英国社会史[M].陈叔平，等译，北京：中国人民大学出版社，1991.226，7.埃德加•博登海默.法理学——法哲学及其方法[M].邓正来，姬敬武译，北京：华 夏出版社，1987，82-83.3 梅因.古代法[M].沈景一译，北京：商务印书馆，1959.164.官法来补十二表法之不足，而英国以衡平法补普通法之所失。其三是立法，即由立法机关制定法规。

3.梅因在比较研究之后，得出了一个重要的结论：所有进步社会的运动，到此处为止，是一个“从身份到契约”的运动。他提出的“从身份到契约”的公式，不管曾经引出过怎样的辩难与批评，毕竟是从法律史角度深刻描述了两千余年西方社会的一个根本性转变。4

4.梅因在《古代法》一书中，还具体运用历史方法论的研究方法，对遗嘱的早期史，财产、契约的早期史以及侵权和犯罪的早期史进行了专门研究。

二.历史法学与其他法学流派的对立

梅因促使人们对形成法律的各种力量加以重视，而不是只服从于自然法的设想。梅因在研究中提出的问题是，法律在过去的年代里究竟是如何发展的，研究的目的是解决法律发生发展的一般规律。

十九世纪流行的卢梭的《社会契约论》被人们看成唯一的理解法律的路径，梅因指出了这种思潮的偏颇和浅薄：“卢梭的信念是，一个完美的社会秩序可以通过单纯的对自然状态的思虑来实现，这种社会秩序同世界的现实情况完全没有

5关系，而且同它完全不同”。

对于以奥斯丁为代表的分析法学派，梅因的观点是“主权者的命令”一说至少在法律产生时并不符合事实，并且它可以解释的问题也有限，尤其是对于“宏大叙事”型的法律发生发展解释缺乏力度6。而梅因在研究中提出的问题是，法律在过去的年代里究竟是如何发展的，研究的目的是解决法律发生发展的一般规律。

对于洛克的社会契约，梅因的观点是:洛克所主张的法律起源与一种社会契约的理论很难掩饰住其实它源自于罗马7。

而对于广受推崇的孟德斯鸠，洛克似乎也要找出点问题来，他认为“孟德斯鸠似乎把人类的本性看作是完全可塑的，只是能被动地复制从外界接受的印象以及绝对服从与外界所接受的刺激”8。很明显他也是不赞成的。

然而，梅因的不足也正好蕴含在他的伟大之中。无论梅因、卢梭、洛克，孟德斯鸠还是奥斯丁，实际上都是法律的解释者。奥斯丁立论的基础是普通人对法律的态度，卢梭立足于“为什么法律应当遵守”的冥想，洛克立足于社会契约的构建体系，孟德斯鸠已在三权分立上找到突破，而梅因在《古代法》中却试图作出一个根本性的解释：历史是如此，现在即如此，将来也必如此。值得追问的是，历史果真如此吗？梅因并不是评判的标准。

梅因提出了法律发展的一般图式，其基础是《古代法》不只一次提到的人类社会的幼稚与成熟期。对理解《古代法》有帮助的是，梅因作为法学家的同时，还是一个作为“文化进化论”者的人类学家。“进化论”的历史方法蕴藏的风险不仅是理论上的偏见和独断，它和历史决定论的关系也显而易见。现代已经有一些哲学家对进化论的理论基础作出了反思，结论是意识形态统治的历史悲剧并不仅仅来源于东方专制传统，而是内在于决定论本身。实际上，关于历史的“进步”，4

5梁治平.“从身份到契约”：社会关系的革命——读梅因《古代法》随想，北大法律信息网《古代法》（上）九州出版社 2007.1 第一版 P111《古代法》（上）九州出版社 2007.1 第一版 P131《古代法》（上）九州出版社 2007.1 第一版 P145《古代法》（上）九州出版社 2007.1 第一版 P147

《古代法》中的一些观点也呈现出很大的片面性。梅因对于历史的判断决不是离开了自然法，他的研究让人感觉出某些“历史的规律”，但由于历史并不能说明法律应当成为社会秩序的理由，自然法仍然有不可替代的价值。这样，梅因仍然没有成为一个离经叛道者。梅因也提到“如果自然法没有成为古代世界中的一种普遍信念，这就很难说思想的历史，因此也就是人类的历史，究竟会朝那一个方向发展了。”9这正是进化论作为社会文化理论的致命之处；进化论不应当受到信念、理想这些上层建筑的决定，否则就难以自足，难以否弃超验的的观念达到纯粹。

三.结语

梅因的这本《古代法》，把法当成了一个历史发展的过程来考察研究，进而告诫学习法律，研究法律的我们如何才能改变华而不实的学风，才能真正地领悟法律。要领悟法律，应当考察它的历史形态、历史进程，应该考察那些非法律的因素。“法律并不是自己产生自己，自己改变自己的，所以我们应当从法律事件入手而不是从法律原则入手来考察和研究法律。”“法学家不能以抽象的概念和原则来解释、创造、反对现实的法律改革”，从这个意义上讲，“法学家对新的法律

10而言是起到一个助产婆(midwife)的作用，而不是去做法律的母亲”。

每个学期的法学名著读得都不多，但都是精华所在，从中我们都能领略到每一位大师渊博的学识，广阔的视野和为人类进步而贡献自己全部力量的觉悟，这让我们的精神得到了不断地升华。9(英)亨利•梅因.古代法[M].沈景一译,北京:商务印书馆,1996.43.国立台湾大学法律系.固有法制与现代法学[M].台北：成文 出版社有限公司，1979.87.

第三篇：《古代法》书评

历史的慧眼审视古代法

《古代法》——书评

从所有文明国度里精挑细选出来那些最具智慧、最富机趣的人来陪伴你，然后以最佳的秩序将选者好的伴侣一一排列起来。这样的人知道每个时代每个地方的每个人，都面临一个不变的问题——关乎个人和其同侪、社会，乃至全人类、宇宙之间基本关系的性质的问题。对这种问题的看法，可以决定他会怎么做，甚至可以决定他成为一个什么样的人。《古代法》给人以启示，用历史的法眼去审视古代法，去汲取精华推动社会的发展。

法律拟制——在人类直立行走和学会运用火种之后社会化生活是人类历史的又一大突破，这里所说的社会化生活与群居生活是不同的概念。在人类尚处原始状态的无力解决生存和自然环境以及天敌时群居生活是动物本性天然的显现，也是唯一的选着。而社会化的生活则是人类已经进入“人”阶段的为了繁衍后代与寻求保护发挥的不同于动物本性的趋利性选择。社会的扩展依靠限制于生产力的家族，而非个人——社会的最基本单位。家族的延续与壮大有两种至今仍在沿用的两种途径：

一、人的自然繁衍；

二、：收养——法律拟制收养。

提及法律拟制作为一个学法的人都不陌生，但是讲到法律拟制大家又似乎很陌生。一个古代的法律概念不只是相当于一个而是相当于几个现代概念。这些概念无论如何是出于一定目的，而这些愿望和目的，同原时代所最求的完全不同。古代法中的法律拟制是同衡平和立法并列的法律与社会协调的媒介的三种手段之一。当然，收养是其与现代法律拟制同一概念的文字的重合。从古代法中规定的收养（法律拟制的一种）的目的与愿望可以知道解决老有所养幼有所教的问题，更重要的是家族的延续——其另一目的是来扩充家族力量。法律拟制一词最最初为了给是赋予审判权，相当于英国高等法院和财政法院令状中的主张，来剥夺民事诉讼的审判权。但很久以前它的法律规定已经改变，指用以掩盖或假装掩盖一个事实的任何假定，虽然它的文字没有发生变化，但其运用却改变了这一事实（不同于古代时期的用法）。这就和现代的收养法律拟制很相似了，用以掩盖这样的一种事实，两者之间在自然事实上并没有血缘关系、亲子关系，但是由于法律上的一种拟制掩盖了这样的事实，让其在法律上存在这样的一种身份关系。与此相似的还有很多的法律拟制，如岳父岳母、兄嫂关系等。在此基础上我们可以深刻且明白的理解各国在收养关系上规定的保密义务，出于对这样的一种制度的延续，准确的说是事实的掩盖，以及法律关系主体间关系维持稳定，保障社会的安定和谐。当然也有例外，如美国的收养制度就没有规定这样的一个义务，并且告知当事人一方有权知晓，另一方有义务告知。这样的差异并非偶然，包括社会制度、法律制度以及人权保护等方面。社会制度方面美国与我国截然不同，其体现的阶级意志当然会有多不同。在人权保护制度方面，美国一直一来标榜其所谓的人权，其价值性再此不论。而本人认为两国的法律制度与社会制度方面的差异是值得我们深究的，对于我们研究社会主义法制也是有益的。

首先我们应当认清法律制度背后的社会基础关系。费孝通在其《乡土中国》中详细论述了中国是一个熟人社会，一个个人与其他个体紧密相连的社会。而美国社会是一个典型的陌生人社会，人与人之间以及家庭成员之间的关系并不像中国社会这样紧密。特别是父母子女之间的关系。美国社会强调个人主义，父母有抚养未成年子女的义务，但子女成年后就已经独立了，与父母间的关系犹如和社会其他成员之间的关系。在父母老年时期子女的抚养义务是有的，但是更多的是社会福利，社会养老。这就与中国完全不同了，中国有句老话说养儿防老。讲到这里就必须提到另一个问题那就是继承，这也是梅因在《古代法》中所提到的另一个问题。罗马法中的继承虽然字面上和现代的继承无差别，但其意义上几乎可以说完全不是一个概念。古代法中的继承指遗嘱继承、概括继承，这源于当时的社会形态即家族的存在及延续状态与形式。而中国自古以来小农经济发达，一家一户为单位决定了继承的不同。当然罗马法中的继承与现代的继承也是不同的。

在美国父母对于子女的依赖性与中国不同，一方面也是很重的一方面是无论父母子女间的自然联系还是社会联系都没有中国这么紧密或则说“藕断丝连”，所以在收养拟制上的运用法律技术掩盖事实这一行为时并没有中国这样严格。另一方面在继承观念上也淡薄了很多。这里的淡薄并不是指不够重视或则法律技术上不够完善。举个例子就能形象的进行说明了，不是中国特有的但是是最被人所最为诟病的富二代、官二代。

这里的论述可能有些差强人意，但仍能让我们明白一件事情那就是在特定条件下去研究学习古代法律制度，汲取精华。

第四篇：《古代法》读书笔记（最终版）

《古代法》读书笔记

20155211014 杜佳凤

一、写在前面

不知是因为这不忍卒读的翻译还是自身浅薄的法制史基础（您说得对，后者的可能性更大），《古代法》的阅读过程，时常伴随着情不自禁的一声叹息。照理来说，才粗略阅读一两遍的我，草率地写一篇读书笔记，有亵渎前人思想的嫌疑。然而有时候读到一些地方，感觉与自己的思想产生了一些奇妙的碰撞，不禁感叹一句：“唔，这本书好像有点意思。”也算是在写文之外的另一种收获。

二、作者简介

《古代法》作者亨利▪梅因，英国资产阶级的法律史学家，其于1861年发表了著名的论著《古代法》，又名《古代法—它与早期社会历史的联系和现代思想观念的关系》。书中，他以近乎公式化的语言向人们宣告：“所有进步社会的运动，到地处为止，是一个‘从身份到契约’的运动”。此后“从身份到契约”的经典论断便被广为流传，也成为梅因主要思想的代名词。

在序言中，梅因直接说明了著作此书的目的，即“在扼要地说明反映于“古代法”的人类最早的某些观念，并指出这些观念同现代思想的关系。”两句话的阐述，不仅为读者在阅读此书之前明确全书的论证主题，也同时明确了梅因的主要论证方法即历史的方法和比较的方法。值得一提的是梅因是历史法学方法论的创始人，但梅因在晚年却否认自己属于历史法学派，他认为如果硬要把他进行归类的话，他宁愿属于比较法学派。这应该和历史法学的内涵及外延一直得不到明确的界定有一定的关系。但无论如何，梅因还是被西方学者公认为是英国历史法学的创始人。

三、梅因的古代法研究方法

《古代法》发表的19世纪，正处于欧洲资产阶级风起云涌的大革命时期。在当时，自然法深得人心，而梅因却一反时代主流思想的常态，对这种非历史性的、抽象的、假设性的纯理性思维进行了批判，认为“他们都是以人类的非历史的、无法证实的状态作为他们的基本假设”。导言中，亚伦对当时流行着的智力状态进行了例举，一方面，“英国的法律史，不仅被忽视了，简直就是被蔑视。”以边沁为代表的功利主义法学家更是认为法律史可以重头写起。而另一方面，当时的英国对待罗马法竟呈现出一种漠不关心的状态。因而我们也看到梅因在《古代法》第九章中曾痛切的抗议“对罗马法的无知，这是英国人欣然承认，且有时不以为耻地引以自夸的。”而梅因恰恰就是要从历史的角度为当时的英国开辟一条新的思想路径。并希冀能从回顾历史的过程中获得启示。

孟德斯鸠在《论法的精神》里将许多野蛮人的习俗归结为高尚的，充满秩序的，这为梅因所不能接受，他更不能接受的是孟德斯鸠将太多的事情视为偶然，而忽略了人本性的某种稳定性。而边沁的历史理论，梅因认为仅仅是在玩文字游戏。梅因更进一步的认为其实这些历史学家都有一个巨大的问题就是试图用今天的法律现状来看过去的法律，从来没有人想过古代法真正应该是怎样的。

梅因认为，在对人类社会的研究中，可以通过三种依据来探究社会状态的雏形：第一种是观察者关于同时代的相较于自身比较落后的文明的记录；第二种是某一特定的种族所保存下来的关于他们早期历史的记载；第三种是古代的法律。第一种的可信性最强，但是由于文明人对野蛮的邻居往往怀有一种傲慢之感，因此这样的依据数量很少。第二种数量较多，但可信度却较低，很多事实都是被歪曲的。比较看来只有古代的法律没有发生过毫无根据的或合理的疑虑，从而能够带给我们非常值得重视的事实。

四、《古代法》概述

古代法中，家族是最为基本的单位。因为家族内部是由家父长来判断是非的，是有绝对权力的。这被认为是社会和社会组织的起源。家族被梅因视为最原始最基本的古代社会的来源和单位。所以说，古代法并不是一种讨论人和人之间关系的法律，而是一种讨论家族和家族之间关系的法律，也就是说，古代法在古代，扮演的就是一种国际法的角色。

我们今天看到的所谓——每个人都有财产，都有分配自己的财产的资格这些其实以前都是不存在的，就像中国的小产权房子一样，这些东西并不是从一开始就可以被某个人个人支配的，显然，最早的时候，人们也并不能决定自己的东西应该交给谁，而另一方面，人其实也没有什么可以传世的财产，毕竟那时候土地和权利也并不属于个人，而是属于家族的。所以最早的继承，梅因认为是来自家父长的家父权的继承，这种权利是所谓的概括的权利，所谓概括的权利是各种权利和义务的集合。但是这种继承其实本身是并不存在什么遗嘱的，因为家父权的继承是有非常明确的规则的，这一套规则在家祭制度下得以维系，更重要的是，传续下来的是一个非常完整的家族的象征，而其中的亡者的意愿和灵魂都是被包括在其中的。所以仍旧要继续探寻为什么个人和个人的关系，慢慢取代了家父权和家族的单位。（这个社会是怎么形成的）什么时候个人的遗嘱开始有了被重视的价值？当一个家族的除了族长之外的个人开始为了自己的财产争取传承的权利的时候，也就是当个人开始对财产有了占有的权利的时候。我们可以看到，在遗嘱出现的最初，不论是遗嘱继承还是非遗嘱继承都是要经历一个特殊的仪式化的过程的，而这样的一个仪式之后不断地被淡化，随着财产的私有化程度加深，契约的内容成了主体而仪式就不那么重要了。显然，正如法律和遗嘱以及产权一样，这也和封建制度有着密切的关系，只有存在了需求才会有相关的社会现象和法律规定，这是显而易见的，封建制度后期产生的大量次子，不得不成为骑士四处战争为自己争取领地的次子们，自然会有他们的扩充领土的方式。我们这样也就又回到了财产的问题上还有就是先占的合法性。土地并不是自然就有主人，但是这是否就意味着人们可以去占用这块土地则另有道理。梅因追溯古代社会的社会制度，发现在村落共产体和氏族时代人们的财产是不可以分割的，都属于氏族所有，也就和没有遗嘱的时代相对应，而我们进入罗马法的时代之后，就可以发现慢慢的发生了变化，原本不可让渡的财产成为了通过某种仪式就可以让渡的，但是最初，这种让渡仅仅存在在亲族之中，不仅如此，随着时代的发展，不需要仪式就可以让渡的东西越来越多，以至于产生了新的状况就是“动产法”对于仪式的规定慢慢的取代了“不动产法”，仪式开始被淡化，交易开始从某种仪式转化为了某种契约。一旦成为了某种契约的关系，身份和血缘在某种程度上就被淡化了。不过当梅因讲到契约的时候，他认为人类社会的契约并不是卢梭所想象的那样产生的，而是从严格的家父权下逐渐分化出来的一个过程。那么也就更不用说什么“法律自契约而来”这样的话了。梅因在这里重新追溯了契约的发展过程，他认为的确没有什么时代是没有契约的，但是在早期社会，契约本身的重要性远没有伴随契约确立人们所举行的仪式那么重要，也正是那个仪式才是法律有干预权的，随后我们可以看到，法律名词的范围不断扩大和精细化，这样一来，其实就意味着社会实践上已经超越了这些名词本身所带有的含义，梅因又对词根进行了一些分析，之后提出了在罗马的四种契约，口头契约、文书契约、要物契约和诺成契约。看上去好像是越往后月严肃，其实不然，口头契约的口头是一种约定俗成的问答的仪式，而在文书契约中，由于有了文书作为保证，所以仪式被淡化，而当发展到诺成契约，这个契约的完成就仅仅以双方的同意为基础就可以了，之后人们就将这种契约的样式纳入了法律，既然契约是从家父权中分化而来的，那么就不难理解我们后来所看到的社会制度了，由于日耳曼蛮族的入侵，罗马法和古代的共产村落结合在一起，产生了这样一种封建制度，这种封建制度其实和我们看到的家父长制是及其相似的，最大的不同，来自于这里的绝对人身依附关系是来自于契约而家父长制中来自于一种服从的情绪。

五、“家父权”探究

从书中我们可以知道，人类最初是分散在孤立的集团中的，这种集团由于对父辈的服从而结合在一起。社会的起源如果从这里入手，也会简单很多：最基本的是家族，从属于最高的男性权威者；许多家族集合形成氏族或大氏族；许多氏族的集合形成部落；部落的集合则构成了共和政体。从而我们可以得出这样的结论：共和政治是一个因为来自同一原始家族祖先的共同血统而结合在一起的许多人的集合体。

早期的人们好像并没有多么高的思想觉悟可以把共同建立一个国家或者推翻一个政权归因于“革命感情”，他们能想到的唯一一个理由就是“血缘”，所有公民认为，他们所有成员之所以能成为一个集体，都是因为有着共同的血统。中国古代思想中的“非我族人，其心必异”似乎也有这么一些味道。一个外来人，想仅仅通过与他们住在同一个区域就获得他们的认可，这是难以想象的。在那个时代，最受欢迎的方法是，外国人把自己冒充为来自同一个祖先。今天的我们也许觉得这听起来有点可笑，还让我联想到了“披着羊皮的狼”。然而事实上，这样一种“拟制的善意”——我将其理解为一种对现代国家国籍法律制度的拟制，是能够被做得接近真实的。人们用共同的祭祀创造集会的机会，那么被同化的异乡人也会受到这样的邀请，一旦他参与了进去，似乎就意味着被视为共同血统。他们并不一定来自于共同的祖先，但至少被“假定”来自同一个祖先。

到了某一个时间，也许是他们觉得自己的力量已经足够对抗外来的压力，不需要再通过人为扩大血缘的方式增加新成员，那么，当有新的人口再试图加入而又不能提出和他们有着共同祖先的主张时，那些“本地人”就必然地成为了贵族，阶级产生了。

从这里能够看出“血缘”的重要性，而这也恰恰是“家父权”产生的根源。但是“家父权”缩小了以血缘定亲疏的“血亲”关系，为之引入了更为严格的“宗亲”关系。虽然现代社会的我们都知道，基因才是人类社会传承的密码，而若要论遗传，母亲的重要性绝不小于父亲。但是这种科学层面的解释是不可能为那时的人所先知的，要真有什么所谓的穿越，可能还会被指控为“异端学说”绑柱子上一把火烧死。

“血亲”指的是一切从血统上能追溯到一个单一的男性和女性祖先的人，而“宗亲”则是在这张庞大的家系表的支脉上，把所有从女性名字延生出去的枝节全部砍掉，所剩下的那一部分亲属，所以正如一个著名的法律格言描述的那样：“一个妇女是家族的终点。”就梅因所知，在印度的家谱中，所有妇女的名字一般是完全略而不载的。这很容易让人联想到我们中国大家族的祠堂，也很少有女性的位置；所刻碑文上，也都是以夫之姓冠父之姓，名字都忽略不计。抛开一般用来替这个制度辩解的所谓女性智力低劣的说法，我们所知的“父系社会”的由来是因为中国古代社会以自然经济为主，男子由于其独特的自身条件会比女性更适合繁重的农业劳作，就成为了家庭经济来源的主要保证，相对的他也占有家庭中较多的生产资料，渐渐形成了以依靠父亲作为家庭主要劳动力来供养子女以及妻子的局面，这种家庭关系的形成以及延续发展逐步促使男性在家庭生活中的地位日益重要，从而使男子在家庭生活中占据主导地位。在古罗马的建国初期，其经济制度也是自然经济，虽然梅因并未详细论述家父权产生的原因，但想来也有其共通之处。家父权的范围及其之广，比起我国古代社会有过之而无不及，古代的法律之所以数量不多也是因为它可以由家长的专断命令来增补：除了古罗马中所谓“妇女终身监护”颇有在家从父、出嫁从夫、夫死从子的意味，父还拥有对其子的生死之权以及无限制的肉体惩罚权；他可以任意变更他们的个人身份；他可以为子娶妻，可以将女许嫁；他可以令子女离婚；可以用收养的方法把子女转移到其他家族中去；并且可以出卖他们。然而让我觉得比较奇怪的是，在婚姻方面中西方却有着这样的差别：中国古代妇女在嫁人后若被离休即被社会、家人拒绝接受，很难再重新生活，这种普遍的社会现象造成了一种恶性循环，服从成为保证自己不被离休的唯一手段，更加剧了父权的权威性。与之相反的罗马婚姻制度则更加注重妇女权利的保护，甚至离婚成为妇女获得社会地位的重要手段，这样在罗马如果一个女人一生没有离异过是比较少见的。

如此强大的家父权是如何走向衰落的呢？特有产的出现是标示着罗马社会发展的一种进步力量。不仅家子可以成为某些财产的所有权人，家父不得如同在早期法中那样，要求获得“军营特有产”和“准军营特有产”的所有权；甚至我们看到奴隶也可以取得一些价值很小的财产，以致于奴隶能用自己的财产“赎买自由”。

“军营特有产”和“准军营特有产”的出现和认可，并未从根本上瓦解家父权制度。真正促使家父权分崩离析的是“母亲遗产”、“准军营特有产”和“外来财产”的确立。而那些在从事帝国行政工作，或教学工作，或法庭辩论活动中的取得，则构成“准军营特有产”。古典时期和后古典时期，帝国版图的扩大以及基督文化对帝国政策的影响，都为上述这些特有产制度，提供着现实的土壤。Costantino皇帝进一步扩大了家子们在财产方面的能力，他“授予家子对母亲遗产的所有权，即来自其母亲继承的财产所有权；后来还包括母系遗产，即来自母系一方的财产或不是直接来自母系的财产所有权；最后还包括结婚时取得的财产。”同样是这位皇帝，使得母系遗产在家子的生活中产生了巨大影响。他在一项谕令中说道： “对处于父权之下的子女因继承母亲的遗产而获得的财产，父亲仅享有用益权，财产所有权属于子女。”作为家庭属员的家子，获得一种仅仅受到到家父用益权方面限制的财产权利，并且是在支配该财产的意义上享有该财产权利。Leone和Antemio两位皇帝在公元472年一项单独的规定中承认，允许教士家子生前订立遗嘱和拥有一切由他们获得的财产。

因此，这些特有产制度，“通过各种形式强调着家子们自身越来越独立的地位和财产利益”。最后，优士丁尼皇帝完成了这项瓦解家父权的工作。他并不满足于允许家子取得“军营特有产”和“准军营特有产”的所有权，还规定如果“家子”死亡时未立遗嘱，便实行普遍的法定继承，而不是由家父对此种财产拥有所有权。从而，家子对生前的特有产拥有了以前不敢想象的权利，这也导致家庭财产统一观念和专有观念发生了彻底的革命性转变。正如我们所看到的，罗马社会中诸种特有产的出现，使得财产归属的单一化局面已经一去不再复返，财产主体呈现着多元化的趋势，而这预示着家父权已经受到了极大的冲击和挑战。我们看到家子在财产取得方面，基于上述五种特有产制度，已完全突破了原有的家父权在财产方面的内容。在私法上他们具有权利能力，因此，法律上取得财产所有权的主体不再仅限于家父，“对于那些根据市民法被获得的物，我们可以通过那些处于我们权力之下的人取得，例如通过要式口约取得”。家子们在罗马家庭财产方面地位的变化，以及在整个私法领域里“家子”以七种特有产制度为利剑，打破了罗马家庭中家父权的坚固堡垒。早期罗马法中，家父作为唯一的具有独立财产支配能力的自由人（权利主体），已在罗马—— — 希腊时代中被特有产制度彻底动摇。

六、结语

《古代法》中最吸引我的是“原始社会与古代法”、“遗嘱继承的早期史”、“古今有关遗嘱与继承的各种思想”这三章。由于篇幅限制，只对家父权进行了一些阐述，其中的“概括继承”、“无遗嘱继承是比遗嘱继承更为古老的制度以及遗嘱继承的发展”、继承中的一些仪式都是在家父权基础上的一些让我觉得很有意思的地方，如果深入研究，应该也别有洞天。

参考文献：

[1]梅因.《古代法》.商务印书馆.1983.5 [2]滕佳一.罗马法中家父权盛衰之历史解释.东方法学.2014 年第 2 期 [3]徐国栋.寻找丢失的人格—— — 从罗马、德国、拉丁法族国家、前苏联、俄罗斯到中国.法律科学.2004年第6期

[4]朱敏玲.中国古代家长权与古罗马家父权之比较研究.法学研究.2014.10

第五篇：《古代法》读书笔记及感受

《古代法》读书笔记及感受

一、大概内容

第一章

在这一部分，梅因首先指出，荷马史诗的重要性。他认为，关于法典后面的法律现象的描述，荷马史诗是最好的来源。虽然荷马史诗中的内容也不完全是一种确实事件的历史，也存在夸张成分，只能作为不是完全出自想象的社会状态的描写，但是，他却没有受到道德或形而上学的概念的影响，因而河马文学要比其他历史性、政治性文件更为真实可靠。

之后，梅因主要谈论了法律起源和发展的几个阶段。

第一个阶段是“地美士第”。在荷马诗篇中提到，“第美士第”是法律萌芽的最早期的概念。梅因指出，它是代行神意的国王的判决。在人类的初生时代，对于持续不变的或定期循环发生的活动只能假用一个由人格的代理人来加以说明，即把司法审判权交给国王或上帝的代理人。第美士第，是复数形式，意指审判的本身。这些第美士第是单独的、个别的。

第二个阶段是达克。这是第美士第之后的一个概念。达克，是一个在胚胎中的习惯，是介于一个判决和一个习惯之间的概念。在古代社会，机构简单，社会关系单一，类似案件比较普遍，这就有可能采用近似的审判，久而久之形成了达克。达克，同第美士第一样，不是真正的法律，而是法律的萌芽。

第三阶段是习惯法。荷马史诗中英雄时代结束，贵族政治时代出现，法律也随之发展到习惯法阶段。当世袭国王中产生了柔弱无能的人时，王权被虚弱，人们认识到，集团的贵族智慧要高于国王的专制，贵族政治产生。这些贵族，继承了国王的特权，是法律的受托人和执行人，但是，他们并不对每一个判决作出直接的神示。他们会运用一些为特权阶级所秘藏的习惯法对纷争进行判决。这是一个为少数人垄断法律知识的时代。

第四个阶段是法典法。法典的产生，一方面是平民运动的结果，但主要是文字发明和传播的结果。法典不再是规则阶层所垄断。最著名的例子是《十二铜表法》。法典的出现可以保护这个社会使它不受有特权的寡头政治的欺诈，使国家制度不致自发地腐化和败坏。最显著的范例体现在罗马法和印度法截然不同的命运上，综合来看，法律起源于地美士第（代行神意的国王的判决）。当相似的判决增多时，出现了习惯的胚胎——达克。在国王统治时代过渡到贵族统治时，被贵族阶层所垄断，习惯法产生。文字的发现和传播使得习惯法最终成熟，进入法典化时代。

第二章

梅因认为，法律在之前的阶段，其进化过程主要是自发的，但是法典出现之后，对他起影响的只要是有意的和外界的。这时，法律变更主要是出于一种要求改进的、有意识的愿望，1 或者说是一种具有一定目的的有意识的愿望。这种改进的愿望则是，使法律规定与社会相协调。人民的幸福或大或小，完全取决于缺口缩小的快慢程度。（缺口则是指法律规定与社会之间的协调程度）关于协调的媒介，梅因认为有三个：法律拟制、横平和立法。它们在不同的时代发挥着它们特有的作用，它们的历史顺序正如所列举的这样，或许可以两个同时进行，或许可以少其中一个，但可以肯定的是，它们之间的这种顺序是不可能颠倒过来的。

法律拟制，即指对原有法律在形式上或字面上保持不变，而实际上却以一种假设的或者隐蔽的手法改变了法律的规定。它能满足并不十分缺乏的改进的愿望，而同时又可以不触犯当时始终存在的，对于变更的迷信的嫌恶。梅因认为，这是一种权宜之计。当社会关系发生变化时，他必然要求法律规定作出及时的、相应的变更，而当这还种变更遇到阻力时，法律拟制便产生了。

另一个手段是衡平，是指某些建立在个别原则之上的规定，具有无上神圣性，因而可以替代法律。他可以公开地干预法律。

最后一个是立法，即由立法机关制定法规。立法的权威则是来自于立法机关的权力，它的强制力与原则无关，尽管立法机关在制定法规的时候往往会根据衡平而制定。

第三章

梅因认为，自然法、万民法、国际法之间的差别完全是历史的，在本质上，没有什么差别。自然法只是从一个特别理论的角度来看万民法或国际法。同时，万民法的形成与自然法思想的渊源作用是分不开的。万民法在形成之初并不受罗马人的重视，但在受到自然法理论的刺激时，万民法的地位迅速提高。

在这一观点的辐射下，梅因介绍了罗马法的两部分——市民法与万民法。罗马人认为他们的法律制度是由两个要素组成，部分受其固有的特定法律支配，部分受全人类共有的法律支配。后者，是自然理性指定给全人类的，可以简单被称为自然法，他的规定是受命于自然衡平和自然理性。万民法的产生，是因为在古代世界中，一个社会的本地居民自以为是由于血统而结合在一起的，比如外国人是不能参与国家利益相关的机构，不能享有公民享有的利益。但是为了罗马的利益或者安全，不能完全剥夺外国人的法律保护。一方面是基于商品贸易，另一方面是为了防止骚动或被颠覆。因此，在这种情况下，出现了万民法。万民法是采取的意大利各个不同社会中共有的法律规定。因为，这些部落是罗马人有办法观察到、并且是不断把移民送到罗马土地上的所有国家。也就符合了所有国家共有的法律这样一个字面含义。

之后，梅因谈到了，衡平是旧万民法和自然法接触和融合的桥梁。衡平带有平准的意思，平准的倾向是万民法融合各个民族法律规则的特点。自然法本身就含有匀称、平准和秩序的 2 意思。

二、写作背景

批判的时代。现代科学技术的迅速发展，资本主义经济的突飞猛进必然带来政治的、社会的诸多矛盾冲突和多方利益诉求。梅因生活的时代又是一个批判的时代，是英国政治、法律全面改革的时代。在意识形态领域，反唯理性，反自然法学的思潮异军突起，大卫·休谟充分发挥洛克的经验主义，以不可知论深入瓦解自然法理论的哲学基础；亚当 ·斯官则力图从政治经浏学入手清除自然法的影响；在法学领域，批判的策略军有边沁，奥斯丁和梅因。

对历史的忽视。19世纪，英国经济高速发展，殖民活动扩张，社会财富急剧增长。在这种背景下，人们的思想开始浮躁，逐渐产生了漠视历史的倾向。而梅因受到德国历史法学派的影响，认为历史和现实是不可分割的。

《古代法》创造的时期也是达尔文自然选择理论形成的时期，《物种起源》发表于《古代法》出版前的前两年，可以说，进化论对梅因产生了重要的影响，使其将法律也看做一个进化的过程，研究法的历史发展的一般规律。

三、感受

关于法律拟制的一些想法。我觉得，法律拟制与法律类推以及法律解释有相似之处，都是对法律的一种完善。可以解决社会发展与法律稳定性之间的矛盾。法律具有稳定性，才有权威性。但是社会不断变化，这样，两者之间产生了矛盾。法律拟制，为解决这种冲突提供了一种思路。我觉得，法律拟制，可以说是，出于正当合理的目的，为了应对社会生活的急剧变化，而在法律没有依据，法理也没有依据的情况下，的一种特殊的法律创造的方法。

我觉得，梅因对于衡平法也是持一种消极的态度的。比如说，梅因认为，原来采用的道德原则已经发挥出了所有的合法的结果，于是建立在这些道德原则上面的制度，就会像最严峻的法律法典那样地生硬、那样地没有伸缩、那样就不得不落后于道德的进步。P39所以，我认为，梅因的观点是，不存在永恒的内容，要用历史发展的眼光来看待。

关于梅因强调荷马史诗的重要性问题上，我觉得，主要是启示我们，在资料获取上，要着重一手资料，而不是翻阅别人理解过的资料和内容，这样才更加准确、可靠。我觉得，这与我们现在谈的实证主义是想通。以及我们将社会学、人类学的一些研究方法引入法学当中，比如田野调查法等，也是相类似的。