虚拟财产中的举证责任

第一篇：虚拟财产中的举证责任

刘立霞，王颖:网络游戏虚拟财产侵权诉讼中的证明

责任

来源：河南科技大学学报（社会科学版）2006.24(6)作者：刘立霞、王颖2010-5-29

摘要：网络游戏虚拟财产不仅具有价值性和可交易性，而且有不同于一般财产的特性，即可恢复性和玩家与服务商的共管性。网络游戏虚拟财产侵权诉讼应实行无过错责任和因果关系举证责任倒置原则，玩家只承担初步的证明责任，以加重服务商的证明责任的方式来保证网络游戏环境的秩序。

关键词：网络游戏；虚拟财产；证明责任

2003 年8月27日，全国首例网络虚拟财产失窃案在北京市朝阳区法院审理。在该案中，玩家李宏晨花费了两年时间及上万元的现金在一款名为“红月”的大型网络游戏中购买和积累了几十种虚拟生化武器，并使自己成为“ 红月”的高级别玩家。然而在2月17 日这天，李宏晨发现自己丢失了全部的虚拟武器装备。经过审理，法院判决：被告将原告ID“ 国家主席”内丢失的生化盾牌等十件虚拟装备予以恢复；被告返还原告购买105张爆吉卡的价款420元，原告返还被告因购买150张爆吉卡而取得的折合60小时在线游戏时间20元人民币；被告赔偿原告交通费、证人出庭费等损失1000余元；驳回原告其他诉讼请求。［1］

传统侵权损害赔偿诉讼中，受害人应当就加害人具有故意或过失、加害行为违法、受害人的损害后果、违法行为与损害后果之间存在因果关系，即侵权行为的四个构成要件承担证明责任。证明责任是当法律要件事实处于真伪不明状态时，负有证实法律要件事实责任的当事人一方应承担的责任，如不能证明，就应承担诉讼上不利于自己结果的风险。网络游戏虚拟财产不仅具有价值性及可交易性，而且有不同于一般财产的特性，即可恢复性和玩家与服务商的共管性，其特有的属性决定了该类纠纷证明责任已不适用一般侵权案件证明责任的规定。网络游戏虚拟财产纠纷案件应作为特殊侵权案件，以加重服务商的证明责任的方式来平衡玩家与服务商的利益，保障网络游戏环境的正常秩序。

一、网络游戏虚拟财产的特性

（一）具有财产属性

真实财产的本质属性是其价值性和可交易性。对于这两点，网络游戏虚拟财产无疑也是具的。首先，“虚拟财产”是玩家通过劳动或现实的金钱交换所获得的，它能够满足虚拟人物在虚拟空间的发展。网络游戏环境中的虚拟装备及账号等虚拟财产在网络世界中是具有价值的，它不仅有使用价值，而且有交换价值。其次，在现实生活中也存在着大量的网络游戏虚拟财产交易行为，如通过转让、过户，或通过各某些方面大网站的在线交易进行转让。同时，虚拟财产与真实货币的固定转换体系已经出现。［2］这些虚拟财产的买卖无疑确认了虚拟财产的交易属性。因此，虚拟财产在很大程度上已突破了其虚拟性，本质上具备了真实财产的基本特征。

（二）有不同于一般财产的特性

1.内容上的可恢复性

网络游戏虚拟财产虽然可以通过计算机显示为华丽的服饰、锋利的武器、坚固的盔甲和成堆的金币等不同的外形，然而，从技术上来看，它仅仅是一串计算机字符，是以系列电磁或光信号等物理形式存在的。［3］当玩家购买了运营商销售的点卡后，即可使用点卡享受运营商提供的游戏，这时，网络中的虚拟物品是独立于服务商的，虚拟财产的积累和更新完全取决于玩家的个人劳动或金钱的消费。运营商有义务在特定的服务器上保存这些数据，一旦发生侵权导致虚拟财产丢失时，服务商通过技术手段对历史数据进行恢复是相当简单的事情，几乎没有什么财产代价。虚拟财产的可恢复性是其区别于一般财产的特性，网络游戏服务商一方即使承担恢复网络游戏虚拟财产的责任，经济损失也是相当小的，这就为加重服务商的证明负担提供了可行性。

2.存在状态上的共管性

虚拟财产在网络游戏环境中是由玩家和服务商共同管理的，玩家通过在电脑上安装客户端下载游戏、注册账号后获得游戏中独一无二的虚拟ID及角色属性。随后玩家通过在游戏中付出个人劳动，购买游戏点卡、游戏装备等方式增加个人虚拟财产，网络中的虚拟财产即存在于玩家的ID账号名下，由玩家设定个人密码进行加密保管。同时，游戏的服务商将虚拟财产在技术上作为电磁数据，在特定服务器上予以记录、保存，待玩家登录游戏时，将这些数据记录从服务器中调出，以供玩家继续进行游戏。［4］因此，虽然虚拟财产的所有权属于玩家，但虚拟财产也离不开服务商的保管与维护。存在状态上的共管性决定了当虚拟财产消失时，玩家和服务商均有因己方的过错行为导致丢失的可能性。因此，在加重服务商证明责任的同时，也应规定一定的免责事由，在一定条件下免除服务商的赔偿责任。

二、当事人双方的证明责任分配

（一）以免责事由为补充的无过错责任原则

网络游戏虚拟财产侵权诉讼的无过错责任原则是指不再将服务商的故意或过失作为证明对象，玩家无须证明服务商的主观过错，从而减轻了玩家在证明上的负担。但是，该无过错责任是以规定服务商的免责事由为补充的。只要服务商能完成对免责事由的证明，即可免除其赔偿责任。

反之，则由服务商承担举证不能的后果责任。以下事项可规定为服务商的免责事由，由服务商依此事由进行免责。

1.玩家的过错导致虚拟财产的移转

服务商若有证据证明玩家在网上公开透露过游戏ID密码或自愿出卖游戏中的虚拟财产；对账户密码保护未尽合理注意义务；使用外挂等非法程序而导致安全漏洞，或者是玩家电脑遭木马等攻击而致游戏ID密码及其名下虚拟物被盗等。［5］若能证明玩家对虚拟财产的保管不善，则可免除服务商的赔偿责任。

2.虚拟财产的丢失是第三人侵权的结果

服务商可提供其掌握的电磁数据中存在不正常的虚拟财产流转记录，通过技术手段弄清虚拟财产的移转情况，若能证明虚拟财产的丢失是由于第三人侵权的结果，并且该结果的发生不是由于服务商自身的管理过错造成的，也可免除其赔偿责任。如服务商可举证自身提供的游戏具有完备的防火墙、具备完善的安全防护系统等。玩家可以向侵权的第三人索赔。

3.不可抗力导致虚拟财产的消失

网络本身具有虚拟性和开放性，这就使得许多虚拟事物的变化存在不可预测性。服务商相对于玩家一方来说，掌握着较为优势的技术，提供网络消费环境，控制着特定服务器的存储资料，但不可避免地也会由于大规模的病毒感染、恶意代码侵入等类似的不可抗力事件导致系统瘫痪、电磁记录游戏数据丧失。因此，只要服务商提供证据证明不可抗力的存在，即可全部或部分免责。

（二）玩家承担初步的证明责任

1.玩家应证明本人与服务商建立了服务合同关系

玩家在注册游戏账号时，会签署一份格式化的注册协议，来约定双方的权利义务。随后，玩家才可进行游戏%& 的注册，从而拥有自己在虚拟网络中的用户名和密码，并填写若干证明自己真实身份的资料，如电子邮箱地址、所在城市及自设问题提示等。［5］这些信息尤其是密码仅仅掌握在玩家手中。因此将这一事实的证明义务分配给玩家，由其证明自己确与服务商建立了服务合同关系，是该游戏的消费者，具有便利性与可行性。这也是确认玩家具有诉讼主体资格的关键。

2.玩家应证明损害结果

网络游戏虚拟财产侵权案件中，玩家应证明网络游戏中的武器装备、等级、钱币曾真实存在过，失窃的历史数据是真实的。对于这一项信息真实性的举证，玩家的取证是存在困难的。这是特定服务器上，纠纷发生后，大多数服务商往往拒绝重现游戏数据。正如以上所举的全国首例虚拟财产纠纷案中，玩家李宏晨无法自行证明他所谓的武器装备包括生化装备10件、盾牌1 个，头盔3件、生命水2个等游戏数据曾真实存在过。同时，玩家也无法通过自身的能力去追查被盗的虚拟财产的下落。因此，这一项举证责任原则上虽由玩家承担，而事实上对于该类诉讼，最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》（以下简称《民事证据若干规定》）第七十五条规定：“ 有证据证明一方当事人持有证据无正当理由拒不提供，如果对方当事人主张该证据的内容不利于证据持有人，可以推定该主张成立。”由于网络游戏虚拟财产的特殊性，在损害结果的证明上，服务商具有协助证明的义务，若服务商拒绝提供所掌握的电磁数据，即可推定原告主张的损失存在。

（三）实行因果关系证明责任倒置

构成侵权责任必要条件之一的因果关系，是指加害行为与危害事实之间有前因后果的客观必然联系。在一般民事损害赔偿案件中，是需要受害人证明该因果关系的。《民事证据若干规定》第4条第3款规定：因环境污染的损害赔偿，加害人就行为与损害结果没有因果关系承担举证责任。

该规定就是实行因果关系证明责任的倒置。在网络游戏虚拟财产纠纷案件中，可借鉴以上因果关系证明责任倒置的规定，由服务商就其管理行为与损害后果间无因果关系承担证明责任，只要其能对此加以证明，即可免除其损害赔偿责任。［7］反之，则推定服务商的管理行为与玩家网络虚拟财产的损害后果具有因果关系。

网络游戏虚拟财产侵权诉讼规定因果关系证明责任倒置的理由是，虚拟财产自身存在的特殊性，网络游戏的技术性、程序性等使得玩家证明因果关系的存在有相当大的困难。玩家往往对网络知识知之甚少，对服务商的管理行为及运营状况更是无从知晓。因此，将因果关系的证明责任交给玩家承担，实质上将构成对玩家的不公平对待。反之，将因果关系的证明责任倒置给服务商，由其就自身管理行为与损害结果的发生之间无因果关系进行举证，相对来说具有更强的可操作性。而且，虚拟财产的可恢复性使得服务商一方即使承担相应责任，经济损失也是相当小的，这就为因果关系证明责任的倒置提供了可行性。［8］

三、服务商承担较重证明责任的原因

（一）服务商承担较重证明责任的法律依据

《民事证据若干规定》第7条：“在法律没有具体规定，依本法规定及其他司法解释无法确定举证责任承担时，人民法院可以根据公平原则和诚实信用原则，综合当事人举证能力等因素确定举证责任的承担。”［9］由此可以看出，法律允许对特殊性质的案件采取不同的证明责任分配方式。网络游戏虚拟财产有不同于一般财产的特性，对其侵权案件也可以遵照公平、诚实信用原则及当事人的举证能力等综合因素对传统的举证方式加以突破，确立起新的证明责任分配方式。因此，该类案件服务商承担较重证明责任于法有据。

（二）服务商承担较重证明责任的合理性

1.体现了公平原则

在目前发生的多起网络游戏虚拟财产侵权案件中，普遍存在着这样一个问题，即玩家在取证过程中处于极为被动的局面。由于缺乏网络知识和相关的技术支持，玩家无法提供虚拟网络游戏数据，也无法取证证明服务商在管理上存在过错。

同时，服务商处于对立的诉讼地位，往往拒绝协助玩家追查虚拟财产丢失的原因及下落，对于玩家的赔偿请求，更是不屑一顾。这使得玩家在网络虚拟消费环境中处于弱势。因此，应当基于立法保护弱者、维护公平的原则，减轻玩家一方在证明责任上的负担，调节双方当事人权益的杠杆，将侵犯网络虚拟财产所有权的案件也列入特殊侵权案件之中，在证明责任的分担上采取部分举证责任倒置，由服务商承担较重的证明责任，承担较大的败诉风险。并且虚拟财产的可恢复性使服务商即便败诉，也不至于承担较重的经济损失，所以，加重服务商的证明负担体现了公平原则。

2.符合证明便利的原则

虚拟财产是无形的，它区别于现实社会中的有形物，而是以系列电磁或光信号等物理方式存在于计算机上的字符，玩家无法在现实中予以掌控。同时，虚拟财产具有极强的空间依赖性，其使用价值仅体现在特定的虚拟空间中，一旦脱离互联网这一平台，即无法发挥其用途。因此，一旦该类财产发生丢失等情况，所有相关的电磁记录都由服务商的特定服务器记录，只有他们最了解虚拟财产的移转情况。一份最新的调查显示，有超过22%的网络游戏玩家正在使用各种盗号工具及黑客工具盗取其他玩家辛辛苦苦积累起来的装备、道具等虚拟物品。［10］这种盗号者的信息普通玩家是无从掌握的，只有通过服务商的特定服务器才能追查到盗号者的资料。因此说，服务商有能力证明存在第三人侵权的情况，也有能力凭借技术、人力、财力的优势，证明其行为与损害后果之间没有因果关系，从而免除己方的损害赔偿责任。

3.有利于完善网络管理秩序

由服务商承担较重的证明责任和较大的败诉风险，还会有利于督促游戏服务商改进游戏本身的安全保障系统及完善网络游戏的消费环境。同时，由于我国的网络管理秩序不完善，网络游戏虚拟财产丢失案件屡屡发生。通过对该类案件实行举证责任倒置，可以加强网络游戏开发商、运营商、服务商的风险意识，加强他们对网络电磁数据的加密及安全保障义务（据了解，瑞星前不久刚刚发布的杀毒软件2004版中，已首次加载了网络游戏防盗功能），从而推动网络服务业的规范化和法制化进程，形成良好的网络管理秩序。

注释：

［1］邓学军.中国首例网络虚拟财产失窃案尘埃落定[N].燕赵都市报，2004-12-21(2).［2］商建刚.网络法［M］.上海学林出版社，2005：117.［3］彭霞.试论网络虚拟财产的法律保护［J］.重庆工学院学报，2005.（6）：71-73.［4］黄亦飞、欧阳梓华.论网络游戏虚拟财产的法律地位［j］.广西青年干部学院学报，2005，（1）：64-655.［5］姜海峰.关于解决网络虚拟财产纠纷的探索［J］.中国科技信息，2005.（11）：208-209.［6］李伟.网络游戏“ 虚拟财产”法律保护问题刍议［J］.石家庄经济学院学报，2005.（3）：110-112.［7］绳丽娜、崔起凡.对民事举证责任倒置问题的再思考［J］.长春理工大学学报（社会科学版），2003.（2）：41-43.［8］刘显鹏.举证责任倒置刍议［J］.律师世界，2003，(11)：32-34

［9］唐润秀.试论举证责任倒置［J］(绵阳师范学院学报，2003，（3）：40-43.［10］孙海东.虚拟世界也有盗贼22% 玩家正在偷［N］.北京晚报，2003-12-05(3).

第二篇：网络虚拟财产转让合同

转让项目：网易互动娱乐公司通行证账号

受让方(甲方)：

让与方(乙方)：

签订时间：

签订地点：

填写说明

一、本合同为网络游戏玩家马川理制订的虚拟财产转而合同示范文本，推荐网络虚拟财产转让当事人参照使用。

二、中国目前并无关于网络虚拟财产(网络游戏账号)转让的相关法律法规，本合同范本按照《中华人民共和国合同法》的要求编写，但只作为一种虚拟财产转让的参考合同。

三、本合同适用于让与人将拥有的网络虚拟财产转让给受让方，明确相互之间网络虚拟财产的使用权和拥有权，受让方支付约定转让费用而订立的合同。

四、本合同书未尽事项，可由当事人另行约定，并作为本合同的组成部分。

五、当事人使用本合同书时约定无需填写的条款，应在该条款处注明“无”等字样。虚拟财产转让合同

受让方(甲方)：住所地：身份证号码：联系方式

通讯地址：电话： 电子信箱：

让与方(乙方)：住所地：身份证号码：联系方法

通讯地址：电话：电子信箱：

本合同乙方将其拥有的 网易互动娱乐公司通行证账号： 的(使用权、拥有权)转让给甲方，甲方受让并支付相应的费用。双方经过平等协商，在真实、充分地表达各自意愿的基础上，根据《中华人民共和国合同法》的规定，达成如下协议，并由双方共同恪守。

第一条乙方转让甲方的虚拟财产虚拟内容如下：

1、网易互动娱乐公司通行证账号：

梦幻西游;服务器;游戏ID：游戏人物：

2、此通行证账号：网易互动娱乐公司旗下所有的服务(详细内容参考网易互动娱乐公司主页)

。

第二条 为保证虚拟财产今后的安全，乙方应向甲方提交以下资料：

1、注册此通行证时填写身份证的复印件

2、此通行证下游戏账号以前的详细资料包括：飞升等级、人物造型、技能等级(可另附纸)

3、此账号以前充值的点卡

4、无

第三条 乙方在在本合同生效前应对此账号进行如下操作：

1、清空所有能清空的安全资料包括：密码、保密邮箱、密码提示问题、电话密保、将军令、手机密保、解锁密码。

2、在游戏中进行公开说明，以免甲方在以后的使用中产生不必要的误会。

3、无

第四条

乙方保证网络虚拟财产的真实性、可靠性，并保证本项虚拟财产不侵犯运营商网易互动娱乐公司的合法权利。如发生账号丢失，且网易互动娱乐公司不承认甲方对此账号的拥有权时，乙方应当负责同网易互动娱乐公司交涉，并要回此账号交给甲方。

第五条

在本合同履行过程中，若发生账号被盗的情况，甲方负责账号的取回工作。如因乙方的原因致使甲方产生损失的，甲方有权要求予以赔偿。

第六条

双方确定因履行本合同应遵守的保密义务下如：

甲方：

1、保密内容：甲方应对乙方的私人资料，包括身份证复印件、电话进行保密，不能对乙方身份证等资料进行任何形式的传播。

2、泄密责任：依据中华人民共和国相关法律处理。

乙方：

1、保密内容：甲方私人资料，包括姓名、身份证号、电话、不得在网络上进行传播。

2、泄密责任：依据中华人民共和国相关法律处理。

第七条

双方确定，乙方在本合同有效期内，没有登录及更改包括此账号所有资料的权利。

第八条

甲方向乙方支付受让该网络虚拟财产的费及支付方式为：

1、虚拟财产转让费总额为：大写(￥数字)

2、虚拟财产转让费由甲方一次性支付乙方。

具体支付方式为第 1 种方式：

(1) 现金

(2) 支票

(3) 银行汇款

(4) 其他方式

乙方开户银行名称、地址和帐号为：

开户银行： 无

地址：无

帐号：无

第九条

双方确定，按以下约定承担各自的违约责任：

1、 乙 方违反合同第 一、二、三条约定，合同作废。

2、 乙

方违反合同第四、五、六、七 条约定，应当赔偿支付甲方全额虚拟财产转让费以及额外损失。

3、甲 方违反合同第六 条约定，应当承担相关法律责任。

4、甲 方违反合同第八 条约定，合同作废。

第十条

 双方确定，出现下列情况，致使本合同的履行成为不必要或不可能，可以解除本合同：

1、发生不可抗力;

2、合同生效前网易互动娱乐公司倒闭;

3、合同生效前梦幻西游网络游戏停止运行。

4、合同生效前梦幻西游网络游戏发生重大变化，已经不符合甲方的需要。第十一条

双方因履行本合同而发生的争议，应协商、调解解决。协商、调解不成的，确定按以下第 1 种方式处理：

1、提交(甲方所在城市)仲裁委员会仲裁;

2、依法向(甲方所在城市)人民法院起诉。第十二条

双方约定本合同其他相关事项为： 无。

第十三条

本合同一式 贰 份甲乙双方各执壹份，具有同等法律效力。第十四条

本合同经双方签字后生效。

甲方：(签字)

年 月 日年乙方：(签字)月 日

第三篇：论虚拟财产的法律保护####

论虚拟财产的法律保护

2007级法学专业研究生班

雷志军

2009年5月12日，《魔兽世界》大陆服务器例行更新之后，玩家在登陆时发现其用户条款出现变化，其中第七条声明第九城市有权终止和删除用户账号。此条款引发玩家不满，纷纷将矛头对准九城。但很快，九城发布声明称该补丁并非自己所为，自己对此毫不知情。而游戏开发商暴雪则表示，该条款去年10月份就已修改成现有内容，不过是这次更新才出现而已。5月20日中午，CCTV2的《全球资讯榜》栏目中出现了《魔兽世界》的报道，持续时间长达5分钟多，且被冠以“今日特稿”，节目对魔兽“补丁门”事件做了大致回顾，虽然有“买装备花数十万人民币”这种语句出现，但一改以往“战网魔”的立场，完全视作是对日常民众生活的正常报道，态度上客观正面。值得注意的是，这是CCTV第一次旗帜鲜明对虚拟财产的保护问题进行了关注。

一、虚拟财产法律保护的意义

虚拟财法律保护问题首先是一个认识问题。特别是在中国这样一个后发国家，大众对这一财产形式还没有形成普遍的认同，因此，明确虚拟财产法律保护的意义是在立法、司法等环节保护虚拟财产的前提条件。

（一）虚拟财产的概念 什么是虚拟财产？一般认为，虚拟的财产，非现实的财产，又称网财，实际上是存贮在游戏服务器上的电磁记录,是一组数据，一个程序。因此，虚拟财产一般定义为：数字化的、非现实的、观念上的财产。虚拟财产不仅指网络游戏中的虚拟物品，还应包括ID号、QQ号、电子邮件、网络寻呼等等。

可以称之为“虚拟财产”的事物，都有以下几个方面的特征：

1、现实性的结合

虚拟财产的最大特征就是具有虚拟性，又称无形性。这种虚拟性表现为它以数字化的形态存在于虚拟的“赛博空间”。正如学者指出的，“虚拟财产首先要满足虚拟的特性，这就意味着虚拟财产对网络游戏虚拟环境的依赖性，甚至在某种程度不能脱离网络游戏而存在，当然也正是这一特征使得按照现行的法律难以调整与规范。” 但是，虚拟财产如果仅仅发生在虚拟空间里也不能成为法律意义上的虚拟财产，只有与现实社会发生了某种联系才有可能被界定为法律意义上的财产。由此，就排除了纯粹游戏行为产生并仅存在于虚拟空间的财产，比如大富翁游戏里的楼房、股票等，对玩家而言在虚拟世界里是有‘定的意义的，但这不能作为法律上的虚拟财产。但如何判断这种联系，这种联系达到何种程度才能称其具有了现实性这一特征呢?笔者以为，一个可的衡量标准就靠是，这种所谓的虚拟财产能在现实中找到相应的对价，而且能实现在虚拟世界和现实社会间的自由转换。

2、可再现性

作为民事法律关系客体的有形财产，一旦被毁损、灭失或者消耗，就会出现财产的绝对减少(排除使用价值转移的情形)，不可重新出现。但是，存在于网络空间里的虚拟财产，由于它以数字化的电子数据形态存在，如果遇到数据丢失(如电脑死机)的情况，在多数情况下，可以通过一定的技术手段重新获得该份数据，达到虚拟财产再现的目的。所以，较之于有形财产，虚拟财产具有一定的可再现性。

3、合法性

这一特征之所以区别于传统(形态)财产主要在于强调虚拟财产获得方式的合法性，而非符合现行法律的规定，因为我国目前法律尚未明确对虚拟财产能否作为法律关系的客体作出任何限制性的规定。所以，那些通过非法方式获得虚拟财产，比如通过使用“私服”、“外挂”。、通过玩非法游戏积累以及通过非法途径入侵游戏程序修改虚拟财产属性等手段而得到的虚拟财产，它们对于特定范围内的玩家而言或许有一定价值，也可能发生了真实的交易关系，但这种虚拟财产不能被界定为合法的财产，这也体现了打击私服、外挂等网络游戏顽症以维护虚拟世界之公平秩序的法律价值。

此外，单就娱乐本身而言，我们认为也完全可以成为获得财产的一个合法方式。比如购实彩票应成为市民的娱乐活动，一旦中奖，奖金便是其合法所得。因此，笔者认为，上述借“游戏不是劳动，而是娱乐”的论调以否定虚拟财产的获得，显然是缺乏填密逻辑的。

4、期限性

期限性这一特点对虚拟财产法律属性的界定有着举足轻重的作用，当然，这也是理论和实务中都最易引起争议之处。我们认为，虚拟财产是具体网络游戏的组成部分，并依托其而存在，否则便荡然无存。作为自主经营的SIP 向市场推销的一种依托于网络的娱乐服务，网络游戏必定随着ISP的经营状况、经营成本以及市场需求等因素的变化而存在服务期限，该期限也就决定了虚拟财产的期限性。否则，会给ISP带来难以估量的影响:游戏中虚拟财产往往数额巨大，勉强维继经营某些衰落的游戏，ISP将无利可图甚至不堪重负，尤其是当ISP经营不景气而被申请破产时，面临对玩家巨大的损失赔偿，无疑会给新兴的网络游戏产业成长带来毁灭性的打击。

5、易变性

虚拟财产主要存在于游戏玩家所控制的帐号(DI)项下，该DI所记载的虚拟财产等是一系列可变的动态参数。功相关的参数(正面)提高后所产出的虚拟财产能给玩家带来更多的乐趣和刺激，这也是虚拟财产交易活跃的重要原因。

（二）虚拟财产在现实生活中的地位

为什么要对虚拟财产予以法律保护？从根本上说是因为网络游戏中的虚拟角色和虚拟物品独立于服务商而具有财产价值，这一财产形式在现实生活中己经占据重要地位，实际上己成为公民乃至国家、单位财产的重要组成部分。

1、虚拟财产虽然是虚拟的，但产生的利益却是实际的。网络空间中的虚拟财物究竟有没有真实价值？对普通群众而言，这依然有点陌生。虚拟财产虽然虚拟的其本身并不具有价值，但我们也应该看到虚拟财产的获得主要是通过个人劳动和财产投入而取得的。在游戏过程中，游戏参与者获得的虚拟财产，往往是通过数百小时乃至数千小时的时间和精力投入，以及个人智力投入来获取的。虚拟财产获得时所投入的劳动量，丝毫不比现实社会中真实财产所投入的劳动量小。同时，玩家在游戏过程中所消耗的数千小时的上网费也是不可忽视的。因此，虚拟财产的价值及其重要性，绝对不亚于实体世界里的真实财产。我们还应该看到，网络现在已经完全融入生活，人们可以通过网络进行商务、消费、创作等各种活动，产生的数据普遍被认为是有价值的。中国政法大学副教授于志刚认为，虚拟财产既可以从游戏开发商处直接购买，也可以从虚拟的货币交易市场上获得，因而虚拟财产已经具有了一般商品的属性，其真实价值不言而喻。中国政法大学教授刘心稳则认为，网络玩家的“虚拟财产”其实是由实际财产演变过来的，玩家有实际花费，也能从这些财产中得到满足和快乐。现在法律中虽然没有针对保护“虚拟财产”的明文规定，按照《民法通则》中保护公民合法利益的精神，虚拟财产是虚拟的，但是产生的利益却是实际的。

2、立法保护虚拟财产也是打击网络犯罪的一个有效方法。在我国仅2009年1月到10月，仅仅去公安机关报案的案件中与网络有关的犯罪达到4.5万件，其中与网络游戏有关的虚拟犯罪占到36%，达到16200件。这仅仅是报案的，如果加上因为各种原因未报案的那网络犯罪的数字就远远不是这个。电脑犯罪现状调查结果显示，全体犯罪中网络游戏的黑客攻击及欺诈占47.9%，一般欺诈占 10.7%，黑客及病毒传播占7.4%，个人信息侵害占6.1%。近年来因为好奇心、冲动而引起犯罪的少年明显减少，反而在网络游戏现金交易等财产取得上的欺诈行为增加，而实施这种犯罪行为的则以青年、中年为主。在台湾地区，网络游戏犯罪案件属于高发性案件，数量占整个网络犯罪案件的第二位。根据资料显示，以2008年为例，总数五千多件的网络犯罪里就有三千余件属于网络游戏犯罪案件，犯罪型态包括：盗取玩家的虚拟宝物、虚拟货币、游戏账号，用社交或是木马工具，入侵或骗取诈欺虚拟物品、账号。另外还有强盗、恐吓以取得游戏相关物品等事件。众所周知，网络犯罪的一大目标就是通过各种欺诈或者盗窃甚至是攻占的方法，实现侵占用户私密信息和网络虚拟财产的目的。打击网络犯罪，在一定程度上也有助于整顿混乱的网络秩序，培养良性网络使用习惯。

3、权利需要法律来保护，虚拟产权作为新生的权利更需要法律的保护。

在国外立法和司法上承认网络虚拟财产已经成为一种趋势。在网络游戏发达的韩国，在立法和司法上均明确承认虚拟财产的价值，规定网络游戏中的虚拟财产独立与运营商而具有财产价值。运营商只是为游戏玩家的这些私有财产提供一个存放的场所，无权对其肆意删改。我国台湾地区、香港地区均已出台了相关法律，并且已经出现了侵犯虚拟财产刑事判决的先例。尤其是台湾地区有关部门作出规定，确定虚拟财产属于存在于服务器的“电磁纪录”，在诈骗罪及盗窃罪中均可看作动产，被视为私人财产的一部分。网易、盛大、九城、金山、腾讯五家互联网企业曾联合发表《关于联合打击网络盗窃、维护游戏产业健康发展的声明》，强烈要求加快立法保护虚拟财产。但在我国始终没有从法律的角度给予虚拟财产一个合法的名义，在这种尴尬的背景下，关于虚拟财产保护问题就显得越来越重要。

4、加快立法保护虚拟财产可以更有效地保护玩家的权益，完善国家权益保护法律体系。

不管游戏厂商允不允许买卖虚拟宝物，虚拟宝物都有行情表，玩家之间的买卖及交易非常普遍，而且数量相当庞大。由于网上游戏的武器有价，“网上武器失窃”层出不穷。2008年11月中旬。由于香港葵涌16岁的游戏参与者梁某不能忍受被人偷去辛苦“练功”换来的网上“武器”而跳楼自杀。从法理角度说，受到侵害必然需要赔偿。但在《消费者权益保护法》中，网民对虚拟财产的权利也不属于现有的消费者权利中的任何一项。法律缺失导致网络游戏玩家“网财”失窃以后只能“独自受伤”，即使索要也无门。近年来网游投诉居高不下，玩家游戏账户和网游装备被运营商肆意封杀或者修改，或者出现越来越多的虚拟财产被盗事件，都充分说明当前虚拟财产保护的缺位。如果这些矛盾不能很好地解决，我们的游戏产业将很难得到发展，社会稳定也将受到很大的影响。加快立法保护虚拟财产，也是当前我国虚拟财产保护现状的内在要求。

二、我国虚拟财产法律保护现状

面对越来越多的虚拟财产纠纷，我国的立法表现出明显的滞后性。《宪法》和《民法通则》只对公民的合法收入、储蓄、房屋和其他合法财产予以认可，而并没有对虚拟财产的合法性作出明确规定；已经颁布和实施的《关于维护互联网安全的决定》、《计算机信息系统安全保护条例》等法律法规和行政规章中，对于网络虚拟财产的认定、所有、交易、保护还处于空白状态。当前，在我国没有具体的法律法规对网络虚拟财产进行有利的保护。2009年，中国的网民数量已经超过3.8亿，网络物品正成为日常生活必不可少的一部分。靓号、网游装备、虚拟货币等等越来越具备现实货币价值规律聊天记录、通讯录、博客文章往往还具有超越金钱的纪念意义。网游公司“数字巧克力”总裁崔普。霍金斯称，“中国的虚拟物品市场达到了70亿美元”。网络游戏已经开始并将继续成为我国经济的新的增长点，这种“注意力经济”的出现不仅对传统的经济模式提出了挑战，更是对我们的法律，司法机关提出挑战，面对越来越多的因虚拟游戏而引发的纠纷，因虚拟财产被盗，遗失而产生的诉讼，我们的理论和时间如何应对？对这些纠纷如何处理和解决？这些无疑都是值得认真思考和研究的。

（一）现状之一：以刑法第264条盗窃罪加以认定 案情简介：2004年8月至10月期间，被告人颜某在广州网易互动娱乐有限公司（以下简称网易公司）组织的“大话西游Ⅱ”网络游戏两周年庆典活动上，利用其担任工作人员的便利，盗取被害人梁某、程某、金某等参加庆典活动的游戏玩家的个人资料，伪造被害人的身份证和截取被害人的网易通行证号，然后以被害人网络游戏帐号的安全码被盗或丢失为由，骗取网易公司向其发出新的安全码，之后再利用该安全码登陆“大话西游Ⅱ”网络游戏，先后盗得被害人的游戏装备一批，其中包括被害人梁某的六级男衣避水甲、八级男帽子乾坤帽、十级项链万里卷云„„非法获利人民币3750元。经网易公司估算，被盗装备价值虚拟货币69，070万大话币，折合人民币4605元。

法院判决：被告人颜某以非法占有为目的，利用骗取网易公司后获得被害人游戏帐号安全码，非法进入被害人帐号，盗取多名被害人在网络游戏中价值人民币4605元的虚拟装备，并销赃非法获利人民币3750元，数额较大，其行为已构成盗窃罪。„„判处被告人颜某罚金人民币5000元。(参见广州市天河区人民法院刑事判决书（2005）天法刑初字第1230号，第2～3页，第11～12页)。

另外，2006年上海、宁波、林芝等各地宣判数起虚拟财产盗窃案。盗窃虚拟财产的行为是否符合现行刑法所规定的犯罪构成，有待证成。

盗窃罪是一种最常见的侵犯财产的犯罪，罗马法中，作为财产罪的“盗”（furtum），被定义为“以获利为目的而非法夺取他人动产的行为”，不仅包含现代刑法中的盗窃罪，而且还包括抢劫、侵占、诈骗等多种犯罪类型；我国早在夏代就已有强盗罪的规定，①可谓源远流长。盗窃罪，是指以非法占有为目的，秘密窃取公私财物，数额较大，或者多次盗窃公私财物的行为。②不难发现，盗窃虚拟财产的行为能否以盗窃罪来评价，主要看财产罪（盗窃罪）的对象是否包括虚拟财产，也就是说虚拟财产的法律属性决定了其作为犯罪对象进而影响罪名的归类。财产罪的犯罪对象是他人的财物与财产上的利益。盗窃罪是以财物作为侵害对象的犯罪，因此，对盗窃罪而言，行为的对象是财物还是财产性利益，决定了盗窃罪的成立与否，是罪与非罪的分水岭。

各国刑法对于财产罪中“财物”的概念大多没有加以明文规定，这给司法实践带来诸多的分歧与争论。在法律没有明文规定的情况下，“作为解释者，心中当永远充满正义，目光得不断往返于规范与事实之间。惟此，才能实现刑法的正义性、安定性与合目的性”。③（P1）“面对具体的个案，永远也不可能放弃个人所感觉到的正义的活生生的声音；这种声音是永远不可能被排除的。不管法是多么努力想把正义变成原则的制度，法也不可能缺少正义，相反，只有在正义里面，法才变得生机勃勃”。④（P186）

盗窃罪的对象——财物是否包括无体物以及财产性利益呢？ 首先，财物是否包括无体物，各国司法实践中的处理方式也不一样。例如，对窃电行为，德国过去的帝国裁判所从有体性的立场出发，认为电不具有财物性，对盗用电的行为应该另外立法，而不能按盗窃罪处罚；但法国的审判实践则把财物的范围扩大到了包括电力。在日本，刑法理论与实务界也有较大争议，主要存在有体性说与管理可能性说两种观点的对立。其刑法学界通说与法院判例所持的立场是“管理可能性说”中的“物理的管理可能性说”，认为财物应限定在有物理的管理可能性的范围内，仅有事务管理可能性，而无物理管理可能性的东西不是财物。如电力、热能等有物理管理可能性的能源是财物，但权利等观念上的东西不是财物。⑤（P22－23）我国台湾学者认为，“关于财物之概念上特质，其可得而言者，有如下述，即（1）须为有体物，即有形体之财物，惟刑法例外将有管理可能性之电气以动产论（刑法第三二三条），苟无法律此项特别规定，自不宜将无体物视为财物，惟是利益自非财物。（2）须为有价值之物，„„无此则亦不能称其为财物”。⑥（P153）而我国大陆刑法学界的通说是“作为盗窃对象的财物，不仅指有体物，而且包括无体物，如电力、煤气、天然气等”。不仅如此，我国现行刑法第265条规定：“以牟利为目的，盗接他人通信线路、复制他人电信号码或者明知是盗接、复制的电信设备、设施而使用的，依照本法第二百六十四条的规定定罪处罚。”但不能以此推断出通说理论的合理性与合法性，刑法第265条的规定是一种特别规定，除此规定之外的无体物，自然不能依照刑法中盗窃罪来定罪处罚，否则就是一种实质的类推解释，也是违反罪刑法定原则的。一切不合理的任意解释，都会使刑法文本失去其固有的含义，进而使刑法失去其应有的效力。因此，罪刑法定主义并不只是排斥类推解释，而是排斥一切的不合理的解释。“法治表现在刑法领域，就是没有法律就没有犯罪、没有法律就没有刑罚格言所表述的罪刑法定原则。如果信仰法治，就必须信仰罪刑法定原则。”⑦（P39）

我们认为，最好的规范方式是以有体物为原则，以法律的特别规定为补充，法律明文规定的无体物以财物论，而法律没有规定的无体物，不能任意的进行解释。“通晓正义的诸方面，或者如果人们愿意„„是解释法律的一个必要的基础；解释犹如法律本身一样，也服务于正义，正义的各种原则表现在实在法的解释里。”⑧（P213）虚拟财产本质上也是一种无体物，所以，在刑事法没有明文规定的情况下，不宜作为盗窃罪的犯罪对象。

其次，财物是否包括财产性利益？一般的说，财产性利益是指财物以外的有财产价值的利益。按照日本学者前田雅英教授的观点，“取得财产性利益的方法，主要有三种类型：一是使对方负担债务；二是使自己免除债务（或延期履行债务）；三是接受别人提供的劳务。”⑨（P38－39）我国刑法并没有像《日本刑法典》中规定了利益罪，只是因为盗窃罪的性质决定了财产性利益不能成为该罪的侵害对象，应现有的刑法典规定而言，虚拟财产作为一种财产性权利当然就不能成为盗窃罪的犯罪对象。但这并不妨碍财产性利益成为刑法加以保护的对象以及侵害虚拟财产的行为以其它的刑法规范来评价。因此，刑法应作适时调整，这不仅是保护法益的要求，更是罪刑法定主义的必然选择。

（二）现状之二：以刑法典第252条侵犯通信自由罪加以认定 案情简介：1999年2月，深圳市腾讯计算机系统有限公司推出即时通信软件——腾讯QQ软件。腾讯QQ软件能够为注册用户提供文字语音通讯、传达文件、视音频交流、电子信箱、网络硬盘等功能。用户向腾讯公司提出申请，在接受腾讯拟定的有关协议后，由腾讯公司向用户派发QQ号，并由用户自设密码，用户凭QQ号获得本人对QQ软件的使用权。依据该协议，腾讯QQ号的使用权仅属于初始申请注册人，并禁止转让、继受、售卖；用户若有违反协议或长期不使用QQ号码，腾讯公司有权无条件将号码回收。

被告人曾某于2004年5月受聘入深圳市腾讯计算机系统有限公司（以下简称腾讯公司），后被安排到公司安全中心负责系统监控工作。2005年3月初，被告人曾某与被告人杨某在网上相识，二人遂合谋通过窃取他人QQ号出售获利。2005年3月至7月间，由被告人杨某公司将随机选定的他人的QQ号（主要为5、6位数的号码）通过互联网发给被告人曾某。曾某本人并没有查询QQ号用户密码保护资料的权限，便私下破解了腾讯公司离职员工柳某使用过但尚未注销的“ioioliu”帐号的密码（该帐号拥有查看QQ用户原始注册信息，包括证件号码、邮箱等信息的权限）。曾某利用该帐号进入本公司的计算机后台系统，根据杨某提供的QQ号查询该号码的密码保护资料，即证件号码和邮箱，然后将查询到的资料发给杨某，由杨某将QQ号密码保护问题答案破解，并将QQ号的原密码更改后出售，造成QQ用户无法使用原注册的QQ号。经查，二被告人共卖出QQ号约130个，获利61，650元。公诉机关认为，被告人曾某、杨某秘密窃取他人QQ号出售获利的行为已经构成盗窃罪，指控的法律依据是将QQ号码归入《刑法》第九十二条第（四）项规定的“依法归个人所有的股份、股票、债券和其他财产”中的“其他财产”并以盗窃罪起诉至法院。二被告人的辩护人认为，QQ号码不属于刑法规定的“其他财产”，因此，二被告人的行为不构成犯罪。

法院判决：被告人曾某、杨某采用篡改他人电子数据资料的方法，侵犯公民通信自由，情节严重，其行为构成侵犯通信自由罪，且系共同犯罪„„。依照《中华人民共和国刑法》第二百五十二条、第六十四条、全国人民代表大会常务委员会《关于维护互联网安全的决定》第四条第（二）项及《最高人民法院关于执行<中华人民共和国刑事诉讼法>若干问题的解释》第一百七十六条第（二）项„„判处被告人曾某、杨某拘役六个月，违法所得予以没收，上缴国库。浙江省金华市也有一起类似的案件。

首例QQ号码案件由检察院以盗窃罪起诉，法院在查明事实的基础上充分考虑控、辩双方观点后，最终以侵犯通信自由罪定罪处罚。理由如下：刑法规定盗窃罪的犯罪对象是公私财物，而现行的刑法和司法解释尚未将QQ号码纳入到《刑法》第九十二条所规定的“其他财产”之中。鉴于QQ号码不属于刑法意义上的财产，所控二被告人构成盗窃罪的法律依据尚不充分，根据刑法的罪行法定原则，本案不宜认定盗窃罪。反观该案公诉机关出示被害人的陈述可以证实，腾讯QQ软件的功能是对外联络和交流，以QQ号码为代码提供的网络通信服务为才是其核心内容。不论是QQ软件的实际使用功能，还是从本案被害人所证实被损害的内容看，QQ号码应被认为是一种通信工具的代码，因此，在目前立法和司法解释不具体、不完备的情况下，应依法认定二被告人的行为构成侵犯通信自由罪。

“为了市民的安宁，法律设计的内容必须是确定的”，这是罪刑法定原则明确性的要求，“法律不安定、不确定时，事态就不幸”，“在模糊的情况下，做出的解释应当避免不协调和不合理”。⑩（P29－37）所以，明确性的实现不仅有赖于立法质量的提高，而且有赖于解释水平的提高。实现刑法的明确性不仅是立法者的任务，也是解释者的任务。其中，有些根本性的问题并不是通过单纯的解释就能够解决的，还要通过立法使之明确化，从这一角度来看，是催生对刑法中“财物”重新思考、重新定位的一剂“催化剂”。

（三）现状之三：以刑法典第286条破坏计算机信息系统罪加以认定的困境。

如在广东省的一起案件中，法院认为被告人违反国家规定，对计算机信息系统中处理的应用程序进行增加操作，后果严重，其行为均已构成破坏计算机信息系统罪。11 根据刑法的规定，破坏计算机信息系统罪，是指违反国家规定，对计算机信息系统功能进行删除、修改、增加、干扰，造成计算机信息系统不能正常运行，以及对计算机信息系统中存储、处理或者传输的数据和应用程序进行删除、修改、增加的操作，或者故意制作、传播计算机病毒等破坏性程序，影响计算机系统正常运行，后果严重的行为。12（P602）不能说按此罪名定罪没有道理，但也会存在诸如“困境二”同样的难题与困境，究其实质，也是对传统刑法理论中“财物”的定位出现偏差的结果。“通过事实解释规范，与将某些事实强加于规范、以某种事实限制规范大相径庭。‘将熟悉与必须相混淆’是人们常犯的错误。人们在解释具体犯罪的构成要件时，习惯于将自己熟悉的事实视为应当的事实，进而认为刑法规范所描述的事实就是自己熟悉的事实。”13（P36）所以，传统的未必就是合理的，有时需要对其进行变革，以适应时代的发展、社会的变迁，以实现刑法的正义性、安定性与合目的性，以实现法律正义。

可见，对虚拟财产加以刑法保护的三种困境皆产生于虚拟财产是否属于“财物”的范围，刑法无明确性的规定。刑法虽具有谦抑性的品格，但在该介入时必须及时介入社会生活，所以，当务之急是提升或构建刑法对虚拟财产保护的路径。

三、我国虚拟财产法律保护的困境与出路

现实生活中不断出现新的犯罪，即使是传统犯罪，也不乏新的手段和方式，所以，刑法如何应对新的犯罪、如何做出适时性调整则是一个重大的理论与实践问题。通过以上的分析，对虚拟财产的法律保护，尤其是刑法保护有诸多的困境与无奈。但“法的理念作为真正的正义的最终的和永恒的形态，人在这个世界上既未彻底认识也未充分实现，但是，人的一切立法的行为都以这个理念为取向，法的理念的宏伟景象从未抛弃人们；哪怕在最苍白无力的节日讲话的腔调，谈论责无旁贷的‘法的理念’也还总是余音绕梁，继续发挥影响。”14[10]按照亚里士多德的观点，正义是一种社会的美德。刑事法的立法与司法都应符合这一美德，即实现正义，对虚拟财产的刑法保护也要在正义理念的指导下进行。基于此，着眼于现实刑法欲保护虚拟财产而苦于于法无据的困境及未来刑法对虚拟财产保护的发展方向，着眼于刑法典的成熟程度及社会对刑法适用效应的宽容限度，渐次通过以下路径达致刑法对虚拟财产的全面保护：

（一）路径之一：通过司法解释，完善对虚拟财产的刑法保护 “司法解释，是指由司法机关对刑法条文含义所做的解释。有权进行司法解释的机关是最高人民法院和最高人民检察院，司法解释通常表现为解释、通知、批复、规定、意见的形式。”15（P95）由于“刑事立法规定的概括性、立法语言的歧义性、立法规定的漏洞性等因素的存在”，16（P98）即成文刑法的局限性决定了司法解释存在的必然性，刑法的司法解释在审判实践中是大量存在的，其作用也是有目共睹和不容忽视的。我们认为，现阶段可以首先通过对司法解释的方式实现刑法对虚拟财产的保护。这有先例，1997年刑法典盗窃罪中的财物限于有形财物，对于盗窃电力、煤气、天然气等无形财产的行为应否以盗窃罪进行认定，就是先通过司法解释加以确认的，最高人民法院《关于审理盗窃案件具体应用法律若干问题的解释》（1998年3月17日起施行）第一条第（三）项明确规定了，“盗窃的公私财物，包括电力、煤气、天然气等”。通过这样的司法解释，就将盗窃罪的犯罪对象扩大至电力、煤气、天然气等无体物，有力的保护了法益。同样，最高司法机关可以通过颁布类似的司法解释来保护虚拟财产。当然，“不存在任何纯粹理性的刑法，也不存在任何纯粹理性的刑法解释，刑法解释的合理路径是在接近理性的刑法基础上产生接近理性的刑法解释。而接近理性的刑法的标志是刑法关怀的倡行。刑法的关怀最大价值在于刑法必须以维护人的自由、尊严和社会安全为自己的终极目标。人是全部刑法制度的出发点和归宿，我国应以此构架以刑法的立法解释的普适性、司法解释的具体性和判例制度的针对性为模式的刑法解释体系”17（P93）.（二）路径之二：通过立法解释，完善对虚拟财产的刑法保护 刑法的立法解释作为刑法解释的一个分支，带有明显的中国特色的标签，是指最高立法机关对法律条文和法律事实所作的有权解释。其法律依据是《中华人民共和国宪法》第67条第（四）项的规定，解释法律是属于全国人大常委会行使的职权之一。立法解释一直活跃于应然的刑法理论研究之中而逊于实然的刑法实践，“刑法的立法解释权则是对立法机关所形成的法律文本的一种阐释和说明，目的在于刑法规范的正确适用，重心在于关注共性的法律与事实间的互动关系，相对法律文本而言，刑法的立法解释是一种事后行为。所以，不能抹杀刑法的立法解释的独立性，而将其归入立法权。刑法的立法解释的独立性不仅仅是与刑法的立法权相比较的结果，而且是法律规范自身和社会境况赋予了其独立性。我们可以从成文法不能自足、立法语言的空缺性和模糊性及法律依据等方面论证刑法的立法解释存在的法理基础”。“刑法的立法解释必须遵循合目的性原则，刑法的立法解释者一定弘扬合目的性原则。合目的性原则从宏观上讲就是符合刑法所保护的法益，从微观上讲，就是对立法文义射程的追问。”18（P60－64）按照这样的解释原则与解释方法，我们认为，也可以对“虚拟财产”进行单独的立法解释从而实现刑法保护。从法的效力位阶上来看，立法解释的效力要高于司法解释的效力，有利于在司法实践中得到较好的贯彻与执行，有利于法益的刑法保护，有利于实现法律的人文关怀。

（三）路径之三：通过刑事立法，完善对虚拟财产的刑法保护 刑法的司法解释与立法解释或许只是一种权宜之计，要想从根本上解决问题，还得从刑事立法方面着手。也就是说，适时修订刑法。

首先，修正或明确刑法第92条关于“其他财产”的规定。现行刑法第92条主要是规定公民私人所有财产的范围，“本法所称公民私人所有的财产，是指下列财产：

（四）依法归个人所有的股份、股票、债券和其他财产。”1997年刑法修订时，社会还处在转型时期，即建立社会主义市场经济的初期，而今科技的进步可谓是日新月异，社会主义市场经济稳步发展，诸多观念需要随着社会的发展进步而变革或者更新，而不能抱残守缺，无视社会的变迁。刑法观念也是如此，当今刑法也可称之为变动中的刑法，如果不适时做出调整与应对，则不能充分的保护法益与保障*，损害刑法社会控制、法益保护以及保障机能的实现。活生生的正义也就不能被具体化、实证化。“其他财产”作为“兜底式”条款是成文法所必须的，这样避免了列举的不周延，有效的保障了法的形式合理性，符合程序正义。但是，随着“生活事实”的开放，“这些原则需要进行某种具体化，才能应用于某些特定的生活情景。这种必要的改造由实证化（Positivierung）来完成，实证化把那些原则变为具体的、切实可行的法的规则。这是一种至关重要的、创造性的贡献。”19（P5－7）因此，建议将刑法第92条的第四项修改为：

（四）依法归个人所有的股份、股票、债券；增加一项作为第（五）项：与现实社会关系发生具有法律意义的联系的虚拟财产和其他财产。

其次，对刑法第264条盗窃罪的重构。

在对刑法第92条修改的基础之上，完善刑法第264条关于盗窃罪的规定，建议 增加“盗窃虚拟财产”一款作为刑法第265条的一部分。这样有了成文刑法的明确规定，在司法实践中，就会避免出现以上类似的诸多困境，这是罪刑法定主义的必然要求，是实现刑法关怀的有效途径，也是实现法律正义的必然选择。当然，在侵犯虚拟财产的过程中，往往伴随着其他的犯罪行为，对其则按照刑法的有关规定定罪处罚。

刑法对虚拟财产的保护已是一个十分迫切的问题，刑法不能回避，同时，只有正视刑法对虚拟财产保护的困境，才能厘清刑法对虚拟财产保护的合法和合理的的路径。刑法应及时回应社会生活对其及其适用提出的挑战。

① 刘明祥．财产罪比较研究［M］．北京：中国政法大学出版社，2001．

② 高铭暄．新编中国刑法学：下册［M］．北京：中国人民大学出版社，1998． ③ 张明楷．刑法分则的解释原理［M］．北京：中国人民大学出版社，2004． ④ 德]H.科殷．法哲学［M］．北京：华夏出版社，2002．

⑤ 刘明祥．财产罪比较研究［M］．北京：中国政法大学出版社，2001． ⑥ 蔡墩铭．刑法各论［M］．台北：三民书局，2001．

⑦ 张明楷．刑法格言的展开［M］．北京：法律出版社，2003． ⑧ [德]H.科殷．法哲学［M］．北京：华夏出版社，2002．

⑨ 刘明祥．财产罪比较研究［M］．北京：中国政法大学出版社，2001． ⑩ 张明楷．刑法格言的展开［M］．北京：法律出版社，2003． 格西．法律责任：从虚拟到现实［N］．人民法院报，2007－01－29，（3）． 12 高铭暄，马克昌．刑法学［M］．北京：北京大学出版社，高等教育出版社，2007． 张明楷．从生活事实中发现法［J］．法律适用，2004，（6）． 14 [德]H.科殷．法哲学［M］．北京：华夏出版社，2002． 徐岱．刑法关怀与刑法解释［J］．当代法学，2004，（1）． 16 徐岱．刑法关怀与刑法解释［J］．当代法学，2004，（1）． 17 徐岱．刑法关怀与刑法解释［J］．当代法学，2004，（1）． 徐岱．刑法的立法解释论［J］．吉林大学社会科学学报，2003，（6）． 19 [日]曾根威彦．刑法学基础［M］．黎宏译．法律出版社，2005．

第四篇：举证责任

民诉论文

举证责任辨析

“打官司就是打证据”是实践中法律工作者形容证据重要性的经典用语。在大陆法系类型的我国，整个诉讼程序以法官为中心，奉行职权主义，具有着纠问程序的特点，这就意味着当事人双方谁能提出足够的证据赢得法官的对己方所证事实的心证，谁就能赢得诉讼。然而在民事诉讼中，当法官和当事人穷尽了一切法律所许可的发现真实的所有手段之后，某一要件事实仍处于真伪不明的状态时，法官不能以事实不清而拒绝裁判，此时只能依据一定的标准认可或否定一方当事人的主张，这就产生了证明责任问题。

一、举证责任的由来

举证责任制度最早产生于古罗马法时代。古罗马法上关于举证责任制度的规定可以概括为五句话：“原告对于其诉，以及其诉请求之权利，须举证证明之”，“原告不举证证明，被告即获胜诉”，“若提出抗辩，则就其抗辩有举证之必要”，“为主张之人负有证明义务，为否定之人则无之”，“事物之性质上，否定之人无须证明”。简言之，就是我们通常所说的“谁主张，谁举证”。罗马法的举证规则在历经中世纪的寺院法的演变之后，到了德国普通法时代确立了原告就其诉讼原因的事实为举证，被告就其抗辩的事件事实为举证的一般原则。在我国的封建社会同样也有类似于举证规则的制度，在中国封建社会的刑诉中，原告人、被告人双方均负有证明责任。法律要求，控告别人犯罪，必须属实，否则要承担一定的后果。《唐律疏议》规定：“诸告人罪，皆须明注年月，指陈实事，不得称疑。违者，笞五十”；还规定，在审讯中拷打被告人达到法定限数而不供认的，要“反拷告人”。

“举证责任”这个词正式在我国法律中出现是在《大清民事诉讼律草案》，其历史背景是清政府在面对国内革命运动“心腹之患“和西方列强侵略的”肘腋之忧“，以及官僚士大夫以受贿领事裁判权为所谓的“变法自强之枢纽”的呼声，而不得不进行的自上而下的改革。主持清政府民法修订的日本民法学者松岗义正第一次把“举证责任”引入我国，并定

义为：“举证责任者，兼言之，即当事人为避免败诉之后果，而有证明特定之必要。”从松岗义正的表述来看，他所理解的“举证责任”是一种提出证据加以证明的责任。

二、什么是举证责任

证明责任的内涵直接影响证明责任分配规则的设定 ,所以有必要首先明确证明责任的基本含义。证明责任的内涵经历了从行为责任（主观证明责任）到结果责任（客观证明责任）的演化过程。从上述举证责任的发展历程可以看出，在古罗马时期所遵循的是一种主观上的证明责任，即当事人为赢得法官的心证，防止不利的诉讼结果出现而从主观上积极寻找证据对己方请求加以证明的责任。法官不考虑待证事实真伪不明的请况下由谁承担不利后果。

在英美法系中，法官作为中立的裁判者，不负责对事实的追究和认定，而是由陪审团认定当事人所证事实的成立与否，所以在英美法系的传统上并没有区分主观的举证责任和客观的举证责任，此时当事人为获得裁判者的心证，就必须提出证据加以证明，证据不足时也就当然承受其不利后果。到了1883 年, 德国诉讼法学家尤利乌斯·格尔查在他的著作 《刑事诉讼导论》(handbuch des St rafp rozesses)中首次将举证责任区别为客观的举证责任和主观的举证责任，客观证明责任的概念也首次进入人们是视角，客观证明责任即通常所说的结果责任，即当某一事实处于真伪不明时，通过假定或者拟制某一事实存在或者不存在来作出裁判，进而使一方当事人遭受危险或者不利益。法学家们最终将“双重含义说”奉为横跨两大法系证明责任领域的通说。

举证责任发展到结果责任使得举证责任分配成为影响诉讼结果的关键因素，这对于证明责任分配原则的设定提出了具备正当性以及满足平等、公平的要求，从而为最终实现实体法的正义提供先决条件。当事人在确知预先设定的举证责任的前提下，穷尽一切证明手段获得法官的心证，如果事实仍处于真伪不明时再依据举证责任让一方承担诉讼的不利后果，这种制度限制了法官的自由裁量权，使得裁判结果更具有公信力。也是法治化的一种表现。

三、举证责任在我国的适用

《民事诉讼法》第64条规定“当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。”这是一种行为责任。举证责任的分配原则是“谁主张，谁举证”。随着国内民事诉讼法理论的发展，结果责任的定义也成为逐步学界公认的理论。2002年最高人民法院公布的《关于民事诉讼证据的若干规定 》 的司法解释中第 2条规定:“ 当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或反驳对方诉讼请求所依据的事实 ,有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的由负有举证责任的当事人承担不利后果。”此解释即区分了主观的证明责任和客观的证明责任，明确了责任分配的一般规则。由此决定了我国的举证责任是一种行为责任和结果责任的统一。

把结果责任引入我国民事裁判中是法治进程的一大步，但举证责任在适用上的仍需明确，客观的证明责任前提必须是当事人主张的事实处于真伪不明的状态。构成 “真伪不明” 环境条件是：1、原告已经提出有说服力的主张；2、被告也已提出实质性的对立主张；

3、对争议事实主张需要证明；

4、所有程序上许可的证明手段已经穷尽, 法官仍不能获得心证；

5、口头辩论程序已经结束，上述第3 或第4 项状况仍然没有改变。对第4点的把握应是适用举证责任的最重要前提，法官不能因在未穷尽所有证明手段之时简单适用举证责任进行裁判，举证责任只能是为解决争议，维护法律权威最终的裁决标准。缺少了这个前提，在裁判中丧失的不仅是程序的不公正，更会导致实体的不正义。在前提条件满足的情况下，适用举证责任仍需明确以下几点：

1、举证责任不是一种义务，也不是相对方的与此相应获胜的权利。它不是关于证明的规定，而是关于不能证明的规定。它的适用必须基于真伪不明的状态，如果法官在裁判过程中能够依据现有的证据形成自由的心证，则举证责任就没有适用的必要了。不能依据举证责任的分配要求一方当事人必须提出某项证据证明自己的主张，当相对方所提供的证据链条同样不能获得法官的自由心证时，最公正的裁决方式应是依据证据的强弱进行裁判，不能当然的认定负有举证责任一方承担不利结果。

2、举证责任不只适用于某一具体案件，而是作为一种预设的规则为当事人双方所知晓，当事人应当明确当举证不力时所承担的不利后果。在大陆法系的诉讼程序中，法官虽然是个中立的裁判者，但应当积极需求事实真相，依据已有证据确定当事人的责任归属，只有当穷尽一切证明手段仍无法获得事实时才能放弃寻求事实的努力，以举证责任制度公平的进行裁判。

3、举证责任的适用不止适用于决定案件的主要事实，同样也适用于影响审理结果的次要事实，对某个事实承担的举证不能的不利后果不能作为认定其他事实举证责任的标准，最后的裁决结果还应建立在对所有事实认定和举证责任明确归属的基础上。

4、在诉讼过程中，应准确把握《关于民事诉讼证据的若干规定 》 的司法解释中第 2条规定：“ 当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或反驳对方诉讼请求所依据的事实 ,有责任提供证据加以证明。”是一种行为责任，主观上的责任，是提出证据加以证明的责任。不能就此认定当事人没有提出证据加以证明就承担不利后果，事实在法官在心证中成立与否还应考虑相对方对事实的承认或反驳。“没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的由负有举证责任的当事人承担不利后果。” 是一种结果责任，也是我们通常理解的负有不利后果的举证责任。当行为责任与结果责任同时并存时应准确把握民事诉讼法和实体法的有关规定，不可混淆。

四、总结

法官的自由裁量权赋予了法官依据具体案件准确把握实体正义的权利，但过度的适用总会招致不公正，司法混乱的嗔言。举证责任制度作为一种预设的前提为法官在面对真伪不明的案件时能够真正成为中立的第三方裁判者，有效的维护了法律的权威和程序价值。在举证责任适用的过程中，准确区分行为责任和结果责任，辨析举证责任的真正含义，掌握举证责任的适用范围至关重要，甚至成为影响整个诉讼结果的关键，这就要求我们对现有制度勤加学习，借鉴国际先进法律理念，努力完善自我。

第五篇：劳动争议案件中的举证责任

劳动争议案件中的举证责任

引言

近年来，随着劳动者法律意识的提高，用工成本的增大，加之《中华人民共和国劳动合同法》、《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》的出台，劳动争议案件数量逐年递增。某些用人单位因疏忽了劳动关系过程中的法律风险而付出了高昂的成本，其中大部分是因举证责任而导致的。为此，笔者抛砖引玉，在总结劳动争议案件办理经验的基础上提出以下拙见。

一、举证责任的定义

举证责任是指当事人对其提出的主张有收集或提供证据的义务，并有运用该证据证明主张的案件事实成立或有利于其主张的责任，否则将承担其主张不能成立的危险。

在一般证据规则中，“谁主张谁举证”是举证责任分配的一般原则，而举证责任的倒置则是这一原则的例外。所谓举证责任倒置，指基于法律规定，将通常情形下本应由提出主张的一方当事人（一般是原告）就某种事由不负担举证责任，而由他方当事人（一般是被告）就某种事实存在或不存在承担举证责任，如果该方当事人不能就此举证证明，则推定原告的事实主张成立的一种举证责任分配制度。

在劳动争议案件中，举证责任同时存在着“谁主张谁举证”的一般原则，同时也存在举证责任的倒置，这是由劳资双方的法律地位来决定的。

二、劳动争议案件举证责任之规定

《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第六条“发生劳动争议，当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。与争议事项有关的证据属于用人单位掌握管理的，用人单位应当提供；用人单位不提供的，应当承担不利后果。”

《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第十三条“因用人单位作出的开除、除名、辞退、解除劳动合同、减少劳动报酬、计算劳动者工作年限等决定而发生的劳动争议，用人单位负举证责任。”

《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释

（三）》第九条“劳动者主张加班费的，应当就加班事实的存在承担举证责任。但劳动者有

证据证明用人单位掌握加班事实存在的证据，用人单位不提供的，由用人单位承担不利后果。”

《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第六条“在劳动争议纠纷案件中，因用人单位作出开除、除名、辞退、解除劳动合同、减少劳动报酬、计算劳动者工作年限等决定而发生劳动争议的，由用人单位负举证责任。”

上述之规定明确了劳动争议案件举证责任的一般原则，即大部分举证责任都将由用人单位来承担，这无形加重了用人单位义务，但这也使得用人单位不得不完善其用工体制，以规避法律风险。

三、举证责任之法律实务

（一）用人单位须对劳动合同的订立承担举证责任

《劳动合同法》规定，用人单位自用工之日起即与劳动者建立劳动关系。建立劳动关系，应当订立书面劳动合同。用人单位自用工之日起超过一个月不满一年未与劳动者订立书面劳动合同的，应当向劳动者每月支付二倍的工资。

在《劳动合同法》出台之前，很多公司特别是人员流动较大的公司都没有与员工签订书面的《劳动合同》，即使是《劳动合同法》出台，亦有某些公司、个体工商经营者抱着侥幸的心理，不愿与劳动者签订劳动合同，而劳动纠纷往往就会在劳动者离职时出现。

劳动仲裁委员会或者人民法院在处理这类型纠纷时，一般要求用人单位就是否签订劳动合同承担举证责任，比如是否有签订的《劳动合同》。如果用人单位不能提供证据，那么就会被认定为未签订劳动合同，用人单位将会承担双倍支付工资的风险。当然在此之前，须先确定是否存在劳动关系，而是否存在劳动关系大部分由劳动者承担举证责任，但这对劳动者要求相对比较简单，像工号牌、名片、公司通讯录、工资表等都可以作为存在劳动关系的直接证据。如果劳动者确实提供了上述证据而用人单位不能提供相关证据证明已签订《劳动合同》的，那么用人单位必然将败诉。

鉴于上述实际情况，笔者建议用人单位与每位劳动者签订《劳动合同》，妥善保管好已签订的《劳动合同》，对已到期的《劳动合同》及时续签（到期未续签的亦按照未签订《劳动合同》处理），以避免发生纠纷。

（二）用人单位须对规章制度的制定程序是否合法承担举证责任

《劳动合同法》第四条规定，用人单位在制定、修改或者决定有关劳动报酬、工作时间、休息休假、劳动安全卫生、保险福利、职工培训、劳动纪律以及劳动定额管理等直接涉及劳动者切身利益的规章制度或者重大事项时，应当经职工代表大会或者全体职工讨论，提出方案和意见，与工会或者职工代表平等协商确定。在规章制度和重大事项决定实施过程中，工会或者职工认为不适当的，有权向用人单位提出，通过协商予以修改完善。用人单位应当将直接涉及劳动者切身利益的规章制度和重大事项决定公示，或者告知劳动者。

按照上述规定，规章制度的制定必须履行以下的程序：草案——职工代表大会（工会）协商（不一定取得劳动者同意，但须有会议纪要，劳动者须在会议纪要签字）——公示或者告知劳动者（最好是劳动者人手一份）。违反上述程序制定的规章制度将不会被劳动仲裁委员会或人民法院认可。

在笔者办理的一件劳动争议案件中就涉及这个问题，用人单位在劳动者离职时克扣了一半的绩效提成。用人单位主张规章制度明确规定员工离职的，剩余的绩效提成公司不再支付。经查证用人单位确实有此类规章制度，但是劳动者反驳其并不知情。劳动仲裁委员会要求用人单位拿出证明已将该规章制度告知劳动者的相关证据。但是该用人单位不能提供，于是劳动仲裁委员会并未认定规章制度对该名员工的约束，进而裁决用人单位支付剩余的绩效提成。

（三）用人单位对解除劳动合同是否合法承担举证责任

《劳动合同法》第三十九条、第四十条、第四十一条赋予了用人单位单方解除《劳动合同》的权利，但这些权利同时也对用人单位形成了约束。劳动合同不同于《合同法》上的“合同”，合同条款当事人除须协商一致外，还须遵守劳动法、劳动合同法及相关法律法规的规定。劳动合同的单方解除权以法律的形式固定下来，而不以双方约定为准，即无论劳动合同是否有解除合同的条款，解除劳动合同都须按照劳动合同法的规定，如劳动合同约定的解除条件与劳动合同法相冲突的，那么也应以法律规定为准。所以如果劳动合同中约定的解除情形不在法律规定范围内的，那么将会被认定为无效。用人单位在解除劳动合同时，必须要有法定的情形，且须遵循法定的程序，同时须有相关证据予以证明。

用人单位在解除劳动合同时须提交的证据，如“在试用期间被证明不符合录用条件的”，用人单位在招聘时就应当规定详尽的录用条件；“严重违反用人单位的规章制度的”，在规章制度中就须明确出现哪些情形就属于严重的情形，假如设定连续旷工达7天或者一年内累计旷工达20天的属于严重违反用人单位规章制度的情况可以解除劳动合同，那么这个过程中用人单位就须提供该名劳动者旷工的相关证据，比如考勤表。

用人单位在解除劳动合同时须遵循法定的程序，如用人单位依据《劳动合同法》第四十条第三款“劳动合同订立时所依据的客观情况发生重大变化，致使劳动合同无法履行，经用人单位与劳动者协商，未能就变更劳动合同内容达成协议的”之规定解除劳动合同的，用人单位应提交其与劳动进行协商但未能协商一致的相关证据，否则就不能以此款解除劳动合同，擅自解除的，将承担违法解除劳动合同的双倍责任。

所以用人单位在解除劳动合同之前，一定要遵循法律规定，履行法定程序，否则将会造成不必要的损失。

（四）用人单位须对减少劳动报酬和计算工作年限承担举证责任

用人单位在用工过程中不能擅自减少劳动报酬，否则劳动者将可按照《劳动合同法》第八十五条的规定追究用人单位的责任。现目前，很多用人单位制定的薪酬制度中将劳动报酬分为两大类：基本工资和绩效工资。基本工资是确定不变的，而绩效工资确是浮动的。曾经发生过这样一个案子，劳动合同中明确规定了基本工资和绩效工资的数额，而绩效工资的数额确定是最高的，即劳动者在各项考核合格后的数额。但是在实际过程中，劳动者发生了旷工的情况致使绩效工资须下调，进而劳资双方发生了纠纷，进入到仲裁环节，由于用人单位规章制度制定程序不合法而最终导致败诉。鉴于这样的情况，笔者建议用人单位在确定绩效工资时只确定最低标准，每月进行考核时，在此基础上增加，这样可避免发生上述情况。

劳动者工作年限的计算一般由用人单位提供相关证据证明。因为这块儿的证据主要是由用人单位来掌握的，如果用人单位不能提供的，那么劳动者的相关证据将会被仲裁委或者法院认可。所以用人单位的人力资源部一定要妥善保管好员工入职的相关资料，以便以后查证或者提交证据。

（五）加班事实的举证责任在用人单位与劳动者之间的分摊

劳动争议案件司法解释三对加班事实的举证确定了一个基本原则，即劳动者主张加班费的，应当就加班事实的存在承担举证责任。如劳动者有证据证明用人单位掌握加班事实存在的证据，用人单位不提供的，由用人单位承担不利后果。

举个简单的例子，劳动者提出考勤卡可以看出其加班，那么此时用人单位就须提供考勤卡以便仲裁委或人民法院查证，如考勤卡显示节假日有打卡记录的而又没有安排补休的，那么就会认定劳动者加班；如果用人单位拒绝提供的，那么也认定劳动者加班。

当然，现在很多用人单位要求劳动者在节假日上班毋须打卡，那么以避免通过考勤卡来主张加班费。但是某些用人单位在这一方面也做得不是很完善，像笔者接触过的一个用人单位，工资表中写明每个月的工作天数，本来5月实际工作日为24天的，结果登记的工作天数确是26天，那么这多出的两天就应该算作加班，如果劳动者向用人单位提供该证据的，那么加班费必定得到支持。

四、建立规范的用工制度

结合上述论述，虽用人单位在劳动争议案件中承担的举证责任较重，但是只要用人单位运用劳动法相关法律法规恰当，也可避免承担不利的后果，减少损失。就如何建立规范的用工制度，笔者建议如下：

（一）结合公司实际情况，根据现行法律法规规定，拟定相关法律文件。如员工入职表、离职表、变更工作岗位通知书、解除劳动合同通知书、解除劳动合同协议书、各类签收单等。

（二）合理制定规章制度，完善规章制度制定程序，以保障规章制度合法有效。严格执行规章制度，对违反规章制度的行为按照规章制度的程序及要求予以处理。

（三）劳动合同解除须谨慎，解除前须收集并保留相关证据，解除时须履行合法程序。

（四）建立商业秘密保护制度，制定竞业禁止协议和服务期协议。

（五）其他需要规范的事宜。

从实践经验来看，凡事做大、做强的公司都会建立规范的用工制度。“天时、地利、人和”，对于公司来说，“人和”体现在规范的用工制度。笔者认为，用人

单位应当防患于未然，对现有劳动关系站在法律层面进行梳理，建立一套行之有效的劳动人事体制，以构建和谐的劳动人事关系。