完善我国药品不良反应救济机制的法律思考

第一篇：完善我国药品不良反应救济机制的法律思考

【摘要】药品不良反应是在正常使用合格药品时产生的有害或意外反应。因药品不良反应导致患者严重损害的，相关主

体应对受害人进行赔偿。存我国现行法下，药品不良反应法律责任不同于医疗事故责任、产品责任和国家赔偿责任。而属于侵

权法中的公平责任。我国应及早建立和完善药品不良反应救济机制，实行药品不良反应救济基金制度。

【关

键词】药品不良反应；法律责任；救济机制；救济基金制度

【中图分类号】d922 16

【文献标识码】a

【文章编号】1007—9297(2006)01—0014—06

a legal perspective on relief mechanism for adverse drug reactions．tian ye，jia 0 yan-ling~．j．department oflaw．tianjin

unwe~ity,tianjin 300072；2．department ofmedico1 and socid science，tianjin medical university tianjin 300070

【abstract】adverse drug reactions are the harmful effects happening in the right use of drugs up to standard．those who are

responsible for adverse drug reactions should compensate the victims financially、this kind of liability is diferent from that caused

by medical malpractice，product liability，and state compensation liability．it is equitable liability in nature，the relief mechanism

for adverse drug reaction should be established as eady as possible，the relief fund for adverse drug reaction should be set ud，【key words】adverse drug reactions；liability；relief mechanism；relief fund

人难免会得病，得病后就要吃药，药能治病，然而

同时它也会带来一些不良反应，俗话说“是药三分

毒”。药品的不良反应轻则使人感到身体不适，重则丧

失性命。据世界卫生组织的统计，各国住院病人发生

药品不良反应的比率在lo％ 一2o％，其中有5％的患

者因严重的药品不良反应而死亡。在全世界死亡病人

中，约有l／3的患者死于用药不当，药品不良反应致死

占社会人口死凶第4位。[11近年来国内因药品不良反

应造成严重损害的事故频频发生，如因息斯敏、龙胆

泻肝丸、排毒养颜胶囊等药物不良反应给患者造成了

巨大的伤害，药品不良反应问题引起了社会的广泛关

注。据《人民13报》报道，北京一位出身中医世家的老

[作者简介1田野(1979)，男，汉族，黑龙江省佳术斯市人，法学硕十，天津大学法律系讲师，主要研究方向为民商法。tel：+86—22—274042

43e—mail：tianyee@eyou．cob

法律与医学杂志2006年第13卷(第1期)

中医，因服用被誉为是“清火良药”的著名中成药——

龙胆泻肝丸而致尿毒症，他的祖父和父亲也因长期服

用此药而死于尿毒症。[21为控制药品的危险。国家出台

了相关法律、法规，如《药品管理法》、《药品临床试验

管理规范》、《药品不良反应报告和检测管理办法》等

等，并根据这些规范采取了一系列具体措施，如建立

药品不良反应监测中心、实行药品不良反应报告制

度。这些措施在防止药害事故发生方面起到了一定作

用。然而对于已经发生的药害事故的受害人如何进行

赔偿和救济．我国则缺乏完善的法律规定和相应的制

度设计，法学理论上也较少探讨。笔者认为我国应借

鉴国外先进立法例。构建科学合理的药品不良反应损

害救济机制。

一、药品不良反应的界定

药品无绝对安全之可能，任何药品均可能导致不

良反应的发生。通常人们所说的不良反应，指的是合格药品对人体产生的一切损害。我们称其为广义上的药品不

良反应。从原因上看，其既可能是由于医师或

患者不合理用药引起的，也可能是由于人类尚未发现的药品内在缺陷造成的。还可能是因为患者具有特异

体质而引发的。在这些不良反应中，有些是常见和可

预知的，有些则是罕见并且无法预见的。常见和可预

知的药物不良反应，依照规定应被记载于药品说明书

中，而医师、药

师用药时也负有向患者说明的义务。而

那些罕见且无法预见的不良反应，药品说明书中是不

可能记载的，医师和药师更不可能事先知悉，患者完

全处于危险当中。据世界卫生组织的定义，药品不良

反应(adverse drug reaction，简称adr)是指：“在预

防治疗疾病或调节生理机能过程中，给予正常用法和

用量的药品时所出现的有害的和与用药目的无关的反应。”我国《药品不良反应报告和监测管理办法》也

作了同样解释：“药品不良反应主要是指合格药品在正常用法用量下出现的与用药目的无关的或意外的有害反应”。可见，世卫组织和我国立法对药品不良反

应性质的认识是一致的，即均认为药品不良反应是一

种意外反应，其发生具有不可预见性。因此，只有因药

品未被发现的内在缺陷引起的损害或者因患者的特

异体质造成的损害才是立法上讨论的药品不良反应，我们称之为狭义上的药品不良反应。而医师或患者因

错误用药导致的损害不属于该范畴。本文就是针对狭

义上的药品不良反应进行讨论的。

药品不良反应的构成须符合以下要件：(1)药品

必须合格。所谓合格药品，指的是符合我国《药品管理

· l5 ·

法》和国家药品标准并经药品监督管理部门批准生产的药品。假药、劣药产生的不良后果不属于药品不良

反应。(2)药品须经合理使用。患者使用药品和医师指

导用药必须符合药品的明示规定或没有违反药品的配伍禁忌以及用法用量。误用、滥用药物和服药自杀

所造成的后果不属于药物不良反应。(3)不良反应的出现与用药目的无关或者属于意外。例如上世纪50

年代研制的“反应停”，被认为是治疗孕妇早期妊娠呕

吐的理想药物。然而到了60年代人们发现正是“反应

停”造成大量畸形婴儿的出生。几年前，治疗感冒的药

品中一种常见的成分ppa让世界打了一个“大喷嚏”，被全球使用了多年的ppa药物被人们发现易导致过

敏、心律失常、高血压、急性肾衰、失眠、心脏早搏、癫

痫发作甚至出血性中风等严重不良反应。而一向被国

人当作“清火良药”的龙胆泻肝丸，因其成分中含有关

木通而使多人发生了肾损害甚至尿毒症。类似以上这

些不良反应并非患者使用药品的初衷，而这些不良反

应甚至是医师和药厂都不可能预见的。

药品不良反应具有以下特征：第一，产生不良反

应的药品对于疾病的治愈具有必要性。药品不良反应

是在合理用药的过程中出现的，使用药品的目的是为

了治愈疾病，用药过程中不存在错误。第二，药品不良

反应具有不可避免性。任何事物都有两面性，就药品

而言，其主要治疗作用与其他作用必然同时存在。在人类尚未掌握某种药品的全部属性之前将其应用于

对疾病的治疗。危险就不可避免会发生。第三，危险发

生具有不可预见性。药品不良反应依照当时通常知识

水平为人类所不知。尽管药品上市前须经过严格的临

床研究，但该研究具有很大局限性。一方面临床试验的病例数毕竟太少，试验不能照顾到所有不同体质的人对药品的全部反应；另一方面，临床实验观察期太

短。一些潜伏期长(10年或20年)或是在停止用药后

才发生的不良反应尚难被人们发现。第四，参与主体

具有复杂性。药物不良反应所涉及的主体主要包括患

者、药品生产者和药品主管机关。而医疗机构和医药

销售者在指导、建议用药以及对药品进行说明的过程

中充当着生产者与患者之间的桥梁。一旦发生药品不

良反应。各主体间可能产生复杂的关系。药厂是否需

对药品承担产品责任，医疗机构和药品销售者是否亦

承担连带责任，国家药政部门是否需对该药品上市的核准承担责任。诸多关系需待理清。第五，患者举证的困难性。患者证明损害的发生与药品之间存在关联的难度颇大。一方面．要证明损害是由药物引起而非患

· l6 ·

者疾病发展之结果，已非患者能力范围内之事。另一

方面，对于特异体质的患者而言，要证明损害是由药

品引起几乎不可能。再有，不良反应若在使用药品相

当一段时间以后才发生损害后果，要证明损害与药品

间存在因果关系的困难将更大。最后，患者举证义务的完成不得不依赖于专业的医疗人员，而实践中一些

医疗人员错误地认为药品不良反应属于医疗事故或

医疗纠纷，因此逃避为患者提供证明或阻碍患者收集

证据的现象大量存在。第六，损害弥补的紧迫性。药物

损害多涉及人体健康和生命，一旦发生须及时救助。

而损害原因的查明则需要相当长的一段时间，而调

解、仲裁和诉讼都无法满足损害弥补的紧迫性。嘲

二、药品不良反应的法律责任

药品不良反应通常会导致患者身体的严重损害，那么对该种损害是否应予弥补呢?如果答案是肯定的，则在药品生产者、销售者、医院和国家药品主管机

关等众多的参与者中，谁有义务弥补呢?而这种损害

弥补法律责任的性质又是什么呢?

(一)药品不良反应法律责任的正当性

在民法上对于损害的处理大概无外乎两种方式：

损害自负或从他处获得赔偿。并非受害人遭受的一切

损失都能从他人处获得填补。而一般的顺序是首先考

虑让受害人自己负担损失，诚如美国著名法学家霍姆

斯所言：“良好的政策应让损失停留于其所发生之处，除非有特别干预的理由存在。”因为使被害人得向加

害人请求损害赔偿，无论在法律规范或实际执行上，势必耗费资源或产生交易成本。【4】所谓特殊理由是指

受害人的损害是由他人的行为造成的或者至少两者

之间有关联，比如侵权行为造成损害。民法对赔偿责

任的成立设定了一些标准，只有符合这些标准，赔偿

才能够发生。

那么在药品不良反应的案件中，如何在责任自负

和赔偿这两者中做出选择呢?从表面来看。受害的患

者所使用的药品是合格的药品，其存在的不良反应在当时是无法预知的，受科技发展水平限制，人类尚没

有能力研制出对所有人有效而无害的药品。在这里药

品生产者和销售者没有不法行为，国家也没有过错，药品不良反应的发生纯属不幸事故，因此让损害停留

于其所发生之处，即由患者自己负担，似乎是很顺乎

情理的。然而倘真如此则对患者来说十分的不公平，毕竟致害的药品是生产商制造的，在很多情况下患者

是在医疗机构的专业指导下购买和使用药品的．药品

销售者是致害药品的直接提供者，而致害药品是经过

法律与医学杂志2006年第13卷(第1期)

国家药政部门的核准后上市的 可以说上述主体对于

损害的发生都难逃干系，如果只让无辜的受害者独自

承担损害后果，于情于理都难以讲通。从另一方面考

虑，药品研制、生产、销售方以及医院在药品经营中获

利丰厚，甚至可以说是暴利，而在开发新药的动力中，叉有多少忧虑来自关怀药品不良反应给人们带来的生命、健康和心灵伤害呢?同样是药品科技发展水平

所限，何以让患者独自忍痛受苦而经营者赚得盆满钵

满却一毛不拔呢?[51综上，由患者独自承担药品不良反

应损害的做法与现代法律的精神大相径庭，是不足采的，而由相关主体对患者做出赔偿是正当合理的。至

于赔偿责任的主体，药品研制方、生产方、销售方、医

院以及政府在责任承担方面的相互关系，尚有待于进

一步探讨，但笔者认为，无论如何因药品经营获利方

必须承担责任，并且应负主要责任。

(二)药品不良反应法律责任的性质

如果判定某些主体应对药品不良反应受害人进

行民事赔偿，则这种赔偿责任的性质是什么呢?民事

法律责任中最主要的分类是违约责任和侵权责任，药

品不良反应发生的前提是药品本身合格，因此排除了

违约责任发生的可能性，只能从侵权的角度考虑。

在实践中，因药品不良反应致害的具体情况是十

分复杂的。损害可能是由于相关主体的过错造成的。

虽然药品不良反应本身是不可预见的，但是在其最初

被发现以后，采取及时有效的措施防止同类损害事故的继续发生，则是完全可能的。我国《药品管理法》第7

1条规定：“药品生产企业、药品经营企业和医疗机构

必须经常考察本单位所生产、经营、使用的药品质量、疗效和反应。发现可能与用药有关的严重不良反应，必须及时向当地省、自治区、直辖市人民政府药品监

督管理部门和卫生行政部门报告”，“对已确认发生严

重不良反应的药品，国务院或者省、自治区、直辖市人

民政府的药品监督管理部门可以采取停止生产、销

售、使用的紧急控制措施，并应当在5日内组织鉴定。

自鉴定结论做出之ft起15日内依法做出行政处理决

定”。根据上述规定，在药品不良反应出现后，药品生

产者、经营者、医疗机构等应尽可能在第一时间向国

家有关部门申报，如果违反上述规定未及时申报导致

药品不良反应进一步致害。则他们应对受害人进行赔

偿，而这种赔偿责任的性质应是过错侵权责任。[6

1在大多数情况下。药品不良反应致害案件中不存

在过错问题，在这种情形下有关主体仍然应当对受害

人进行赔偿，这种赔偿责任的性质比较复杂。由于一

法律与医学杂志2006年第l3卷(第l期)

般的过错责任原则无法适用，所以只能限定在特殊侵

权的范围内考察。

在法定的特殊侵权类型中，医疗事故与药品不良

反应联系最密切，然而两者存在着很大的差异。我国

《医疗事故处理条例》第2条规定：“本条例所称医疗

事故，是指医疗机构及其医务人员在医疗活动中。违

反医疗卫生管理法律、行政法规、部门规章和诊疗护

理规范、常规，过失造成患者人身损害的事故。”医疗

事故实行的是过错责任原则，因此医方必须有过失存

在，而在药品不良反应案件中不存在过错问题。《条

例》第33条规定：“在医疗活动中由于患者病情异常

或者患者体质特殊而发生医疗意外的、在现有医学科

学技术条件下发生无法预料或者不能防范的不良后

果的不属于医疗事故”。药品不良反应就属于“无法预

料或者不能防范的不良后果”，因此不能受《医疗事故

处理条例》等相关规范调熬。

药品不良反应责任不属于产品责任。我国《产品

质量法》第41条规定：“因产品存在缺陷造成人身、财

产损害的，生产者应当承担赔偿责任”。可见产品责任

指的是因缺陷产品引发的赔偿责任。产生不良反应的药品尽管也是产品，但是它符合《药品管理法》的规定

而被批准生产、销售．是合格产品。药品生产厂家亦可

以药品“投入流通时的科学技术水平尚不能发现缺陷的存在”为由主张免责。

药品不良反应责任也不属于国家赔偿责任。国家

赔偿是指国家机关及其工作人员因违法行使职权给

公民、法人的合法权益造成损害而给予赔偿。药品上

市与药政部门的批准行为有直接关联．但药政部门依

法批准药品上市的行为目的在于保障国民的健康和

促进我国医药事业的发展。不存在违法行使职权的情

形。

侵权法的过错责任原则和过错推定原则对药品

不良反应都不适用．无过错原则也不能适用，因为无

过错原则的适用情形以法律有明文规定为前提，而我国现行民法中并无对药品不良反应适用该原则的明

确规定。那么只能从公平责任原则的角度来考虑了。

公平责任是指在当事人双方对造成损害均无过错的情况下，由人民法院根据公平的观念。在考虑当事人的财产状况及其他情况的基础上，责令加害人对受害

人的财产损失给予适当补偿。同所谓实际情况主要是

各方的经济状况、获利的情况等等。公平责任原则的实质在于对不幸损失的合理分摊。在药品不良反应案

件中，各方对于损害的发生都无过错．然而让患者独

· 17 ·

自承担不幸损失明显有悖公平，药品经营者的经济实

力远远强于患者．他们在药品经营中获利却导致患者的损害．因此应当承担一定的赔偿责任。可见，公平责

任原则与药品不良反应的特点十分吻合，在我国现行

法之下也只有公平责任原则能为药品不良反应责任的成立提供侵权法的依据和理论解释了。然而将公平

责任原则适用于药品不良反应有不足之处。公平责任

是根据公平观念在当事人之间分摊责任，即受害人自

己也要承担一定的损害．这可能会使药品不良反应的受害人获得救济的程度大打折扣。在笔者看来，从长

计议，比较妥当的方案是对药品不良反应适用无过错

责任原则。无过错责任原则是指即使民事主体对于因

其行为导致的损害后果没有主观上的过错，也应当根

据法律的特别规定承担侵权责任的归责原则。无过错

责任作为一种比较严格的责任，仅适用于特殊的领域

和情形—— 主要是那些加害人是实力强大、从事具有

一定危险性行业的经营实体，而受害人是弱势群体的情况。对药品不良反应适用无过错责任原则是一个世

界性的趋势。

三、我国药品不良反应救济机制的完善

药品不良反应的受害者亟待获得救济，然而我国

现行法中对此却缺乏明确、完善的规定，导致司法实

践中无法可依，因此我国应借鉴其他国家的先进立法

例及早建立药品不良反应的救济机制。

(一)建立药品不良反应救济机制的价值考量

科学合理的药品不良反应救济机制应在综合考

虑各种因素、兼顾各方利益、衡量多元价值的基础上

建立。

1．赔偿正义

如何使药品不良反应的受害者获得及时、充分的救济．这应该成为制度设计时的首要考虑。患者在专

业人士指导下购买并正确使用药品的情况下遭受不

良反应．身体上承受巨大痛苦，精神上蒙受沉重打击，经济上亦遭受损失，他们是无辜的弱者，为这些人提

供方便快捷的救济通道是盛行的现代社会法思潮。在这一大原则下。如何制裁责任人不应成为思考的立足

点，使受害人获得有效救济才是根本目标。

2．危险减阻

合理的救济机制应对药品的经营者形成一定的威慑和制约，使其在从事药品经营活动时能够更多地

考虑药品的安全性，从而尽可能减少药品不良反应的发生。

3．合理负担，风险分散

· 18 ·

药品经营者从事新药的研制开发，这是对人类有

益的事业，但药品不可能绝对安全，这是受科学技术

水平所限，是无法预见和避免的。因药品存在不良反

应而使经营者承担责任时，不能对其施加过重的负

担，否则会制约药品企业的正常发展．它们可能会因

为惧怕承担巨额的赔偿责任而停止新药的开发。为此

有必要分散风险，使个别药品企业的风险分散而由群

体和社会承担。

4．效率

合理的药品不良反应救济机制应是快速有效的．

为此有必要简化程序，在诉讼中实行举证责任倒置，在受害患者人数众多的情况下采用集体诉讼形式等

等。【

(二)构建药品不良反应救济机制的模式选择

在上述原则的指导下，具体的制度设计可以是多

样化的。世界各国对于药品不良反应救济机制的设计

各具特色。在德国，对药品引起损害的责任实行危险

责任制，并对药商实行市场准入，除了资格审定外．还

实施了法定赔偿准备金的责任保险制度，且法律规

定，不可因所销药品为国家批准且符合药典而对抗赔

偿请求权人(假药、劣药则另有处罚)。日本确立了药品

研究开发和药害事件救济基金制度。先向生产企业和

经营企业征收捐款以成立基金会，除可对用药人进行

补偿，也可以减轻生产企业的负担，办理不良反应救

济的同时，也推广新产品的研发。瑞典针对药品不良

反应实行了集团保险制度。我国台湾地区颁布了《药

害救济法》，推行了药品不良反应救济基金制度。英国

和美国则主要通过产品责任法对药品进行规范。对药

品不良反应实行无过错责任(严格责任)。不过由于严

格责任的滥用，对药害事故适用严格责任的做法逐渐

受到检讨，严格责任开始受到限制，如美国1986年订

立的《国家儿童疫苗伤害法》确立了疫苗安全及被接

种人基金补偿形式。

尽管各国药品不良反应救济机制的具体设计有

很大不同，但都可概括为两种基本模式，即赔偿和补

偿。赔偿是由对药品不良反应负有责任的相关主体直

接对受害人进行救济，一般适用比较严格的归责原

则，而直接责任人可以参加责任保险以分散赔偿风

险。而补偿则是通过向药品企业收取款项以及自愿捐

助等途径建立～笔基金，在药品不良反应发生时直接

由该基金为受害人提供救济。那么我国未来建立的药

品不良反应救济机制应采取上述哪种模式呢?

赔偿模式的好处在于，由直接责任人对自己的行

法律与医学杂志2006年第13卷(第1期)

害后果负责，这种传统的救济方式符合一

药品经营者为了避免承担巨额的赔偿责

免药品不良反应上挖空心思，从而有利于

阻的价值目标。它的不足之处。首先是受

『难度较大，索赔的过程困难重重，有关责

相互推诿、拒绝赔偿；其次是成本高、不效。

主诱发纠纷，激化矛盾，引起旷日持久的诉

7了和财力，受害者常常会因为打不起持久

；再次是赔偿模式不利于分散风险．可能 l

业造成过重的负担，影响这一行业的健康 l

偿模式的优势则更符合赔偿正义的要求．

1：比较容易地获得救济，快捷有效，很少引 l

l有利于分散风险，减轻药品企业的负担。l

不完全丧失危险减阻的功能，在一定条件 l

在对受害人做出补偿后可向责任人行使

观之，补偿模式似乎较赔偿模式为优。当

论上的分析，实际情况远非如此简单，事

偿模式的国家也运行良好。

良反应救济基金制度具有诸多优点．我国

该制度，在此之前，可采用赔偿模式来处

药品不良反应救济基金制度建成后．也可

模式和赔偿模式并用。从其他实行救济基

家和地区的经验来看，救济基金立法并无

体民事赔偿责任的效力。18]赔偿与补偿并

害人提供多条救济途径供其选择．关键在基金补偿与民事赔偿的适用关系。

国药品不良反应救济基金制度的建立

为对药害救济的最好方法是建立药害救

立一个权威机构对药品不良反应进行认

济金的拨付。这样不但降低了药厂风险．

企业的活力，也解决了患者举证的难题．，药害基金救济大大缩短了赔偿的期限。

弥补紧迫性的内在要求。药害救济基金制的来源、基金的管理、药害的认定、药害救

序、基金可予救济的范围等具体问题．限

因这里不作探讨，在这方面我国台湾地区

救济制度非常值得我们借鉴。国外的立法

学习。

参考文献

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．html

j泻肝丸的拷问【n】．人民日报，2003—02—27

责任与消费者保护【eb，ol】．http：／／www.xiexiebang.com／c／2005-12-08／1 1408526678．

shtml，2005-12—10

(收稿：2006—01—16)

第二篇：药品不良反应的法律定性及其后果的救济

【摘 要】 药品不良反应致人损害的救济是我国法律规制的盲区。药品不良反应类型包括药品常见且可预期的不

良反应、常见且可预期之外的不良反应以及特异体质型药物过敏反应。其中，常见且可预期之外的不良反应对药品使用

者而言应属不合理的危险，也即药品本身存在缺陷，消费者因此遭受损害理应得到法律救济。另外，对遭受特异体质型

药

物过敏反应的受害者则应从社会补偿的角度给予考虑，而不应让其独自承担不幸。

【关键词】药品不良反应；缺陷；救济

【中图分类号】d922．16；r969．

4【文献标识码】a

【文章编号】1007—9297(2005)01—0014—0

5on the legal nature and remedy of drug side efec~．ye zheng-ming．hunan institute oftechnology,hengyang,huna~

421o08

【abstract】there is no lawful remedy in our country when drug side effects happen to users and cause body damage．

the category of side efects includes frequent side efects，unexpected side efects and drug allergy response to idiosyncrasy．

among them，unexpected side effects of drug should belong to unreasonable danger，namely drug has defect． consumers

should get lawful remedy if they are damaged by taking defective drug．in addition，for idiosyncratic damage caused by drug

allergic response，the victims should get relief from society，should not bear burden alone．

【key words】pharmaceutical side efect；de~ct；remedy

【作者简介l叶正明(1970一)，男，法律硕士，湖南工学院社科部教师

tel：+86—734—841 7335，e-mail：yzm02@l 63．com

法律与医学杂志2005年第12卷(第1期)

统计数字表明．中国近年来每年死于药物不良反

应的人数约为19．2万人．这还不包括因药品不良反

应致健康受损、功能障碍的人数。在如此众多的受害

人中，有很多人本应得到救济但 法律规定的不健全

而沦为“不幸”者。如“龙胆泻肝丸事件”，就是其典型

案例。龙胆泻肝丸是一种以非处方药上市的清热泻火的中成药，近年来发现其配伍中药关木通含有马兜铃

酸，容易导致肾损害继而引发尿毒症。据2003年2月

24日《中国青年报》报道，仅北京中日友好医院肾内

科1998年至今，已有100多例因服用龙胆泻肝丸而

导致肾损害的患者。目前，该案已形成集团诉讼．全国

各地加入诉讼队伍的人数多达140余人．且人数还在增加。但受害人显然处于不利的局面，他们面临着两

个法律上的障碍：(1)龙胆泻肝丸是按国家药典标准

生产的质量合格的产品．其意外的不良反应是否属于

产品缺陷；(2)服用龙胆泻肝丸发生不良反应有一个

毒性累积的过程或一定的潜伏期，受害人如何证明曾

服用过该药以及该药的生产商为谁。上述两个问题在我国现行法律中几乎很难找到确定的答案。药品不良

反应事故的发生，有些是当初生产、销售药品的企业

乃至核准药品上市的主管单位未曾预料的。然而当药

品发生不良反应并且消费者利益因此而受损害时．对

于受害人是否需要救济或在多大范围内救济?这是我国法律实务已经面临并迫切需要解决的问题。鉴于

此，有必要首先对药品不良反应进行分类，然后逐一

进行法律定性

一、药品不良反应的概念与类型

“药品不良反应”是指合格药品在正常用法用量

下出现的与用药目的无关的或意外的有害反应 川

据此可知，药品不良反应发生的前提条件是：(1)药品

必须合格。假冒伪劣药品及其他不合格药品的人身损

害不能认定为“不良反应

”。(2)正常使用药品。可以理

解为，药品为非处方药时，用药必须严格符合药品明

示的规定；在药品为处方药时，使用者必须遵守医师、药师等专业人员的医嘱或指示，滥用药物、不遵医嘱

用药发生不良反应不在此列。在符合上述两个前提条

件下，药品不良反应则又可以分为3种情况，即药品

常见且可预期的不良反应、药品常见且可预期之外的不良反应以及特异体质型药物过敏反应

(一)常见且可预期的不良反应

任何药品都有可能存在不良反应，且因个人体质

差异而有不同的反应类型及反应程度。对药品可能出

现的不良反应，各国大都立法规定．应在药品的标签

或说明书上作充分的说明．而这种经过充分说明体现

在药品的标签或说明书上的不良反应则为常见且可

预期的不良反应。

(二)常见且可预期之外的不良反应

由于药品的配方、工艺设计、制造、营销以及使用

大都以当时的知识水准为限．对于某些药品．即使在开发阶段已经做了大量的药理、毒理以及临床试验，由于药品的毒性反应具有潜伏性和长期累积的特点，再加上人体免疫系统个体差异的原凶，因此仍有可能

不能完全预见的药品隐藏的不良反应。使药品的危险

难以预测。而这种未经发现、未能预见、未能在药品的使用说明书中体现的意外的不良反应则称为常见且

可预期之外的不良反应。

(三)特异体质型药物过敏反应

特异体质一词作为医学上的正式术语，一般是针

对某种特定的药剂呈现特别反应体质的人而言。目前

对特异体质发生的医学原因尚无确定性的答案。从广

义的角度而言，特异体质型药物过敏反应也属药品不

良反应。但此种不良反应是已知却无法以现有技术克

服的“缺陷”，在国外则被称为“系统风险”。此种风险

发生率极低，杀伤力极大，且为通常注意所不能预防。

如某种药物在药典中并未规定作过敏实验，由于患者的体质特异发生过敏反应，造成死亡或伤残结果。另

外在强制预防接种时发生的疫苗过敏或中毒反应也

属此列。

二、药品不良反应的法律定性

对于药品不良反应的救济．首先应从其定义和药

品本身的法律属性来寻找相应的法律依据。从药品不

良反应的定义来看，不良反应是合格药品在正常的用

法和用量的前提条件下发生的。这一前提条件提示，药品的生产商在生产药品时，医师或药师在指导药品

使用时都不存在过错．因而可以排除适用过错侵权的法律规则 而从药品的产品属性来看，无疑由药品本

身的缺陷所导致的民事上的责任具有产品责任的法

律属性，那么接下来的问题就是药品不良反应是否属

于产品缺陷呢?

(一)药品缺陷的判断标准

目前我国对于产品是否有缺陷的判断，实务上一

般以《中华人民共和国产品质量法》中产品责任的相

关规定为其适用依据。该法将产品缺陷定义为产品存

在危及人身、他人财产安全的不合理的危险：产品有

保障人体健康和人身、财产安全的国家标准、行业标

准的，是指不符合该标准。据此可知，我国对产品缺陷的判断采取的是平行适用的“强制性标准”与“不合理

危险”双重标准。仔细分析这一标准．看似先进．却在· 16 ·

消费者权益的保护上留下了隐患。实践中经常会遇到

这样的案例，即产品符合强制性标准，但仍然因存在危及人身、财产安全的不合理危险导致了损害后果的发生，如药品龙胆泻肝丸不良反应的损害后果就是如

此。一方面该药品是质量合格且符合药典规定这一强

制性标准的：另一方面药品隐含的不良反应又确实造

成了使用者严重的人身损害。正如该药的生产商所声

称的，龙胆泻肝丸是按国家药典标准生产的，生产商

不应承担责任。依此逻辑，损害后果只能由受害人自

己 肖受。显然我国产品质量法关于缺陷标准的模糊规

定，导致了实务中法律使用的困惑．受害人的合法权

益无法得到保障。

对于药品是否有缺陷的判断．笔者认为应采“不

合理危险”标准。首先，“不合理危险”标准已成为法制

发达国家如美国、欧共体、日本等在产品责任领域判

断产品缺陷的通行标准，采纳这一标准的主要原因在于其符合产品责任立法保护消费者合法权益的基本

思想。其次，从涉外产品责任纠纷的法律适用来看，我国关于缺陷的定义也不利于对我国消费者的保护。如

2001年发生的德国拜耳公司生产的降血脂药物“拜

斯亭”致全球众多使用者发生罕见横纹肌溶解综合征

和急性。肾功能衰竭的药品不良反应事件，其中德国、美国的受害人都获得了高额赔偿．而我国天津74岁

高龄的邢淑芬老人也因服用该药瘫痪在床．却至今没

有得到赔偿。诉讼中被告方拜耳公司辩称：拜斯亭是

经北京药监部门检验后批准进口的，符合我国法律规

定的药品进口标准，依据冲突规范．本案适用侵权行

为发生地法律．被告不应承担责任。该案诉讼仍在进

行，但我国受害人所遭遇的这种尴尬境地，正是我国

相关法律自身的缺陷所造成的。随着对外开放的继续

扩大，国外的药品越来越多地进入我国市场，为确保

消费者合法权益，有必要使我国产品缺陷之定义与国

外先进立法保持一致，将“不合理的危险”作为认定缺

陷的绝对标准。

(二)药品不良反应之“合理的危险”

正如前美国食品药物管理局主任委员乔治·拉瑞

克所言：药品并无绝对安全之可能，任何化学药品在特定情形下都可致人伤害或死亡．我们的目标是发展

安全程度相对较高的药物。[21言下之意，药品本身就

是一种不可避免的不安全产品(unavoidable unsafe

products)，药品的使用，风险与效益并存。台湾学者朱

怀祖也认为：为求药物使用之效益．常须容忍相当之

危险存在。[31这种“可以容忍的危险”，相对于构成缺

陷药品的“不合理危险”而言，则在一定程度上属“合法律与医学杂志2005年第12卷(第1期)

理危险”。在药品不良反应的3种类型中，药品正常且

可预期的不良反应和特异体质型药物过敏反应应属

“合理危险”的范围。其理由在于：(1)药品一般都是生

产商、科研机构、医院等经过相当的研发、临床试验以

及风险和效益的评价后，经药品主管机关批准才得以

生产．因此药品常见且可预期的不良反应也是人体一

般可以接受的。即使某些药品有严重的不良反应，但

使用于特定的消费者，经权衡风险与效益，在效益大

于风险时．发生此种不良反应也属正常范围。如用于

治疗癌症的放化疗药物，大多具有严重的不良反应，但考虑到挽救患者生命，经权衡生死利弊，在使用者

明知或同意的情形下，即使导致了患者局部健康受

损，也是患者所能接受的，故此种危险是合理的。(2)

对于特异体质型药物过敏反应而言，其虽然也属不良

反应．但究其实质，并非药品本身的缺陷所为，而是药

品使用者个体差异造成的“系统风险”，对此类系统风

险．经综合评价药品的风险和社会效益，在其社会效益

巨大．而风险发生率极低的情况下，一般不能认定其有

缺陷。如国家实行强制预防接种时，由于任何疫苗都有

发生一定比率的过敏或中毒反应的可能性，但考虑到

社会整体利益，即使发生了极少数现实的损害，也不

能认定疫苗有缺陷，也就是说疫苗的这种风险相对于

其产生的社会效益而言是“合理的危险”。

(三)药品不良反应之“不合理的危险”

药品常见且可预期之外的不良反应是药品本身

有而未能被发现的意外有害反应。我国台湾地区学者

称之为药品的设计缺陷，即药品依其设计制造，而有

当时未预期的本质上的不安全，有致生损害的可能。

亦即药物在设计上有不合理的危险，而此种危险系因

设计上错误所致。4j国外对此种不良反应所致的损害

赔偿大都立法规制或判例确认。如德国在沙利窦迈药

害事故(thalidomide disaster)之后，于1976年制定了

《药物伤害法》，规定生产有缺陷的药物的生产者对此

应承担严格责任，这也是欧洲最早的一部关于药物责

任的专门立法。[51此后为进一步规范药品生产和保护

消费者权益，德国1978年1月1日施行新的《药品

法》。依该法第84条规定：由于药品之使用致人于死，或严重伤害其身体健康，有下列情形之一时，将该药

品行销于本法施行区域之药商就此所生损害对于受

害人负赔偿责任：(1)该药品在依指示之方法使用时，有超出当时医学知识可以接受之范围以上之有害结

果，且其原因系存在于研发或制造领域内；(2)该损害

系因不符合当时医学知识所应有之标示、专业信息或

使用的信息而发生。[句由此可见。德国药品法将药品

法律与医学杂志2005年第12卷(第l期)

缺陷分为：研发缺陷、制造缺陷和指示缺陷。而药品超

出当时医学知识可以接受之范围以上之有害结果，显

然是指药品常见且可预期之外的不良反应，属于药品

研发缺陷的范畴。而药品研发缺陷文际上也等同于药

品的配方、l[艺设计上的缺陷。美国则由des安胎剂

案(sindell v．abbott laboratories)确立了药品常见

且可预期之外的不良反应致人损害的赔偿责任 des

(商品名为己烯雌酚)是由美国食品与药品管理局

(fda)于1941年批准投放市场的一种保胎药。但后

来证明该药有一种副作用．孕妇服用这种药后．如果

其生育的孩子为女性，女儿极可能得一种阴道癌，发

病率高达30％～90％。后来有成千上万的妇女因其母

亲在妊娠期间服用des而得了这种病疾。原告辛德

尔也是此药的受害者，成年后不幸患上了癌症。于是

原告和其他受害人以生产该药而市场占有率达90％

以上的5家药商为共同被告，起诉请求赔偿。一审法

院以原告无法提出证据证明其母亲服用哪家药厂的药物为由．驳回原告起诉。二审法院则认定5家药厂

均有过失．每家药厂须为损害之发生负全部赔偿责

任。被告不服，上诉至加州最高法院，并提出工艺水平

抗辩，加州最高法院驳回被告的工艺水平抗辩，判决

各被告依其市场占有比例分担损害赔偿责任。

从上述德国的立法例和美国的判例来看，二者都

肯定了药品常见且可预期之外的不良反应致人损害

时，对受害人应当给予赔偿，可见此种意外的不良反

应对于受害人而言是一种不合理的危险，也即药品本

身存在设计缺陷。

三、药品不良反应后果的法律救济

对于药品不良反应后果的法律救济，也应按药品

不良反应的类型分别予以考虑。首先，药品常见且可

预期的不良反应既不能认定为药品有缺陷，又鉴于使

用者明知或同意使用，因此法理上无须考虑救济。应

当救济的情形是药品常见且可预期之外不良反应和

特异体质型药物过敏反应的损害后果，但二者在救济

上所适用的法律依据完全不同。

(一)药品常见且可预期之外不良反应的损害救

济

已如前所述，药品常见且可预期之外的不良反应

是药品隐含的危及人身安全的不合理危险，属于产品

缺陷。一旦这种缺陷造成了使用者事实上的损害结果

且二者存在因果关系，受害人就应得到相应的损害赔

偿。对于此种不良反应后果的损害救济，笔者认为可

以借鉴德国和我国台湾地区的救济方法。在德国，其

《药品法》规定，即使厂商生产的或销售的药品已获政

· 17 ·

府批准或许可，而且符合德国标准药典的规定．只要

服用这种药品的消费者能证明缺陷、伤害以及因果关

系的存在，就可以使生产者和销售者承担损害赔偿责

任。且依该法规定，药品生产商不得主张发展风险抗

辩，即生产商不得以“药品缺陷是依当时的科技水平

所不能发现的”理由申请免除责任。我国台湾地区则

制定了《药害救济法》(2000．5．31)对受害人实施公法

上的救济。如该法规定，药物因常见且可预期之外的不良反应致人于死亡、障碍或严重疾病的，可申请救

济。救济基金的来源为药物制造商和输入业者(进口

商)缴纳的年保证金，以及给付机关代位求偿所得等。

对于药品常见且可预期之外不良反应的损害救

济．德国采用的是侵权法上的损害赔偿；台湾地区虽

然是公法救济，但从主管机关的代位求偿权和受害人

在有足够事实证据下的请求权来看，该法并无排除药

品供应商之赔偿责任的效力。f 8】如该法规定，主管机

关给付药害救济后，可以向依法应承担药品损害赔偿

责任的责任人，追偿付金额范围内赔偿；另该法第1

3条也规定，有事实足以认定药害之产生应由药物制造

业者或输入业者、医师或其他之人负其责任，不得申

请药害救济。换言之，这时受害人可向药物制造业者

或输入业者、医师或其他应负责任者请求赔偿。台湾

地区有学者认为，此种救济制度的设立有如药物消费

者的灯塔，使受害人得以在成本相当高的诉讼制度之

外．迅速有效而公平地获得损害救济。同

(二)特异体质型药物过敏反应的损害救济

特异体质型药物过敏反应虽然也会造成使用者

严重的人身损害，但一般并不认定为药品缺陷所致，因此从产品责任制度中找不到救济的法律依据。但上

世纪80年代以来，有许多国家也开始在有限范围内

对受害人实施补偿制度，特别是在强制预防接种发生

疫苗过敏或中毒反应时。如美国制定{jl童预防接种

伤害法案》(the national childhood vaccine injury

act)，对疫苗取消严格责任而采行无过失补偿制度。

德国认可受害者对国家主张“牺牲补偿请求权”，且无

须证明接种者的过失。法国也承认国家之“无过失补

偿责任”。㈣日本则制定《预防接种法》，由实施预防接

种的市町村负责一定的给付。⋯]我国台湾地区制定了

《预防接种伤害救济要点》，亦属一种对受害人救济的无过失补偿制度。

强制预防接种是国家基于防卫传染病之公益目的而为的行使公权力的行为，任何的预防接种都有产

生一定比例之受害者的可能性，对此，境外大都有特

别的救济或补偿制度。我国对于预防接种也有强制性

· 18 ·

规定，如《全国计划免疫工作条例》第5条规定：中华

人民共和国居民均应按规定预防接种。但该条例对于

因预防结接种不良反应的受害者的补偿却只字未提。

随着经济的发展．社会财富的不断增加，产业所带来的危险需要建立社会分散危险的机制．而不应让本处

于弱者地位的受害人独自承担“不幸”。因此．我国也

应效仿境外的补偿制度，对受害人给予适当补偿。

参考文献

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【l1] 龚赛红著．医疗损害赔偿立法研究[m]．第l版．北京：法律出版社，2001．73

(收稿：2004—10—19；修回：2004—12—29)

第三篇：关于完善高校学生权利救济机制的理性思考

关于完善高校学生权利救济机制的理性思考

来源：中国论文下载中心 [ 10-11-04 16:01:00 ] 作者：汤帮耀 岳柳 徐辉 编辑：studa090420

(二)加强教育立法

目前高校对学生行使处分权的法律依据主要是《中华人民共和国教育法》、《中华人民共和国高等教育法》和《普通高等学校学生管理规定》，还有各省、市、自治区、直辖市教育行政部门和各高等学校根据上述法律法规制定的实施细则。但是，上述法律法规与当代法治的发展要求还有很大差距，有些规定表述得过于抽象，缺乏具体程序规定；有些规定显得过时，不能适应高等学校的发展。不少高校的实施细则存在着与高位阶的法律法规相抵触的情况：有些规定得过低，有些处分过严。为此，必须清理现有法律法规，及时进行有效的修补工作，有针对性地对过时的、不完整的内容进行全面修改和补充完善，将一些新的需要保护的权利义务关系适时纳入法制轨道，将抽象的、原则性的表述明确化、具体化，增强教育法律法规的可操作性。同时，要进一步建立完备的高等教育法律法规体系，使高等教育法律关系主体及相互间的权利义务有明确的法律界定和运作规范，包括一方面加强教育立法工作，填补教育法律法规体系的空白，如制定专门的《学生法》和《学生申诉条例》等；另一方面对现有的法律和规章进行宪法审查，不得与《宪法》相抵触。

(三)建立教育仲裁制度

教育仲裁制度作为学生申诉与诉讼的衔接制度，具有自身优势，主要表现为：(1)有利于及时解决教育纠纷，化解学校与学生的矛盾。教育纠纷发生后，双方当事人在协商不成的情况下，可以提起教育仲裁．教育仲裁委员会按照及时、有效、公平、合法的原则迅速地加以处理；(2)有利于节约诉讼成本。教育仲裁作为教育纠纷诉讼的前置程序，使得一部分教育纠纷案件在仲裁阶段就得以解决，减轻了当事人的诉讼负担，节约了诉讼成本；(3)有利于充分发挥教育行政机关的职能作用，更好地保护当事人的合法权益。建立教育仲裁制度是对教育申诉救济后续的一种补救，是对行政诉讼和行政复议缺陷的弥补，是高校学生法律救济制度的重要组成部分。在不违反司法最终原则的前提下，通过教育仲裁委员会处理教育争议具备合宪性和合理性，这一方式既能维护国家权力的完整性和受限制性，又能充分体现现代法治对以受教育权为核心的学生合法权益的维护。

(四)完善现行高校学生权利救济机制

我国针对受教育权实施行政救济的途径主要有学生校内申诉、行政复议、行政诉讼三种救济渠道，但都存在这样那样的不足，需要进行完善。

1．完善学生申诉制度

各级教育行政主管机关应成立教育行政申诉机构，合理划分教育行政申诉管辖范围，规范申诉的程序，建立教育行政申诉听证制度。高校学生对高校作出的纪律处分不服或因高校侵犯其人身权、财产权、受教育权等合法权益提起申诉，受理申诉机构应是教育行政申诉机构，否则学生遇到类似权利受侵害的情况便不知如何维权。同时，在高校学生行使申诉救济权利的过程中，由于学生处于弱势地位，教育行政机关不宜对教育纠纷进行封闭式处理，只告知学生申诉处理结果，不告知申诉处理的程序以及学生依法享有的各项权利。因此，应通过申诉听证会等制度，保证申诉处理的公正、公开，保障学生应有的知情权、申辩权等各项权利。

2．扩大行政复议的范围

国家要对教育行政复议的复议内容、处理程序、受理部门、受理时限、处理结果等作出明确规定，教育行政部门必须充分履行行政复议职责，遵循公正、合法、及时、准确等原则，应避免各部门相互推诿或官官相护的状况；应严格按照法律规定的职责权限，对学生申请复议的具体行政行为进行审查，判明其是否合理、合法，处理结果要清楚明了，即或坚持、或改变或撤销原处理结果。

3．充分发挥行政诉讼在大学生维权过程中的作用

目前理论界认为司法可以干预高校事务的范畴有：入学、转学、退学、毕业、学位授予、勒令退学、开除学籍、社会活动(涉及宪法规定的政治权利部分)等。因此，法律部门必须明确大学自主管理范畴和司法能够干预的范畴；同时也要明确司法受理部门、具体审查程序、处理时限、最后结果等，都要以法律的形式确立下来。只有将高校管理的司法审查范围及其学生的权利救济在立法上作出明确规定，教育行政诉讼才能对学生权利救济予以最彻底、最权威的保障。

4．正确使用民事诉讼救济手段

高校与学生的关系不仅有隶属型的，也有平权型的。当处于纠纷中的校生关系为平权型关系时，这种纠纷则应采取民事诉讼途径，这样才能更好地对学生进行权利救济。如在教学管理过程中教师对学生造成的伤害，学校教学设施对学生造成的伤害以及因高校的管理活动而侵害到学生的隐私权等。在这些纠纷中，学生对高校提起民事诉讼更能实现权利的充分救济。

(五)建立高校学生教育救济途径之间的合理联系

校内申诉机构受理高校学生的申诉后逾期未作处理的，或者久拖不决的，学生可向行政申诉机构提请申诉。行政申诉机构受理学生的申诉后，逾期未作处理的，或者久拖不决的，学生可以向其所属的教育行政主管机关申请复议，或根据不同的情况分别采取以下的救济渠道：一是申请教育仲裁；二是对涉及侵犯学生人身权、财产权的行为，可以直接向法院提起民事诉讼；三是对高校对其作出开除学籍的处分或作出拒绝发放毕业证书或学位证书的决定不服的，认为严重侵犯其受教育权的，应当向上一级教育行政机关申请复议或向法院提起行政诉讼；四是学生对高校对其作出一般违纪处分不服的(但未严重侵犯其受教育权的)，可向行政申诉机构再次申诉，行政申诉机构作出的处理决定应为终局决定。在建立起规范、有效的法律救济制度后，鼓励学生先穷尽申诉、复议的救济途径，再提起行政诉讼。

总之，实现高校学生权利救济，首先须对我国教育法律法规体系和相关法律法规加以完善，这是根本之策。其次，应该彻底解决高校与学生权利纠纷的可诉性问题，在充分尊重学术自由和高校自治的前提下，明确界定司法审查的范围，这是实现高校学生管理法治化的关键。

第四篇：完善我国农田水利建管机制

完善我国农田水利建管机制

水利是现代农业建设不可或缺的首要条件，是经济社会发展不可替代的基础支撑，是生态环境改善不可分割的保障系统，具有很强的公益性、基础性、战略性。我国正处于工业化、城镇化和农业现代化同步推进时期，频发的严重水旱灾害，暴露出我国农田水利等基础设施仍十分薄弱，大力加强水利建设和管护势在必行。

我国农田水利建管遇到的问题

我国农田水利建设历史欠账多、薄弱环节多、积累矛盾多，农业抗御自然灾害能力较低，农田水利严重滞后且建设标准较低，配套不全、老化失修严重、设施不足等问题十分突出。同时，农村经济社会结构的深刻变化，给农田水利基础建设和管护带来了新的困难和问题。一是农业比较效益不高，农业收入占农民收入的比重降低，农民开展农田水利建设的积极性减弱。二是随着大批农村青壮年劳动力转移就业，农村劳动力老龄化严重，农田水利建设劳力不足的制约更加突出。三是农业生产资料价格和劳动工资水平持续上涨，农田水利建设的成本越来越高。四是经济增速放缓和财政收入增速下降，农田水利建设资金足额到位难度加大，特别是部分地区资金配套压力较大。

五是农田水利工作缺乏具体明确的法律依据和规范，存在多头管理，导致农田水利设施规划和建设标准不统一，管护措施不到位。在这些因素的综合作用下，农田水利建设出现了组织难、投入难、管理难等问题，完善农田水利建管机制的任务十分迫切。

完善农田水利建管机制的对策建议

明确农民、农民合作组织和村集体组织作为小型农田水利项目建设和管护的主体单位。改变传统的“集体所有、集体收益、集体出资”管护模式，根据农田水利设施的规模、投资来源、现状和效益等情况，在做好资产评估的基础上，按照公开、公正、公平的原则，按照受益对象和范围，将财政投资形成的资产转为集体股权，或者量化为受益农户的股份。按照“谁受益、谁负责”的原则，通过分摊、公约或竞拍等方式将管护责任分解落实到项目受益村民、农民专业合作组织或承包经营单位。

因地制宜，分类指导，培育多种形式的新型管护模式。经营承包模式，以承包确权为核心的小型农田水利设施管理制度改革，将小型农田水利设施的经营权承包到农户；村民“自选、自建、自管、自用”模式，由村集体申报农田水利项目和选举项目建设理事会，负责组织施工、材料采购、设备租赁和财务管理；

用水户协会管护模式，成立农民用水协会，通过征收水费，组织管护农田水利设施；专业化管护队伍模式，水管单位推行管养分离，组成专业养护队；委托企业管护模式，涉农企业签订流转土地范围内小农水工程托管协议，在产权归集体的基础上管护流转土地范围内农田水利设施；合作社模式，建立水利专业合作社，服务农田水利建设和管护。

健全农田水利设施建管服务体系。发挥基层政府和主管部门、乡镇水利服务机构的服务职能，在农田水利设施的设计、施工、招标、验收等重点环节加强指导和技术服务，在农田水利设施的管护环节探索准公益性的专业化、物业化管理模式，完善管理制度，建立奖惩机制和监督考核体制，建成职责明确、形式多样、管理高效、服务到位、充满活力的小型农田水利工程管理服务体系。

深化农业水价综合改革。供水价格长期低于供水成本，农业水费不能体现水商品属性，是造成水利工程老化失修严重、效益低下的重要原因之一。推进农业水价综合改革，建立反映水资源稀缺状况、供水成本、农业用水结构和农民承受能力以及促进农业节水和水资源合理配置、提高水资源利用效率的农业水价形成机制。由政府投资或补助建设的农田水利设施，水价按照保障正常运行维护的原则合理制定；由社会资本投资的农田水利设施，按照补偿供水成本、合理营利的原则制定基准价格，适当扩大上下浮动幅度，确保社会资本投资经营农田水利设施有利可图。合理确定农业用水定额，加快建立定额内用水优惠、超定额用水累进加价的水价制度。强化农业用水精细化管理，研究建立种植业和养殖业用水、种植业内部粮食作物、经济作物、设施农业、林果业等分类水价制度。加快金融支持农田水利建设和管理。一是实行“以水养水”，培育合格的承贷主体。采取将农田水利设施所有权与经营权分离的方式，准许个人承包、租赁经营，承包人可与所有者签订合法的承包合同，或采取竞标拍卖、租赁、股份合作或联营等多种方式，使小型农田水利设施实现商品化，作为金融机构贷款的抵押品，吸引社会更多的投资者和社会资金前来投资水利建设，共担投资风险。二是推行农田水利建设贷款贴息政策。对农田水利建设贷款由各级财政给予贴息或承担全部利息；为农田水利建设贷款提供减免税费的政策，减轻承贷主体的经济负担；地方政府按投资比例给予辖内支持农田水利建设的金融机构奖励，充分调动金融机构支持农田水利建设的积极性。三是制定农田水利建设风险和损失补偿政策，发展农田水利

保险。通过政府推动、政策支持、商业化运作的经营模式，明确保费补贴品种，扩大保费补贴区域，提高保障水平。引导保险机构发展农田水利设施保险，创新产品服务，增强农民的参保意识。四是加快金融支持农田水利建设的产品创新。拓宽农村有效担保物范围，创新担保形式多样的涉农信贷产品，完善涉农信贷风险分担机制；探索开展大型农田水利设备、大型农机具等融资租赁业务。此外，还可在有关部门的引导协调下，发放银团贷款，提高贷款投放能力，加大对农田水利建设的金融支持力度。

第五篇：构建和完善学生权益救济机制研究

参考资料：博研轩职称论文网http://sclunwen.com/

博客：http://blog.sina.com.cn/u/2901946852 征稿邮箱：hblunwen@163.com

构建和完善学生权益救济机制研究

《 人民论坛 》（2012年第2期）

【摘要】学生教育权益可以归纳为教育教学权、社会活动权、经济帮助权、公正评价权、申诉救济权等；学生管理侵权行为可归因于管理的依据违法、处理的程序违法。同时，应着手建立健全约谈、申诉、诉讼的学生权益救济机制。以期从学生权益救济的视角，剖析学生权益保护与救济的现状，梳理法定教育权益，建立和完善权益救济机制。

【关键词】学生管理 权益救济 机制 研究

自1998年田永诉北京科技大学案肇始，学生权益保护的理论研究和司法实践步入一个全新的阶段。法学界、司法实务界开始关注学校的教育行政主体资格，开始探讨教育行政案件的立案范围，开始思索学生权益保护与救济这一课题；同时，在学校管理层面引起了管理理念和意识的深刻变化。笔者梳理了学生的法定教育权益，阐述了学生权益保护与救济的现状，并在此基础上探讨如何建立和完善学生权益救济机制，以期对学生权益保护与救济的理论研究和司法实践有所裨益。

学生的法定教育权益

学生教育权益的法源主要体现在三部教育类法律、规章之中，即《中华人民共和国教育法》、《中华人民共和国高等教育法》以及《普通高等学校学生管理规定》（以下简称《学生管理规定》）。其中《教育法》第四十二条规定了受教育者享有的权利，《学生管理规定》第五条列举了学生在校期间享有的权利，而《高等教育法》对学生权利的规定体现在第六章“高等学校的学生”的第五十三~五十九条。三部教育类法律、规章分别由全国人大、全国人大常委会及教育部制定颁行，在立法精神和原则上体现了一以贯之的理念和思路。综合有关学生在校期间的权益，具体体现在如下几个方面：一是教育教学权（包括参与教育教学活动，使用教育教学资源）；二是社会活动权（包括参加社会服务、勤工助学、在校内组织、参加学生团体的权利）；三是经济帮助权（包括申请助学金及助学贷款）；四是公正评价权（奖学金的评定、思想品德、学业成绩等方面的公正评价，完成学校规定学业后获得相应的学历证书、学位证书）；五是申诉救济权（对学校给予的处分或者处理有异议，向学校或者教育行政部门提出申诉；对学校、教职员工侵犯其人身权、财产权等合法权益，提出申诉或者依法提起诉讼）；六是其他权利。

侵权与维权——学生管理、权益救济的现状与反思

学生管理中的侵权行为。实践中因学生管理而引发的侵权行为可以归结为两类：第一类是实施管理和处分行为的依据违法。表现为学校内部的校规校纪等学生管理的规章制度违背上位法，加重了对某种违纪行为的处罚档次或者擅自在上位法规定的处罚范围之外增加处罚事项。如《学生管理规定》第五十四条规定了学校可以给予开除学籍处分的七种情形，那么学校只能在该规定的范围内设定开除学籍的处罚措施，否则，超出该授权范围的规定即违背了上位法，应当归于无效；同时，即使出现《学生管理规定》第五十四条所列举的情形，也并不必然适用开除学籍这一“极刑”，校规校纪不能将“可以”升格为“应当”。即便赋予了学校开除学生的管理权限，学校也应本着教育、挽救为主的精神减少开除学籍处分的适用。

第二类是管理行为违法，违反了教育实体规范和相关的处理程序规范。管理行为违法首先表现为越权管理，无授权或者超越授权实施管理行为。有一句法谚：对于公权力而言，“法无授权即禁止”，即凡是未经法律授权的均不得为之。因为公权力有任意扩张与侵略私权的天性，因此必须要由法治的“笼子”加以禁锢与管束。其次，管理行为违法还表现为违反学生处理的程序性规定。美国最高法院一位法官曾说过：“程序公正与规范是自由不可或缺的内容。苛严的实体法如果公正地、不偏不倚地适用是可以忍受的。”程序违法造成的危害甚至大于实体违法，实体上的不公正可以通过一定的程序获得救济，而程序上的不公正则使当事人丧失获得救济的机会。

权益救济机制现状与反思。首先是处分前的约谈机制不规范。《学生管理规定》第五十六条规定，学校在对学生作出处分决定之前，应当听取学生或者其代理人的陈述和申辩。实践中，违纪行为发生后、学校拟定处分决定前都有一个谈话机制，要么班主任辅导员找受处分学生谈话，要么院系领导参与谈话。结合多年的学生申诉处理实践，笔者认为现行的谈话机制发挥的作用还不够——表现为谈话的批评教育倾向严重（通过谈话息事宁人，不支持学生维权，学生一旦申辩会被认为认错态度不好），而忽视了对案件事实的了解和调查；表现为谈话的内容格式条款化，对所有拟处理学生适用统一的预先设定的问题，谈话流于形式；表现为约谈机制不规范，参与人员人数及谈话笔录的制作不符合法定要求。

其次，约谈后的申诉机制不完善。依据《学生管理规定》，各学校大多设立了学生申诉处理委员会（以下简称“学申委”），负责受理、复查学生提出的申诉事项。受多方面因素的影响，学生申诉机制的作用发挥的还不够。学申委的组成、性质、受案范围、权限等多方面尚需理论探讨及立法保障。

最后是申诉后的诉讼机制不健全。比如，在田永诉北京科技大学一案的审理中，北京海淀区法院以“敢为人先”的精神开启了教育行政诉讼的新时代。《最高人民法院公报》登载的田永案一审判决书中不仅将高校明确地表述为法律法规授权的组织，而且还阐明了将依法行使国家赋予行政管理职权的高校列为行政诉讼的被告，适用行政诉讼法来解决它们与管理相对人之间的行政争议的意义，即“有利于化解社会矛盾，维护社会稳定”。随着该案被《公报》刊登以及此后刘燕文诉北京大学案的终审，高校可以成为行政诉讼的适格被告已在行政法学界取得共识。

然而，即使高校作为教育行政诉讼的主体资格得到学界的共识和法院的确认，学生教育维权案件是否因此而步入行政诉讼程序尚存争议。一种观点认为现行的法律包括行政诉讼法、学位条例、教育法和当时的行政复议条例都没有规定司法可以介入学术评定这个领域。倘若在法无明文规定的情况下，司法可以任意介入学位证书、毕业证书的管理，那么我们整个教育领域包括大中专院校、中学教育，司法都有了介入的可能，那么司法也有太泛化的倾向了。另一种观点则认为当事人的权利受到侵犯，就应当给予其法律上的救济，对侵犯教育权的行政行为应当可以提起行政诉讼。两种不同观点的产生与我国行政诉讼法关于受案范围规定中存在的问题具有密切联系，实践中导致一些法院在受理此类案件时摇摆不定。

学生权益救济机制的完善

处分决定前的约谈机制。完善处分决定前的约谈机制应从约谈环节和约谈内容两个方面着手。约谈机制至少应包括三个环节：辅导员（班主任）约谈、主管学生工作的院系领导约谈、校学生违纪处理部门约谈。违纪处理部门尤其要落实约谈机制，拟定处理决定前必须与当事学生见面。约谈的内容主要包括两方面：一是告知和听取，即告知当事学生学校的拟处理决定及其理由和依据、听取他对涉嫌违纪处理行为的陈述和申辩；二是教育和疏导，即约谈教师对当事学生进行思想政治教育和心理疏导，使他能够提高认识、减缓压力。

听取陈述和申辩是约谈机制的重要环节。从行政程序法治的意义上讲，它渊源于英国古老的自然公正原则，“任何人在受到惩罚或其他不利之前，应为之提供公正的听证或其他听取其意见的机会。”可见，在学生处理约谈机制中，“被听取”是当事学生的权利，“听取”是约谈人员的一项法定义务。

处分决定后的申诉机制。校内申诉是学生权益救济的首要环节，完善申诉机制应主要从以下方面着手：一，扩大申诉受案范围。《学生管理规定》的第六十条将受案范围局限于取消入学资格、退学处理或者违规、违纪处分。笔者认为，应当扩大学生申诉的受案范围，使其涵盖取消入学资格，纪律处分，休学、复学、转学或退学处理，不颁发毕业证、学位证以及其他侵害学生权益的行为。二，规范学申委的组成。参照各地及台湾地区的学生申诉实践，笔者认为，对学申委委员的名额、产生办法、性别构成等要有明确规定。学申委的委员名额应当在各院系、各部门、不同的利益群体中分配，经过选举或推荐产生；学申委的构成中要提高教师和学生代表的比例；同时，具备条件的院校可以聘请医学、法学、教育学、心理学等方面的专家组成顾问团，为申诉案的处理提供科学依据。

申诉后的诉讼机制。高校具有行政诉讼主体资格问题已经在行政法学界取得共识，然而，到目前为止，仍没有法律和有效的司法解释对此明文规定。这成为许多法院仍不受理此类行政案件的直接原因，导致同性质案件在不同地域的处理截然不同，有的进入诉讼程序，有的被拒于法庭之外。因此，亟须通过立法或司法解释的途径对高校行政诉讼的主体资格予以确认。

同时，对《行政诉讼法》有关受案范围的规定亦不能僵化理解。如果一律将教育维权案件排除在诉讼程序之外，势必形成学生权益受到侵害却欲告无门的局面。无救济即无权利，公权力处于裸奔状态私权却无力救济，这样的权利只能称为字面意义上的、虚假的权利。因此，应当有限制地将受教育权案件作为教育行政案件处理，比如开除学籍、退学处理、不颁发毕业证、学位证等涉及学生身份变更或重大权益的管理事项，应允许当事人通过提出行政诉讼维权。