行政处罚法中的无效与不成立

第一篇：行政处罚法中的无效与不成立

《行政处罚法》规定，没有法定依据或者不遵守法定程序的，行政处罚无效。

行政机关及其执法人员在作出行政处罚决定之前，如拒绝听取当事人的陈述、申辩，行政处罚决定不能成立，当事人放弃陈述或者申辩权利的除外。

税务听证程序的规定：“对应当进行听证的案件，税务机关不组织听证，行政处罚不成立”，对于税务处罚案件要根据这个规定。

行政处罚无效与不能成立的主要区别是，无效行为不一定都不成立，即行政行为成立了，但是也会存在无效的情况。而不能成立，就是从根本上就不成立，那么就不能再进一步谈有效与无效的问题了。

对于行政处罚的无效或不能成立来说，一般规定是严重违反法定程序的行政处罚无效，但是法律有特殊规定的不能成立，该特殊规定是“行政机关及其执法人员在作出行政处罚决定之前，不依照本法第三十一条 第三十二条的规定向当事人告知给予行政处罚的事实、理由和依据，或者拒绝听取当事人的陈述、申辩，行政处罚决定不能成立”，也就是说遇到考查此种情况时，我们直接选择不能成立，因为此有法条的直接规定。

规范性文件是各级机关、团体、组织制发的各类文件中最主要的一类，因其内容具有约束和规范人们行为的性质，故名称为规范性文件。目前我国法律法规对于规范性文件的涵义、制发主体、制发程序和权限以及审查机制等，尚无全面、统一的规定。

通常对于规范性文件的理解是指属于法律范畴（即宪法、法律、行政法规、地方性法规、自治条例、单行条例、国务院部门规章和地方政府规章）的立法性文件和除此以外的由国家机关和其他团体、组织制定的具有约束力的非立法性文件的总和。

也就是说法律、行政法规、地方性法规、部门规章是规范性文件，选项A的说法是正确的。

第二篇：中华人民共和国行政处罚法试题与答案

中华人民共和国行政处罚法试题与答案

二、判断题（如果认为该说法正确，请在题后划“√”，否则划“×”）

1、地方性法规可以设定除限制人身自由以外的各种行政处罚。╳

2、行政处罚由被处罚人所在地的县级以上地方人民政府具有行政处罚权的行政机关管辖。╳

3、违法行为轻微并及时纠正，没有造成危害后果的，不予行政处罚。√

4、执法人员对公民没收50元以下财物，可以当场作出行政处罚决定。╳

5、当事人配合行政机关查处违法行为有立功表现的，应当依法从轻或者减轻行政处罚。√

6、违法行为在一年内未被发现的，不再给予行政处罚。法律另有规定的除外。╳

7、行政执法人员依照简易程序依法给予二十元以下罚款的，可以当场收缴罚款。√

8、行政机关在作出行政处罚决定时，应当告知当事人作出行政处罚决定的事实、理由及依据，并告知当事人依法享有的权利。╳

9、行政处罚只能由违法行为发生地的县级以上地方人民政府具有行政处罚权的行政机关管辖。╳

10、执法人员当场作出的行政处罚决定，必须报所属行政机关备案。√

11、罚金是行政处罚的种类之一。╳

12、罚款、没收违法所得或者没收非法财物拍卖的款项，可以按比例分给作出行政处罚的行政机关作为执法经费。╳

13、行政机关实施行政处罚时，应当责令当事人改正或者限期改正违法行为。√

14、当事人陈述、申辩时态度不好，行政机关可以酌情加重行政处罚。╳

15、当事人要求听证的，应当在行政机关告知后 3日内提出。√

16、扣押、查封、冻结财产属于限制财产流转的行政处罚。╳

17、行政机关及其执法人员在作出行政处罚决定之前，未履行告知程序或者拒绝听取当事人陈述、申辩的，行政处罚决定不能成立。√

18、执法人员对法人或者其他组织处以2000元以下罚款或者警告的行政处罚的，可以当场作出行政处罚决定。╳

19、行政机关及其执法人员当场收缴罚款的，不出具财政部门统一制发的罚款收据的，当事人有权拒绝缴纳罚款。

20、当事人逾期不缴纳行政罚款的，按日增加5元钱罚款。╳

21、执法人员当场作出罚款50元的行政处罚决定，可以当场收缴罚款。╳

22、行政机关对登记保存的证据，应当在 7日内作出处理决定。√

23、违法行为构成犯罪，人民法院判处罚金时，行政机关已经给予当事人罚款的，应当折抵相应罚金。√

24、在人员紧张的情况下，行政机关可以委托临时人员依照法律生效的裁决，收缴罚款。╳

25、行政机关按简易程序作出行政处罚决定，可以不制作当场处罚决定书。╳

26、违法行为构成犯罪的，行政机关必须将案件移送司法机关，依法追究刑事责任。√

27、行政处罚决定书必须盖有作出行政处罚决定的行政机关的印章。√

28、行政处罚决定依法作出后，当事人应当在行政处罚决定的期限内，予以履行。√

29、行政机关使用或者损毁扣押的财物，对当事人造成损失的，应当依法予以赔偿，对直接负责的主管人员和其他直接责任人员依法给予行政处分。√

30、除涉及国家秘密、商业秘密或者个人隐私外，行政处罚听证应当公开举行。√

31、听证由行政机关指定的本案调查人员主持。╳

32、当事人认为听证主持人与本案有直接利害关系的，有权申请回避。√

32、行政机关在调查或者进行检查时，执法人员不得少于两人，并应当向当事人或者有关人员出示证件。√

34、法律、法规授权的具有管理公共事务职能的组织可以在法定授权范围内实施行政处罚。√

35、行政机关可以委托其他组织或者个人实施行政处罚。╳

36、行政机关依法委托的组织在委托范围内，可以以本组织的名义实施行政处罚。╳

37、行政机关依法委托的组织可以再委托其他组织或者个人实施行政处罚。╳

38、地方性法规可以设定吊销企业营业执照的行政处罚。╳

39、行政法规可以设定除限制人身自由以外的行政处罚。√ 40、违法行为在二年内未处理的，不予行政处罚。法律另有规定的除外。╳

41、行政机关在作出行政处罚决定之前，应当告知当事人作出行政处罚决定的事实、理由及依据，并告知当事人依法享有的权利。√

42、对违法行为给予行政处罚的规定无须公布。╳

43、詹某的违法行为对他人造成了损害，因其已受到行政拘留的处罚，所以不应当再承担民事责任。╳

44、乡规民约可以作为行政处罚的依据。╳

45、委托行政机关对受委托的组织实施行政处罚的行为应当负责监督，并对该行为的后果承担法律责任。√

46、执法人员当场作出行政处罚决定的，应当向当事人出示执法身份证件，填写预定格式、编有号码的行政处罚决定书。行政处罚决定书应当当场交付当事人。√

47、行政执法人员与当事人有直接利害关系的，应当回避。√

48、作出罚款决定的行政机关应当与收缴罚款的机构分离。作出行政处罚决定的行政机关及其执法人员在任何情况下均不得自行收缴罚款。╳

49、为解决行政机关的办案经费问题，财政部门可以适当向作出行政处罚决定的行政机关返还罚款、没收的违法所得或者返还没收非法财物的拍卖款项。╳

50、法律、行政法规对违法行为已经作出行政处罚规定，地方性法规需要作出具体规定的，必须在法律、行政法规规定的给予行政处罚的行为、种类和幅度的范围内规定。√

51、行政处罚简易程序是当场实施处罚的一种简便程序。√

52、行政机关发现行政处罚有错误的，应当主动改正。√

53、某行政机关执法人员实施当场处罚时，未填写当场处罚决定书，当场收缴罚款时也未使用罚款单据，当事人有权拒绝处罚，并有权予以检举。√

54、当事人对当场作出的行政处罚决定不服的，可以依法申请听证。╳

55、南京市政府规章可以设定除限制人身自由、吊销企业营业执照以外的行政处罚。╳

56、省级人民政府可以自主决定一个行政机关行使有关行政机关的行政处罚权，但限制人身自由的行政处罚权只能由公安机关行使。╳

57、委托行政机关对受委托的组织实施行政处罚的行为应当负责监督，但对该行为的后果不承担法律责任。╳

58、行政处罚遵循公开、公正的原则。√

59、行政机关在实施行政处罚时，可以责令当事人立即改正违法行为,但不得责令其限期改正。╳

60、违法行为构成犯罪，人民法院判处拘役或者有期徒刑时，行政机关已经给予当事人行政拘留的，应当依法折抵相应刑期。√ 61、当事人主动消除或者减轻违法行为危害后果的，应当依法从轻或者减轻行政处罚。√

62、当事人要求听证的，应当承担行政机关组织听证的费用。╳ 63、行政机关执法人员在收集证据时，可以采取抽样取证的方法；在证据可能灭失或者以后难以取得的情况下，执法人员应当自行决定先行登记保存。╳

64、着装的行政执法人员进行调查或者检查时，可以不向当事人或者有关人员出示证件。╳

65、行政机关对登记保存的证据，应当在十日内作出处理决定。╳ 66、上级行政机关在必要的时候，可以依法查处下级行政机关管辖的行政案件。√

三、单项选择题

1.《中华人民共和国行政处罚法》规定，行政处罚由违 法行为发生地的(D)。A.人民法院管辖 B.人民检察院管辖

C.县级以上地方人民代表大会管辖 D.县级以上地方人民政府中具有行政处罚权的行政机 关管辖

2.根据《中华人民共和国行政处罚法》的规定，下列情 况中，行为人不受行政处罚的是(D)。A.受他人胁迫有违法行为的

B.主动消除或减轻违法行为危害后果的 C.配合行政机关查处违法行为有立功表现的 D.违法行为轻微并及时纠正，没有造成危害后果的 3.对违法行为给予行政处罚的规定必须公开，未经公开 的，不得作为行政处罚的依据，这属于《行政处罚法》规定 的行政处罚原则中的哪一项?(B)。A.处罚法定原则。B.处罚公正公开原则。C.处罚与教育相结合原则。D.保障相对人权利。

4.行政机关作出责令停产停业行政处罚决定前，当事人 要求听证的，应当在行政机关告知后几日内提出；行政机关 应当在听证前几日通知当事人举行听证的时间，地点，对此，依次两个日期都正确的选项是哪项?(C)A.5日，10日 B.7 日，15 日 C.3日，7 日 D.5日，7 日

5.部委规章可以创设下列哪个选项的行政处 罚?(B)A.警告与罚金

B.警告与一定数额的罚款 C.警告、罚款与没收财产

D.限制人身自由、吊销营业执照以外的行政处罚 6.限制人身自由的行政处罚(A)。

A.只能由法律设定 B.只能由行政法规设定

C.可以由国务院部、委员会制定的规章设定 D.可以由地方性法规设定

7.间歇性精神病人在精神正常时有违法行为的，(C)行政处罚。

A、不予 B、减轻 C、应予 D.可以

8.行政机关作出(A)行政处罚决定之前，应当告知 当事人有要求举行听证的权利。A、责令停产停业 B、行政拘留 C、没收10000元以上财物 D.没收5000元以上财物

9.下列选项中，效力最高的为（A）。

A.法律 B.行政性法规 C.部委规章 D.地方性法规 10.违法行为在（C）内未被发现的，不再给予行政处 罚。法律另有规定的除外。A.六个月 B.一年 C.二年 D.三年

11.行政处罚决定书应当在宣告后当场交付当事人；当 h 事人不在场的，行政机关应当在（B）内依照民事诉讼法的

有关规定，将行政处罚决定书送达当事人。A.三日 B.七日 C.十日 D.三十日

12.两个或两个以上行政机关对行政处罚管辖权发生争 议的，应当（C）。

A.由先受理的行政机关管辖 B.由级别高的行政机关管辖

C.报请共同的上一级行政机关指定管辖 D.由级别低的行政机关管辖

13.行政执法人员对个人作出（A）行政处罚，可以当场作出行政处罚决定。

A.警告或者50元以下罚款 B.警告或者200元以下罚款 C.警告或者3日以下拘留 D.警告或者5日以下拘留 14.行政机关作出（D）行政处罚决定之前，应当告知 当事人有要求听证的权利。A.没收违法所得 B.没收非法财物 C.拘留 D.责令停产停业

15.行政机关在作出行政处罚决定之前，（C）告知当事 人作出行政处罚决定的事实、理由及依据，并告知当事人依 法享有的权利。A.可以 B.不得

C.应当 D、可以有选择地

16.行政执法人员当场作出的行政处罚决定，必须报所 属行政机关（B）。

A.审批 B.备案 C.批准 D.审核

17.行政机关及其执法人员在作出行政处罚决定之前不依照规定向当事人告知给予行政处罚的事实、理由和依据，或者拒绝听取当事人的陈述、申辩，行政处罚决定（A）；当事人放弃陈述或者申辩权利的除外。

A.不能成立 B.立即生效 C.可以成立 D、在复议后生效

18.行政机关在收集证据时，可以采取抽样取证的方法；在证据可能灭失或者以后难以取得的情况下，经行政机关负责人批准，可以先行登记保存，并应当在（B）内及时作出 处理决定。

A.5日 B.7日 C.10日 D.15日

19.违法行为轻微并及时纠正，没有造成危害后果的，（D）行政处罚。A.从轻 B.减轻 C.应当 D.不予

20.驾驶员吴某违章，被交警李某拦住，当场罚款100元。下列对本案分析正确的选项是（C）。

A.当场罚款至少应当是由两位民警在场 B.交警李某对吴某当场罚款100元合法 C.罚款100元应当适用一般处罚程序

D.民警李某在征得吴某同意后，可以当场罚款100元

21.2003年3月9日，卢某因协助外国人非法进入我国国境，被主管公安机关处以 5日拘留。按照《行政处罚法》的规定，这项处罚应当由（D）设定。

A.规章 B.地方性法规 C.行政法规 D.法律 22.地方政府规章可以设定行政处罚的范围有（A）。A.警告或者一定数量罚款的行政处罚 B.所有的行政处罚种类 C.吊销许可证 D.暂扣营业执照

23.行政处罚听证程序的适用范围有（A）。

A.责令停产停业、吊销许可证或者执照，较大数额罚款等行政处罚 B.警告 C.行政拘留 D.劳动教养

24.行政处罚听证程序应当公开进行，但（A）除外。A.涉及国家秘密、商业秘密或者个人隐私的 B.当事人申请的

C.听众很少时 D.听众很多时

25.被处以罚款行政处罚的当事人到期不缴纳罚款的，每日按罚款数额的（B）加处罚款。A.1％ B.3％ C.5％ D.6％

26.行政机关使用或者销毁扣押的财物，对当事人造成损失的，应当依法予以（A）。

A.赔偿 B.抚恤 C.补助 D.返还

27.行政执法人员对法人或者其他组织作出（A）以下罚款或者警告的行政处罚的，可以当场作出行政处罚决定。A.1000元 B.2000元 C.3000元 D.5000元

28.下列规范性文件中可以设定行政处罚的是（A）。A.规章 B.江苏省公安厅文件

C.宿迁市公安局文件 D.泗洪县政府文件

29.执法人员当场作出行政处罚决定，一般情况下可以当场收缴罚款的范围是(D)A.100元以下罚款 B.50元以下罚款 C.30元以下罚款 D.20元以下罚款

30.《行政处罚法》规定，行政处罚通常由（D）的行政主体管辖。A.违法行为人住所地 B.违法行为人经常居住地 C.违法行为损害发生地 D.违法行为发生地

31.《行政处罚法》规定，除非法律有特别规定，当事人逾期不履行行政处罚决定的，行政处罚机关可以（C）。A.自己执行

B.自己执行，但应当由上级机关批准 C.申请人民法院强制执行 D.向上级行政机关申请复议

32.行政机关应当在宣告行政处罚决定书后将其当场交 付当事人；当事人不在场的，行政机关应当在（B）日内依 照民事诉讼法的有关规定，将行政处罚决定书送达当事人。A.5 B.7 C.10 D.15 33.（A）是最严厉的行政处罚。A.人身罚 B.行为罚 C.财产罚 D.申诫罚 34.行政处罚是针对公民、法人或者其他组织（B）的处理。

A.违反民事法律规范的行为 B.违反行政法律规范的行为 C.违反刑事法律规范的行为 D.违反一切法律规范的行为

35.某县卫生行政部门因某饭馆的卫生质量存在严重问 题，对其作出吊销卫生许可证的处罚。这一行为属于（A）。

A.行政处罚 B.行政强制措施 C.行政强制执行 D.行政监督检查

36.下列关于行政处罚听证程序的表述，正确的是哪 项？（D）

A.听证程序由行政机关决定是否启动，与当事人无关 B.当事人承担行政机关举行听证的费用 C.听证由行政机关指定的本案调查人员主持 D.可适用于吊销个体工商户营业执照的行政处罚

四、简答题

1.行政处罚的特征是什么？ 答：行政处罚的特征是：（1）行政处罚的主体是依法具有行政处罚权的行政主体；（2）行政处罚的对象是具有行政违法行为的公民、法人或其他组织；（3）行政处罚具有制裁性，是行政处罚主体对违反行政法规范的相对人的一种惩罚，属于行政制裁。

2.行政处罚不予处罚的情况有哪些？

答：行政处罚中不予处罚的情况主要有以下几种情况：

（1）精神病人在不能辩认或者不能控制自己行为时实施违法行为的；（2）不满14周岁的人有违法行为的；（3）违法行为轻微并及时纠正，没有造成危害结果的；（4）超过追 诉时效的。

3.论行政处罚的法定原则。答：（1）处罚设定权法定（2）处罚主体及职权法定（3）被处罚行为法定

（4）处罚的种类、内容和程序法定。

4.行政机关对逾期不履行处罚决定的可以采取的措施。

答：1）到期不缴纳罚款的，每日按罚款数额的百分之三加处罚款； 2）根据法律规定，将查封、扣押的财物拍卖或者将冻结的存款划拨抵缴罚款；

3）申请人民法院强制执行。5.行政处罚决定书应当载明的内容。答：（1）当事人的姓名或者名称、地址；（2）违反法律、法规或者规章的事实和证据；（3）行政处罚的种类和依据；（4）行政处罚的履行方式和期限；

（5）不服行政处罚决定，申请行政复议或提起行政诉讼的途径和期限；（6）作出行政处罚决定的行政机关名称和作出决定的日期。（7）行政处罚决定书必须盖有作出行政处罚决定的机关的印章。6.调查终结，行政机关负责人应当对调查结果进行审查，根据不同情况，分别作出什么样的决定？

答：

（一）确有应受行政处罚的违法行为的，根据情节轻重及具体情况，作出行政处罚决定；

（二）违法行为轻微，依法可以不予行政处罚的，不予行政处罚；

（三）违法事实不能成立的，不得给予行政处罚；

（四）违法行为已构成犯罪的，移送司法机关。对情节复杂或者重大违法行为给予较重的行政处罚，行政机关的负责人应当集体讨论决定。

7.我国主要有哪几类行政处罚主体? 答：第一，行政机关。此类主体包括国务院、国务院各部、各委员会、国务院直属机构、地方各级人民政府和地方各级人民政府的职能部门。

第二，行政机构。行政机构是行政机关的一个非独立组织，它代表行政机关处理各项行政事务或机关内部事务，原则上不能以自己名义独立对外行使职权。但在有的情况下，法律、法规、规章直接把行政处罚权授予了行政机构，这时行政机构就获得了行政处罚主体资格。第三，管理公共事务的组织。在法律、法规和规章授予此类组织行政处罚权的情况下，他们也可以成为行政处罚主体。

第四，综合执法机构。即一个行政执法主体行使本应由两个或者两个以上行政执法主体行使的权力。

8.所有的行政机关都有权进行行政处罚吗? 答：《行政处罚法》规定，行政处罚由有行政处罚权的行政机关在法定职权范围内实施。行政处罚权是行政机关的法定职权，但是并不是所有的行政机关都可以实施行政处罚，也不是有行政处罚权的行政机关就可以任意实施行政处罚。行政机关在什么条件下才有行政处罚权，以及在什么范围内行使，都需要法律的规定。具体而言有以下条件：

第—，必须是履行外部行政管理职能的行政机关。第二，要由法律、法规和规章特别授予。第三，必须在法定职权范 围内行使。

五、论述题

1.试论我国行政处罚的特征及其应遵循的原则。

答：行政处罚是指行政机关或其他行政主体依照法定权限和程序对违反行政法律规范尚未构成犯罪的相对方给予行政制裁的具体行政行为。行政处罚的特征有：(1)行政处罚的主体是行政机关或法律法规授权的其他行政主体。

(2)行政处罚的对象是作为相对方的公民、法人和其他组织。(3)行政处罚的前提是相对方实施了违反行政法律规范的行为。(4)行政处罚的性质是一种以惩戒违法为目的的具有制裁性的具体行政行为。行政处罚应遵循以下原则：(1)处罚法定原则。行政处罚必须依法进行，要求实施处罚的主体必须是法定的行政主体，处罚的依据是法定的，处罚的程序合法。

(2)处罚与教育相结合的原则。教育以处罚为后盾，不能以教育代替处罚。对应受行政处罚的违法者在给予处罚的同时，予以鞭策教育，二者不可偏废。

（3）公正、公开原则。要求实施处罚的动因符合行政目的，处罚决定建立在正当考虑的基础上，处罚的轻重程度与违法事实、性质、情节及危害大小相适应，合乎理性，处罚的过程和结果要公开。(4)处罚救济原则。在实施处罚时必须保证相对方取得救济途径。(5)一事不再罚原则。对相对方的某一违法行为．不得给予两次以上罚款的处罚。

(6)过罚相当原则。对违法行为人所适用的处罚要与行为人的违法过错程度相适应。

第三篇：论行政处罚法中的其他组织

论行政处罚法中的其他组织

（北京高文律师事务所

雷彩虹律师）

我国《行政处罚法》第三条规定：“公民、法人或者其他组织违反行政管理秩序的行为，应当给予行政处罚的，依照本法由法律、法规或者规章规定，并由行政机关依照本法规定的程序实施。”根据该法此条规定，被给予行政处罚的主体即行政相对人应当只是法律上的三种人：一是公民，二是法人，三是其他组织。对前两种人之概念、特征和构成要件，法学理论及司法实践都清楚无异，唯对第三种人即其他组织在概念、构成要件的认识上，可谓纷繁复杂，主要原因在于目前我国的行政立法体系依从于行政管理体制；行政相对人也依从于行政部门来认定，每个行政部门对行政相对人都有各自的界定方法，同时理论界对行政相对人的甚少研究也是一个原因。笔者在担任一家国有大型企业法律顾问中基于办理案件的需要，查阅了大量有关资料，遗憾的是，论及其他组织的概念少之又少，充斥大量教科书和学术文章比比皆是论及行政主体的。

而对行政相对人的责任能力、法律地位、认定标准等最基本的法理问题缺乏理性认识，将使实践中行政执法人员很难做出正确分析，直接影响了行政相对人的相关权益；同时，法治的统一应做到大至母法与子法的统一，小至每一法律概念在不同法律体系中的统一，唯有如此，才不至于使不同主体在认识上出现对法律基本概念的分歧理解，从而影响到法治的权威。

为此，笔者试图通过对一起案例的分析来对行政相对人中的其他组织的涵义进行界定，以资实用。

某分公司是经某法人依法设立的分支机构，1999年5月，该分公司下发文件，决定成立A分部，由A分部负责经营部分业务，A分部人员、财务均受某分公司管理。2008年9月，因涉嫌不正当竞争，A分部被行业行政主管B部门课以“责令改正，罚款人民币20万元”的行政处罚。B部门将《行政处罚意见告知书》及《行政处罚决定书》送至A分部，由A分部部门经理签收。伺后，A分部不服，向B部门的上级主管部门以“被处罚主体错误、事实认定错误和法律适用错误”为由，提起行政复议，被维持原处罚决定；A部门遂向某市中级人民法院以同样理由提起行政诉讼，某市中级人民法院受理后，经开庭审理以A部门未在工商行政管理部门注册登记并领取营业执照，不具备原告诉讼主体资格为由，裁定驳回了A部门的起诉；A部门不服，认为照此裁定，其诉权和实体权利将无从保障和实现，即又上诉至某省高级人民法院。至笔者发稿时，案件正在审理中。

对该案的认识和处理可以归结为以下三个问题：一是如何理解和认定行政处罚中的其他组织；二是我国行政处罚法规定的其他组织与行政诉讼法规定的其他组织认定标准是否一致；三是进一步而言，上述法律规范中的其他组织与我国民事诉讼法规定的其他组织认定标准是否一致。

以上问题，作为被行政处罚的A分部和作为行政执法机关的B部门以及作为具有司法裁量权的某市中级人民法院各有不同的认识，一度使案件纯粹陷于程序上的审理，而不能及时从实体上审查、评判行政机关作出的行政处罚行为是否得当和合法，严重弱化了法律的功能和权威。笔者从下述三方面论证其他组织的概念和特征。

一、目前我国行政执法部门对其他组织的认定。

1、国家工商总局的理解和认定标准。

国家工商总局对如何认定行政相对人中的其他组织主要体现于该局发布的下列三份文件，一是《关于认定违法主体有关问题的答复》工商企字[1999重第233号，二是《国家工商行政管理总局对火车站限制竞争行为行政处罚当事人认定问题的答复》工商公字【2001】第179号，三是1999年10月26日，该局文件答复。

国家工商总局在前两份文件中认为：各类企业法人设立的不独立承担民事责任的分支机构，均属于从事经营活动的经济组织(企业和经营单位），该经济组织可以作为行政处罚案件的当事人；同时认为虽然火车站及其上级单位铁路分局、铁路局未按照国家有关规定办理企业法人或营业登记，但不影响对其违法行为的处罚。1999年10月26日，该局同样以文件答复形式(无文件号)认为：其他经济组织(属其他组织的范畴内)是指依法成立、具有营业资格而又不具有法人资格的经济组织，未经依法成立而又不具有营业资格的经济组织，不具有法律主体资格和行政责任能力。

上述三份文件直观表明国家工商总局对行政处罚中除公民、法人外的第三种人即其他组织的认定缺乏理性论证，前后矛盾，主观随意性大。其中第233号文件，主要旨意在于认为法人的分支机构虽不具备民事责任能力，但却仍然可以成为行政相对人；根据该文件作出的第179号文件举例认为类似火车站的组织，虽然未按照国家有关规定办理企业法人或营业登记，但仍然可以作为处罚的对象。

笔者认为前两份文件的正确性和合法性值得质疑和商榷。

事实上，国家工商总局混淆了其他组织同分支机构的概念。其实法人分支机构不等于其他组织，二者有严格意义的区别。分支机构，其行为一般都是由法人决策并实施的，分支机构只是执行命令，只起到“代办人”、“经手人”的作用。它们一般没有独立的资金，没有民事责任能力，更无法承担行政违法责任，能承担责任的只有法人本身。如工商局吊销分公司的营业执照，产生的后果是剥夺该法人设立分公司的权利，该责任是由法人来承担的。而其他组织则具有相对独立的民事行为能力和权利能力，能够按照其设立的宗旨进行对外活动，有承担行政责任的能力。这是二者本质区别所在。

有的执法人员以本文提到的《行政处罚法》第三条规定为依据，认为分支机构即属于本条中的“其他组织”。但是法人与其分支机构是隶属关系，而该条款规定的“法人或者其他组织”是并列关系，因此该观点是错误的。《行政处罚法》第三条的规定要求处罚对象必须是具备行政责任能力的主体，并未将分支机构列为处罚对象，且《行政处罚法》属于法律，其解释权在全国人大，国家工商局并无解释的权利。由此可知国家工商总局所作的上述答复，笔者认为是错误的，同时因为没有法律依据，属于越权行为。

国家工商局总局第三份文件中所谓的其他经济组织如果理解为其他组织的话，其认定标准是符合我国民法、民事诉讼法的相关规定的，这也才是真正法律意义上的部门答复。

2、从笔者目前能够查证到的资料来看，国家税务总局、国家海关总署、国家信息产业部（变名为工业和信息化部）等其他行政部门未对其他组织的认定有明确的指导文件。

之所以如此，笔者认为存在以下几个原因，一是这些部门不认为其他组织的认定能够成为他们执法中的突出问题，因此没有必要明确规范，二是这些执法部门认为，瑕不掩瑜，只要下级执法部门在行政执法中查证实施行政行为的违法事实是客观存在的，实施处罚的法律依据是明确规定的，不管实施违法行为的主体是否适格，在所不问，即我们常说的重实体，轻程序；另外，有些行政执法部门对行政相对人的认定，尤其是对其他组织的认定，是以国家工商总局的上述文件作为出现分歧理解时的执法指导依据，本文所举案例即是例证，A分部向B部门的最高级别行政部门信息产业部进行行政复议时，该部门认同B部门根据国家工商总局第233号和179号文件为法律依据对A分部所作的行政处罚，即认为A分部可以作为被处罚的适格主体。实质上，该部门作为与国家工商总局平等行使行政执法权的同级行政部门，在法律适用上，引用的却是对其不具有法律约束力的同级部门的行政文件，凸现了执法中“劣币驱逐良币”的不正常现象。

从上述情况看，因为行政处罚法未明确规定其他组织的认定标准，各行政执法部门在执法过程中，对违法主体的认定各自为政，形成条块分割，导致执法中的混乱，必然使一部分行政处罚相对人的诉权变相被剥夺。这与我国法治建设中要求的行政行为须程序得当和实体合法的要求极不相符。

二、认定行政诉讼法和行政处罚中的其他组织应当以民事诉讼法规定的其他组织为依据。

值得注意的是，由于我国法制建设受国情决定，我国行政诉讼法从民事诉讼法体系中独立不久，尚未形成健全配套体系，因而与民事诉讼法存在着千丝万缕的联系，表现在有些诉讼制度、方式的适用两者仍是相通的，对此，最高人民法院《关于贯彻执行<中华人民共和国行政诉讼法)若干问题的意见》(试行)第114条作了说明：“人民法院审理行政案件，除依照行政诉讼法的规定外，对本规定没有规定的，可以参照民事诉讼的有关规定”，据此规定，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第49条规定及最高人民法院《关于适用<中华人民共和国民事诉讼法)若干问题的意见》第40条的规定，其他组织是指合法成立，有一定的组织机构和财产，但又不具备法人资格的组织。显然，行政诉讼法和行政处罚法中的其他组织的概念也应照此理解。

基于上述概念，其他组织的构成要件应为：

一是须经依法成立。这里依法的“法’’包括法律法规，是指《中华人民共和国公司登记管理条例》、《中华人民共和国企业法人登记管理条例》、《事业单位登记管理暂行条例》、《社会团体登记管理条例》、《民办非企业单位登记管理暂行条例》等规范法人、其他组织设立的法规。因此，成为其他组织的条件之一即须按照上述条例依法设立。

二是有一定的组织机构和财产。这里所说的组织机构是指按照章程、文件为办理某种事务而有目的、有系统、有秩序地成立起来的组织体，该组织体是代表其他组织对外进行民事活动的意思表示机关，同时该组织在设立时即或者以自筹或者以上级部门拨款的形式取得一定的财产。

三是不具备法人资格。通常而言，其他组织是由具有完全独立民事权利能力和行为能力的法人设立的，因而其他组织不具备独立法人资格，其民事活动在法人的授权范围或设立宗旨内进行。

成为其他组织应同时具备上述三项条件，缺一不可。

关于其他组织的种类，最高人民法院采用列举式概括了实践中常见的八种其他组织，对实践具有重要的指导意义。

1、依法登记领取营业执照的私营独资企业、合伙组织；

2、依法登记领取营业执照的合伙型联营企业；

3、依法登记领取我国营业执照的中外合作经营企业、外资企业；

4、经民政部门核准登记领取社会团体登记证的社会团体；

5、法人依法设立并领取营业执照的分支机构；

6、中国人民银行、各专业银行设在各地的分支机构；

7、中国人民保险公司设在各地的分支机构；

8、经核准登记领取营业执照的乡镇、街道村办企业；

当然这类表述很容易犯列举不全的毛病，对此，我们应该在实践中严格按照其他组织的概念去正确把握和理解。

三、其他组织的法律本质。

从本质上讲，作为能够被行政处罚的主体一般应当具备民事行为能力和民事权利能力，才同时具备承担行政责任的能力。因此，其他组织的本质特征有：

1、成为行政主体的法定性。

其他组织作为社会活动中的主体之一，是民事主体和行政相对人共同的载体。作为民事主体不需要法律作出特别的规定，既有权为一定的行为或不为一定行为的自由。而成为行政相对人必须由行政法律规范作出特别的规定，依照行政法律规范规定享有的权利，其他组织才可行使；依照行政法律规范规定必须承担的义务，其他组织才有义务履行。整个过程带有强制性的约束，没有任何的随意性。因此其他组织作为行政相对人参与行政活动是法定的，其存在是基于行政法律规范规定的某种资格，不同于一般的民事主体，民事主体往往是从私权利角度来界定的，而行政相对人是从公权利角度来界定的。

2、具备行政责任能力的法定性。

其他组织的行政责任能力是以民事责任能力为基础的，承担行政责任能力一般必须具备完全的民事责任能力，(部分行政相对人除外，这些行政相对人包括教育行政管理、行政确认、行政救助、行政许可、行政复议中的部分行政相对人。如新生婴儿不具备民事行为能力，却是户籍管理制度中出生登记【虽然是由其监护人代为完成】的行政相对人）。

上述本质，可从《行政处罚法》的有关规定看出，该法第二十五条规定：不满十四周岁的人有违法行为的，不予行政处罚，责令监护人加以管教；已满十四周岁不满十八周岁的人有违法行为的，从轻或者减轻行政处罚，第二十六规定：精神病人在不能辨认或者不能控制自己行为时有违法行为的，不予行政处罚，但应当责令其监护人严加看管和治疗。

推而广之，本案中，既然A分部没有依法向工商行政管理部门申请设立并领取营业执照，只是在上级部门的授权范围内履行职责，其行为后果完全由上级部门承担，尽管某些时候表现为具有其他组织的某些特征，如本案中，B部门以A分部曾经在报纸上以自己的名义刊登过经营业务的广告，还曾经以其自身名义向B部门单独出具过文件，并且以国家工商总局233号和179号文件作为法律依据为由，坚持认为A分部是其他组织，能够作为被给予行政处罚的适格主体，而不认为其处罚错误。笔者认为，虽然B部门的观点可能代表了大部分行政执法机关在实际执法中的观点，但仔细推敲，因为A分部没有从法律上获取成立的资格，因而对外没有相应的民事行为能力和权利能力，其实施的经营行为只能由某分公司承担，也因此不具备独立承担行政责任的能力，故不是法律意义上的其他组织。B部门直接处罚A分部显然不合适，这也是A部门及其某分公司在行使诉权时遇到障碍的根本所在。

该案件的发展，也确实印证了这一点，因为A分部没有独立银行帐号和独立财产，故无法交纳罚金，使生效的行政处罚决定书实际不能执行，从而影响了行政执法的尊严和威信。究其原因，这完全是由于B部门的错误认识和错误处罚造成的。而某市中级人民法院将被行政处罚的A分部提起的行政诉讼作出驳回起诉且诉讼费由A分部承担的简单处理，使得行政机关的错误处罚后果却要由行政相对人承担，从而产生了不公平、公正的审判结果，导致B部门的行政行为逃避了司法审查。本案的处理显然不符合行政诉讼法的立法初衷。

在行政法学研究和实践中，其他组织以行政相对人中的一种与行政主体作为一对基本范畴，拥有同等重要的地位。我们不能厚此薄彼。对其进行科学探讨，有助于完善我国行政法治，提高行政执法人员的认识，确保行政执法的准确性；同时对开拓和完善我国行政诉讼制度起到推动作用，但愿我们的行政部门在执法过程中不要出现本文所列案例的情况。这也是笔者写作本文的目的所在。

第四篇：为离婚达成的财产处理协议 若离婚的前提条件不成立就无效

最高院公报裁判摘要：为离婚达成的财产处理协议 若离婚的前提条件不成立就无

效

莫君飞诉李考兴离婚纠纷案

（2011年12月10日中华人民共和国最高人民法院公报[2011]第12期出版）

裁判摘要

婚姻当事人之间为离婚达成的协议是一种要式协议，即双方当事人达成离婚合意，并在协议上签名才能使离婚协议生效。

双方当事人对财产的处理是以达成离婚为前提，虽然已经履行了财产权利的变更手续，但因离婚的前提条件不成立而没有生效，已经变更权利人的财产仍属于夫妻婚姻存续期间的共同财产。

原告：莫君飞。被告：李考兴。

原告莫君飞因与被告李考兴发生离婚纠纷，向广东省怀集县人民法院提起诉讼。

原告莫君飞诉称：原告与被告李考兴于2002年上半年经人介绍相识，2003年3月双方登记结婚，同年 10月21日生育一子李序宇。由于婚前双方缺乏了解，草率结合，婚后双方性格完全不合，被告性格自私、多疑，把妻子当作个人财产。原告作为一名教师，见到同学、同事或学生家长时，难免要互谈几

句，但被告对原告的正常交往均干涉限制，对原告恶言相向，甚至侮辱原告人格。平时，原、被告之间很少谈心，原告得病，被告也漠不关心，双方根本无法建立应有的夫妻感情。2007年暑假，原告为了家庭生活及缓解夫妻矛盾，向被告提出外出做家教，遭到被告的反对，并经原告母亲出面制止原告外出，声称“如果要外出家教，必须先办离婚手续”等等。由于原、被告夫妻感情不断恶化，双方曾于2010年5月协议离婚，但因财产等问题协商未果。2010年7月，被告为在离婚时霸占夫妻共有财产，骗取原告将(2006)第0036号土地使用证范围内的土地使用权全部变更给被告。2010年8月初，被告将原告赶出家门，并将家里的门锁全部换掉，原告被迫在外租房与儿子共同生活。原、被告的夫妻感情彻底破裂，无和好可能，原告坚决要求离婚。原、被告在夫妻关系存续期间的财产有坐落在怀城镇育秀居委会的宅基地[(2006)第0036号土地使用证范围内的土地使用权)价值15万元及电器、家具等，应依法分割处理。为此，特向法院提起诉讼，请求：1．判决原告与被告离婚；2．儿子李序宇由原告抚养，抚养费用由原、被告共同承担；3．依法平分夫妻共同财产(价值约15万元)； 4．本案受理费由被告负担。

被告李考兴辩称：原告莫君飞与被告经人介绍相识后，经一年的自由恋爱，双方对对方的性格已完全了解，应有牢固的婚前基础。婚后，双方生育有儿子李序宇，被告通过人事关系两次为原告调动工作。在 2009年12月原告因病住院15天，被告每天陪护至原告康复，可见夫妻感情深厚、牢固。原、被告还有和好可能，被告坚决不同意离婚，请求法官多做原告的思想工作，使原告放弃离婚念头，挽救原、被告的婚姻关系。广东省怀集县人民法院一审查明：

原告莫君飞与被告李考兴于2002年上半年经人介绍相识，2003年3月双方登记结婚，同年 10月21日生育一子李序宇。婚后，原、被告的夫妻感情较好。2007年暑假，李考兴阻止莫君飞外出做家教，双方发生言语争执。之后，夫妻关系时好时坏。2010年5月，莫君飞草拟离婚协议一份交给李考兴。李考兴答应如果儿子由其抚养和夫妻存续期间购买的宅基地(使用权登记为女方，价值20万元)归男方所有的，愿意去办离婚手续。同年7月，原、被告双方到土地管理部门将原登记在莫君飞名下的(2006)第0036号《土地使用证》范围内的土地使用权全部变更给李考兴名下。但是，李考兴反悔，不同意离婚。同年8月初，莫君飞搬离家中在外租屋居住，并向法院提起诉讼，请求判决准许离婚，并分割共同财产。

经广东省怀集县人民法院主持调解，因原告莫君飞要求离婚，被告李考兴则不同意离婚，调解未果。

本案一审的争议焦点是：原告莫君飞与被告李考兴草拟的离婚协议是否生效，变更后的财产是否仍是夫妻共同财产。广东省怀集县人民法院一审认为：

原告莫君飞与被告李考兴经人介绍相识并恋爱，双方经一段时间相互了解并自愿登记结婚，双方具有较好的感情基础。婚后，原、被告在生活和工作上能相互扶持，双方建立有一定的夫妻感情；原、被告生育的儿子尚年幼，从双方诉讼中反映的情况，现儿子极需父母的爱护，双方离婚，对儿子会造成伤害，因此，莫君飞主张离婚的诉讼请求，不予支持。

对于双方当事人是否达成离婚协议问题。离婚协议是解除夫妻双方人身关系的协议，该协议是一种要式协议，必须经双方当事人签名确认才能生效，即双方在协议上签名画押是其成立的前提条件。

否则，即使有证人在场见证，证明双方达成离婚合意，但由于一方没有在离婚协议上签名确认，在法律上该离婚协议是没有成立的。

原告莫君飞于2010年5月草拟离婚协议一份交给被告李考兴，虽然李考兴口头答应离婚，且双方履行了共同财产分割的部分，可以认定双方对离婚达成了合意，但是由于李考兴并没

有在协议上签名导致离婚协议欠缺合同成立的要件，且事后李考兴反悔不愿离婚，因此不能根据仅有一方签名的离婚协议判决双方离婚。

对于双方当事人在离婚前作出的财产处理问题。本案离婚协议是属于婚内离婚协议，所谓婚内离婚协议，是指男女双方在婚姻关系存续期间，以解除婚姻关系为基本目的，并就财产分割及子女抚养问题达成的协议。婚内离婚协议是以双方协议离婚为前提，一方或者双方为了达到离婚的目的，可能在子女抚养、财产分割等方面作出有条件的让步。在双方未能在婚姻登记机关登记离婚的情况下，该协议没有生效，对双方当事人均不产生法律约束力，其中关于子女抚养、财产分割的约定，不能当然作为人民法院处理离婚案件的直接依据。

原告莫君飞与被告李考兴在协议离婚过程中经双方协商对财产分割进行处理，是双方真实意思表示，并且已经进行了变更登记，但由于李考兴并未在离婚协议上签名，达不到离婚协议的成立要件，因此，该婚内离婚协议无效，即按该协议所进行的履行行为也可视为无效。虽然(2006)第0036号《土地使用证》范围内的土地使用权变更在李考兴名下，但该土地使用权还是莫君飞和李考兴婚姻存续期间的共同财产，与原来登记在莫君飞名下的性质是一样的。

综上，只要双方珍惜已建立的夫妻感情，慎重对待婚姻家庭问题，做到互相尊重、互相关心，夫妻是有和好可能的。据此，广东省怀集县人民法院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百二十八条，《中华人民共和国婚姻法》第三十二条

第二款的规定，于 2010年12月2日判决：

驳回原告莫君飞的离婚诉讼请求。

案件受理费人民币150元，由原告莫君飞负担。一审判决后，原告莫君飞与被告李考兴均没有提起上诉，判决已经生效。

第五篇：教学中的低效无效行为

教学中的低效无效行为

1、备课缺乏对所带班级学生情况的分析考虑，忽视了班级之间的差异，导致同一节课在平行班教学过程一个样，不能因材施教，教学效果差异大，还怪班级学生有问题。

2、教学设计“游离”于三维目标之外，为活动而活动，未先学思考就摆出问题讨论，片面地夸大了学生主体地位，不切合实际的分组、讨论、交流，课堂气氛“生机勃勃”，但学生知识、技能的掌握较差。

3、教案中对问题设计单一，尤其是创设情景后的学生对问题的发现可能是多元的，结果没按心里来，手足失措，缺乏应对。

4、先教后学，忽视了学生在预习过程中探究体验，多数学生不能带着问题去听课。虽然学生获得了知识，但学习能力并没有真正的提高和发展。

5、过度注重课堂教学环节、知识容量，机械的按教案教学，强调教案上课的一致性，淡化了对课堂生成性问题的预设和处理，导致课堂生成性问题抓不住或讲不透，出现越俎代庖，或者害怕破坏课前设计好的程序，对学生提出问题视而不见，忘记了课堂是以研究学生存在问题为中心的。

6、一味追求知识强化训练，忽视了学生学习过程中对知识点“生成——演变——运用”的探究体验。

模式、方法单一，不能灵活变更，久而久之，使学生形成了疲劳心态，思维受到抑制，难以调动学生学习兴趣和积极性。

8、教学过程中随机性提问过于频繁，学生思考时间不足，或过于简单，或是不科学的低层次的重复，或者对学生的问题肯定不够，尤其回答错误，鼓励不足，一味的驳斥学生的错误，打击了学生思考的积极性。

9、不能高效的利用时间，课前无休止的唱歌，下课铃响了课还没上完，可用课件、小黑板一次发现的问题，却一个一个抄，学生会说的教师再说，学生会做的黑板上再练。

10、不能有效地利用眼神、语言高低停顿、提问等手段组织教学导致一个人的问题影响整个班级，或一个小问题耽误了教学时间，或者是埋头只顾讲，不看学生的反应，导致教师学生思维脱节，上面滔滔不绝，下面昏昏沉沉。

11、多媒体使用不当或过于频繁，导致教师跟着课件讲，学生盯着课件看，使学生的感性认识大于理性认识，降低了学生自主探究、思考、解决问题的参与度。

12、作业布置随机性大，为了省事直接用课后练习，或重复抄写课练中册习题，不能根据学生当堂掌握情况布置精选预设好的作业。

13、没有给学生独立思考，独立完成作业的时间和心境，学生做作业时不停的讲，学生想问题时不停的唠叨。

14、课堂检测、周练题、作业、课练讲评纠错不及时，不能趁热打铁，导致反馈不及时、失效，违背了学生的认知规律。或者一味的就题论题，不能透过习题看出问题症结，题没有重复问题却重复了，浪费了宝贵的时间。

15、考练讲评无重点，针对性不强，一概的演讲，一套题讲完了，只知答案讲完了，自己也不知哪些重点是否突破，还发现了学生有哪些问题。

16、教师缺乏对“课前、课中、课后”正确的同步归因反思，只局限于看个人教学设计的使用效果，学生配合的怎么样，上完一节后的自我感受如何。将个人主观强加于学生，严重忽略了问题的预设、生成及处理，反过来又将“无效”归因在学生身上或班级管理

17、忘记有什么样的老师，就有什么样的学生。看人家班级学生上课发言积极，思维活跃，就怪自己班级学生差，没有看到自己与人家教学上的差异，也不善于向他人学习，固执的一个道走到黑，误了学生也误了自己。