刑事诉讼中适用辩诉交易规则的问题研究

第一篇：刑事诉讼中适用辩诉交易规则的问题研究

二00二年是《人民法院五年改革纲要》实施的第四年，也是法院改革处于攻坚阶段的关键一年。公正与效率，是法院改革的主题，也是改革的方向。而程序公正是司法公正的重要组成部分，而刑事诉讼法作为三大诉讼法中最完整、最严格的诉讼法，它的完善与发展，无疑对我国诉讼制度的完善与发展有着重要的意义。本文讲就我国刑事诉讼中辩诉交易的可行性问题作一些探讨研究。

一、辩诉交易概述

1、辩诉交易的概念及适用条件(1)所谓辩诉交易（pleabargaining）,是起源于美国的一项司法制度，指在刑事诉讼中，法庭开庭审理前，处于控诉一方的检察官和代表被告人辩护律师进行协商，并在征得被告人同意的情况下，以检察官撤销指控，降格指控或要求法官从轻判处刑罚为条件，换取被告人的认罪答辩（pleaofguilty）。(2)辩诉交易规则的适用条件A、程序要件—控方提起权与辩方参与决定权。“交易”一词，从字面上理解，平等主体之间就某项标的物进行平等协商，讨价、还价，并达成一致意见，从而最终决定标的物的价值或其归属的一种行为。那么，辩诉交易中，控辩双方的地位是否真的平等呢？当然不是。“交易”的一个基本条件是交易双方对交易客体具有处分权，即决定其法律上命运的权利。在辩诉交易中，这一交易客体就是罪与非罪、罪轻与罪重、此罪与彼罪。很显然，在现行的中外司法制度中，对被告人不予起诉、降格起诉和撤销起诉的决定权在检察官，而不在被告人及辩护人，所以也只有检察官才有权根据案件的实际情况，向辩方提出进行“交易”，辩方无权自己根据案件提出这样的“交易”。但是，在控方提出这样的交易以后，控方与辩方就处平等地位，只有辩方同意控方提出的交易请求，交易才能够成立，这就是辩方的参与决定权。B、实体条件—案件存在争议。辩诉交易的规则决不是在任何案件中都适用的，其适用的案件有特定性。设立辩诉交易制度的目的就是为了节约司法成本和诉讼资源，所以只有对那些经过侦查及检察官的审查，案件部分事实清楚，且有相应证据支持，而其他虽然实际存在的部分事实，但却没有证据证实或者证据不够充分，被告人对犯罪事实也予以否认的案件，可适用辩诉交易规则，被告人对检察官指控的事实予以承认，换取检察官对其较轻的指控，从而减少检察官复杂的取证、认证过程，使案件得以迅速解决。而对于其他事实清楚、证据确实充分的刑事案件，法官、检察官不需要再花时间和精力去调查、取证，法官根据现有证据就能够对被告人定罪量刑，此时就不能适用辩诉交易，否则就是检察官违背事实与法律，变相放纵犯罪，这既违背了合法性原则，也不符合设立辩诉交易规则的本意。C、时间条件—开庭审理前。辩护交易有严格的时间限制，控方与辩方之间关于定罪量刑方面的协商，必须的在法庭开庭审理前达成。一旦法官开庭审理案件，则案件的裁判权就由法官行使，对被告人的定罪量刑也就只能依据法庭审理所查明的事实、证据来进行认定，由法官裁判被告人无罪或有罪、此罪或彼罪、罪轻或罪重，控方与辩方再无协商的可能。

2、辩诉交易产生的根源（1）社会原因。二战以后，美国由于种种社会原因，犯罪率居高不下，而且随着经济的发展和社会关系复杂化，犯罪成为美国的一大社会问题。犯罪日趋智能化、组织化、犯罪手段与先进科学技术相结合，犯罪数量以惊人的速度增加。为了以有限的人力、物力解决日益增多的案件，一些大城市的检察官开始用协议和交易的方式，换取被告人的“认罪答辩”。由于这种结案方式迅捷而灵活，因而在联邦和各州得到广泛采用。正如美国联邦最高法院在1971年的一个判决中指出的：“如果每一项刑事指控均要经受完整的司法审判，那么州政府和联邦政府需要将法官的数量和法院设施增加不知多少倍。”由此可见，从物质的角度来看，辩诉交易的产生最初的目的是为了节约人力、物力、财力，以应付堆积如山的案件。（2）法律原因A当事人主义诉讼理念。众所周知，英美法系与大陆法系一个很重要的区别就在于法官在诉讼中所居的地位如何。在英美法系中，法官处于消极的裁判地位，当事人是诉讼的中心环节。在当事人主义中，由于双方当事人对诉讼标的均有处分权，所以不仅追诉人对起诉与否有自由裁量权，而且也允许被告人承认起事实而服罪。因此，在当事人主义之下，就当事人而言，通常在审判前，有一道“罪状认否程序”（arraignment）,使被告人对起诉事实作承认与否的答辩。如被告人答辩有罪，则不举行审判，直接对被告人就其所答辩之罪科刑，这就是被告人对诉讼标的进行处分的结果；就法官而言，它的审理范围受原告人提出的主张所限制，审理和判决不能超出控方主张的范围，只有当事人提出并加以主张的事实，法官才能予以审查，如果被告人已经承认犯有检察官所指控的罪行，亦即双方对指控的真实性已不存在争议，法官便可据此直接对被告人定罪和处刑。换句话说，审判在英美法系中仅是处理刑事案件的各个方法这一，而非属必经途径，双方当事人之所以自愿进行某种处分，是因为为了通过协商而达到到某种妥协，而且这种协商，妥协不仅可就罪名进行，同时也包含科刑。而辩诉交易正是建立在双方当事人对诉讼标的有处分权基础之上的。而在大陆法系中，所采取的是职权主义原则，该原则不承认当事人对诉讼标的有处分权，故不设“罪状认否程序”，即使被告承认有罪仍须举行或继续进行审判。被告人之所以被认定有罪，是基于审判调查证据的结果，而不是基于被告人承认有罪的结果。因此，只要有起诉，则审判便是处理刑事案件的必经途径。“辩诉交易”被视为不道德行为甚至犯罪行为而加以禁止。B、检察官广泛的起诉裁量权。“交易”的一个基本条件是交易双方对交易客体重具有处分权，即决定其法律上命运的权利。在美国，没有全国统一、上下隶属的检察系统，联邦和各州的检察机关各自独立，自成体系。检察官是特定的司法管辖区中真正的主要的执法官员，行使一

通知其律师到场。虽然检察官所获得的被告人的有罪自白也许是真实的，但其利用了被告追求自由的心理以及对法律的无知，实际上“是对法律的亵渎”，所以以上两种情况下的自白，也理应排除在合法的证据之外，也不能进行辩诉交易。（2）自白任意性规则。自白任意性规则又称自白自愿性（voluntary）规则，是指被告人基于自由意志，而作出的表示自己真实意思的有罪供述，可以作为定罪量刑的证据使用。这一规则，在美国、日本以及英国的诉讼程序法中均有体现，其中以美国为最典型的代表，而且其已经将“自白的任意性”推进到“程序的合法性”，也就是“自白”不仅要反映被告人的真实意思，而且要遵守法律的程序性规定，如果对程序有所违背，那么即使“自白”是被告人任意、真实地作出的，仍然为非法。应当讲，在辩诉交易中，最充分地体现了自白任意性规则。前面我们讲过，辩诉交易存在的实体要件就是案件存在争议，从证据学的角度来看案件的争议，也就是案件还缺少某些证据，不足以确定涉案的全部事实。检察官想通过正常的渠道获得这些证据非常困难或者根本不可能，使案件因证据不足而耽搁。自白任意性规则为检察官获得证据提供了一条捷径，也就是取得被告人合法自愿的有罪供述，从而使证据形成锁链，最终确定有争议的事实。但是任何人都没有义务也不愿意作出有罪的自白，除非这样的“自白”能够使自己从中获利。在这种情况下，检察官通过向被告人承诺提出有利于被告人的量刑建议，或作出比被告人原来罪行更轻或较少罪名的指控，来换取被告人的自愿作出的有罪“自白”，辩诉交易得以成立，而法官也会认可这样的“自白”。因此，我们说自白任意性规则为辩诉交易的成立提供了可能。

三、辩诉交易在我国适用的可行性辩诉交易制度作为一项诉讼制度，在英美法系国家颇为盛行，在大陆法系国家则较为少见。我国的法律体系则较为接近大陆法系，那么辩诉交易制度在我国能否采用呢？我认为是可以的，我国的现实状况以及现行刑事诉讼制度，使得辩诉交易成为可能。

1、现实状况。自改革开放以来，我国的经济迅速发展，但也随之产生了一些负面的东西，而犯罪率的上升以及犯罪的多样化成为社会的一大热点问题。而随着文明的发展，家族权威、血系复仇等制裁犯罪的方法已被社会所摒弃，而使刑事诉讼成为解决犯罪应负责任的唯一方法，民众也日益依赖于诉讼。而刑事诉讼一旦成为向一般民众提供的一种服务时，把诉讼成本置之度外的制度运行就变得不可能了。但是，另一方面，即使不能支付审判的高昂代价，人民仍然的把获得审判作为自己的宪法权利加以要求，对于这些权利要求，国家很难以利用者的支付能力为理由加以拒绝。而面对日益增加的案件，在我国经济发展水平尚不是很发达的情况下，除了采取措施预防犯罪和向社会转嫁这笔巨额开支外，谋求一种更高效的诉讼处理方式就成为了必要。而辩诉交易以其低额的费用、宽松的证明规则能够较好地解决成本、时间问题，符合我国的现实需要。

2、法律前提（1）无罪推定原则的确立。前面我们讲过，无罪推定原则是辩诉交易制度存在的理论源泉，因此是否确立了无罪推定原则，是我国能否采用辩诉交易的基础。关于这一点，我国刑事诉讼法第12条规定：“未经人民法院依法判决，对任何人都不得确定有罪。”虽然我国法律并未明确规定无罪推定原则，但是该条已经非常类同于无罪推定原则的原始表述，与法国《～宣言》的表述“任何人在其未被宣告有罪以前应被推定为无罪”以及其他法律或国际性文件的表述也非常接近。因此可以说，我国已经确立了无罪推定原则。（2）自白合法性原则。辩诉交易制度很重要的一方面，就是被告人向检察官所作出的有罪供述，可以作为定案的证据。关于这一点，我国刑事诉讼法第42条第2款规定：“证据有下列七种：……

（四）犯罪嫌疑人、被告人供述和辩解；……”我国刑事诉讼法将被告人的供述和辩解作为刑事诉讼的证据之一，而且因为被告人对自己是否犯罪和如何犯罪最了解，它还可能是取真实、最全面、最具体的证据材料。同时由于被告人与案件的处理结果有直接的切身利害关系，其自白的内容必然受到其诉讼地位和复杂的心理活动的影响，也可能受到侦查及公诉机关的影响，所以对被告人供述要判断真伪，重证据、重调查研究，不轻信口供，在收集口供中要严禁刑讯逼供，禁止以欺骗、引诱等方法套取口供。因此，我国在关于被告人自白能否采用的问题，适用的是自白合法性原则。（3）简易程序制度。我国刑事诉讼法并没有确立辩诉交易制度，但是我国刑事诉讼法中有关于简易程序的规定。所谓简易程序是指，基层人民法院对某些简单轻微的刑事案件依法适用较普通审判程序简易的一种刑事审判程序。虽然从性质上说，我国的简易程序根本不同于辩诉交易制度，但是两者对于科学性、经济性、效率性的追求却是统一的，而且两者关于案件事实、证据方面也有相似之处。我国法律规定，刑事简易程序适用于依法可能判处3年以下有期徒刑、拘役、管制、单处罚金的公诉案件，事实清楚、证据充分，被告人对起诉指控的犯罪事实予以承认，人民检察院建议或者同意适用简易程序的公诉案件（简易程序还适用于告诉才处理的案件和被害人起诉的有证据证明的轻微刑事案件，本文仅就公诉案件作研究）。由以上规定可以看出，简易程序在某种程度上为被告人提供了量刑保障，也就是如果其作有罪供述即承认检察官的指控，检察官又同意提起简易程序的话，其最多被判处三年有期徒刑，使其可能被判处的刑罚具有可预测性；相反，如果其不作有罪供述，则适用普通程序，其可能被判处三年以上有期徒刑的刑罚；在后一种情况下，即使实际上被告人的犯罪行为最多被判处三年有期徒刑，但却因为适用普通程序，使被告人将受到的处罚具有不可预测性。而综合以上因素考虑，被告人多半会选择作有罪供述，而换取简易程序的适用，在这一点上，与辩诉交易制度有着相似性。

四、需要完善的部分以上我们阐述了辩诉交易在我国产生的可能性，但是要真正地在刑事诉讼中确立辩诉交易制度，我国现有的法律制度

还有所欠缺，至少在以下三个方面需要进一步完善：

1、赋予被告人沉默权。最广泛意义上的沉默权（the right of silence），是指公民自由地保持沉默，有权拒绝向警察或者其它机构提供与他们的本性、初衷、预料可能产生的影响及重要性相异的信息。前面我们讲了自白合法性原则对辩诉交易的重要性，而要保证自白合法发生，确立沉默权是非常重要的。从我国现实来看，我国刑事诉讼中一个突出的问题就是刑讯逼供普遍存在、屡禁不止。有些学者指出“刑讯逼供是司法落后的主要标志之一，时至今日我国仍无法消除这一我国历史上的恶劣传统，实在与我们所处的时代格格不入。”可以说，我国法律没有明确规定犯罪嫌疑人、被告人享有沉默权，相反却规定其有如实陈述的义务，是我国司法实践中刑讯逼供这种不文明现象的最本质的根源。而由刑讯逼供则导致了大量虚伪有罪自白的产生，这与辩诉交易制度的确立很不利，因为这样就可能导致辩诉交易中有罪自白皆是刑讯逼供的结果。我国刑副诉讼法第93条规定：“犯罪嫌疑人对侦查人员的提问，应当如实回答。但是对与本案无关的问题，有拒绝回答的权利。”这一规定看起来赋予了犯罪嫌疑人、被告人部分沉默权，但该规定恰恰赋予了侦查人员要求被告人如实供述的权利，因为法律并未规定侦查人员在讯问犯罪嫌疑人之前应告知他们享有这一权利。即使他们知道这一权利，拒绝回答某些他们认为与案件没有关系的问题用来保护其个人隐私，在这种情况下，某些侦查人员会争辩说他们认为与案件有关，服从的总应该是犯罪嫌疑人一方。因此，法律所规定的“如实陈述”更多地鼓励那些懒惰的、惯于走捷径而非法收集证据的侦查人员，而规定沉默权原则对鼓励侦查人员在逼取口供之外收集其它种类的证据，用以提高证据的质量有很现实的作用，也才能最大限度的保证自白合法性。

2、确立控、辩、裁三方新的法律地位和相互关系。辩诉交易制度要求法官处于消极的、被动的裁判地位，仅对控方提出的指控进行审判，而不能超出控方起诉的范围进行审查和裁判，控方与辩方在诉讼中处于平等的地位。而我国审判程序中审判人员、公诉人、被告人及辩护人，在诉讼职能上虽然也属于裁判者、控诉者、辩护者，作为控方的检察院与作为辩护方的被告人及其律师地位似乎平等，但从实施职能的实际情况来看，则并非完全如此。这是因为，在我国的审判程序中，审判人员不是超越控、辩，居中裁判，而是过于热心地投身于形同追查的法庭调查之中。查证什么，怎样查证，均由其一手决定，并亲自实施，从而使裁判活动不可避免地带着追诉的成份，因而实际上或多或少地带有控诉职能；公诉人由于审判人员对其控诉职能的行使所给予的强有力的协助，故与审判人员达成一种“默契”，自觉或不自觉地在一定程度上把本应自己独立行使的职能委于审判人员，致使控诉与裁判融为一体，似分非分；被告人及其辩护人由于审判人员对法庭调查的控制和控审的结合，辩护的机会和辩护的力量均十分有限，而且即使辩得有理有据，也难以有其实效，从而使辩护成为缺乏力度的“请求”。因此，我们一步明确三方的地位及关系：（1）审判人员的法律地位及其与控辩双方的相互关系A审判人员的调查和证明责任。审判人员的调查和证明责任，在性质和范围上都有别于侦查、检察人员和辩方的调查。这种调查的性质是审判人员基于审判权所进行诉讼活动，是基于刑事裁判职能的需要所进行的不带任何诉讼倾向的调查，其目的在于对侦查、检察人员和被告人及其辩护人所提出的证据材料进行核实和判断，尤其是不能对没有起诉的人或事实进行主动调查。因而这种调查的性质不是揭露犯罪，否则就是变相地行使控诉职能。而审判人员的证明责任与调查是一样的，其证明责任的性质就是核实和判断控辩双方及其他诉讼参与人向法庭提出的证据材料，而不是揭露犯罪。B审判人员的诉讼活动。以上所述审判人员的调查和证明责任的性质和范围，决定了审判人员诉讼活动的主要方面，不应当是主动地进行调查，而应当是冷静地听取控辩双方的证据调查和法庭辩论。总之，法庭调查时审判人员应当以冷静听取为主，以主动调查为辅。因此，我们应当规定起诉书一本主义（即公诉机关在起诉时，只能将起诉书送交法院，而不得进行证据说明，也不得记载足以使法院对被告人产生偏见的任何事项），使审判人员对案件事实的认识在法庭调查及辩论过程中形成，而不是开庭之前就形成。而且审判人员的冷静听取必须是“兼听”，即同时听取控辩双方的证据调查和辩论，而不能偏听某一方面的一面之辞，在我国审判人员重审问、轻听取、重听控、轻听辩的现象，要予以改变。C审判人员的指挥权。首先我们应当肯定审判人员在庭审中的指挥权，这是毫无疑问的，但关键是判断指挥权的性质。我认为，审判人员运用指挥权，是手段而非目的。其行使指挥权的目的是充分听取控辩双方的控诉及辩护的意见，保证法庭审理的顺利进行，而不是以追究被告人的刑事责任为目的。（2）控辩双方的法律地位和相互关系。在我国的刑事诉讼教材和论著中，主张公诉人与辩护人在法庭审理中居于平等地位，是大家一致的观点，也是辩诉交易制度得以建立的一个条件。然而要真正确立这种平等，还必须在法律上设立有关的诉讼规则来保证这一平等。A对于证据调查的范围、顺序和方法，控辩双方享有平等的请求权。证据调查的范围、顺序和方法的决定属审判人员，不过审判人员作出这种决定的根据，应当是控辩双方的请求，而且审判人员必须平等的对待双方的请求，而不应偏向于任何一方。B控辩双方具有同等的问证和辩诉机会。公诉人和辩护人对己方和对方提出的证据，有权进行问证调查，而且这种询问应当按照交叉询问规则进行，使控辩双方在询问的秩序和次数上保持均衡，这样才能使审判人员兼听则明，公正下判。因而，除了控辩双方的问证陷入枝节问题或与案件无关以外，审判人员不应限制乃至剥夺控辩以方尤其中辩方的问证机会。

3、规定新的量刑制度。辩护交易中，控方换取被告人有罪答

辩的条件之一，就是承诺向法官提出有利于被告人量刑建议。在实践中，这种承诺应当能够兑现，也就是说控方关于量刑方面的建议，除了明显非法外，基本都能够被法官所采纳，从而使被告人获得较轻的惩罚，这种交易才有可能进行下去。在这一点上，由于英美法系的检察官有着广泛的起诉裁量权以及法官的消极裁判，所以检察官的量刑建议较易被法官所采纳。因此，我国的现行法律应当作以下几点补充：（1）辩诉交易中被告人的自白应是法定从轻情节。辩诉交易的关键就在于被告人作了有罪自白以后，能够得到较轻的处罚。那么从我国现行法的规定来看，归案后如实坦白自己的罪行的，只是酌定从宽情节，而不是法定从宽情节；这样的规定，给了法官较大的自由裁量余地，不利于鼓励被告人在犯罪以后主动坦白，反而可能会导致因被告人不交待而刑讯副供现象的产生。（2）注重非刑罚方法的适用。所谓非刑罚处罚，是指对免除刑罚处罚的犯罪人，给予刑罚以外的实体上的处罚。关于非刑罚处罚方法，我国刑法第37条规定：“对于犯罪情节轻微不需要判处刑罚的，可以免予刑事处罚，但是可以根据案件的不同情况，予以训诫或者责令具结悔过、赔礼道歉、赔偿损失，或者由主管部门予以行政处罚或者行政处分。”随着社会的不断进步，刑罚总是由重变轻，实现刑事责任的方法总是由单一化向多元化发展，由生命自由刑向财产刑、劳务刑方法发展；而非刑罚方法也将由适用较少而发展为适用较多。对于辩诉交易中，检察官提出给予被告人较轻处罚或者免予刑事处罚的，法官可以考虑多适用财产刑以及非刑罚处罚方法。在这里我们可以借鉴西方国家让犯罪的人在所在社区进行无偿劳动、对其科以较重罚金或让其赔偿民事损失等，以达到处罚犯罪的目的，同时也能起到一般预防的作用。

五、辩诉交易在实践中需要注意的问题正如一位哲人说过的，“有光的地方就有阴影”。一个合理的法律制度应该超越现存的经济、社会结构的局限性去追寻更为崇高的价值，而辩诉交易也有着自身难以克服的局限性。因此，在法律允许辩诉交易存在的时候，还应当注意以下两个方面的问题：

1、“合意”的平等性问题。辩诉交易从制度上来说，是控方与辩方合意的结果，但是必竟这种合意是否真的平等呢？应该讲是不完全这样的。从制度上说，每个人都有获得正式审判的机会，但仅仅从宪法上宣布这一权利是远远不够的。如果费用、时间、精力的投入过于庞大，对普通公民而言，正式审判仍不是现实的选择手段；在实际运作中，接受辩诉交易，放弃其应得的正式审判的权利的被告人往往能得到较轻的判决，而“在被控罪行大体相同的情况下，作出无罪答辩的被告人一旦被法庭定罪，就会受到作出了有罪答辩的被告人重一倍的刑罚处罚。”在这种情况下，很难说合意达成是基于纯粹的意思自治，被告人会在罪轻与罪重之间作出选择。这种并非建立在当事人自由合意基础上的合意形成机制导致两个后果：一是通过交涉而得到的合意内容受规范约束的程序降低，加剧了法律适用上的不平等；二是违反当事人自愿原则把把“合意”内容强加于被告人的可能性增大。被害人的权益如何保障。保护～是世界各国法律所注重的大问题，也是实现国家法制化、民主化建设的重要标志。刑事诉讼法是保证准确惩罚犯罪、保护～的重要法律之一，因此也应当起到保障～的作用。在刑事诉讼中，被告人是受犯罪行为直接侵害的人，是刑事诉讼的启动因素之一，又是刑事诉讼要保护的中心人物。但是在辩诉交易中，由于交易是在两大诉讼主体—被告人及其辩护人和检察官之间进行，双方对诉讼客体的交易与处分并不征求被害人的意见，被害人可能对辩诉交易的结果不满。在对被告人的惩罚并不能从心理上及物质上实际补偿被害人的情况下，被害人的救济途径较少。尽管我国法律规定了被害人有权对检察院的不起诉决定及法院的判决有申诉的权利，但是由于被害人只能向人民检察院提起申诉，因此就实际把救济的途径寄托于人民检察院。而人民检察院作为辩诉交易的一方，通常情况下，他会理所当然的维护自己所作出的交易决定，被害人的权利就可能得不到有效的保障。

第二篇：刑事诉讼中适用辩诉交易规则的问题研究

二00二年是《人民法院五年改革纲要》实施的第四年，也是法院改革处于攻坚阶段的关键一年。公正与效率，是法院改革的主题，也是改革的方向。而程序公正是司法公正的重要组成部分，而刑事诉讼法作为三大诉讼法中最完整、最严格的诉讼法，它的完善与发展，无疑对我国诉讼制度的完善与发展有着重要的意义。本文讲就我国刑事诉讼中辩诉交易的可行性问题作一些探讨研究。

一、辩诉交易概述

1、辩诉交易的概念及适用条件(1)所谓辩诉交易（pleabargaining）,是起源于美国的一项司法制度，指在刑事诉讼中，法庭开庭审理前，处于控诉一方的检察官和代表被告人辩护律师进行协商，并在征得被告人同意的情况下，以检察官撤销指控，降格指控或要求法官从轻判处刑罚为条件，换取被告人的认罪答辩（pleaofguilty）。(2)辩诉交易规则的适用条件A、程序要件—控方提起权与辩方参与决定权。“交易”一词，从字面上理解，平等主体之间就某项标的物进行平等协商，讨价、还价，并达成一致意见，从而最终决定标的物的价值或其归属的一种行为。那么，辩诉交易中，控辩双方的地位是否真的平等呢？当然不是。“交易”的一个基本条件是交易双方对交易客体具有处分权，即决定其法律上命运的权利。在辩诉交易中，这一交易客体就是罪与非罪、罪轻与罪重、此罪与彼罪。很显然，在现行的中外司法制度中，对被告人不予起诉、降格起诉和撤销起诉的决定权在检察官，而不在被告人及辩护人，所以也只有检察官才有权根据案件的实际情况，向辩方提出进行“交易”，辩方无权自己根据案件提出这样的“交易”。但是，在控方提出这样的交易以后，控方与辩方就处平等地位，只有辩方同意控方提出的交易请求，交易才能够成立，这就是辩方的参与决定权。B、实体条件—案件存在争议。辩诉交易的规则决不是在任何案件中都适用的，其适用的案件有特定性。设立辩诉交易制度的目的就是为了节约司法成本和诉讼资源，所以只有对那些经过侦查及检察官的审查，案件部分事实清楚，且有相应证据支持，而其他虽然实际存在的部分事实，但却没有证据证实或者证据不够充分，被告人对犯罪事实也予以否认的案件，可适用辩诉交易规则，被告人对检察官指控的事实予以承认，换取检察官对其较轻的指控，从而减少检察官复杂的取证、认证过程，使案件得以迅速解决。而对于其他事实清楚、证据确实充分的刑事案件，法官、检察官不需要再花时间和精力去调查、取证，法官根据现有证据就能够对被告人定罪量刑，此时就不能适用辩诉交易，否则就是检察官违背事实与法律，变相放纵犯罪，这既违背了合法性原则，也不符合设立辩诉交易规则的本意。C、时间条件—开庭审理前。辩护交易有严格的时间限制，控方与辩方之间关于定罪量刑方面的协商，必须的在法庭开庭审理前达成。一旦法官开庭审理案件，则案件的裁判权就由法官行使，对被告人的定罪量刑也就只能依据法庭审理所查明的事实、证据来进行认定，由法官裁判被告人无罪或有罪、此罪或彼罪、罪轻或罪重，控方与辩方再无协商的可能。

2、辩诉交易产生的根源（1）社会原因。二战以后，美国由于种种社会原因，犯罪率居高不下，而且随着经济的发展和社会关系复杂化，犯罪成为美国的一大社会问题。犯罪日趋智能化、组织化、犯罪手段与先进科学技术相结合，犯罪数量以惊人的速度增加。为了以有限的人力、物力解决日益增多的案件，一些大城市的检察官开始用协议和交易的方式，换取被告人的“认罪答辩”。由于这种结案方式迅捷而灵活，因而在联邦和各州得到广泛采用。正如美国联邦最高法院在1971年的一个判决中指出的：“如果每一项刑事指控均要经受完整的司法审判，那么州政府和联邦政府需要将法官的数量和法院设施增加不知多少倍。”由此可见，从物质的角度来看，辩诉交易的产生最初的目的是为了节约人力、物力、财力，以应付堆积如山的案件。（2）法律原因A当事人主义诉讼理念。众所周知，英美法系与大陆法系一个很重要的区别就在于法官在诉讼中所居的地位如何。在英美法系中，法官处于消极的裁判地位，当事人是诉讼的中心环节。在当事人主义中，由于双方当事人对诉讼标的均有处分权，所以不仅追诉人对起诉与否有自由裁量权，而且也允许被告人承认起事实而服罪。因此，在当事人主义之下，就当事人而言，通常在审判前，有一道“罪状认否程序”（arraignment）,使被告人对起诉事实作承认与否的答辩。如被告人答辩有罪，则不举行审判，直接对被告人就其所答辩之罪科刑，这就是被告人对诉讼标的进行处分的结果；就法官而言，它的审理范围受原告人提出的主张所限制，审理和判决不能超出控方主张的范围，只有当事人提出并加以主张的事实，法官才能予以审查，如果被告人已经承认犯有检察官所指控的罪行，亦即双方对指控的真实性已不存在争议，法官便可据此直接对被告人定罪和处刑。换句话说，审判在英美法系中仅是处理刑事案件的各个方法这一，而非属必经途径，双方当事人之所以自愿进行某种处分，是因为为了通过协商而达到到某种妥协，而且这种协商，妥协不仅可就罪名进行，同时也包含科刑。而辩诉交易正是建立在双方当事人对诉讼标的有处分权基础之上的。而在大陆法系中，所采取的是

职权主义原则，该原则不承认当事人对诉讼标的有处分权，故不设“罪状认否程序”，即使被告承认有罪仍须举行或继续进行审判。被告人之所以被认定有罪，是基于审判调查证据的结果，而不是基于被告人承认有罪的结果。因此，只要有起诉，则审判便是处理刑事案件的必经途径。“辩诉交易”被视为不道德行为甚至犯罪行为而加以禁止。B、检察官广泛的起诉裁量权。“交易”的一个基本条件是交易双方对交易客体重具有处分权，即决定其法律上命运的权利。在美国，没有全国统一、上下隶属的检察系统，联邦和各州的检察机关各自独立，自成体系。检察官是特定的司法管辖区中真正的主要的执法官员，行使一种独特的准司法与行政权力相混合的权力。他可以自由地把法律适用于他的管辖区并享有独立的，几乎不受限制的裁量权。1883年的“人民诉瓦已什•圣路易和太平洋铁路”案，1930年的“威乐森诉马歇尔邵案，1965年的“州诉严当斯”案和1974年的“人民诉伯林”案，几乎一致确认了检察官在刑事追诉方面不可分割、不受监督的权力。检察官可以根据一定时期刑事政策的要求或者与犯罪作斗争的实际需要，决定对犯罪人不予起诉或者降低起诉的规格。而且在美国，检察官通常由选举产生，有自己独立的权力来源—选民，只要他认为能最好地为选民服务，他的决定实际上就是不可推翻的。根据这一原则，如果被告人能够满足一定的条件（如在经济上赔偿，正常就业等），符合多数选民的利益，检察官就可撤回起诉。因此，检察官的广泛裁量权，为辩诉交易的盛行从制度上提供了便利条件。正是因为检察官拥有了自由决定降格起诉和撤销起诉的权力，才有了与辩方交易的资本，以换取被告人作有罪答辩或满足控诉方的其他要求，从而以较高的效率应付堆积如山的案件。（3）心理原因。在美国广泛盛行的辩诉交易，也有其深刻的心理根源。从心理因素上来探究辩诉交易存在的必然性，至少与以下两个要素有关：刑事判决的“非合意性”和人们追求未来生活确定性、避免冲突的欲望。一方面，自从人类解决社会冲突的方式由私力救济发展到公力救济以来，司法审判一直以其和平性和非自助性被视为文明的标志。但是刑事司法审判也有其自身不可克服的局限性，由于争端不是由双方协商解决，而是提交给作公共权力机构的第三方，而第三方的裁判并不取决于双方的共同意愿与选择，而是基于法官的裁判。所以审判结果对当事人来说是不可预测的，要么被告人被判有罪即控方的指控成立，要么无罪即控方的指控不成立。这种“非合意性”对当事人而言，必然会带来不确定性和不可预测性。而另一方面，“那种最大限度地减少不确定性与冲突的欲望实际上固有于人的天性之中。”心理学家马斯洛也指出，“我们社会中的普遍成年者，一般都倾向于安全的、有序的、可预见的、合法的、有组织的世界；这个世界是他所依赖的，而且在他所倾向的这个世界上，出乎意料的，难以控制的，混乱的以及其它诸如此类的危险事情都不会发生。”人的这种天性不仅存在于日常生活之中，而且在刑事诉讼领域也同样存在。为了最大限度地增强判决的可预测性及获得有利于己的判决，控辩双方一般都积极地充分地参与到审判程序中。尤其是在“辩诉交易”中，当事人通过对自己权利的适当处分不仅避免了正式审判程序中的不确定发生，而且被告往往能获得较为宽大的处理，使双方都在一定程度上分担了胜诉与败诉，避免了两败俱伤的结果，也避免了接受刑事审判可能带来的情感负担，符合人类追求美好生活的愿望。因此，辩诉交易的产生与人类之天性亦有相当的关系。

二、辩诉交易的理论依据、合法性辩诉交易作为英美法系中的一项诉讼制度，有其存在的合理性。但是，如果一项制度仅仅因为其有现实价值性及合理性而存在，却与法律之根本精神相悖，那么这项制度就不是一种合法的制度，其存在也只能满足部分法律主体的需要，却会损害社会公众的根本利益。我认为辩诉交易制度存在，不仅因为其具有现实的价值性，而且亦符合法律的根本精神和原则。下面，我将从以下两个方面来说明这一制度存在的合法性。

1、无罪推定原则。所谓无罪推定原则，意大利的著名法学家贝卡利亚在《论犯罪和刑罪》一书中解释为：“在没有作出有罪判决以前，任何人都不能被称为罪犯。”“因为任何人，当他的罪行没有得到证明的时候，根据法律他应当被看作是无罪的。”无罪推定原则对于辩诉交易制度至关重要，可以说是该制度的理论源泉。前面我们讲过，辩诉交易制度是建立在控、辩双方当事人平等协商基础之上的，也只有先认定被告人是无罪的人，是合法、守法的公民，双方才有平等协商的可能；如果在被告人在被侦查或者起诉时，已经被检察官认定为是罪犯，也就是采取“有罪推定”的原则，那么“检察官不会为金钱或者懒惰向法律和罪犯低头”，在当事人双方地位不平等时，辩诉交易就不可能进行。

2、自白合法性原则。辩诉交易规则中很重要的特点，就是检察官根据现有证据并不能完全认定被告人有罪或罪刑轻重时，以作出对被告人较为有利的指控，来换取被告人有罪答辩。换句话说，在辩诉交易中，检察官指控被告人犯罪的主要证据就是被告人的有罪供述。而被告人的有罪供述即自白能否作为合法的证据使用这就是自白合法性原则所要解决的问题。如果法律允许检察官将被告人的有罪供述作为合法的证据使用，那么辩诉交易方可成立，否则就属非法。那么如何正确理解自白合法性原则呢？我认为自白合法性原则应当包含以下两方面的内容：自白排除法则和自白任意性规则。（1）

自白排除法则。自白排除法则又称“考门罗原则”，就是指把基于不当的自白或不自由的自白，从证据中排除出去。1791年美国联邦宪法修正案第5条规定：“任何人……在刑事案件中，都不得被迫成为不利于己的证人”。其基本精神就是，政府对于公民罪行的控告，负有提供罪证的责任，即举证责任；而有关犯罪的证据的收集，必须严格遵守宪法的有关规定，不得使公民在“被迫”的状态下提供不利于己的证据。同样，在辩诉交易中，因为检察官以较轻的指控为代价，来换取被告人的有罪自白，这里面就有可能存在着被告人直接或间接“被迫”而做出有罪自白的情况，这样的“自白”很显然不能作为认定被告人有罪的证据，辩诉交易也就不能成立。直接“被迫”比较容易理解，就是指检察官通过对被告人的人身进行强制、拘禁、实施暴力等方法，使被告人作出有罪供述，这实际上“并不是一种正常交易，而是一种强迫交易”的行为；而间接“被迫”因为其表面上并不带有暴力或者强制色彩，而不易被发现，从而成为检察官的有力武器，其具体表现如下：A欺骗交易，检察官承诺对被告人作出较轻的指控，在其获得被告人有罪的自白以后而毁诺；B单独交易，检察官与被告人交易，而并没有告知被告人有权聘请律师或者通知其律师到场。虽然检察官所获得的被告人的有罪自白也许是真实的，但其利用了被告追求自由的心理以及对法律的无知，实际上“是对法律的亵渎”，所以以上两种情况下的自白，也理应排除在合法的证据之外，也不能进行辩诉交易。（2）自白任意性规则。自白任意性规则又称自白自愿性（voluntary）规则，是指被告人基于自由意志，而作出的表示自己真实意思的有罪供述，可以作为定罪量刑的证据使用。这一规则，在美国、日本以及英国的诉讼程序法中均有体现，其中以美国为最典型的代表，而且其已经将“自白的任意性”推进到“程序的合法性”，也就是“自白”不仅要反映被告人的真实意思，而且要遵守法律的程序性规定，如果对程序有所违背，那么即使“自白”是被告人任意、真实地作出的，仍然为非法。应当讲，在辩诉交易中，最充分地体现了自白任意性规则。前面我们讲过，辩诉交易存在的实体要件就是案件存在争议，从证据学的角度来看案件的争议，也就是案件还缺少某些证据，不足以确定涉案的全部事实。检察官想通过正常的渠道获得这些证据非常困难或者根本不可能，使案件因证据不足而耽搁。自白任意性规则为检察官获得证据提供了一条捷径，也就是取得被告人合法自愿的有罪供述，从而使证据形成锁链，最终确定有争议的事实。但是任何人都没有义务也不愿意作出有罪的自白，除非这样的“自白”能够使自己从中获利。在这种情况下，检察官通过向被告人承诺提出有利于被告人的量刑建议，或作出比被告人原来罪行更轻或较少罪名的指控，来换取被告人的自愿作出的有罪“自白”，辩诉交易得以成立，而法官也会认可这样的“自白”。因此，我们说自白任意性规则为辩诉交易的成立提供了可能。

三、辩诉交易在我国适用的可行性辩诉交易制度作为一项诉讼制度，在英美法系国家颇为盛行，在大陆法系国家则较为少见。我国的法律体系则较为接近大陆法系，那么辩诉交易制度在我国能否采用呢？我认为是可以的，我国的现实状况以及现行刑事诉讼制度，使得辩诉交易成为可能。

1、现实状况。自改革开放以来，我国的经济迅速发展，但也随之产生了一些负面的东西，而犯罪率的上升以及犯罪的多样化成为社会的一大热点问题。而随着文明的发展，家族权威、血系复仇等制裁犯罪的方法已被社会所摒弃，而使刑事诉讼成为解决犯罪应负责任的唯一方法，民众也日益依赖于诉讼。而刑事诉讼一旦成为向一般民众提供的一种服务时，把诉讼成本置之度外的制度运行就变得不可能了。但是，另一方面，即使不能支付审判的高昂代价，人民仍然的把获得审判作为自己的宪法权利加以要求，对于这些权利要求，国家很难以利用者的支付能力为理由加以拒绝。而面对日益增加的案件，在我国经济发展水平尚不是很发达的情况下，除了采取措施预防犯罪和向社会转嫁这笔巨额开支外，谋求一种更高效的诉讼处理方式就成为了必要。而辩诉交易以其低额的费用、宽松的证明规则能够较好地解决成本、时间问题，符合我国的现实需要。

2、法律前提（1）无罪推定原则的确立。前面我们讲过，无罪推定原则是辩诉交易制度存在的理论源泉，因此是否确立了无罪推定原则，是我国能否采用辩诉交易的基础。关于这一点，我国刑事诉讼法第12条规定：“未经人民法院依法判决，对任何人都不得确定有罪。”虽然我国法律并未明确规定无罪推定原则，但是该条已经非常类同于无罪推定原则的原始表述，与法国《人权宣言》的表述“任何人在其未被宣告有罪以前应被推定为无罪”以及其他法律或国际性文件的表述也非常接近。因此可以说，我国已经确立了无罪推定原则。（2）自白合法性原则。辩诉交易制度很重要的一方面，就是被告人向检察官所作出的有罪供述，可以作为定案的证据。关于这一点，我国刑事诉讼法第42条第2款规定：“证据有下列七种：……

（四）犯罪嫌疑人、被告人供述和辩解；……”我国刑事诉讼法将被告人的供述和辩解作为刑事诉讼的证据之一，而且因为被告人对自己是否犯罪和如何犯罪最了解，它还可能是取真实、最全面、最具体的证据材料。同时由于被告人与案件的处理结果有直接的切身利害关系，其自白的内容必然受到其诉讼地位和复杂的心理活动的影响，也可能受到侦查及公诉机关的影响，所以对被告人供述要判断真伪，重证据、重调查研究，不轻信口供，在收集口供中要严禁刑讯逼供，禁止以欺骗、引诱等方法套取口供。因此，我国在关于被告人自白能否采用的问题，适用的是自白合法性原则。（3）简易程序制度。我国刑事诉讼法并没有确立辩诉交易制度，但是我国刑事诉讼法中有关于简易

程序的规定。所谓简易程序是指，基层人民法院对某些简单轻微的刑事案件依法适用较普通审判程序简易的一种刑事审判程序。虽然从性质上说，我国的简易程序根本不同于辩诉交易制度，但是两者对于科学性、经济性、效率性的追求却是统一的，而且两者关于案件事实、证据方面也有相似之处。我国法律规定，刑事简易程序适用于依法可能判处3年以下有期徒刑、拘役、管制、单处罚金的公诉案件，事实清楚、证据充分，被告人对起诉指控的犯罪事实予以承认，人民检察院建议或者同意适用简易程序的公诉案件（简易程序还适用于告诉才处理的案件和被害人起诉的有证据证明的轻微刑事案件，本文仅就公诉案件作研究）。由以上规定可以看出，简易程序在某种程度上为被告人提供了量刑保障，也就是如果其作有罪供述即承认检察官的指控，检察官又同意提起简易程序的话，其最多被判处三年有期徒刑，使其可能被判处的刑罚具有可预测性；相反，如果其不作有罪供述，则适用普通程序，其可能被判处三年以上有期徒刑的刑罚；在后一种情况下，即使实际上被告人的犯罪行为最多被判处三年有期徒刑，但却因为适用普通程序，使被告人将受到的处罚具有不可预测性。而综合以上因素考虑，被告人多半会选择作有罪供述，而换取简易程序的适用，在这一点上，与辩诉交易制度有着相似性。

四、需要完善的部分以上我们阐述了辩诉交易在我国产生的可能性，但是要真正地在刑事诉讼中确立辩诉交易制度，我国现有的法律制度还有所欠缺，至少在以下三个方面需要进一步完善：

1、赋予被告人沉默权。最广泛意义上的沉默权（the right of silence），是指公民自由地保持沉默，有权拒绝向警察或者其它机构提供与他们的本性、初衷、预料可能产生的影响及重要性相异的信息。前面我们讲了自白合法性原则对辩诉交易的重要性，而要保证自白合法发生，确立沉默权是非常重要的。从我国现实来看，我国刑事诉讼中一个突出的问题就是刑讯逼供普遍存在、屡禁不止。有些学者指出“刑讯逼供是司法落后的主要标志之一，时至今日我国仍无法消除这一我国历史上的恶劣传统，实在与我们所处的时代格格不入。”可以说，我国法律没有明确规定犯罪嫌疑人、被告人享有沉默权，相反却规定其有如实陈述的义务，是我国司法实践中刑讯逼供这种不文明现象的最本质的根源。而由刑讯逼供则导致了大量虚伪有罪自白的产生，这与辩诉交易制度的确立很不利，因为这样就可能导致辩诉交易中有罪自白皆是刑讯逼供的结果。我国刑副诉讼法第93条规定：“犯罪嫌疑人对侦查人员的提问，应当如实回答。但是对与本案无关的问题，有拒绝回答的权利。”这一规定看起来赋予了犯罪嫌疑人、被告人部分沉默权，但该规定恰恰赋予了侦查人员要求被告人如实供述的权利，因为法律并未规定侦查人员在讯问犯罪嫌疑人之前应告知他们享有这一权利。即使他们知道这一权利，拒绝回答某些他们认为与案件没有关系的问题用来保护其个人隐私，在这种情况下，某些侦查人员会争辩说他们认为与案件有关，服从的总应该是犯罪嫌疑人一方。因此，法律所规定的“如实陈述”更多地鼓励那些懒惰的、惯于走捷径而非法收集证据的侦查人员，而规定沉默权原则对鼓励侦查人员在逼取口供之外收集其它种类的证据，用以提高证据的质量有很现实的作用，也才能最大限度的保证自白合法性。

2、确立控、辩、裁三方新的法律地位和相互关系。辩诉交易制度要求法官处于消极的、被动的裁判地位，仅对控方提出的指控进行审判，而不能超出控方起诉的范围进行审查和裁判，控方与辩方在诉讼中处于平等的地位。而我国审判程序中审判人员、公诉人、被告人及辩护人，在诉讼职能上虽然也属于裁判者、控诉者、辩护者，作为控方的检察院与作为辩护方的被告人及其律师地位似乎平等，但从实施职能的实际情况来看，则并非完全如此。这是因为，在我国的审判程序中，审判人员不是超越控、辩，居中裁判，而是过于热心地投身于形同追查的法庭调查之中。查证什么，怎样查证，均由其一手决定，并亲自实施，从而使裁判活动不可避免地带着追诉的成份，因而实际上或多或少地带有控诉职能；公诉人由于审判人员对其控诉职能的行使所给予的强有力的协助，故与审判人员达成一种“默契”，自觉或不自觉地在一定程度上把本应自己独立行使的职能委于审判人员，致使控诉与裁判融为一体，似分非分；被告人及其辩护人由于审判人员对法庭调查的控制和控审的结合，辩护的机会和辩护的力量均十分有限，而且即使辩得有理有据，也难以有其实效，从而使辩护成为缺乏力度的“请求”。因此，我们一步明确三方的地位及关系：（1）审判人员的法律地位及其与控辩双方的相互关系A审判人员的调查和证明责任。审判人员的调查和证明责任，在性质和范围上都有别于侦查、检察人员和辩方的调查。这种调查的性质是审判人员基于审判权所进行诉讼活动，是基于刑事裁判职能的需要所进行的不带任何诉讼倾向的调查，其目的在于对侦查、检察人员和被告人及其辩护人所提出的证据材料进行核实和判断，尤其是不能对没有起诉的人或事实进行主动调查。因而这种调查的性质不是揭露犯罪，否则就是变相地行使控诉职能。而审判人员的证明责任与调查是一样的，其证明责任的性质就是核实和判断控辩双方及其他诉讼参与人向法庭提出的证据材料，而不是揭露犯罪。B审判人员的诉讼活动。以上所述审判人员的调查和证明责任的性质和范围，决定了审判人员诉讼活动的主要方面，不应当是主动地进行调查，而应当是冷静地听取控辩双方的证据调查和法庭辩论。总之，法庭调查时审判人员应当以冷静听取为主，以主动调查为辅。因此，我们应当规定起诉书一本主义（即公诉机关在起诉时，只能将起诉书送交法院，而不得进行证据说明，也不得记载足以使法院对被告人产生偏见的任何事项），使审判人员对案件事实的认识在法庭调查及辩论过程中形成，而不是开

自己所作出的交易决定，被害人的权利就可能得不到有效的保障。

第三篇：刑事诉讼中适用辩诉交易规则的问题研究

二00二年是《人民法院五年改革纲要》实施的第四年，也是法院改革处于攻坚阶段的关键一年。公正与效率，是法院改革的主题，也是改革的方向。而程序公正是司法公正的重要组成部分，而刑事诉讼法作为三大诉讼法中最完整、最严格的诉讼法，它的完善与发展，无疑对我国诉讼制度的完善与发展有着重要的意义。本文讲就我国刑事诉讼中辩诉交易的可行性问题作一些探

讨研究。

一、辩诉交易概述

1、辩诉交易的概念及适用条件(1)所谓辩诉交易（pleabargaining）,是起源于美国的一项司法制度，指在刑事诉讼中，法庭开庭审理前，处于控诉一方的检察官和代表被告人辩护律师进行协商，并在征得被告人同意的情况下，以检察官撤销指控，降格指控或要求法官从轻判处刑罚为条件，换取被告人的认罪答辩（pleaofguilty）。(2)辩诉交易规则的适用条件A、程序要件—控方提起权与辩方参与决定权。“交易”一词，从字面上理解，平等主体之间就某项标的物进行平等协商，讨价、还价，并达成一致意见，从而最终决定标的物的价值或其归属的一种行为。那么，辩诉交易中，控辩双方的地位是否真的平等呢？当然不是。“交易”的一个基本条件是交易双方对交易客体具有处分权，即决定其法律上命运的权利。在辩诉交易中，这一交易客体就是罪与非罪、罪轻与罪重、此罪与彼罪。很显然，在现行的中外司法制度中，对被告人不予起诉、降格起诉和撤销起诉的决定权在检察官，而不在被告人及辩护人，所以也只有检察官才有权根据案件的实际情况，向辩方提出进行“交易”，辩方无权自己根据案件提出这样的“交易”。但是，在控方提出这样的交易以后，控方与辩方就处平等地位，只有辩方同意控方提出的交易请求，交易才能够成立，这就是辩方的参与决定权。B、实体条件—案件存在争议。辩诉交易的规则决不是在任何案件中都适用的，其适用的案件有特定性。设立辩诉交易制度的目的就是为了节约司法成本和诉讼资源，所以只有对那些经过侦查及检察官的审查，案件部分事实清楚，且有相应证据支持，而其他虽然实际存在的部分事实，但却没有证据证实或者证据不够充分，被告人对犯罪事实也予以否认的案件，可适用辩诉交易规则，被告人对检察官指控的事实予以承认，换取检察官对其较轻的指控，从而减少检察官复杂的取证、认证过程，使案件得以迅速解决。而对于其他事实清楚、证据确实充分的刑事案件，法官、检察官不需要再花时间和精力去调查、取证，法官根据现有证据就能够对被告人定罪量刑，此时就不能适用辩诉交易，否则就是检察官违背事实与法律，变相放纵犯罪，这既违背了合法性原则，也不符合设立辩诉交易规则的本意。C、时间条件—开庭审理前。辩护交易有严格的时间限制，控方与辩方之间关于定罪量刑方面的协商，必须的在法庭开庭审理前达成。一旦法官开庭审理案件，则案件的裁判权就由法官行使，对被告人的定罪量刑也就只能依据法庭审理所查明的事实、证据来进行认定，由法官裁判被告人无罪或有罪、此罪或彼罪、罪轻或罪重，控方与辩方再无协商的可能。

2、辩诉交易产生的根源（1）社会原因。二战以后，美国由于种种社会原因，犯罪率居高不下，而且随着经济的发展和社会关系复杂化，犯罪成为美国的一大社会问题。犯罪日趋智能化、组织化、犯罪手段与先进科学技术相结合，犯罪数量以惊人的速度增加。为了以有限的人力、物力解决日益增多的案件，一些大城市的检察官开始用协议和交易的方式，换取被告人的“认罪答辩”。由于这种结案方式迅捷而灵活，因而在联邦和各州得到广泛采用。正如美国联邦最高法院在1971年的一个判决中指出的：“如果每一项刑事指控均要经受完整的司法审判，那么州政府和联邦政府需要将法官的数量和法院设施增加不知多少倍。”由此可见，从物质的角度来看，辩诉交易的产生最初的目的是为了节约人力、物力、财力，以应付堆积如山的案件。（2）法律原因A当事人主义诉讼理念。众所周知，英美法系与大陆法系一个很重要的区别就在于法官在诉讼中所居的地位如何。在英美法系中，法官处于消极的裁判地位，当事人是诉讼的中心环节。在当事人主义中，由于双方当事人对诉讼标的均有处分权，所以不仅追诉人对起诉与否有自由裁量权，而且也允许被告人承认起事实而服罪。因此，在当事人主义之下，就当事人而言，通常在审判前，有一道“罪状认否程序”（arraignment）,使被告人对起诉事实作承认与否的答辩。如被告人答辩有罪，则不举行审判，直接对被告人就其所答辩之罪科刑，这就是被告人对诉讼标的进行处分的结果；就法官而言，它的审理范围受原告人提出的主张所限制，审理和判决不能超出控方主张的范围，只有当事人提出并加以主张的事实，法官才能予以审查，如果被告人已经承认犯有检察官所指控的罪行，亦即双方对指控的真实性已不存在争议，法官便可据此直接对被告人定罪和处刑。换句话说，审判在英美法系中仅是处理刑事案件的各个方法这一，而非属必经途径，双方当事人之所以自愿进行某种

处分，是因为为了通过协商而达到到某种妥协，而且这种协商，妥协不仅可就罪名进行，同时也包含科刑。而辩诉交易正是建立在双方当事人对诉讼标的有处分权基础之上的。而在大陆法系中，所采取的是职权主义原则，该原则不承认当事人对诉讼标的有处分权，故不设“罪状认否程序”，即使被告承认有罪仍须举行或继续进行审判。被告人之所以被认定有罪，是基于审判调

查证据的结果，而不是基于被告人承认有罪的结果。因此，只要有起诉，则审判便是处理刑事案件的必经途径。“辩诉交易”被视为不道德行为甚至犯罪行为而加以禁止。B、检察官广泛的起诉裁量权。“交易”的一个基本条件是交易双方对交易客体重具有处分权，即决定其法律上命运的权利。在美国，没有全国统一、上下隶属的检察系统，联邦和各州的检察机关各自独立，自成体系。检察官是特定的司法管辖区中真正的主要的执法官员，行使一种独特的准司法与行政权力相混合的权力。他可以自由地把法律适用于他的管辖区并享有独立的，几乎不受限制的裁量权。1883年的“人民诉瓦已什•圣路易和太平洋铁路”案，1930年的“威乐森诉马歇尔邵案，1965年的“州诉严当斯”案和1974年的“人民诉伯林”案，几乎一致确认了检察官在刑事追诉方面不可分割、不受监督的权力。检察官可以根据一定时期刑事政策的要求或者与犯罪作斗争的实际需要，决定对犯罪人不予起诉或者降低起诉的规格。而且在美国，检察官通常由选举产生，有自己独立的权力来源—选民，只要他认为能最好地为选民服务，他的决定实际上就是不可推翻的。根据这一原则，如果被告人能够满足一定的条件（如在经济上赔偿，正常就业等），符合多数选民的利益，检察官就可撤回起诉。因此，检察官的广泛裁量权，为辩诉交易的盛行从制度上提供了便利条件。正是因为检察官拥有了自由决定降格起诉和撤销起诉的权力，才有了与辩方交易的资本，以换取被告人作有罪答辩或满足控诉方的其他要求，从而以较高的效率应付堆积如山的案件。（3）心理原因。在美国广泛盛行的辩诉交易，也有其深刻的心理根源。从心理因素上来探究辩诉交易存在的必然性，至少与以下两个要素有关：刑事判决的“非合意性”和人们追求未来生活确定性、避免冲突的欲望。一方面，自从人类解决社会冲突的方式由私力救济发展到公力救济以来，司法审判一直以其和平性和非自助性被视为文明的标志。但是刑事司法审判也有其自身不可克服的局限性，由于争端不是由双方协商解决，而是提交给作公共权力机构的第三方，而第三方的裁判并不取决于双方的共同意愿与选择，而是基于法官的裁判。所以审判结果对当事人来说是不可预测的，要么被告人被判有罪即控方的指控成立，要么无罪即控方的指控不成立。这种“非合意性”对当事人而言，必然会带来不确定性和不可预测性。而另一方面，“那种最大限度地减少不确定性与冲突的欲望实际上固有于人的天性之中。”心理学家马斯洛也指出，“我们社会中的普遍成年者，一般都倾向于安全的、有序的、可预见的、合法的、有组织的世界；这个世界是他所依赖的，而且在他所倾向的这个世界上，出乎意料的，难以控制的，混乱的以及其它诸如此类的危险事情都不会发生。”人的这种天性不仅存在于日常生活之中，而且在刑事诉讼领域也同样存在。为了最大限度地增强判决的可预测性及获得有利于己的判决，控辩双方一般都积极地充分地参与到审判程序中。尤其是在“辩诉交易”中，当事人通过对自己权利的适当处分不仅避免了正式审判程序中的不确定发生，而且被告往往能获得较为宽大的处理，使双方都在一定程度上分担了胜诉与败诉，避免了两败俱伤的结果，也避免了接受刑事审判可能带来的情感负担，符合人类追求美好生活的愿望。因此，辩诉交易的产生与人类之天性亦有相当的关系。

二、辩诉交易的理论依据、合法性辩诉交易作为英美法系中的一项诉讼制度，有其存在的合理性。但是，如果一项制度仅仅因为其有现实价值性及合理性而存在，却与法律之根本精神相悖，那么这项制度就不是一种合法的制度，其存在也只能满足部分法律主体的需要，却会损害社会公众的根本利益。我认为辩诉交易制度存在，不仅因为其具有现实的价值性，而且亦符合法律的根本精神和原则。下面，我将从以下两个方面来说明这一制度存在的合法性。

1、无罪推定原则。所谓无罪推定原则，意大利的著名法学家贝卡利亚在《论犯罪和刑罪》一书中解释为：“在没有作出有罪判决以前，任何人都不能被称为罪犯。”“因为任何人，当他的罪行没有得到证明的时候，根据法律他应当被看作是无罪的。”无罪推定原则对于辩诉交易制度至关重要，可以说是该制度的理论源泉。前面我们讲过，辩诉交易制度是建立在控、辩双方当事人平等协商基础之上的，也只有先认定被告人是无罪的人，是合法、守法的公民，双方才有平等协商的可能；如果在被告人在被侦查或者起诉时，已经被检察官认定为是罪犯，也就是采取“有罪推定”的原则，那么“检察官不会为金钱或者懒惰向法律和罪犯低头”，在当事人双方地位不平等时，辩诉交易就不可能进行。

2、自白合法性原则。辩诉交易规则中很重要的特点，就是检察官根据现有证据并不能完全认定被告人有罪或罪刑轻重时，以作出对被告人较为有利的指控，来换取被告人有罪答辩。换句话说，在辩诉交易中，检察官指控被告人犯罪的主要证据就是被告人的有罪供述。而被告人的有罪供述即自白能否作为合法的证据使用这就是自白合法性原则所要解决的问题。如果法律允许检察官将被告人的有罪供述作为合法的证据使用，那么辩诉交易方可成立，否则就属非法。那么如何正确理解自白合法性原则呢？我认为自白合法性原则应当包含以下两方面的内容：自白排除法则和自白任意性规则。（1）自白排除法则。自白排除法则又称“考门罗原则”，就是指把基于不当的自白或不自由的自白，从证据中排除出去。1791年美国联邦宪法修正案第5条规定：“任何人……在刑事案件中，都不得被迫成为不利于己的证人”。其基本精神就是，政府对于公民罪行的控告，负有提供罪证的责任，即举证责任；而有关犯罪的证据的收集，必须严格遵守宪法的有关规定，不得使公民在“被迫”的状态下提供不利于己的证据。同样，在辩诉交易中，因为检察官以较轻的指控为代价，来换取被告人的有罪自白，这里面就有可能存在着被告人直接或间接“被迫”而做出有罪自白的情况，这样的“自白”很显然不能作为认定被告人有罪的证据，辩诉交易也就不能成立。直接“被迫”比较容易理解，就是指检察官通过对被告人的人身进行强制、拘禁、实施暴力等方法，使被告人作出有罪供述，这实际上“并不是一种正常交易，而是一种强迫交易”的行为；而间接“被迫”因为其表面上并不带有暴力或者强制色彩，而不易被发现，从而成为检察官的有力武器，其具体表现如下：A欺骗交易，检察官承诺对被告人作出较轻的指控，在其获得被告人有罪的自白以后而毁诺；B单独交易，检察官与被告人交易，而并没有告知被告人有权聘请律师或者通知其律师到场。虽然检察官所获得的被告人的有罪自白也许是真实的，但其利用了被告追求自由的心理以及对法律的无知，实际上“是对法律的亵渎”，所以以上两种情况下的自白，也理应排除在合法的证据之外，也不能进行辩诉交易。（2）自白任意性规则。自白任意性规则又称自白自愿性（voluntary）规则，是指被告人基于自由意志，而作出的表示自己真实意思的有罪供述，可以作为定罪量刑的证据使用。这一规则，在美国、日本以及英国的诉讼程序法中均有体现，其中以美国为最典型的代表，而且其已经将“自白的任意性”推进到“程序的合法性”，也就是“自白”不仅要反映被告人的真实意思，而且要遵守法律的程序性规定，如果对程序有所违背，那么即使“自白”是被告人任意、真实地作出的，仍然为非法。应当讲，在辩诉交易中，最充分地体现了自白任意性规则。前面我们讲过，辩诉交易存在的实体要件就是案件存在争议，从证据学的角度来看案件的争议，也就是案件还缺少某些证据，不足以确定涉案的全部事实。检察官想通过正常的渠道获得这些证据非常困难或者根本不可能，使案件因证据不足而耽搁。自白任意性规则为检察官获得证据提供了一条捷径，也就是取得被告人合法自愿的有罪供述，从而使证据形成锁链，最终确定有争议的事实。但是任何人都没有义务也不愿意作出有罪的自白，除非这样的“自白”能够使自己从中获利。在这种情况下，检察官通过向被告人承诺提出有利于被告人的量刑建议，或作出比被告人原来罪行更轻或较少罪名的指控，来换取被告人的自愿作出的有罪“自白”，辩诉交易得以成立，而法官也会认可这样的“自白”。因此，我们说自白任意性规则为辩诉交易的成立提供了可能。

三、辩诉交易在我国适用的可行性辩诉交易制度作为一项诉讼制度，在英美法系国家颇为盛行，在大陆法系国家则较为少见。我国的法律体系则较为接近大陆法系，那么辩诉交易制度在我国能否采用呢？我认为是可以的，我国的现实状况以及现行刑事诉讼制度，使得辩诉交易成为可能。

1、现实状况。自改革开放以来，我国的经济迅速发展，但也随之产生了一些负面的东西，而犯罪率的上升以及犯罪的多样化成为社会的一大热点问题。而随着文明的发展，家族权威、血系复仇等制裁犯罪的方法已被社会所摒弃，而使刑事诉讼成为解决犯罪应负责任的唯一方法，民众也日益依赖于诉讼。而刑事诉讼一旦成为向一般民众提供的一种服务时，把诉讼成本置之度外的制度运行就变得不可能了。但是，另一方面，即使不能支付审判的高昂代价，人民仍然的把获得审判作为自己的宪法权利加以要求，对于这些权利要求，国家很难以利用者的支付能力为理由加以拒绝。而面对日益增加的案件，在我国经济发展水平尚不是很发达的情况下，除了采取措施预防犯罪和向社会转嫁这笔巨额开支外，谋求一种更高效的诉讼处理方式就成为了必要。而辩诉交易以其低额的费用、宽松的证明规则能够较好地解决成本、时间问题，符合我国的现实需要。

2、法律前提（1）无罪推定原则的确立。前面我们讲过，无罪推定原则是辩诉交易制度存在的理论源泉，因此是否确立了无罪推定原则，是我国能否采用辩诉交易的基础。关于这一点，我国刑事诉讼法第12条规定：“未经人民法院依法判决，对任何人都不得确定有罪。”虽然我国法律并未明确规定无罪推定原则，但是该条已经非常类同于无罪推定原则的原始表述，与法国《人权宣言》的表述“任何人在其未被宣告有罪以前应被推定为无罪”以及其他法律或国际性文件的表述也非常接近。因此可以说，我国已经确立了无罪推定原则。（2）自白合法性原则。辩诉交易制度很重要的一方面，就是被告人向检察官所作出的有罪供述，可以作为定案的证据。关于这一点，我国刑事诉讼法第42条第2款规定：“证据有下列七种：……

（四）犯罪嫌疑人、被告人供述和辩解；……”我国刑事诉讼法将被告人的供述和辩解作为刑事诉讼的证据之一，而且因为被告人对自己是否犯罪和如何犯罪最了解，它还可能是取真实、最全面、最具体的证据材料。同时由于被告人与案件的处理结果有直接的切身利害关系，其自白的内容必然受到其诉讼地位和复杂的心理活动的影响，也可能受到侦查及公诉机关的影响，所以对被告人供述要判断真伪，重证据、重调查研究，不轻信口供，在收集口供中要严禁刑讯逼供，禁止以欺骗、引诱等方法套取口供。因此，我国在关于被告人自白能否采用的问题，适用的是自白合法性原则。（3）简易程序制度。我国刑事诉讼法并没有确立辩诉交易制度，但是我国刑事诉讼法中有关于简易程序的规定。所谓简易程序是指，基层人民法院对某些简单轻微的刑事案件依法适用较普通审判程序简易的一种刑事审判程序。虽然从性质上说，我国的简易程序根本不同于辩诉交易制度，但是两者对于科学性、经济性、效率性的追求却是统一的，而且两者关于案件事实、证据方面也有相似之处。我国法律规定，刑事简易程序适用于依法可能判处3年以下有期徒刑、拘役、管制、单处罚金的公诉案件，事实清楚、证据充分，被告人对起诉指控的犯罪事实予以承认，人民检察院建议或者同意适用简易程序的公诉案件（简易程序还适用于告诉才处理的案件和被害人起诉的有证据证明的轻微刑事案件，本文仅就公诉案件作研究）。由以上规定可以看出，简易程序在某种程度上为被告人提供了量刑保障，也就是如果其作有罪供述即承认检察官的指控，检察官又同意提起简易程序的话，其最多被判处三年有期徒刑，使其可能被判处的刑罚具有可预测性；相反，如果其不作有罪供述，则适用普通程序，其可能被判处三年以上有期徒刑的刑罚；在后一种情况下，即使实际上被告人的犯罪行为最多被判处三年有期徒刑，但却因为适用普通程序，使被告人将受到的处罚具有不可预测性。而综合以上因素考虑，被告人多半会选择作有罪供述，而换取简易程序的适用，在这一点上，与辩诉交易制度有着相似性。

四、需要完善的部分以上我们阐述了辩诉交易在我国产生的可能性，但是要真正地在刑事诉讼中确立辩诉交易制度，我国现有的法律制度还有所欠缺，至少在以下三个方面需要进一步完善：

1、赋予被告人沉默权。最广泛意义上的沉默权（therightofsilence），是指公民自由地保持沉默，有权拒绝向警察或者其它机构提供与他们的本性、初衷、预料可能产生的影响及重要性相异的信息。前面我们讲了自白合法性原则对辩诉交易的重要性，而要保证自白合法发生，确立沉默权是非常重要的。从我国现实来看，我国刑事诉讼中一个突出的问题就是刑讯逼供普遍存在、屡禁不止。有些学者指出“刑讯逼供是司法落后的主要标志之一，时至今日我国仍无法消除这一我国历史上的恶劣传统，实在与我们所处的时代格格不入。”可以说，我国法律没有明确规定犯罪嫌疑人、被告人享有沉默权，相反却规定其有如实陈述的义务，是我国司法实践中刑讯逼供这种不文明现象的最本质的根源。而由刑讯逼供则导致了大量虚伪有罪自白的产生，这与辩诉交易制度的确立很不利，因为这样就可能导致辩诉交易中有罪自白皆是刑讯逼供的结果。我国刑副诉讼法第93条规定：“犯罪嫌疑人对侦查人员的提问，应当如实回答。但是对与本案无关的问题，有拒绝回答的权利。”这一规定看起来赋予了犯罪嫌疑人、被告人部分沉默权，但该规定恰恰赋予了侦查人员要求被告人如实供述的权利，因为法律并未规定侦查人员在讯问犯罪嫌疑人之前应告知他们享有这一权利。即使他们知道这一权利，拒绝回答某些他们认为与案件没有关系的问题用来保护其个人隐私，在这种情况下，某些侦查人员会争辩说他们认为与案件有关，服从的总应该是犯罪嫌疑人一方。因此，法律所规定的“如实陈述”更多地鼓励那些懒惰的、惯于走捷径而非法收集证据的侦查人员，而规定沉默权原则对鼓励侦查人员在逼取口供之外收集其它种类的证据，用以提高证据的质量有很现实的作用，也才能最大限度的保证自白合法性。

2、确立控、辩、裁三方新的法律地位和相互关系。辩诉交易制度要求法官处于消极的、被动的裁判地位，仅对控方提出的指控进行审判，而不能超出控方起诉的范围进行审查和裁判，控方与辩方在诉讼中处于平等的地位。而我国审判程序中审判人员、公诉人、被告人及辩护人，在诉讼职能上虽然也属于裁判者、控诉者、辩护者，作为控方的检察院与作为辩护方的被告人及其律师地位似乎平等，但从实施职能的实际情况来看，则并非完全如此。这是因为，在我国的审判程序中，审判人员不是超越控、辩，居中裁判，而是过于热心地投身于形同追查的法庭调查之中。查证什么，怎样查证，均由其一手决定，并亲自实施，从而使裁判活动不可避免地带着追诉的成份，因而实际上或多或少地带有控诉职能；公诉人由于审判人员对其控诉职能的行使所给予的强有力的协助，故与审判人员达成一种“默契”，自觉或不自觉地在一定程度上把本应自己独立行使的职能委于审判人员，致使控诉与裁判融为一体，似分非分；被告人及其辩护人由于审判人员对法庭调查的控制和控审的结合，辩护的机会和辩护的力量均十分有限，而且即使辩得有理有据，也难以有其实效，从而使辩护成为缺乏力度的“请求”。因此，我们一步明确三方的地位及关系：（1）审判人员的法律地位及其与控辩双方的相互关系A审判人员的调查和证明责任。审判人员的调查和证明责任，在性质和范围上都有别于侦查、检察人员和辩方的调查。这种调查的性质是审判人员基于审判权所进行诉讼活动，是基于刑事裁判职能的需要所进行的不带任何诉讼倾向的调查，其目的在于对侦查、检察人员和被告人及其辩护人所提出的证据材料进行核实和判断，尤其是不能对没有起诉的人或事实进行主动调查。因而这种调查的性质不是揭露犯罪，否则就是变相地行使控诉职能。而审判人员的证明责任与调查是一样的，其证明责任的性质就是核实和判断控辩双方及其他诉讼参与人向法庭提出的证据材料，而不是揭露犯罪。B审判人员的诉讼活动。以上所述审判人员的调查和证明责任的性质和范围，决定了审判人员诉讼活动的主要方面，不应当是主动地进行调查，而应当是冷静地听取控辩双方的证据调查和法庭辩论。总之，法庭调查时审判人员应当以冷静听取为主，以主动调查为辅。因此，我们应当规定起诉书一本主义（即公诉机关在起诉时，只能将起诉书送交法院，而不得进行证据说明，也不得记载足以使法院对被告人产生偏见的任何事项），使审判人员对案件事实的认识在法庭调查及辩论过程中形成，而不是开庭之前就形成。而且审判人员的冷静听取必须是“兼听”，即同时听取控辩双方的证据调查和辩论，而不能偏听某一方面的一面之辞，在我国审判人员重审问、轻听取、重听控、轻听辩的现象，要予以改变。C审判人员的指挥权。首先我们应当肯定审判人员在庭审中的指挥权，这是毫无疑问的，但关键是判断指挥权的性质。我认为，审判人员运用指挥权，是手段而非目的。其行使指挥权的目的是充分听取控辩双方的控诉及辩护的意见，保证法庭审理的顺利进行，而不是以追究被告人的刑事责任为目的。（2）控辩双方的法律地位和相互关系。在我国的刑事诉讼教材和论著中，主张公诉人与辩护人在法庭审理中居于平等地位，是大家一致的观点，也是辩诉交易制度得以建立的一个条件。然而要真正确立这种平等，还必须在法律上设立有关的诉讼规则来保证这一平等。A对于证据调查的范围、顺序和方法，控辩双方享有平等的请求权。证据调查的范围、顺序和方法的决定属审判人员，不过审判人员作出这种决定的根据，应当是控辩双方的请求，而且审判人员必须平等的对待双方的请求，而不应偏向于任何一方。B控辩双方具有同等的问证和辩诉机会。公诉人和辩护人对己方和对方提出的证据，有权进行问证调查，而且这种询问应当按照交叉询问规则进行，使控辩双方在询问的秩序和次数上保持均衡，这样才能使审判人员兼听则明，公正下判。因而，除了控辩双方的问证陷入枝节问题或与案件无关以外，审判人员不应限制乃至剥夺控辩以方尤其中辩方的问证机会。

3、规定新的量刑制度。辩护交易中，控方换取被告人有罪答辩的条件之一，就是承诺向法官提出有利于被告人量刑建议。在实践中，这种承诺应当能够兑现，也就是说控方关于量刑方面的建议，除了明显非法外，基本都能够被法官所采纳，从而使被告人获得较轻的惩罚，这种交易才有可能进行下去。在这一点上，由于英美法系的检察官有着广泛的起诉裁量权以及法官的消极裁判，所以检察官的量刑建议较易被法官所采纳。因此，我国的现行法律应当作以下几点补充：（1）辩诉交易中被告人的自白应是法定从轻情节。辩诉交易的关键就在于被告人作了有罪自白以后，能够得到较轻的处罚。那么从我国现行法的规定来看，归案后如实坦白自己的罪行的，只是酌定从宽情节，而不是法定从宽情节；这样的规定，给了法官较大的自由裁量余地，不利于鼓励被告人在犯罪以后主动坦白，反而可能会导致因被告人不交待而刑讯副供现象的产生。（2）注重非刑罚方法的适用。所谓非刑罚处罚，是指对免除刑罚处罚的犯罪人，给予刑罚以外的实体上的处罚。关于非刑罚处罚方法，我国刑法第37条规定：“对于犯罪情节轻微不需要判处刑罚的，可以免予刑事处罚，但是可以根据案件的不同情况，予以训诫或者责令具结悔过、赔礼道歉、赔偿损失，或者由主管部门予以行政处罚或者行政处分。”随着社会的不断进步，刑罚总是由重变轻，实现刑事责任的方法总是由单一化向多元化发展，由生命自由刑向财产刑、劳务刑方法发展；而非刑罚方法也将由适用较少而发展为适用较多。对于辩诉交易中，检察官提出给予被告人较轻处罚或者免予刑事处罚的，法官可以考虑多适用财产刑以及非刑罚处罚方法。在这里我们可以借鉴西方国家让犯罪的人在所在社区进行无偿劳动、对其科以较重罚金或让其赔偿民事损失等，以达到处罚犯罪的目的，同时也能起到一般预防的作用。

五、辩诉交易在实践中需要注意的问题正如一位哲人说过的，“有光的地方就有阴影”。一个合理的法律制度应该超越现存的经济、社会结构的局限性去追寻更为崇高的价值，而辩诉交易也有着自身难以克服的局限性。因此，在法律允许辩诉交易存在的时候，还应当注意以下两个方面的问题：

1、“合意”的平等性问题。辩诉交易从制度上来说，是控方与辩方合意的结果，但是必竟这种合意是否真的平等呢？应该讲是不完全这样的。从制度上说，每个人都有获得正式审判的机会，但仅仅从宪法上宣布这一权利是远远不够的。如果费用、时间、精力的投入过于庞大，对普通公民而言，正式审判仍不是现实的选择手段；在实际运作中，接受辩诉交易，放弃其应得的正式审判的权利的被告人往往能得到较轻的判决，而“在被控罪行大体相同的情况下，作出无罪答辩的被告人一旦被法庭定罪，就会受到作出了有罪答辩的被告人重一倍的刑罚处罚。”在这种情况下，很难说合意达成是基于纯粹的意思自治，被告人会在罪轻与罪重之间作出选择。这种并非建立在当事人自由合意基础上的合意形成机制导致两个后果：一是通过交涉而得到的合意内容受规范约束的程序降低，加剧了法律适用上的不平等；二是违反当事人自愿原则把把“合意”内容强加于被告人的可能性增大。被害人的权益如何保障。保护人权是世界各国法律所注重的大问题，也是实现国家法制化、民主化建设的重要标志。刑事诉讼法是保证准确惩罚犯罪、保护人权的重要法律之一，因此也应当起到保障人权的作用。在刑事诉讼中，被告人是受犯罪行为直接侵害的人，是刑事诉讼的启动因素之一，又是刑事诉讼要保护的中心人物。但是在辩诉交易中，由于交易是在两大诉讼主体—被告人及其辩护人和检察官之间进行，双方对诉讼客体的交易与处分并不征求被害人的意见，被害人可能对辩诉交易的结果不满。在对被告人的惩罚并不能从心理上及物质上实际补偿被害人的情况下，被害人的救济途径较少。尽管我国法律规定了被害人有权对检察院的不起诉决定及法院的判决有申诉的权利，但是由于被害人只能向人民检察院提起申诉，因此就实际把救济的途径寄托于人民检察院。而人民检察院作为辩诉交易的一方，通常情况下，他会理所当然的维护自己所作出的交易决定，被害人的权利就可能得不到有效的保障。

第四篇：刑事诉讼中被告人举证责任研究

刑事诉讼中被告人举证责任研究

[摘要]：刑事诉讼中被告人有没有举证责任问题，我国法律没有明确规定，所以，这种情况不但不利处于相对弱势地位的被告人对自己有罪或无罪的辩解，而且，还往往让人们对国家法庭判案产生怀疑，因此，有必要对此作一探讨。本文正是处于这一目的，谈一谈笔者的认识。

[关键词]：被告人举证责任 责任分配 定义 研究

举证责任这一术语最早见于古罗马法典中。古罗马法从当事人举证活动角度来观察分析举证责任,认为举证责任是当事人提出主张后必须向法院提供证据的义务和负担。但 [1]“人们对举证责任的认识仅限于提供证据的责任，法官不考虑待证事实真伪不明的情况下，应当由谁来承担不利后果的问题,尽管当时肯定也存在事实真伪不明的情况，但这些问题不是罗马诉讼中的主要问题”,所以是主观责任观点。后来欧洲大陆国家承袭了这一观点。自从德国法学家尤利乌斯·格拉查把审理案件时争议事实真伪不明状态与法院在此情况下如何适用实体法联系起来，并以此为基点分析举证责任，提出客观举证责任概念后,举证责任的主客观双重含义说逐渐获得普遍认同。

在我国大多数学者赞同举证责任的二元论观点,认为举证责任既包括由谁提供证据来证明案件事实的责任,也包括由谁承担不能提供证据证明案件事实可能产生的法律后果。

虽然不同国家对举证责任的内涵表述不一,但仔细分析,发现各国对此存在共识性理解,即都认为举证责任具有双重含义:(1)举证责任同程序法上主张方的诉讼行为相联系,为了使自己的主张得到认可,主张方必须提出证据支持其主张。这也即是举证之负担、提供证据的责任、主观举证责任、行为举证责任的内涵。(2)举证责任同实体法上的法律后果相联系，当有争议的实体法上的事实得不到证明时，对它负有举证责任的一方就可能承担不利的法律后果。

二、被告人在刑事诉讼中举证责任分配的原理

合理的分配证明被告人在刑事诉讼中举证责任应综合考虑以下几个方面的内容：

1、“谁主张，谁举证”。古罗马法初期,法学家就曾提出分担举证责任的两条原则:一是原告有举证之义务,原告不尽举证责任时,应裁判被告胜诉;二是主张的人有证明的义务,否定的人没有证明义务。这两条原则的概括就是“谁主张,谁举证”。据此，在刑事诉讼中，公诉方必须对其指控事实负证明责任，被告人也应对其在诉讼中的积极主张进行证明。提出事实主张是承担举证责任的前提，只有当被告人在诉讼中提出事实主张的情况下，才有可能发生举证责任的转移。但被告并非对所有基于辩护权而提出的事实主张都要承担举证责任，如被告人只是消极的否认控诉方的事实主张，如声称自己没有杀人，对这一事实主张就不承担举证责任，即不发生举证责任的转移。只有当被告提出具有积极辩护意义的具体事实主张时，举证责任才转移给被告人。也就是说，如果被告人不仅说自己没有杀人，还说被害人是某某人杀的,以此证明自己没有杀人，那么，被告人对这个具体的事实主张才须承担举证责任。法律保护被告人的辩护权,赋予其提出积极辩护主张的权利，但法律亦要求被告人在提出积极的事实主张的同时须承担对该事实主张的举证责任，这是符合司法证明规律的。既然被告人提出一个具体的事实主张,他也就应该提出相应的证据支持其主张，而且他显然也处于举证的便利位置。如果被告人可以随便的提出一个事实主张,而后由控诉方举证反驳，自己却不承担任何举证责任，那显然违反了司法公正的原则，也会极大地降低司法证明的效率。

2、“无罪推定” 规则。根据这一刑事法基本规则，在法院判定为有罪前，被告人应被推定为无罪。因此，公诉方应承担证明被告人有罪的责任即客观的证明责任，证明被控犯罪的每个因素和因此认定被告人有罪的责任,自始至终归于起诉方。而且起诉方还要使陪审团相信对所指控的犯罪全部要素的证明都已经达到排除合理怀疑的程度。而被告方一般不承担证明自己无罪的义务。

3、刑事诉讼构造的特点。在刑事诉讼中，作为控方的公诉机关与弱小的被告人之间处于天然的不平等状态，为保障诉讼能够公平地进行，应使证明责任的承担与证明主体的证明能力相适应。现代刑事诉讼中的许多原则、规则和制度都旨在对这种不平等状态加以平衡，使追诉方负有特定义务，同时使处于被追诉地位的被告人享有一系列的诉讼权利。立法规定由公诉机关负 “客观的证明责任”正体现了这种诉讼价值观。在犯罪日趋复杂的现代社会，要求控诉机关在法定期限内对所有的刑事案件承担客观的证明责任，既不可能也不科学，在特殊领域里要求被告人在其证明能力范围内就特定的案件事实进行证明，是符合诉讼规律和公正价值的合理选择。

三、刑事诉讼中被告人举证责任的特征

1、被告人在审判中举出证据证明自己罪轻或无罪属于法律赋予被告人的辩护权，是权利，而不是义务

被告人的举证责任不是举证证明自己有罪的责任，而指举证证明其犯罪的某些要素不存在的责任，即消极性的举证责任”或“防御性的举证责任”。

被告人可以依法行使辩护权，也可以不行使辩护权，而且不能仅仅因为其不行使辩护权，就得到对其不利的事实认定或裁判结果。但在某些情况下，[2]“根据立法上的规定或司法上的要求，对于犯罪的某些要素或犯罪构成要件以外而与犯罪构成密切相关的(从而影响定罪量刑)要素，以及某些程序性要素，控诉方不需要举证证明, 或者仅需间接证据证明，即可推定这些要素的存在时，如果被告不对此提出证据进行辩解，就要承担不利法律后果。即被告不负证明自己有罪的责任是绝对的、无条件的，但被告不负证明自己无罪、罪轻的责任是相对的、有条件的。”

2、对被告人的举证责任的证明标准应做较低的要求 由于控方拥有独立的诉讼主张才启动诉讼程序，因而必须提出相应证据证明其所提出的诉讼主张能被法官接受而开始审理，从这个意义上说，控方举证具有绝对性。而辩方若无独立的主张则可以不承担举证责任，并且，可以对控方提出的全部事实或其中一部分事实提出独立的主张举证，相对于控方显示出相对性。这种相对性使其举证的证明标准只需达到优势证据程度即可,而无需达到客观真实标准。

[3]“在英美法国家,控诉方的举证必须达到使法官和陪审团不存在任何怀疑的程度,而对被告的举证只要求所证明的盖然性与对方相当即可。”在我国,基于控诉方和被告的力量对比和在诉讼中的控辩地位, 大多数案件中，犯罪嫌疑人、被告人并没有获得辩护律师的帮助，控诉方和被告方的力量对比以及在诉讼中的控辩地位仍存在不对等性，所以，法律应对被告人的举证责任的证明程度同样应予以较低的要求,即证明标准相对于控诉方的要求较低,其证明并不要求必须达到“证据确实充分”的标准即可。

3、对谁有利谁举证

第一,对控诉方的举证责任不能作无限制的要求,只要控诉方完成了对犯罪构成各要件的举证证明责任,其举证责任就已基本解除,因为对犯罪构成要件的举证证明的完成也就意味着被告人有罪证明的完成。被告人此时事实上已被证明构成犯罪,在这种情况下,后续的举证责任就应当遵循“谁主张,谁举证”的原则,即对控诉方有利时,控诉方应继续承担举证责任;对于被告人的辩护有利时,被告人应承担举证责任。例如在控诉方已证明被告人利用职务上的便利非法收受了他人财物，并为他人谋取利益。在这种情况下，控诉方已完成了对作为受贿犯罪的构成要件的举证责任,至于被告人收受的财物是用于个人消费还是私下用于本单位的业务招待、送礼，也即赃款的用途和去向，不是犯罪构成要件的事实。因为被告人利用职权收受了他人的财物并为他人谋取利益，即构成刑法规定的受贿罪的既遂状态，赃款的用途和去向是犯罪既遂之后的事实，自然是犯罪构成之外的事实。因此，如果被告确实是私下用于本单位业务招待等支出的，只能在量刑时酌定从轻处罚。但对此应由被告承担举证责任。

第二，被告对构成要件外部分事实承担举证责任也是诉讼经济的要求。刑事诉讼法既有社会保障的功能，也有人权保障的功能，其人权保障功能往往是以牺牲诉讼效率为代价的，所以，对于人权保障功能不应无限制的强化。控诉方既然已经对犯罪构成要件等事实承担了举证责任，被告人已被证明有罪，说明国家已经公正地履行了人权保障的义务。在这种情况下，诉讼经济和效率应更加予以强调。如果要求将证明犯罪构成要件之外的事实的举证责任完全由控诉方承担，将使控诉方不堪重负，耗费大量的司法资源。如要求控诉方证明每一笔赃款的用途和去向是非常困难甚至是不可能的，相反，由被告人证明则相对容易。

4、不能因为举证责任的倒置减轻甚至否认控方的举证责任。

法庭上，检察机关作为控方必须提出证明被告人有罪的证据，因为从理论上讲不能要求被告人证明自己有罪。这是基于这样一个前提:法律不能强迫一个人做自己不能做到的事情，如果一个人没有做，他对客观外界没有影响，往往很难举出证据，此时要求被告人举证就违背了法律精神。即使在适用举证责任倒置的情形中，控方首先必须有确凿的证据证明基本“犯罪”事实的存在。如在巨额财产来源不明的犯罪中，控方必须首先证明其财产或者支出明显超过合法收入,差额巨大。在非法持有型犯罪中，控方首先必须证明被告人确实持有某种特定物品。在正当防卫中，控方首先必须证明被告人“犯罪”行为及“危害”结果的存在等等。只有在被告人对上述行为作“积极抗辩”时,举证责任才转移到被告人身上。

四、刑事诉讼中被告人所负举证责任的范围

首先，被告人应就其主张的某些程序法事实承担举证责任。如被告人申请有因回避时，应提出相应证据证明被申请人符合法律规定的回避情形；如果被告人没有进行合理的证明，将产生不利的后果：被告人程序法事实上的主张不被采纳。其次，被告人应对刑事诉讼中有关的实体法事实承担证明责任。从当前世界各国的普遍规定来看，可分为两类：其一，被告人在诉讼中应对其主张的特定的实体法事实承担主观的证明责任，即当被告人依据某种只有他自己知道的事实而提出辩护主张时，他必须证明他所依据的事实证据，否则，其主张不被承认。被告人在诉讼中承担的这类证明责任大致分为两种：第一，根据实体法，某种行为在特定情形下并非违法，此时被告人如果主张“免除行为违法性”，就应当证明其行为符合法律的规定，如有合法授权、正当理由等；第二，如果被告人主张行为免责，应就其主张负举证责任，如被告人提出自己的行为属职务行为、正当防卫、紧急避险、意外事件、行为时精神失常或未成年时，应当提出证据予以论证。其三，当法律允许作 “罪错推定”时，被告人应负客观的证明责任。在刑事诉讼中，为维护某种更为重要的利益，同时根据被告人的证明能力，法律允许在特定情况下，由公诉方首先进行基础证明后，证明无罪的责任便转移到被告人身上。如果被告人不能证明或没有合理证明，则可能承担有罪的诉讼结果。

1、非法持有性的犯罪。如刑法所规定的非法持有毒品罪;非法持有、私藏枪支、弹药罪;持有、使用假币罪；非法持有国家绝密、机密文件、资料、物品罪;非法携带武器、管制刀具、爆炸物品参加集会、游行、示威罪等和巨额财产来源不明罪。

2、职务经济犯罪中对赃款去向的证明。

3、共同犯罪中，案件的主要事实或基本事实业已查清，且有确凿充分的证据，认定全案已无问题。在这样的前提下,进一步涉及共同犯罪中的一些内部情况，如谁提出犯罪意图，如何纠集同伙，如何分工、分赃，谁是主犯等,应由被告人负举证责任，否则，均依主犯处断。

4、在刑讯逼供案件中，可以实行举证责任倒置，规定由被告人(即被指控有刑讯逼供行为的执法人员)承担举证责任。对于是否存在刑讯逼供进行举证时，主张刑讯逼供的犯罪嫌疑人承担一些表面证据，使法官有理由相信刑讯逼供存在的可能，如果被指控有刑讯逼供行为的执法人员，即刑讯逼供案的被告人，不能用充分证据证明自己没有刑讯逼供，就判其承担刑讯逼供的法律责任或后果。这样可以强化对刑讯逼供行为的约束机制，五、对我国有关被告人举证责任的建议和思考

被告人能否切实行使举证权、有效地履行举证义务,还需要有配套措施,尤其是要赋予被告人及其辩护律师实现举证责任所必须的权利，为被告人提供有效的司法援助。其一,举证以调查取证为前提，被告人的举证责任通常是通过辩护律师来实现。调查取证工作十分复杂，除了需要有必要的经济条件与法律专业知识外，还需要借助法定权利。但从现行刑诉法的有关规定来看，控辩双方并不享有同等的调查取证权。刑诉法第45条规定:“人民法院、人民检察院和公安机关有权向有关单位和个人收集、调取证据。有关单位和个人应当如实提供证据”。而根据该法第37条,律师收集与本案有关材料必须“经过证人或有关机关同意”,在某些情况下还要“经人民检察院或人民法院许可”。显然,检察机关的调查取证权有法律保障,而辩护律师的调查取证权则不然,甚至受到作为控方的检察机关的约束。这种现象若得不到妥善解决,被告人实现举证责任的可能性将大大下降。

其二,刑事被告人为维护其合法权益,需要借助于辩护律师的帮助。但不少被告人根本无力支付由此所应当支付的费用。我国虽已建立了法律援助制度,但不能解决律师办案经费的困难，于是接受法律援助义务的律师往往无法深入调查取证，投入保障刑事被告人合法权益的工作。法律援助往往流于形式。因此,完善我国法律援助制度也是亟待解决的问题。

其三，法庭应予协助。即对被告人的抗辩进行判断，确定其是否应负举证责任：一是在被告人被羁押中且无律师帮助的情况下，向法庭提出证据线索即可，法官要充分行使庭外调查权，根据被告人提出的证据线索深入调查，并将调查的证据经控辩双方质证。二是在被告人未被羁押或有律师帮助的情况下，针对有关证据调取不能且向法庭申请帮助时，法官要给予协助。三是法庭对被告人的证明标准应作较低的要求，并应及时将被告人反驳公诉方的证据意见转移至公诉方，要求公诉方作出回应。注释：

[1](陈荣宗.举证责任分配与民事程序法[Z].台北:台湾大学法律丛书编辑部.6.)[2]（卞建林,郭志嫒.刑事证明主体新论[J].中国刑事法杂志,2003,(1).）[3]（王以真.外国刑事诉讼法学[H].北京:北京大学出版社,1989.163～164）

第五篇：刑事诉讼中,不适用简易程序的情形

刑事诉讼中，不适用简易程序的情形：

1、被告人是盲、聋、哑人或者尚未完全丧失辨认人或者控制自己行为能力的精神病人

2、有重大社会影响的3、共同犯罪案件中部分被告人不认罪或者对照适用简易程序有异议的4、其他不宜适用简易程序审理的