行政公益诉讼中检察机关举证责任问题研究

第一篇：行政公益诉讼中检察机关举证责任问题研究

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行政公益诉讼中检察机关举证责任问题研究

周敏

摘 要 检察机关提起行政公益诉讼的试点工作于2015年7月开始，为了进一步规范该试点工作，2016年3月1日最高人民法院发布了《人民法院审理人民检察院提起公益诉讼案件试点工作实施办法》。本文将以该司法解释为依据，以检察机关提起行政公益诉讼时的举证责任分配问题为视角进行深入分析与研究，力图对现有举证责任分配制度的合理性进行论证，提出下一步举证责任分配的程序性设计方案。

关键词 行政公益诉讼 检察机关 举证责任

一、行政公益诉讼中检察机关承担举证责任的理论依据

（一）行政公益诉讼中检察机关承担举证责任的法律政策依据

行政公益诉讼指法律规定的有权提起行政公益诉讼的主体认为行政机关违法作为或者不作为的行政行为对国家和社会公共利益产生损害，或者有产生损害的危险时，依据法律的规定向法院提起的请求审查被诉行政行为合法性的一种行政诉讼。党的十八届四中全会通过的《中共中央关于全面推进依法治国若干重大问题的决定》（以下简称《决定》）中指出，要探索建立“检察机关提起公益诉讼制度”，2016年3月1日，最高人民法院发布关于《人民法院审理人民检察院提起公益诉讼案件试点工作实施办法》（以下简称《人民检察院提起公益诉讼实施办法》）第四十四条和第四十五条对检察机关提起行政公益诉讼的条件资格以及举证责任分配方面进行了细致性的规定。

（二）举证责任分配制度在检察机关提起行政公益诉讼中运用基础

1.检察权的法律监督属性所决定。《宪法》明确规定检察机关是国家权力机关的监督机关，这使得检察权对行政权和立法权的监督有着坚不可摧的宪政基础。在行政公益诉讼领域，检察机关对行政机关的行政权行使着直接的监督，主要针对行政机关违法作为或怠于职守不作为严重损害了公共利益而无人起诉的情况下，检察机关承担着行政公益诉讼的起诉权，将此类违法的行政权纳入司法审查的轨道，对行政权实施必要的监督与管控。

2.行政公益诉讼的“公益”性质所决定。公益诉讼区别于传统诉讼的最大特征在于其公益性，行政公益诉讼的出发点必须以公共利益的实现为原则，作为国家权力机构组成部分的检察机关，应该以维护公共利益为主要任务，行政公益诉讼的公益性质与检察机关的法律性质是相互一致的，因此，“公益”的属性决定了检察机关作为国家最高监督机关在提起行政公益诉讼中坚实的事实前提。既然属于行政公益诉讼则推倒出适用行政诉讼中关于举证责任的分配原则问题。

二、从行政公益诉讼属性进一步考证举证责任分配的合理性

行政公益诉讼的目的是保障大多数行政相对人的合法权益，控制行政权以防止行政权滥用，另外一个目的是监督行政机关合法合理行使行政权，以最大化的实现公共利益。这一目的也体现在举证责任上，这就要求行政机关为其主张合法性承担举证责任，证明行政机关自身作出行政行为的合法性。根据《人民检察院提起公益诉讼实施办法》的规定，人民检察院提起行政公益诉讼时应提交国家和社会公共利益受到侵害的初步证明材料，意味着由检察机关承担初步步举证责任，这样有利于体现在行政公益诉讼中举证责任分配的公平正义，因为检察机关作为国家的公权力机关有着和行政机关同等力量的权力。同时，它也是符合行政行为公定力的要求，行政行为的公定力、确定力、执行力体现着任何行政相对人和其他国家机关都要遵守和尊重行政行为公定力的法律要求。将初步举证责任赋予检察机关也有利于积极推动检察机关开展深入细致的调查研究，以确保公权力机关的权威性和严肃性。

三、完善检察机关提起行政公益诉讼的举证责任分配的标准

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举证责任是指原、被告之间就争议的主要事项应由谁负证明责任，如果负有证明责任的一方不能提出证据证明所主张的事实成立，则其就要承担败诉后果的诉讼制度。

我国《行政诉讼法》第三十四条规定，被告要证明作出行政行为是合法的情况时，应当将作出该行为所依据的规范性文件和作出行政行为时收集的证据一并交由法院。如果因被告原因造成的不提供或者没有正当理由逾期提供证据时，则可视为没有证据。

所以我国《行政诉讼法》规定的是举证责任倒置，由被告行政机关对所作出的行政行为的合法性提供证据进行证明。这主要是基于原被告之间的实际地位悬殊的考虑，是为了方便公民提起诉讼。

但是基于行政公益诉讼的特殊性以及检察机关在收集证据以及参加诉讼方面的优势，应对检察机关提起的行政公益诉讼的举证分配在不违背行政诉讼原则的基础上作出特殊的规定。

（一）检察机关承担初步的证明责任

《人民检察院提起公益诉讼实施办法》中将检察院提起行政公益诉讼时需要提交的材料作了明确而具体的规定。司法解释之所以会作出这样的规定是基于行政公益诉讼的特殊性考量，防止出现因为检察机关享有提起公益诉讼的权力就任意地干涉行政机关依法执行职务，对行政机关的行政权侵害的现象。根据《人民检察院提起公益诉讼实施办法》的相关规定以及《行政诉讼法》的规定，检察机关在不同的行政公益诉讼案件中应承担程度不一的证明责任。

对此，可以作如下解释：

第一，公共利益受到行政行为侵害的事实或者有被侵害的危险的事实，具体来说，原告应当对被告的不作为或者滥用职权提供一定的证据或线索来证明。

第二，对于只有受益人而无特定受害人的侵犯公共利益的违法行政行为，由于受益人不可能主动提供相关证据，且其与违法行政主体存在恶意串通的可能，因而取证比较困难。因此，对此类案件，原告只需要提供证据证明损害事实的客观存在即可，从而推定被告的行政行为与该事实之间存在因果关系。

第三，检察机关如果首先向行政机关提出了检察建议，那么检察机关还要对事项提起行政公益诉讼，那么，检察机关就应当向法院提交其已经向行政机关提出了检查建议以及行政机关不履行检察建议的证明材料。

（二）由被告行政机关承担主要的证明责任和说服责任

检察机关提起的行政公益诉讼仍然属于行政诉讼的范畴，所以，在行政公益诉讼中的举证责任分配仍然实行举证责任倒置，由被告行政机关对其作出的行政行为的合法性负证明和说服的责任。

这是因为关于被诉行政行为合法性的大多数材料都由行政机关掌握，即便是同样作为国家机关的检察院也不能像行政机关那样有效地掌握，而且，如果让原告主体检察机关负担主要的证明和说服责任的话，那么会很大程度地减损检察机关提起行政公益诉讼的积极性，不利于保护社会公共利益，与行政公益诉讼的目的相违背。

被告行政机关应当对以下事项承担主要的证明责任：

第一，被告作出该行政行为时所依据的法律法规，如果是被授权实施的组织，应当提供能够证明该授权的相关证据材料。

第二，如果被诉行政行为是不作为的话，行政机关应当提供证据证明其已经作出了行政行为或者该事项不属于该行政机关的职权范围。

尤其强调的一点是，对于一些专业性、技术性、控制性较强的公害案件，检察机关只能负有诉讼的推进责任，也就是说，检察机关只要能够证明损害已经发生即可完成举证责任。至于该损害后果与行政机关怠于职守之间是否存在必然的因果关系的举证责任则要由行政中国论文榜--------论文发表论文榜第一的专业职称论文发表网 中国论文榜--------论文发表论文榜第一的专业职称论文发表网

机关来承担。

四、结语

检察机关提起行政公益诉讼作为一种新的诉讼制度，这次在法律层面被规定进去，而且随着行政权力的膨胀，行政机关侵害社会公共利益的现象也越来越多，所以要想通过行政公益诉讼的方式将行政机关违法侵害社会公共利益的行为纳入司法审查的范围，就必须对有关行政公益诉讼的相关法律问题要进行更为详细的规定，这样才能保证行政公益诉讼发挥出它应有的诉讼价值。

《人民检察院提起公益诉讼实施办法》的出台，解决了检察机关提起行政公益诉讼的一系列问题，使得检察机关提起行政公益诉讼有了法律依据，而且该司法解释对相关程序性问题也都进行了规定，相对减少了行政公益诉讼在司法实践中实施的阻力，但是我们也应该认识到，行政公益诉讼要想在司法实践中真正发挥出它应有的价值，还需要对行政公益诉讼的相关问题进行更为细致的规定，如举证责任的分配问题，证据调取的问题等，防止出现因为检察机关因为没有法律规定而滥用职权的现象。

注释：

最高人民法院发布关于《人民法院审理人民检察院提起公益诉讼案件试点工作实施办法》第四十四条第二款规定：人民检察院提起行政公益诉讼时应提交国家和社会公共利益受到侵害的初步证明材料。第四十五条规定：人民检察院提起行政公益诉讼，对下列事项承担举证责任：

（一）证明起诉符合法定条件；

（二）人民检察院履行诉前程序提出检察建议且行政机关拒不纠正违法行为或者不履行法定职责的事实；

（三）其他应当由人民检察院承担举证责任的事项。参见人民检察院提起公益诉讼试点工作实施办法.检察日报.2016年1月7日.《行政诉讼法》第三十四条规定：被告对作出的行政行为的合法性负举证责任，应当提供作出该行政行为的证据和所依据的规范性文件。被告不提供或者没有正当理由逾期提供的，视为没有证据。

《人民检察院提起公益诉讼实施办法》规定：人民检察院提起行政公益诉讼应当提交下列材料：第一，行政公益诉讼起诉状，并按照被告人数提出副本； 第二，被告的行为造成国家和社会公共利益受到侵害的初步证明材料；第三，人民检察院已经履行向相关行政机关提出检察建议、督促其纠正违法行政行为或者依法履行职责的诉前程序的证明材料。

周小梅.行政公益诉讼的理论与制度建构.苏州大学2004年硕士论文.参考文献：

[1]孙治文.行政公益诉讼的理论基础.法治博览.2015，7（下）.[2]司海燕.检察机关启动行政公益诉讼具体程序研究.法治与社会.2015，12（中）.[3]张新泉.检察机关在行政公益诉讼中的定位分析.法治与社会.2015，11（中）.[4]李怀宇.简析行政公益诉讼证明责任分配制度.法治博览.2015，11（上）.[5]姜涛.检察机关提起行政公益诉讼制度——一个中国问题的思考.政法论坛.33（6）.[6]顾问.检察机关提起公益诉讼研究.苏州大学2007届硕士论文.[7]崔瑜.浅析行政诉讼调解制度.法治博览.2015（10）.[8]赵亮.检察机关提起行政公益诉讼调查取证实证分析.中国检察官.2015.[9]朱全宝.论检察机关提起行政公益诉讼：特征、模式与程序.法学杂志.2015（4）.中国论文榜--------论文发表论文榜第一的专业职称论文发表网

第二篇：浅析行政诉讼中的举证责任

胡春晓 法硕（法学）

学号：201020201

1浅析行政诉讼中的举证责任

举证责任这一概念最早出现在罗马法中，现为世界各国所普遍采用。举证责任一般包括两个方面内容：一是由谁承担举证责任；二是举证不能的法律后果。在我国，根据有关法律规定，不同性质的诉讼，举证责任制度是不同的。在刑事诉讼中，被告不负有举证责任，举证责任一般是由公诉人人民检察院或者自诉案件中的原告人承担的。在民事诉讼中，实行“谁主张谁举证”的原则，但民事诉讼中主张方当事人虽负有举证责任，可若举证不足，却不一定要承担败诉的后果。而在行政诉讼中，根据我国行政诉讼法的规定，被告对做出的行政行为的合法性负有举证责任，被告不提供或者无正当理由逾期提供证据的，视为被诉行政行为没有相应的证据；原告对法定的诉讼请求负有举证责任。①有此可见，行政诉讼的举证责任，就是指在行政诉讼中，人民法院根据原告的起诉审查行政机关具体行政行为的合法性，当行政行为的合法性问题处于真伪不明状态时，有承担举证责任的一方承担败诉的法律后果。

关于究竟哪一方最后承担因举证不充分而导致的不利后果问题，就牵涉到了举证责任的分配问题。

有学者认为，“谁主张、谁举证，是行政诉讼责任的规律性分担① 《中国行政诉讼法》修订版，第165页，王亚琴、孙际泉主编，中国政法大学出版社。

规则。”按照这种规则，“当事人只要提出某种诉讼主张，就有责任举证。当事人提出诉讼主张，但是提不出证据，或证据之证明力度不够，通常说来，当事人多半败诉。即当事人肯定或可能多半败诉。”②这样的观点，就无疑是将“主张”一词理解成了“起诉”，即：“谁起诉，谁举证”。但是，也有学者认为，“谁主张，谁举证”不是证明责任分配原则，因为在民事诉讼中根据《民事诉讼法》第64条第1款的“谁主张，谁举证”的规定，仅仅是对提供证据意义上的举证责任的规定，不是关于结果责任意义上的证明责任的规定。由于举证责任分配是指对结果责任的分配，《民事诉讼法》第64条的规定根本不是我国举证责任分配的一般原则，流行的观点将“谁主张，谁举证”作为我国举证责任的分配原则，并予以指责，实际上是无的放矢，弄错了对象。按照这种理解，“谁主张，谁举证”是提供证据的原则，因而在行政诉讼中只能将其作为提供证据的规则而不是举证责任的分担规则来适用。

由于我的行政诉讼法起步较晚，很多理论是直接脱胎于民事诉讼法的。但是，在举证责任制度上，则又有别于民事诉讼法，形成了自己独特的体系。不管是将“谁主张，谁举证”理解成举证责任分担规则，还是将其理解成提供证据的规则，重要的一点就是，在行政诉讼中举证责任对诉讼的后果有着直接的关系，最终影响到审判的结果，也就是承担败诉的风险。按照德国学者莱奥.罗森贝克的观点，“在任何诉讼中，法官的任务均是如何将客观的法律适用于具体的案件。”“当事人对事件的事实过程的阐述不可能达到使法官获得心证的程度的情②《行政诉讼原理及名案解析》第542页，刘善春著，中国法制出版社出版。

况。法院几乎每天都出现这样的情况，不仅民事法庭、刑事法庭如此，行政法庭也同样如此。”③

为什么让被告承担举证责任呢？

第一，行政机关掌握的证据具有单方性，较为密切。首先，在行政行为程序中要求行政机关行使职权必须有充分的证据，无论是行政机关收集证据，还是相对人应当提供证据，行政机关必须在掌握充分的事实证据后才能做出具体行政行为。其次，在很多情况下证据是由行政机关单方面收集及认定，行政相对人一方根本不了解或知悉。至于经过听证程序的行政行为中，行政机关掌握的证据更加全面。最后，行政机关与相对人相比，在收集证据和保存证据方面比相对人更有力量。因此，在行政诉讼中行政机关与证据的关系较为密切。依照“与证据关系较为密切标准”，即因为事实或法律，证据由诉讼中某一方当事人所掌握，就应当由该当事人承担举证责任，从这个原则演绎出被告行政机关应当承担举证责任。

第二，行政机关是权利的主张者，因为行政诉讼审查的是被告具体行政行为的合法性，而不是原告行为的合法性。依据行政法治及依法行政的要求，行政机关必须合法运用权力。在行政诉讼中行政机关应当而且必须主张④权利——主张具体行政行为是合法的，否则根据“违法推定”原则，行政行为将被确定为违法。行政诉讼中的“违法推定”原则，是指一旦行政机关不能证明行政行为的合法性，将被认定为违法，这一原则说明在行政诉讼中被告行政机关应负举证责任。莱奥.罗森贝克著《证明责任论》第1页，庄敬华译，中国法制出版社出版。

1、主宰，做主；

2、见解，主意；

3、提倡，扶持；

4、引申为接济；

5、筹办；

6、支撑。笔者认为此处应为第三种解释。③④

在行政诉讼中存在“被告承担举证责任”的分配模式，有观点认为这是“谁主张，谁举证”的倒置，这是对举证责任分配涵义缺乏理解的一种表现。举证责任的分配是指对于诉讼中存在争议的事实，在当事人之间应当由哪一方承担举证责任。在通常情况下，对举证责任分配模式的理解要注意举证责任分配的三个特征：第一，举证责任的分配只是在当事人之间分配；第二，举证责任的分配涉及到当事人的实体权利义务；第三，举证责任的分配以法律事先规定为原则，若无 法律规定，应由法院以举证责任分配的一般原则来确定。确定举证责任分配标准有两个原则，其一为公平原则，是指举证责任的分配符合权利义务一致的要求。其二为科学原则，是指举证责任的分配要符合客观现实，具有现实可行性。

当然，虽然我国行政诉讼的举证责任主要由被告承担，但原告亦应当承担一定的举证责任。在《行政诉讼法》中对原告的举证责任问题并没有作出明确的规定，但在《关于证据的规定》第四条规定，“公民、法人或者其他组织向人民法院起诉时，应当提供其符合起诉条件的相应的证据材料。”同时，在起诉被告不作为的案件中，原告应证明其提出申请的事实。因为不作为案件是行政管理相对人以行政机关拒绝、不予答复、拖延或没有有效履行职责为由而提起诉讼的案件。在此类案件中，行政相对人的申请是行政机关实施一定行为的前提，没有申请行为，行政机关拒绝、拖延等不作为行为当然无从谈起。因此原告应当提供其在行政程序中曾经提出申请的证据材料。当然，对于行政不行为案件的诉讼，并不一定会对行政主体的不作为行为产生

败诉的结果。比如，公民申请行政奖励的行为，行政主体在法定的期限内没有给予答复是一种不作为行为，但法院的判决结果可能是行政主体败诉，但不必然的会要求行政主体作出给予公民某种行政奖励的具体行政行为。因为有些依申请的行为会产生特定的法律后果，如行政许可的申请，但有些则要视法律的规定条件而论，不是一经申请，当然的获得预期的法律后果。在行政诉讼中，原告的所负的这种举证责任，有的学者又把它称为初步的证明责任，因为这种初步的证明责任只是体现在诉讼的开始阶段，一旦案件进入到实质阶段，就要依据被告承担主要的举证责任来确定双方在提供证据方面的义务了。

我国现行的这种举证责任分配制度，在现在的特殊国情下是有他的好处的：首先，有助于对处于弱势地位的原告合法权益之保护。面对拥有行政职权的强大的行政机关，原告总是处于弱势。因此，《关于证据的规定》通过证据规定加强对弱势方的保护，如举证责任的分配不同，举证时限的最后期限定有差异，取证限制不同，不仅被告及其诉讼代理人不能自行向原告和证人收集证据，而且只有原告、第三人才可以申请法院调取证据，原告、第三人不仅可以对法院委托的鉴定部门作出的鉴定结论申请重新鉴定，对被告据以认定案件事实鉴定结论也可以申请重新鉴定，被告无正当理由拒不到庭而需要依法缺席判决的，被告提供的证据不能作为定案的依据，行政执法人出庭作证以及主要是针对行政机关的非法证据排除规则，充分体现了对原告合法权益的保护，对弱势方保护的倾向明确、清晰，显然，这些规定，对于营造良好的行政审判环境，保护诉权，体现法律平等精神，会起

到积极有效的作用。其次，有助于规范证据的提供、调取、质证、认证等活动，使之更加容易操作。实践表明，仅仅依靠行政诉讼法有关证据规定的原则性规定运用证据，很难操作，几年来，我国各地人民法院陆续制定了适合本地区适用的证据规则，但是各地的规定不统一、不规范，《关于证据的规定》的颁布结束了这种“各自为战”的混乱局面，在提供证据的要求上，申请人民法院调查收集证据材料的和。最后，有助于对国家利益和社会公共利益的关注与保护。近年来，通过行政诉讼来维护国家利益和社会公共利益的呼声渐高，《关于证据的规定》充分考虑了这种趋向。这主要体现在三个条款的规定上：一是对当事人无争议，但涉及国家利益、社会公共利益或者他人合法权益的事实，人民法院可以责令当事人提供或者补充有关证据;二是证据涉及国家秘密的，由法庭予以确认，并不得在开庭时公开质证;三是涉及国家利益、社会公共利益和他人利益的事实认定的，人民法院有权依职权调取证据。这种关注，意味着我国行政诉讼制度更趋完善。

当然，我国现行的这种举证责任制度并非全是好处，我国是一个比较落后的欠发达国家，行政机关违法行政的比例较大，行政相对人保护自己的意识比较淡薄，因此，完全将举证责任推给原告是不可行的，当然由行政主体负主要责任，在目前看来没有什么大的不当之处，但随着时间的推移，这种做法必然会被真正的“谁举证，谁主张”的规则所替代。

第三篇：检察机关在行政公益诉讼中的角色定位

检察机关在行政公益诉讼中的角色定位

张 猛

（山东科技大学 文法学院，山东 青岛 266510）

学号：2012021657

摘 要：近年来随着我国对外开放和经济政治生活的日益复杂多变，相关配套措施和经济体制改革转型，带来了许多不规范不合理的行为和现象，诸如垄断、不正当竞争、侵犯消费者权益、价格违法、乱开发土地、政府违法审批招标公共工程等扰乱社会经济秩序案件，因政府为追求业绩而不考虑当地环境大量引进高污染、高消耗企业忽视对环境污染的治理导致的环境污染案件以及伴随着工业化、城市化、现代化进程和人口的大量增加而导致的环境负担加重和过度利用开发自然资源违法我国对自然资源保护的案件在近几年十分突出。能不能存在一个组织，它象征着国家的正义，用国家的力量去惩处这些危害成为公共利益的保护者，为公共利益撑起了一个保护罩。作为法律监督者拥有国家权力的检察机关就承载了我们的期望。我国1990年《行政诉讼法》虽明确规定了检察机关有权对行政诉讼进行法律监督，但长期以来由于其程序规定的原则性和制度保障的滞后性，使检察机关提起行政公益诉讼的工作一直未予启动。因此为什么选择检察机关成为行政公益诉讼的启动主体，作为我国法律监督机关的检察机关又该在行政公益诉讼中扮演何种角色，如何行使它手中的权力保护公共利益就成为我们研究的问题。关键词：行政公益诉讼；外国检察机关；角色定位；建立与完善诉讼制度

一、行政公益诉讼的概述

（一）行政公益诉讼概念 在外国有“public interest litigation”的说法，这就是我们所提到的公益诉讼。现在大部分学者把公益诉讼划分为民事公益诉讼和行政公益诉讼，现在我们主要论述行政公益诉讼。关于行政公益诉讼的概念，我国的各位学者都形成了自己的理论，在法律上并没有形成统一的概念。有的学者认为，我们现在所说的行政公益诉讼就是指公民、法人和其他组织在发现有侵害社会公共利益的情况，并且这种侵害公共利益的行为是由行政机关及其工作人员的行为造成的话，可以

1以自己的名义向法院提起诉讼来保护公共利益；有一部分学者则坚持行政公益诉讼就是只要是在行政主体的作为或不作为的行为造成了公共利益的损害，而不是侵害私人利益有特定的关系人的情况下，任何人都可以提起诉讼来维护社会公共利益。有的学者则认为行政公益诉讼是由法律规定的特定的当事人为维护公共利益而提起的行政诉讼。有的学者认为行政公益诉讼是一种新型的诉讼制度，是指无利害关系人在发现有行政机关及其工作人员的行为违法并且侵害了社会的公共利益时，可以向法院提起诉讼要求法院维护公共利益的资格。

（二）外国检察机关提起行政公益诉讼的考察

行政公益诉讼作为一种新型的诉讼制度，虽然各国对此的称呼各不相同，但是在国外已发展的十分成熟。大陆法系的国家在检察机关参与诉讼制度这一方面表现较为突出，历史上最早规定检察机关提起行政公益诉讼的是德国巴伐利亚这个邦。巴伐利亚邦在其行政法院中设立了检察官这一职位，专门负责对行政机关的违法行为提起行政诉讼。就像德国《联邦行政法院法》规定的“联邦最高检察官、州和地方公共利益代表人，参加联邦最高等行政法院，州高等行政法院和地方行政法院的行政诉讼，他们是行政诉讼中的法定代表人。”2由此可见德国是十分重视保护公共利益，设立了公益代表人诉讼制度是德国行政公益诉讼的一大特色。美国在这方面与英国存在着许多相似的地方，在美国行政公益诉讼制度被称为“私人检察总长制度”。根据美国法律的规定，美国的国会通过制定法律授予公民或其他团体针对行政机关及其工作人员违法的作为或不作为侵害公共利益的行为有提起诉讼的权利。联邦最高法院的法官勃瑞威尔曾经说过，“无论何时，只要是被指控的行为涉及到整个合众国的国家利益，涉及宪法规定的国家事务的核心内容，涉及到国家保护全体公民平等的权利义务时，联邦和州的检察总长都有提起公益诉讼的权力”，这当然包括了提起行政公益诉讼的权利力。这就表明了美国联邦的检察总长可以从维护国家利益和公共利益的角度出发，介入到行政公益诉讼中去，除此之外，美国的其他法律也赋予了检察机关提起行政公益诉讼的权力。

通过对国外各国行政诉讼制度的考察，我们可以发现检察机关在行政公益诉讼中发挥着重要的作用，检察机关作为提起行政公益诉讼的主体之一为维护公共利益而提起行政公益诉讼的活动已经越来越广泛。像是英美这些主张个人至上，推崇私人利益大于一切的国家，现在随着社会政治经济生活各个方面的日益复杂，也开始注重对公共利益的保护逐渐由个人本位转变为社会本位，国家权力也越来越多的开始干预私人领域。检察机关作为国家利益和社会秩序的代表也开始进入私人领域，当出现侵害国家利益和公共利益的时候，为维护社会公共秩序而提起公益诉讼。正如俄国的法学家穆拉耶夫所说的“检察机关，•这些公职人员的使命，按职务来说，主要是使他们在司法方面成为法律的监督者，公共利益和政府机关的代表”。

二、检察机关在我国行政公益诉讼中角色定位的探究

(一)我国行政公益诉讼启动的适格主体

建立和完善行政公益诉讼制度以维护社会公共利益已经成为学者的共同呼声，从我国行政法的发展过程中可以得出，行政公益诉讼的启动主体逐渐从受害人提起诉讼发展到有利害关系的人提起诉讼再到现在的民众诉讼，行政公益诉讼的启动主体范围在不断的扩大，对行政机关及其工作人员的行为的审查也愈加频繁。根据法学界目前的做法是将行政公益诉讼的启动主体归结为三类：公民、社会团体和国家检察机关。3普通的民众若是作为行政公益诉讼的启动主体可以在最广的范围内发现侵害公共利益的行政行为，及时提起行政公益诉讼以更好的保护公共利益的实现。但是我们不能忽视的是由公民提起行政公益诉讼的最大缺陷是公民的负担过重，比如因提起行政公益诉讼而产生的诉讼费用问题，因“民告官”所要承受的压力等等这些问题都给普通的公民造成了沉重的负担，打击了公民提起行政公益诉讼的积极性。而社会团体作为行政公益诉讼的启动主体不光具有了公民提起行政公益诉讼的优点外，同时具有作为一个团体组织而与行政机关相抗衡的力量，费用问题和力量不平衡问题就得到了解决，但是社会团体作为公益诉讼的启动主体也并不是完美的，社会团体作为一个整体是在其成员某一方面利益一致的情况下才得以成立的，是以维护自己成员的集体利益为存在的前提若是对某一案件一部分成员获益，而另一部分成员不获益或者与其成员的利益直接无关的时候，在社会团体内部就会产生很大的分歧，这是社会团体就很难协调其成员的利益很难克服来自成员的压力提起公益诉讼了。所以社会团体在提起行政公益诉讼的范围就会缩小，仅仅局限在与该社会团体或其成员有利害关系的公益案件了，而对于剩下的绝大部分不在社会团体利益范围内但侵害了国家和社会公共利益的行为就不能制止，合法权益就得不到保障了。检察机关作为国家利益和社会利益以及法律秩序的维护者，在公共利益遭受侵害的时候，应有维护公共利益的义务。在有公共利益遭受侵害时，在公民和社会团体都没有提起公益诉讼来保护公共利益的情况下，检察机关提起是必要的。作为国家机关，检察机关可以以这一特殊的身份与侵害公共利益的行政机关相抗衡，同时检察机关不存在克服内部成员利益分歧的情况，因此由检察机关提起行政公益诉讼有着公民和社会团体所不具有的优势。

(二)检察机关在我国提起行政公益诉讼的可行性研究

在我国目前的行政诉讼法制度中检察机关作为国家的法律监督机关的法律监督职能没有的到真正的发挥，因此从更有利于维护公共利益的角度出发，应该确立检察机关作为行政公益诉讼的重要启动主体的地位。

（1）检察机关作为行政公益诉讼的启动主体有利于更好的利用司法资源 检察机关作为国家机关以国家力量为后盾，可以与行政机关保持一种表面的力量平衡，比较容易获得第一手的信息掌握案件的线索，公民、法人和其他组织出于对检察机关的信任就自己所知道的案件情况会积极的向检察机关举报、控告和反应。这样检察机关就能快速的了解案情，介入到案件中。根据法律的规定检察机关本身就承担着一定的诉讼职能，所以对于诉讼中的调查取证，派员参加诉讼以及诉讼程序方面的问题检察机关是非常熟悉的，在调查的专业设备和熟悉的专业人员方面存在着很大的优势。就当前所发生的各种侵害国家和公共利益的案件的考察，不难发现这一系列的案件都存在着案情复杂、情节严重、社会的影响广泛，非一个人一个组织就可以解决的，所以由检察机关担任行政公益诉讼的启动主体可以减少这一方面的诉讼成本，提高诉讼效率。4（2）检察机关提起行政公益诉讼体现了正义和公平的价值要求

正义和公平是每部法律的价值追求，当然也是行政诉讼法的价值要求。根据无救济就无权利的理念，要求若要权利得到切实的行使，就必须要规定和完善对这项权利的救济制度，使权利人在权利遭受损害时可以投状有门，遭受的损失可以得到补偿。在这一点上，公共利益是缺乏的，目前我国存在的国有资产的流失、环境和自然资源的破坏和污染正陷入利益得不到救济的困境中。这些关系到国家利益、社会利益的案件就是因为启动主体不明确而一直在受损害的环境中挣扎。检察机关作为公平和正义的化身，有义务去保护国家和社会公共利益。尽快建立检察机关启动行政公益诉讼的一整套制度，可以使正在遭受危害的公共利益的行为得到制止，使受到危险的可能的公共利益提起得到保护。

(三)检察机关提起行政公益诉讼的制度安排的设想（1）检察机关在行政公益诉讼中的身份定位

检察机关其实自身有许多身份，在刑事诉讼中，检察机关担任着公诉人的地位；在法律监督过程中，它又担任着监督者的身份。而在行政公益诉讼中，检察机关又该以什么样的身份进入行政公益诉讼中，是以公共利益代表人的身份、公诉人、监督者还是原告。在行政公益诉讼中检察机关若是可以以原告的身份参加到行政公益诉讼中，享有原告人的身份和地位，行使原告人在诉讼中的权利，履行其义务，是更能发挥检察机关的职能，更好的保护公共利益的。公诉人的身份只适用于检察机关参加刑事诉讼，而若是单纯的使用公共利益代表人亦或是监督者的角色是，无论是哪一个，都只会是检察机关在行政公益诉讼中的权利缩小，不利于检察机关提起行政公益诉讼的积极性和主观能动性的发挥，当然也就使维

5护公共利益的效果减半，而且在实践中也是不易操作的。因此，检察机关以原告人的身份进入行政公益诉讼是最佳的选择。（2）检察机关提起行政公益诉讼的方式

在我看来在面临公共利益遭受侵害的情况下，检察机关在启动行政公益诉讼时可以有两种选择：一种是依职权，一种是依申请。依申请提起是指当公民、社会团体发现有公共利益遭到侵害的情况下，可以向检察机关提起申请，要求检察机关提起行政公益诉讼来维护公共利益，这样既可以避免因提起行政公益诉讼而给公民造成的负担和压力，同时又可以发挥公民在提起行政公益诉讼中的优势，在更广范围内快速及时的发现侵害公益的行为，方便更好的维护公共利益；而依职权提起是指检察机关可以不用等待公民和社会团体的申请，在发现有侵害公共利益的违法行为时，主动依照职权提起行政公益诉讼来保护公共利益。其实随着经济的快速发展，社会生活的日益复杂，在实践中发生的侵害公益的案件大部分时候是非常复杂的，而且产生的后果比较严重，社会影响也比较恶劣，关于这一类案件若是单纯由公民和社会团体提起是很难能够得到实际效果的，社会利益也很难得到切实的维护，同时把社会的整体利益维护压在个体或是一个团体上也是不公平的，所以对于这种重大的疑难的案件，我们应该强制性的规定检察机关必须依据职权提起行政公益诉讼代表国家承担起维护公共利益的职责和义务。在这种强制性检察机关追诉的情况下，就是说检察机关应该或必须提起行政公益诉讼而没有提起因此而使公共利益遭到极大损害时，检察机关就要对其不作为的违法6而承担法律责任。而对于一些相对影响较小，情节轻微，社会危害性不大的案件，则可以由三类主体任意选择。在这样的安排下，可以发挥公民、社会团体和检察机关三类主体各自的优势，更好的维护公共利益。例如在出现了企业造成了环境严重污染的情况下，当地的居民和一系列的环保组织都提出了抗议，但该企业仍然一意孤行继续污染环境造成了恶劣的社会影响，而当地的环保部门或者政府却置之不理，在当地检察机关发现或知道后就必须采取措施。（3）检察机关在行政公益诉讼中所享有的诉讼权利 在理论上说检察机关若是位于诉讼原告的地位，那么它应该也就享有了原告人的所享有的权利，但是由于行政公益诉讼相较于一般的诉讼的特殊性，那么我觉得检察机关在行政公益诉讼中所享有的权利也应该有一定的特殊性。

首先，在一般诉讼中原告都是与案件有直接利害关系的人，所以只要其认为自己的合法权益遭到侵害就可以提起诉讼维护自己的合法权益。而行政公益诉讼不同，由于检察机关与案件没有直接利害关系，而且检察机关作为国家机构手中握有很大的权力和很好的司法资源，所以可以要求检察机关在决定提起行政公益诉讼之前要充分利用手中的权力和司法资源进行充分的调查取证，在掌握了相关的侵害公共利益的证据之后再向法院提起行政公益诉讼，因为涉及公共利益的这类案件一般牵涉广泛、司法成本是比较高的，这样的话可以避免因为证据不足而被撤回起诉或驳回诉讼请求由此带来的司法浪费。其次是关于诉讼费用问题，由于检察机关提起行政公益诉讼的目的是维护公共利益的，所以既然是为了维护公共利益的话，法院不应向检察机关收取诉讼费用。如果向检察机关收取诉讼费用会打击检察机关的积极性，而且检察机关不是受益者者，这对检察机关是非常不公平的。

三、建立与完善检察机关提起行政公益诉讼制度 在确立了检察机关提起行政公益诉讼的前提下，我们应该考虑的是怎样可以使检察机关更好的行使这一职能。（1）建立内部职能部门。

可以在检察机关系统内部设立一个公共利益维护委员会，专门就侵害公共利益的行为和案件进行管理和提起行政公益诉讼。这主要是因为，若是不设立一个专门的部门，而分摊到各个部门时，往往会出现在检察系统内部各个部门之间相互推诿，对责任相互推卸，不利于公共利益的维护。7（2）确立行政公益诉讼检察建议前置和原则上不允许撤诉原则。根据我国行政机关、检察机关和法院这三大机关的地位和分工而言，各个机关都依法在自己的职责范围内行使权力履行职务，虽然各自都受到彼此一定程度的制约，但是从提高效率、保持三大机关运作效率而言，各个机关不应相互干涉太多。所以从这一点出发，在检察机关处理此类公益案件时，应要求检察机关先向作出违法行政行为的机关提出检察建议，告知其侵害了公共利益，建议其立即停止侵害、赔偿损失，如果该行政机关立即改正了违法行为，检察机关则不必再提起行政公益诉讼，这样做既可以提高效率、节约成本，又可以及时的保护公共利益。8当然在行政机关置之不理、不予改正的情况下，检察机关就必须要提起行政公益诉讼，要求法院作出判决维护公共利益。（3）在行政公益诉讼中检察机关的举证责任问题。虽然检察机关拥有很大的举证能力，但是不能因为这样我们就增加检察机关的举证责任。检察机关在行政公益诉讼中只需要对公共利益可能或已经造成的损害事实和一些在诉讼中发生的程序性问题承举证责任即可。在行政公益诉讼中，被告也是应该像在私益诉讼中一样承担主要的举证责任，检察机关只是由于具有较强的与行政机关的相抗衡的诉讼能力而更加有利于证明案件事实保护公共利益，而不是因此增加其诉讼负担。9这样的安排是公平的，是更有利于维护公共利益的。

四、结语

随着经济的发展和社会生活的日益复杂，人们对行政权的需要增加，行政权发挥作用的空间正在快速扩大。行政权是把双刃剑，极度膨胀的行政权在维护公民、法人和其他组织合法权益的同时，因为相关监督机制的缺乏，行政职权的滥用、行政工作人员的腐败问题层出不穷，行政权成为了为官员谋取私人利益的手段。因此就我国目前的情况而言，为了保护国家和公共利益，限制行政权力，对行政权力的行使加强监督，确立行政公益诉讼制度就不容刻缓。确定行政公益诉讼启动主体是行政诉讼制度建立所必须面临的首要问题，也是确保行政公益诉讼在实践中得到最好发挥功能要解决的重要问题，若是这个问题得不到很好的解决的构建行政公益诉讼制度就成了海市蜃楼仅仅停留在书面而无法运用于实践。10定位检察机关在行政公益诉讼中所扮演的角色又是确定行政公益诉讼启动主体的关键问题。因此，现阶段，借鉴外国的行政公益诉讼制度，结合我国实际情况，建立由独立于行政机关的检察机关代表公共利益，对政府侵害公共利益的违法行为提起行政公益诉讼的制度是切实可行的。尽管检察机关提起行政公益诉讼有利于公共利益的维护和对违法行政行为的抑制,但其法律监督机关的性质容易与诉讼结构产生矛盾,同时公诉权的公权力特性和行政公益诉讼的民权性质之间存在一定程度上的冲突。所以,在检察机关参加到行政诉讼中以后,有可能产生一些问题。我们不仅要期待立法机关更多地征求民意，尽快修改法律，增加行政公益诉讼这一行政诉讼类型。我们也期待司法机关在法无明文规定亦不禁止时，在有利于社会文明进步的前提下，多做一些有益的摸索和改革。参考文献

1、马怀德：《行政诉讼原理》，法律出版社，2003年版

2、杨海坤，黄学贤：《行政诉讼：基本原理与制度完善》，中国人事出版社，2008年版

3、姜明安主编：《行政法与行政诉讼法》（第三版），北京大学出版社 高等教育出版社2006年版

4、夏锦文 高新华：《我国行政诉讼原告资格的演进》，载《法商研究》2001年第1期

5、黎军：《社团在行政诉讼中的作用》，载《法商研究》2000年第1期 6、张宏思：《人民检察院基本诉讼角色定位论》，载《法学》1997年第9期

7、Black Law Dictionary Wist Publishing Co., 1979, pp.1260-1261.转引自高家伟：《论行政诉讼原告资格》，《法商研究》1997年第1期

8、张明华:《消费者公益诉讼若干问题研究》，载《杭州商学院学报》2003年

9、李雅：《论检察机关在公益诉讼中的地位和角色设计》

10、王加尧，马骏：《建立行政公诉制度是行政诉讼制度发展的必然选择》，载《人民检察》2006年第4期。

第四篇：行政诉讼中举证责任的研究论文

摘要：随着我国社会主义法制的逐步完善和健全，证据在各种诉讼中的作用越来越重要，成为决定当事人胜诉或者败诉的关键因素。而在行政诉讼中的举证制度又与民事、刑事诉讼中的举证制度有很大的区别。这种区别又集中体现在诉讼当中当事人举证责任的分担上。民事、刑事诉讼当中的举证原则是“谁主张谁举证”。而行政诉讼当中的举证原则是被告负举证责任，并兼顾原告、第三人合理分担举证责任。这是由于行政诉讼具有它本身的特殊性所决定的。行政诉讼中的被告都是具有某种社会管理职能的行政机关。在行政法律关系中，行政管理机关与行政管理相对人是管理者与被管理者的关系，双方的地位是不平等的，行政法律关系中特殊的地位决定着在行政诉讼当中特殊的举证责任分担。本论文试从行政诉讼法对举证责任的一般性规定入手，论述了行政诉讼当中这种特殊的举证责任制度的现实意义。并分别从被告，原告和第三人分担不同的举证责任的理由，分析对诉讼结果所产生的效力和影响。同时也对行政诉讼当中法律对举证责任所作规定的一些不足提出了自己的见解。通过以上内容的论述，说明了行政诉讼举证制度在我国行政诉讼中所具有的重大意义。

关键词：行政；诉讼；举证；责任

一、举证责任的一般性原则规定

我国行政诉讼法针对行政诉讼的特点，对在行政诉讼中的举证责任作出了明确规定。《行政诉讼法》第三十二条规定：被告对作出的具体行政行为负有举证责任，应当提供作出该具体行政行为的证据和所依据的规范性文件。最高人民法院关于执行《中华人民共和国行政诉讼法》若干问题的解释第二十六条规定：在行政诉讼被告对其作出的具体行政行为承担举证责任。由此可见行政诉讼中的举证责任与民事、刑事诉讼中的举证责任有着截然不同的区别。

二、举证责任的涵义

举证责任是执行政诉讼当事人必须承担的证明案件事实的责任①。举证责任的基本涵义包括两个方面；一方面是指由谁提供证据证明案件事实，即提供证据责任的承担；二是指当时能提供证据证明案件的法律后果由谁承担。我国行政诉讼法以及最高人民法院关于执行《中华人民共和国行政诉讼法》若干问题的解释均对举证责任作出了原则规定。也即是由被告对其作出的具体行政行为承担举证责任，举证者为行政机关。行政诉讼的目的是为了保护公民，法人和其他组织的合法权益，维护和监督行政机关依法行使行政职权。而为了实现这一目的和宗旨，就需要人民法院充分行使体现司法监督的审判权，对被诉的具体行政行为的合法性进行审查。在行政法律关系中，原告和被告处不平等地位，他们之间是一种管理和被管理的关系。行政机关作出某种具体行政行为，不但要有事实根据，还要有法律、法则等规范性文件为依据，因此，在行政诉讼中，行政机关不仅要有作出具体行政行为的事实和法律依据，而且还要把反映这些依据和事实的材料向法院提供，用以证明其作出的具体行政行为的合法性。如果被告提供的证据材料不足以证明其具体行政行为是合法的，则要承担败诉的风险。所以，举证责任的意义在于它是决定行政诉讼最终评判结果的关键。

三、举证责任在行政诉讼中的分配

行政诉讼举证责任的分配，从行政诉讼法实施以来，也有很多的争议。我国行政诉讼法规定了被告负举证责任说、但规定的过于原则，在审判实践中难以掌握。1999年11月24日，最高人民法院作出了关于执行《中华人民共和国行政诉讼法》若干问题的解释，对举证责任作出了较为明确的规定，采用被告负举证责任说兼采合理分担说，即在一般情况下由被告承担举证责任，在特定的情况下由原告承担部分举证责任。

（一）被告举证责任

我国《行政诉讼法》第三十二条规定：被告对自己作出的具体行政行为负有举证责任，应当提供作出该具体行政行为的证据和所依据的规范性文件。这条规定明确了被诉的行政机关举证责任的内容为：一是事实证据。即被告作为或不作为的事实根据。二是法律、法规等规范性文件、即被告作出具体行政行为的法律法规依据。这种提供法律依据的举证，也是行政诉讼举证责任不同于其它诉讼的一个重要特点。三是程序性证据。行政机关在作出具体行政行为时必须遵循以事实为根据，以法律为准绳的原则，按照先取证据后裁决的行政程序来行使职权。

之所以规定这种倒臵的举证责任规则，主要理由是：⑴行政法制化要求行政守法，行政守法在程序上的要求是“先取证后裁决”，即行政机关作出具体行政行为时要充分收集证据，然后根据事实，适用法律，而不能在无证据的情况下恣意行政。因此，当行政争议诉至法院时，行政机关应有充分的证据来证明其行政行为的合法性，如果它无证据只能说明所作出的具体行政行为没有事实基础。显然是违法的。⑵行政法律关系中，行政机关行使职权由国家强制力保证，以行政行为推定合法为前提的。居于主动地位，是管理者的角色，实施具体行政行为无需征得个人、组织的同意，个人、组织在行政法律关系中处于被动地位是被管理者的角色因此，在诉讼中行政机关应该为自己的行政行为提供合法的事实依据和法律依据，这样才能体现双方当事人地位的平等，若要被动地位的原告举证，则会因无法或很难收集、保全证据而败诉，这实际上显失公正。⑶行政机关的举证能力强，能够完成举证的实施，而原告却无这方面的能力。例如有的案件中证据的收集需要一定的专业知识、技术设备才能取得，而原告往往无这方面的能力，而对于被告来说却是要必须具备的能力。如是否对环境造成污染，能否获得发明专利，伪药劣药的认定等，让原告去举证简直是强人所难，也是不可能的。另外原告对行政机关的处理不可能全部了解，例如工商局不发给原告许可证，因为该地区所申请的营业行业已饱和，而是否饱和原告并不了解。行政机关还有采取相关强制措施的权力，原告缺少保存书证、物证的能力，原告收集、保存证据困难重重，正是基于上述的原因，让被告承担举证责任才是相对公平的。

（二）原告举证责任

在行政诉讼中，原告也应当承担一定的举证责任。尽管行政诉讼中由被告承担举证责任，但并不等于原告就不向法院提供任何证据②。我国《行政诉讼法》对原告举证责任问题没有作出明确的规定，但在最高人民法院《关于行政诉讼证据若干问题的规定》第四条规定：“公民、法人或者其他组织向人民法院起诉时，该当提供其符合起诉条件的相应的证据材料。”同时，在起诉被告不作为的案件中，原告应当证明其提出申请的事实。因为不作为案件是行政管理相对人因为行政机关拒绝、不予答复、拖延或没有有效履行职责为由而提起诉讼的案件。在此类案件中，行政相对人的申请是行政机关实施一定行为的前提，行政管理相对人没有申请行为，行政机关拒绝、拖延等不作为当然就无从谈起。因此原告应当提供其在行政程序中曾经提出申请的证据材料。在一并提起的行政赔偿诉讼中，原告需要提供证明被诉的具体行政行为侵权而造成损害的证据。行政机关不可能客观公正地对自己的不法行为对别人造成损害的事实提供充分证据。如果一味地让被告承担该类案件举证责任，对原告来讲更是不公正的。

原告在行政法律关系中的弱势地位决定了其无法承担主要的举证责任，而只能承担初步的举证责任。这种弱势地位的形成主要是因为具体行政行为是行政主体具有单方面调查、收集、保存和使用各种证据的职权，在大多数情况下，原告很难或者完全不能占有关于具体行政行为的足够证据。但是从另一个方面来说，这种弱势地位只是一种相对性的，在具体法律行为中，因为法律规定而形成的管理与被管理的关系之性质决定的，在举证方面能力大小的不平等，与原、被告的经济地位，机构性质、组织差异没有必然的相关性。

行政诉讼之所以在举证责任的分担上偏向于原告，仅仅是由于具体行政行为中行政法律关系的双方职权的不平等。这样才形成了原告承担部分举证责任的举证责任分配规则。

我国行政诉讼法所规定的这种举证责任分配有助于对处于弱势地位的原告合法权益的保护；有助于规范证据的提供、调取、质证、认证活动，使之更加容易操作；有助于对国家利益和社会公共利益的关注与保护；有助于融合现代法治和程序正当观念，使我国的行政诉讼法与国际接轨，逐步趋向依法行政，真正实现现代法治的基本观念在我国法律中的体现。但就目前来讲，老白姓“不知告、不愿告、不敢告”的现象也还普遍存在，且在大多数 人眼中，对“民告官”持怀疑态度。因此，在行政诉讼举证责任的分配上，应当尽可能地考虑到方便原告的起诉，充分保护原告的诉权，通向法院的门槛不能设臵太高，对原告在起诉时的举证责任不能要求太严。原告提供的证据只要在书面上大致成立，法院在原告起诉时没有必要也不应当作实质性的审查，这样有利于我国行政诉讼制度逐步稳妥，健康地向良性轨道发展。

（三）第三人在行政诉讼中的举证

我国《行政诉讼法》和最高人民法院关于执行《中华人民共和国行政诉讼法》若干问题的解释及最高人民法院《关于行政诉讼证据若干问题的规定》都明确规定了第三人在诉讼中享有举证的权利，但第三人在诉讼中如何行使自己的这项权力，这项权力如何得到保障，在行政诉讼中出现了许多争议，特别是因为第三人在行政诉讼中所处的地位不同，以及现有法律法规对第三人所举证据效力的限制，导致对其所举证据的效力认定出现了差异。因此，关于第三人举证的有关问题是一个值得讨探的问题。

《行政诉讼法》第二十七条规定：同提起诉讼的具体行政行为有利害关系的其他公民，法人或者其他组织，可以作为第三人申请参加诉讼，或者由人民法院通知参加诉讼。从以上条文以及在司法实践中可以看出，此类第三人在一般情况下，是被告所作出的具体行政行为的受益方，因为原告的起诉，而使自己经取得的利益有可能消失。例如行政许可中的颁发证照行为，原告起诉被告，要求撤销被告给第三人颁发证照的行为。而该类案件的裁判结果，有可能影响到第三人既得利益的损失。在此种情况下，第三人是站在被告一边。其在诉讼中所举证据也是为了支持被告具体行政行为的合法性。在这种情况下，第三人所举证的效力如何认定。有可能产生的结果是被告具体行政行为的结果正确，但缺少关键的证据。而第三人又提供了该关键证据。笔者认为在这种情况下，第三人的举证还是不能够认定的。因为第三人不能够代替被告行政机关举证。如果允许这样做，则失去司法机关对行政机关的司法监督的意义，不利于引导规范行政机关依法行政。也助长行政行为的随意性。虽然第三人的合法权益不能得到及时实现。但是却达到了法律所追求的特定价值的目标。且第三人的合法权益可以通过国家赔偿诉讼而得到救济。这是法律为追求特定的价值而付出的制度代价。

最高人民法院关于执行《中华人民共和国行政诉讼法》若干问题的解释第二十四条规定：行政机关 的同一具体行政行为涉及两个以上利害关系人，其中一部分利害关系人对行政行为不服提起诉讼，人民法院应当通知没有起诉的其他利害关系人作为第三人参加诉讼。这又可以看出、这类第三人与前面所说的第三人在诉讼地位上又有所区别，这类第三人是应该起诉而没有起诉的当事人。一般情况下，该类第三人是依附于原告而在诉讼中对抗被告的，他是站在原告一边，其所提供的证据是为了推翻被告的具体行政行为或要求其履行行政职责。这时第三人所举证据与原告举证的目的是一致的，因此第三人举证的效力法院应当将其等同于原告的举证效力看待。

对于现有法律在第三人举证这方面所显漏出来的空档，建议立法者在权衡行政法治精神和及时、有效保护当事人的合法权益上作出更加合理的价值追定位。

四、行政诉讼举证责任的时限

行政诉讼举证责任的时限，是指在行政诉讼中，原告、被告及第三人向人民法院举证的期限。设定举证时限是促进行政机关依法行政，提高行政诉讼效率，实现司法公正的客 要求。最高人民法院关于执行《行政诉讼法》若干问题的解释第二十六条进一步明确了被告举证的期限及不按时举证的后果，规定被告必须在收到起诉状副本之日起十日内人民法院举证，不提供或者无正当理由逾期提供的，应当认定该具体行政行为没有依据，证据。但现有的行政诉讼证据举证时限也存在有缺陷，现有法律只规定了被告的举证期限，但对原告及第三人的举证期限则不具体和明朗，在司法实践中也遇到了一些问题，影响到了行政诉讼的效率。笔者认为，既然有了明确的举证责任，从诉讼公正与效率的原则出发，就应当有明确的举证时限，以便于人民法院和所有的诉讼参加人在行政诉讼活动中有一个统一的规定可以遵循。

总之我国行政诉讼当中特殊的举证责任分配与行政诉讼的特殊性相一致，行政诉讼中由被告负举证责任，兼采用原告、第三人合理分担举证责任，并互为补充。追求的是行政法治精神与充分保护当事人合法权益相统一的完美结果，只有行政诉讼各方的举证责任明确、清晰，我国的行政诉讼制度才能起到其本身应具有的意义。

注 释：

①沈岿，《行政法与行政诉讼法》，人民法院出版社，2002年第1版、第158页。

⑵樊崇义，《证据法学》法律出版社2003年第3版、第298页。

参考文献：

1、《行政诉讼司法解释之评论》甘文著中国法制出版社2000年版。

2、《行政法与行政诉讼法》沈岿蓍、人民法院出版社、2002年版。

3、《证据法学》樊崇义蓍、法律出版社2003年版。

第五篇：刑事诉讼中被告人举证责任研究

刑事诉讼中被告人举证责任研究

[摘要]：刑事诉讼中被告人有没有举证责任问题，我国法律没有明确规定，所以，这种情况不但不利处于相对弱势地位的被告人对自己有罪或无罪的辩解，而且，还往往让人们对国家法庭判案产生怀疑，因此，有必要对此作一探讨。本文正是处于这一目的，谈一谈笔者的认识。

[关键词]：被告人举证责任 责任分配 定义 研究

举证责任这一术语最早见于古罗马法典中。古罗马法从当事人举证活动角度来观察分析举证责任,认为举证责任是当事人提出主张后必须向法院提供证据的义务和负担。但 [1]“人们对举证责任的认识仅限于提供证据的责任，法官不考虑待证事实真伪不明的情况下，应当由谁来承担不利后果的问题,尽管当时肯定也存在事实真伪不明的情况，但这些问题不是罗马诉讼中的主要问题”,所以是主观责任观点。后来欧洲大陆国家承袭了这一观点。自从德国法学家尤利乌斯·格拉查把审理案件时争议事实真伪不明状态与法院在此情况下如何适用实体法联系起来，并以此为基点分析举证责任，提出客观举证责任概念后,举证责任的主客观双重含义说逐渐获得普遍认同。

在我国大多数学者赞同举证责任的二元论观点,认为举证责任既包括由谁提供证据来证明案件事实的责任,也包括由谁承担不能提供证据证明案件事实可能产生的法律后果。

虽然不同国家对举证责任的内涵表述不一,但仔细分析,发现各国对此存在共识性理解,即都认为举证责任具有双重含义:(1)举证责任同程序法上主张方的诉讼行为相联系,为了使自己的主张得到认可,主张方必须提出证据支持其主张。这也即是举证之负担、提供证据的责任、主观举证责任、行为举证责任的内涵。(2)举证责任同实体法上的法律后果相联系，当有争议的实体法上的事实得不到证明时，对它负有举证责任的一方就可能承担不利的法律后果。

二、被告人在刑事诉讼中举证责任分配的原理

合理的分配证明被告人在刑事诉讼中举证责任应综合考虑以下几个方面的内容：

1、“谁主张，谁举证”。古罗马法初期,法学家就曾提出分担举证责任的两条原则:一是原告有举证之义务,原告不尽举证责任时,应裁判被告胜诉;二是主张的人有证明的义务,否定的人没有证明义务。这两条原则的概括就是“谁主张,谁举证”。据此，在刑事诉讼中，公诉方必须对其指控事实负证明责任，被告人也应对其在诉讼中的积极主张进行证明。提出事实主张是承担举证责任的前提，只有当被告人在诉讼中提出事实主张的情况下，才有可能发生举证责任的转移。但被告并非对所有基于辩护权而提出的事实主张都要承担举证责任，如被告人只是消极的否认控诉方的事实主张，如声称自己没有杀人，对这一事实主张就不承担举证责任，即不发生举证责任的转移。只有当被告提出具有积极辩护意义的具体事实主张时，举证责任才转移给被告人。也就是说，如果被告人不仅说自己没有杀人，还说被害人是某某人杀的,以此证明自己没有杀人，那么，被告人对这个具体的事实主张才须承担举证责任。法律保护被告人的辩护权,赋予其提出积极辩护主张的权利，但法律亦要求被告人在提出积极的事实主张的同时须承担对该事实主张的举证责任，这是符合司法证明规律的。既然被告人提出一个具体的事实主张,他也就应该提出相应的证据支持其主张，而且他显然也处于举证的便利位置。如果被告人可以随便的提出一个事实主张,而后由控诉方举证反驳，自己却不承担任何举证责任，那显然违反了司法公正的原则，也会极大地降低司法证明的效率。

2、“无罪推定” 规则。根据这一刑事法基本规则，在法院判定为有罪前，被告人应被推定为无罪。因此，公诉方应承担证明被告人有罪的责任即客观的证明责任，证明被控犯罪的每个因素和因此认定被告人有罪的责任,自始至终归于起诉方。而且起诉方还要使陪审团相信对所指控的犯罪全部要素的证明都已经达到排除合理怀疑的程度。而被告方一般不承担证明自己无罪的义务。

3、刑事诉讼构造的特点。在刑事诉讼中，作为控方的公诉机关与弱小的被告人之间处于天然的不平等状态，为保障诉讼能够公平地进行，应使证明责任的承担与证明主体的证明能力相适应。现代刑事诉讼中的许多原则、规则和制度都旨在对这种不平等状态加以平衡，使追诉方负有特定义务，同时使处于被追诉地位的被告人享有一系列的诉讼权利。立法规定由公诉机关负 “客观的证明责任”正体现了这种诉讼价值观。在犯罪日趋复杂的现代社会，要求控诉机关在法定期限内对所有的刑事案件承担客观的证明责任，既不可能也不科学，在特殊领域里要求被告人在其证明能力范围内就特定的案件事实进行证明，是符合诉讼规律和公正价值的合理选择。

三、刑事诉讼中被告人举证责任的特征

1、被告人在审判中举出证据证明自己罪轻或无罪属于法律赋予被告人的辩护权，是权利，而不是义务

被告人的举证责任不是举证证明自己有罪的责任，而指举证证明其犯罪的某些要素不存在的责任，即消极性的举证责任”或“防御性的举证责任”。

被告人可以依法行使辩护权，也可以不行使辩护权，而且不能仅仅因为其不行使辩护权，就得到对其不利的事实认定或裁判结果。但在某些情况下，[2]“根据立法上的规定或司法上的要求，对于犯罪的某些要素或犯罪构成要件以外而与犯罪构成密切相关的(从而影响定罪量刑)要素，以及某些程序性要素，控诉方不需要举证证明, 或者仅需间接证据证明，即可推定这些要素的存在时，如果被告不对此提出证据进行辩解，就要承担不利法律后果。即被告不负证明自己有罪的责任是绝对的、无条件的，但被告不负证明自己无罪、罪轻的责任是相对的、有条件的。”

2、对被告人的举证责任的证明标准应做较低的要求 由于控方拥有独立的诉讼主张才启动诉讼程序，因而必须提出相应证据证明其所提出的诉讼主张能被法官接受而开始审理，从这个意义上说，控方举证具有绝对性。而辩方若无独立的主张则可以不承担举证责任，并且，可以对控方提出的全部事实或其中一部分事实提出独立的主张举证，相对于控方显示出相对性。这种相对性使其举证的证明标准只需达到优势证据程度即可,而无需达到客观真实标准。

[3]“在英美法国家,控诉方的举证必须达到使法官和陪审团不存在任何怀疑的程度,而对被告的举证只要求所证明的盖然性与对方相当即可。”在我国,基于控诉方和被告的力量对比和在诉讼中的控辩地位, 大多数案件中，犯罪嫌疑人、被告人并没有获得辩护律师的帮助，控诉方和被告方的力量对比以及在诉讼中的控辩地位仍存在不对等性，所以，法律应对被告人的举证责任的证明程度同样应予以较低的要求,即证明标准相对于控诉方的要求较低,其证明并不要求必须达到“证据确实充分”的标准即可。

3、对谁有利谁举证

第一,对控诉方的举证责任不能作无限制的要求,只要控诉方完成了对犯罪构成各要件的举证证明责任,其举证责任就已基本解除,因为对犯罪构成要件的举证证明的完成也就意味着被告人有罪证明的完成。被告人此时事实上已被证明构成犯罪,在这种情况下,后续的举证责任就应当遵循“谁主张,谁举证”的原则,即对控诉方有利时,控诉方应继续承担举证责任;对于被告人的辩护有利时,被告人应承担举证责任。例如在控诉方已证明被告人利用职务上的便利非法收受了他人财物，并为他人谋取利益。在这种情况下，控诉方已完成了对作为受贿犯罪的构成要件的举证责任,至于被告人收受的财物是用于个人消费还是私下用于本单位的业务招待、送礼，也即赃款的用途和去向，不是犯罪构成要件的事实。因为被告人利用职权收受了他人的财物并为他人谋取利益，即构成刑法规定的受贿罪的既遂状态，赃款的用途和去向是犯罪既遂之后的事实，自然是犯罪构成之外的事实。因此，如果被告确实是私下用于本单位业务招待等支出的，只能在量刑时酌定从轻处罚。但对此应由被告承担举证责任。

第二，被告对构成要件外部分事实承担举证责任也是诉讼经济的要求。刑事诉讼法既有社会保障的功能，也有人权保障的功能，其人权保障功能往往是以牺牲诉讼效率为代价的，所以，对于人权保障功能不应无限制的强化。控诉方既然已经对犯罪构成要件等事实承担了举证责任，被告人已被证明有罪，说明国家已经公正地履行了人权保障的义务。在这种情况下，诉讼经济和效率应更加予以强调。如果要求将证明犯罪构成要件之外的事实的举证责任完全由控诉方承担，将使控诉方不堪重负，耗费大量的司法资源。如要求控诉方证明每一笔赃款的用途和去向是非常困难甚至是不可能的，相反，由被告人证明则相对容易。

4、不能因为举证责任的倒置减轻甚至否认控方的举证责任。

法庭上，检察机关作为控方必须提出证明被告人有罪的证据，因为从理论上讲不能要求被告人证明自己有罪。这是基于这样一个前提:法律不能强迫一个人做自己不能做到的事情，如果一个人没有做，他对客观外界没有影响，往往很难举出证据，此时要求被告人举证就违背了法律精神。即使在适用举证责任倒置的情形中，控方首先必须有确凿的证据证明基本“犯罪”事实的存在。如在巨额财产来源不明的犯罪中，控方必须首先证明其财产或者支出明显超过合法收入,差额巨大。在非法持有型犯罪中，控方首先必须证明被告人确实持有某种特定物品。在正当防卫中，控方首先必须证明被告人“犯罪”行为及“危害”结果的存在等等。只有在被告人对上述行为作“积极抗辩”时,举证责任才转移到被告人身上。

四、刑事诉讼中被告人所负举证责任的范围

首先，被告人应就其主张的某些程序法事实承担举证责任。如被告人申请有因回避时，应提出相应证据证明被申请人符合法律规定的回避情形；如果被告人没有进行合理的证明，将产生不利的后果：被告人程序法事实上的主张不被采纳。其次，被告人应对刑事诉讼中有关的实体法事实承担证明责任。从当前世界各国的普遍规定来看，可分为两类：其一，被告人在诉讼中应对其主张的特定的实体法事实承担主观的证明责任，即当被告人依据某种只有他自己知道的事实而提出辩护主张时，他必须证明他所依据的事实证据，否则，其主张不被承认。被告人在诉讼中承担的这类证明责任大致分为两种：第一，根据实体法，某种行为在特定情形下并非违法，此时被告人如果主张“免除行为违法性”，就应当证明其行为符合法律的规定，如有合法授权、正当理由等；第二，如果被告人主张行为免责，应就其主张负举证责任，如被告人提出自己的行为属职务行为、正当防卫、紧急避险、意外事件、行为时精神失常或未成年时，应当提出证据予以论证。其三，当法律允许作 “罪错推定”时，被告人应负客观的证明责任。在刑事诉讼中，为维护某种更为重要的利益，同时根据被告人的证明能力，法律允许在特定情况下，由公诉方首先进行基础证明后，证明无罪的责任便转移到被告人身上。如果被告人不能证明或没有合理证明，则可能承担有罪的诉讼结果。

1、非法持有性的犯罪。如刑法所规定的非法持有毒品罪;非法持有、私藏枪支、弹药罪;持有、使用假币罪；非法持有国家绝密、机密文件、资料、物品罪;非法携带武器、管制刀具、爆炸物品参加集会、游行、示威罪等和巨额财产来源不明罪。

2、职务经济犯罪中对赃款去向的证明。

3、共同犯罪中，案件的主要事实或基本事实业已查清，且有确凿充分的证据，认定全案已无问题。在这样的前提下,进一步涉及共同犯罪中的一些内部情况，如谁提出犯罪意图，如何纠集同伙，如何分工、分赃，谁是主犯等,应由被告人负举证责任，否则，均依主犯处断。

4、在刑讯逼供案件中，可以实行举证责任倒置，规定由被告人(即被指控有刑讯逼供行为的执法人员)承担举证责任。对于是否存在刑讯逼供进行举证时，主张刑讯逼供的犯罪嫌疑人承担一些表面证据，使法官有理由相信刑讯逼供存在的可能，如果被指控有刑讯逼供行为的执法人员，即刑讯逼供案的被告人，不能用充分证据证明自己没有刑讯逼供，就判其承担刑讯逼供的法律责任或后果。这样可以强化对刑讯逼供行为的约束机制，五、对我国有关被告人举证责任的建议和思考

被告人能否切实行使举证权、有效地履行举证义务,还需要有配套措施,尤其是要赋予被告人及其辩护律师实现举证责任所必须的权利，为被告人提供有效的司法援助。其一,举证以调查取证为前提，被告人的举证责任通常是通过辩护律师来实现。调查取证工作十分复杂，除了需要有必要的经济条件与法律专业知识外，还需要借助法定权利。但从现行刑诉法的有关规定来看，控辩双方并不享有同等的调查取证权。刑诉法第45条规定:“人民法院、人民检察院和公安机关有权向有关单位和个人收集、调取证据。有关单位和个人应当如实提供证据”。而根据该法第37条,律师收集与本案有关材料必须“经过证人或有关机关同意”,在某些情况下还要“经人民检察院或人民法院许可”。显然,检察机关的调查取证权有法律保障,而辩护律师的调查取证权则不然,甚至受到作为控方的检察机关的约束。这种现象若得不到妥善解决,被告人实现举证责任的可能性将大大下降。

其二,刑事被告人为维护其合法权益,需要借助于辩护律师的帮助。但不少被告人根本无力支付由此所应当支付的费用。我国虽已建立了法律援助制度,但不能解决律师办案经费的困难，于是接受法律援助义务的律师往往无法深入调查取证，投入保障刑事被告人合法权益的工作。法律援助往往流于形式。因此,完善我国法律援助制度也是亟待解决的问题。

其三，法庭应予协助。即对被告人的抗辩进行判断，确定其是否应负举证责任：一是在被告人被羁押中且无律师帮助的情况下，向法庭提出证据线索即可，法官要充分行使庭外调查权，根据被告人提出的证据线索深入调查，并将调查的证据经控辩双方质证。二是在被告人未被羁押或有律师帮助的情况下，针对有关证据调取不能且向法庭申请帮助时，法官要给予协助。三是法庭对被告人的证明标准应作较低的要求，并应及时将被告人反驳公诉方的证据意见转移至公诉方，要求公诉方作出回应。注释：

[1](陈荣宗.举证责任分配与民事程序法[Z].台北:台湾大学法律丛书编辑部.6.)[2]（卞建林,郭志嫒.刑事证明主体新论[J].中国刑事法杂志,2003,(1).）[3]（王以真.外国刑事诉讼法学[H].北京:北京大学出版社,1989.163～164）