巴西检察机关在公益诉讼中的角色简评

第一篇：巴西检察机关在公益诉讼中的角色简评

巴西检察机关在公益诉讼中的角色简评

肖建华.北京航空航天大学法学院

教授 , 杨恩乾

中国政法大学

博士生

从世界范围来看，由于经济的快速发展引起了整个社会结构的变化，民事诉讼中以个人诉讼为主的诉讼结构在发生变化，公益诉讼和团体诉讼案件的上升已是普遍的趋势。为了适应变化，很多国家都在探索检察机关在民事诉讼中保护社会利益的新功能。在世界各国的检察监督制度中，巴西的检察监督制度独树一帜。从上世纪80年代以来，巴西通过修改宪法以及出台一系列法律，改变了检察机关单一的公诉机关地位，使其在民事诉讼领域、尤其是涉及社会利益的公益诉讼中扮演着极为重要的角色。改革后的巴西检察机关甚至认为自己在民事诉讼中的作用比其在传统刑事公诉中的作用更加重要和有活力。同属大陆法系又都处于发展中国家的巴西，其检察机关在公益诉讼中的经验对我国应该有一定的借鉴意义。

一、巴西检察机关在公益诉讼中的监督方式

巴西检察机关由于其维护公共利益的宪法地位，因此对于涉及公共利益的案件有检察监督的权力，在公益诉讼中检察机关起着至关重要的作用。检察机关不仅通过其司法职能，而且在更多的情况下主要是以法庭以外的机制，譬如民事调查、行为整改承诺等方式维护公共利益。这些方式互相衔接又互相配合，为检察机关提供了比较完整的监督措施。

（一）民事调查

1988年巴西《宪法》第129条第3款规定了民事调查权，并且该项权力专属于检察机关。民事调查的目的主要是确定侵犯公共权益的事实，认定损害的范围和严重程度，明确应当承担责任的主体，重点在于收集可能提起公共民事诉讼所必需的证据材料，但启动民事调查程序并非是提起公共民事诉讼的必经程序。民事调查可分为两类，一类是正式的民事调查，另一类是预备性调查，后者的目的是为了确定是否需要展开正式的民事调查。检察机关在调查时，有权要求有关私人或公共机构提供相关信息资料和文件，被调查的个人和机构不得拒绝。如果被调查对象拒绝提供相关资料或不配合检察机关的调查，情节严重时会面临刑事制裁。

民事调查通常是检察机关公益诉讼法律工作的起点。检察官在收到民众的投诉或其他政府部门的报告后，得知有分散性或集体性利益受到侵害或有侵害之虞时，可以展开民事调查。因为每个区域都驻有检察官办公室，因此公民的投诉很方便，检察官也能够对投诉做出较快的反应，尤其是在中小乡镇。检察官也可以根据自行收集到的信息展开调查。一项调查立案后，检察官要会见投诉人、可能的被告人，以及其他利害关系人或知情人并收集证据。民事调查通常有三种处理结果：第一，因缺少损害的证据而结束调查；第二，依据收集的证据提起公共民事诉讼；第三，调查过程中达成和解，并签署正式的和解协议。

[1]需要指出的是，如果民事调查后得出的结论是指控的侵害行为不具备提起公共民事诉讼的条件，只有检察机关的成员才能作出结束调查的建议，该建议应当上报至检察机关更高一级的管理委员会即公共起诉部门高级委员会，并由该委员会批准结束民事调查的建议。

[2]如果高级委员会没有批准终止民事调查的建议，调查材料将被退回到公共起诉部门并由新的检察官继续调查直至作出新的处理意见。

[3]

（二）行为整改承诺

在调查过程中，经常会涉及检察机关和被调查人的谈判和解，双方达成的正式协议称为“行为整改承诺”。行为整改承诺也可以在公共民事诉讼进行的过程中达成，无论原告方是检察机关还是其他公益团体均可。行为整改承诺一般要解决侵害一方需要采取的补救措施，以及合适的金钱赔偿方案等。行为整改承诺是实践中解决公益侵权案件非常经济有效的手段，但对于其效力问题则有争论。很显然，行为整改承诺并不意味着允许检察机关可以放弃诉权，因为这些权益属于整个社会所有。

[4]放弃诉权意味着检察机关的行为将违反《宪法》第127条的规定。当然，行为整改协议并非完全没有法律效力，否则该机制就完全失效了。

概而言之，该承诺有以下四个方面的效力：第一，确定了承诺方履行整改行为的义务；第二，形成了法庭外的执行依据；第三，中止行政处理程序；第四，承诺的整改行为履行完毕后结束调查程序。事实上，行为整改承诺如果在民事调查的范围之内，可以避免公共民事诉讼的提起，或终止该案件。行为整改承诺是很高效、有力的工具，可以避免冗长的和不必要的法庭诉讼，因此被检察机关所广泛使用，尤其是当检察机关的民事调查已经显示出提起公共民事诉讼的合理性时。

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如果承诺方不履行协议，检察机关可以申请法院强制执行。强制执行的案件几乎都会得到法院的支持，因为行为整改协议表明被申请执行人承认造成了损害并且接受了协议的条款。检察机关以行为整改承诺结案的案件要超过通过诉讼解决的案件。

（三）提起诉讼

《宪法》第129条第3款明确规定了提起公共民事诉讼属于检察机关的职权范围。宪法新的授权以及机构职责的扩大使检察机关能够代表社会利益提起公共民事诉讼，并致力于保障公共利益法律的实施，检察机关因此被誉为国家的“第四权”。从宪法上规定检察机关的该项职权并非偶然，它表明了检察机关以往在保护社会利益方面的巨大努力和投入。

检察机关在提起公共民事诉讼时首先必须确定所指控损害的类别以及应当负责的当事人。检察官在起诉中可以针对已经造成的损害，也可以针对潜在的损害。如果损害已经发生，法院可以命令侵害人进行赔偿，赔偿款交入国家设立的相关基金，或者命令侵害人采取一定得补救措施或发出禁令禁止作出某种行为。如果被告的行为有造成侵害的危险并且情况紧急，检察官可以在法院作出最终判决前请求法院采取保全措施，命令被告采取或者不得继续某种行为。检察官申请保全措施必须证明案件有充足的法律依据，并且证明所要保护的公共利益将受到不可弥补的损害，如果不采取保全措施则提起该公共民事诉讼的目的可能落空。

[6]

尽管其他政府部门和社会组织依据有关立法也有资格提起公共民事诉讼，但检察机关提起的公共民事诉讼占到90%以上。公民个人和公益组织也有权提起公共民事诉讼，但他们更多的是选择向检察机关提供信息或者投诉。[7]以环境公益诉讼为例，行政机关和民间环保组织按照法律的规定都有提起环境公益诉讼的资格，检察机关也可以刑事起诉环境犯罪案件，但实践中检察机关提起的民事环境公益诉讼起着最为主要的作用。

[8]

（四）参与诉讼

尽管检察机关提起的公益诉讼案件占大多数，还是有一部分案件是由公益团体或者公民个人提起的。在这些案件中，检察机关仍然起着重要的作用，主要体现在登记备案制度和检察机关的参与诉讼制度。前者是指其他团体提起公益诉讼时原告应当向检察机关备案，后者是指检察机关作为法律监督者介入他人已经提起的公益诉讼中。

1988年《宪法》第127条至第130条规定检察机关是“对于国家司法功能至关重要的永久性机构，负责维护法律秩序、民主体制和不可剥夺的社会和个人权益”。这里宪法使用“永久性机构”，表明该条款内容的稳定性，即其职能不能被其他的权力所取代。另外“，至关重要”意味着在一些案件中，如果检察机关的介入是强制性的，检察机关没有被通知介入时，该案件的程序就是绝对无效的。该条款同时也是从宪法上规定了检察机关作为法律监督机关的地位，即维护法律的秩序。该条款所规定的维护民主体制则是检察机关参与选举案件的宪法依据。

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另外，根据《巴西民事诉讼法》第82条规定，检察机关在民事诉讼中首要的职责就是法律监督，因此只有在法律明确规定和授权的时候检察机关才能作为当事人提起民事诉讼。在检察机关作为当事人起诉的案件中，检察机关其实也同时具有法律监督者的身份。因此，检察机关作为当事人参加诉讼并不排斥其在诉讼中同时作为法律监督者的身份。所以在检察机关提起诉讼的案件中就不能认为检察机关仅仅是一方当事人。事实上，检察机关参加诉讼本身就和其法律监督的职能是连在一起的。

[10]当然从广义上讲，检察机关不论是作为当事人提起诉讼还是介入诉讼，都应当主要关注集体利益的保护，因为宪法规定检察机关是维护“不可剥夺的个人和社会利益”的机构。在介入个人权益的诉讼中，检察机关也主要是帮助那些没有能力维护自己权益的个人，或者基于案件的重要性，其影响已经超出个人处分范围之外的案件。

二、巴西检察机关在公益诉讼中成功的机构因素

巴西检察机关在公益诉讼中的成功，不能仅仅归功于其法律地位的改变，它和巴西检察机构本身的建设以及人员的素质是密不可分的。

（一）独立的法律地位

巴西《宪法》明确规定了检察机关是社会利益的维护者，并赋予其较高的独立性。《宪法》规定了检察机关在职权、行政以及财政方面均独立于国家政权结构中传统的三个分支。每个检察官都享有相对独立的权力，他有权选择如何展开民事调查和采取何种司法措施。为了保障检察官的独立性，宪法还规定其职业的终身性，并在降级、调任和降薪方面给予特殊保护。检察机关在财政和行政上也很独立，它有权独立设置新职位，编写自己的预算以及决定自己的薪资水平。虽然检察长由州长任命，但州长只能够从其他检察官推荐的三名检察官名单中选择。巴西检察机关从宪法层面上已经上升为一个权力强大并且独立的机构，这也是其被称为“第四权”的原因。

检察机关在其新角色中的成功表现反过来又进一步扩大了其权力范围。检察机关在保护公共权益中的积极参与对于巴西公益诉讼制度每个方面的发展都起着重要作用，尤其是在相关法律的起草、推动、先例的发展以及学理解释等方面。事实上，巴西检察机关的人员在一系列公益诉讼法律的起草过程中一直扮演着非常活跃的角色。因此，检察官是公益诉讼最为积极的实践者，同时还是公益诉讼法律解释中最为权威的学者。在与政府的关系中，巴西检察官也表现出很大的独立性。巴西检察机关将自己视为社会利益的代表，而不是政府利益的代表，因为政府利益有些时候和社会利益并不一致，事实上巴西检察机关在过去的几年经常将政府列为被告。

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（二）高素质的检察官队伍

自1988年《宪法》修正以来，为了适应公共民事诉讼的新职能，检察机关在机构上也经历了重新调整和改革。新的检察机关在规模和专业性方面都有明显的增强，检察机关对新招聘人员的要求越来越高，检察机关职位的竞争也日趋激烈。检察机关已经成为一个在保护公共利益方面人员配备素质很高、人员薪酬丰厚又充满朝气的机构。

在人员上，尽管巴西公共机构在上世纪90年代很少招收新人，但检察机关新招聘的人员确有大幅度的上升。检察机关人员的扩大也使得检察机关的业务水平更加专业化，尤其是在公共利益保护方面。成为检察官必须通过竞争激烈的公务员考试，被录用后的前两年是实习期，在基层检察机关跟随检察官学习。两年实习期满，就可以获得职位有保障的正式检察官资格，然后被分派至人口较为稀少的地区，一般是去农村地区作为该地区唯一的检察官。因为是唯一的检察官，因此要负责该地区包括刑事起诉以及保护公共利益在内的所有检察职责。之后，如果职位得到升迁，就会被调到人口更多、检察官也更多的地区，从而有机会使自己的工作更加专业化。几次提升后，检察官也有可能被提拔至首府城市。在首府城市，检察官会更加专业于一个更窄的领域，譬如专注于环境保护领域。最后，经过多年的职业生涯，检察官或能升任至“上诉法院检察官”，仅负责处理到上诉法院的案件，但案件涉及的法律领域更广。通常这个层级的检察官一般也担任机构的领导职务，如机构委员会的成员、秘书长、检察长等职务。

检察官招录考试竞争非常激烈，录取比例在百分之一到百分之三左右。而检察官的收入在公务员中是很高的，经过两年实习期的检察官，工资是刚进入政府工作公务员工资的四倍，是当地最低工资标准的三十五倍，而且随着工作年限的增加和职位的提升，工资水平的增长更快。工资水平从一定程度上也说明了检察官职业在巴西的社会地位很高，而且随着检察官门槛的提高，更进一步提高了检察官的社会地位。

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三、巴西经验及其对我国的借鉴意义

从法律地位上来看，我国的检察院并不像很多西方国家一样隶属于政府，相对于政府具有较大的独立性。在宪法的规定上，我国的检察机关除了公诉职能外，也是法律监督的专门机关。因此无论从宪法的规定还是机构的设置，我国检察机关应当说都具有很高的法律地位，其宪法地位与巴西检察机关相比较而言甚至更高。但毋庸讳言，相比于巴西的检察机关，我国检察机关在涉及公共利益的民事诉讼中的法律监督应该说还很不够。具体原因是多方面的：首先，法律的规定多为原则性的规定，公益领域的法律监督职能不明确；其次，检察机关对民事诉讼的检察监督措施规定还不完善；再次，我国还没有建立公益诉讼制度，检察机关通过公益诉讼的方式保护公共利益的潜在功能无法得到发挥。另外一个重要的原因是，我国法律对于涉及公共利益的民事诉讼检察监督多落于抽象规定，缺少可操作性的法律条文和实践经验的积累。而巴西检察机关目前的法律地位是从实践中逐步树立起来的，先有学者的提倡，再有检察机关在公益诉讼中的不断投入和努力推动，而后才有宪法和法律不断地提高和强化其法律地位，可以说是“自下而上”的实践型立法。

我国虽然有各种各样的公益团体，但作为民间团体它们所能起到的作用有限，尤其是在面对政府部门侵犯公共利益的时候它们更无所作为。因此，中国检察机关应该在公共利益案件中发挥更大的作用。立法上应当明确规定检察机关在涉及公共利益的民事案件中有提起诉讼和参与诉讼的权力。对于公益诉讼，在中国的社会环境下，由个人提起公益诉讼的成本较高，影响力也较小，而检察机关在法律上是法律监督机关，有宪法上的依据，是最为合适的提起公益诉讼的主体。当然，这并不排斥立法同时允许个人和公益组织提起公益诉讼，在检察机关不是提起诉讼的主体时，检察机关可以作为法律监督者参与诉讼。

为了更好地发挥检察机关对公益案件的监督作用，必须有配套的制度相互配合。可以借鉴巴西的经验，建立民事调查制度、行为整改制度、报告制度和备案制度。民事调查制度的目的是赋予检察机关能够有充分的手段获得提起公益诉讼的证据，以及规定其他机关的配合义务。行为整改制度可以节约司法成本，在能够有效地避免或补救公共利益的损害时，由检察机关和侵害方达成协议，规定补救的措施和时限，而不再进入诉讼程序。另外，应当同时规定其他机关如行政机关在得知公共利益被侵害的信息时，应当向检察机关报告，以便检察机关能够及时掌握侵害公共利益的信息。其他公益诉讼的主体如果要提起公益诉讼，应当向检察机关备案，备案的目的有两个：第一，由检察机关审核该诉讼的公益性，以及该机构是否充分代表了公共利益；第二，在必要时，检察机关可以作为法律监督者参与到公益诉讼中。

第二篇：检察机关在行政公益诉讼中的角色定位

检察机关在行政公益诉讼中的角色定位

张 猛

（山东科技大学 文法学院，山东 青岛 266510）

学号：2012021657

摘 要：近年来随着我国对外开放和经济政治生活的日益复杂多变，相关配套措施和经济体制改革转型，带来了许多不规范不合理的行为和现象，诸如垄断、不正当竞争、侵犯消费者权益、价格违法、乱开发土地、政府违法审批招标公共工程等扰乱社会经济秩序案件，因政府为追求业绩而不考虑当地环境大量引进高污染、高消耗企业忽视对环境污染的治理导致的环境污染案件以及伴随着工业化、城市化、现代化进程和人口的大量增加而导致的环境负担加重和过度利用开发自然资源违法我国对自然资源保护的案件在近几年十分突出。能不能存在一个组织，它象征着国家的正义，用国家的力量去惩处这些危害成为公共利益的保护者，为公共利益撑起了一个保护罩。作为法律监督者拥有国家权力的检察机关就承载了我们的期望。我国1990年《行政诉讼法》虽明确规定了检察机关有权对行政诉讼进行法律监督，但长期以来由于其程序规定的原则性和制度保障的滞后性，使检察机关提起行政公益诉讼的工作一直未予启动。因此为什么选择检察机关成为行政公益诉讼的启动主体，作为我国法律监督机关的检察机关又该在行政公益诉讼中扮演何种角色，如何行使它手中的权力保护公共利益就成为我们研究的问题。关键词：行政公益诉讼；外国检察机关；角色定位；建立与完善诉讼制度

一、行政公益诉讼的概述

（一）行政公益诉讼概念 在外国有“public interest litigation”的说法，这就是我们所提到的公益诉讼。现在大部分学者把公益诉讼划分为民事公益诉讼和行政公益诉讼，现在我们主要论述行政公益诉讼。关于行政公益诉讼的概念，我国的各位学者都形成了自己的理论，在法律上并没有形成统一的概念。有的学者认为，我们现在所说的行政公益诉讼就是指公民、法人和其他组织在发现有侵害社会公共利益的情况，并且这种侵害公共利益的行为是由行政机关及其工作人员的行为造成的话，可以

1以自己的名义向法院提起诉讼来保护公共利益；有一部分学者则坚持行政公益诉讼就是只要是在行政主体的作为或不作为的行为造成了公共利益的损害，而不是侵害私人利益有特定的关系人的情况下，任何人都可以提起诉讼来维护社会公共利益。有的学者则认为行政公益诉讼是由法律规定的特定的当事人为维护公共利益而提起的行政诉讼。有的学者认为行政公益诉讼是一种新型的诉讼制度，是指无利害关系人在发现有行政机关及其工作人员的行为违法并且侵害了社会的公共利益时，可以向法院提起诉讼要求法院维护公共利益的资格。

（二）外国检察机关提起行政公益诉讼的考察

行政公益诉讼作为一种新型的诉讼制度，虽然各国对此的称呼各不相同，但是在国外已发展的十分成熟。大陆法系的国家在检察机关参与诉讼制度这一方面表现较为突出，历史上最早规定检察机关提起行政公益诉讼的是德国巴伐利亚这个邦。巴伐利亚邦在其行政法院中设立了检察官这一职位，专门负责对行政机关的违法行为提起行政诉讼。就像德国《联邦行政法院法》规定的“联邦最高检察官、州和地方公共利益代表人，参加联邦最高等行政法院，州高等行政法院和地方行政法院的行政诉讼，他们是行政诉讼中的法定代表人。”2由此可见德国是十分重视保护公共利益，设立了公益代表人诉讼制度是德国行政公益诉讼的一大特色。美国在这方面与英国存在着许多相似的地方，在美国行政公益诉讼制度被称为“私人检察总长制度”。根据美国法律的规定，美国的国会通过制定法律授予公民或其他团体针对行政机关及其工作人员违法的作为或不作为侵害公共利益的行为有提起诉讼的权利。联邦最高法院的法官勃瑞威尔曾经说过，“无论何时，只要是被指控的行为涉及到整个合众国的国家利益，涉及宪法规定的国家事务的核心内容，涉及到国家保护全体公民平等的权利义务时，联邦和州的检察总长都有提起公益诉讼的权力”，这当然包括了提起行政公益诉讼的权利力。这就表明了美国联邦的检察总长可以从维护国家利益和公共利益的角度出发，介入到行政公益诉讼中去，除此之外，美国的其他法律也赋予了检察机关提起行政公益诉讼的权力。

通过对国外各国行政诉讼制度的考察，我们可以发现检察机关在行政公益诉讼中发挥着重要的作用，检察机关作为提起行政公益诉讼的主体之一为维护公共利益而提起行政公益诉讼的活动已经越来越广泛。像是英美这些主张个人至上，推崇私人利益大于一切的国家，现在随着社会政治经济生活各个方面的日益复杂，也开始注重对公共利益的保护逐渐由个人本位转变为社会本位，国家权力也越来越多的开始干预私人领域。检察机关作为国家利益和社会秩序的代表也开始进入私人领域，当出现侵害国家利益和公共利益的时候，为维护社会公共秩序而提起公益诉讼。正如俄国的法学家穆拉耶夫所说的“检察机关，•这些公职人员的使命，按职务来说，主要是使他们在司法方面成为法律的监督者，公共利益和政府机关的代表”。

二、检察机关在我国行政公益诉讼中角色定位的探究

(一)我国行政公益诉讼启动的适格主体

建立和完善行政公益诉讼制度以维护社会公共利益已经成为学者的共同呼声，从我国行政法的发展过程中可以得出，行政公益诉讼的启动主体逐渐从受害人提起诉讼发展到有利害关系的人提起诉讼再到现在的民众诉讼，行政公益诉讼的启动主体范围在不断的扩大，对行政机关及其工作人员的行为的审查也愈加频繁。根据法学界目前的做法是将行政公益诉讼的启动主体归结为三类：公民、社会团体和国家检察机关。3普通的民众若是作为行政公益诉讼的启动主体可以在最广的范围内发现侵害公共利益的行政行为，及时提起行政公益诉讼以更好的保护公共利益的实现。但是我们不能忽视的是由公民提起行政公益诉讼的最大缺陷是公民的负担过重，比如因提起行政公益诉讼而产生的诉讼费用问题，因“民告官”所要承受的压力等等这些问题都给普通的公民造成了沉重的负担，打击了公民提起行政公益诉讼的积极性。而社会团体作为行政公益诉讼的启动主体不光具有了公民提起行政公益诉讼的优点外，同时具有作为一个团体组织而与行政机关相抗衡的力量，费用问题和力量不平衡问题就得到了解决，但是社会团体作为公益诉讼的启动主体也并不是完美的，社会团体作为一个整体是在其成员某一方面利益一致的情况下才得以成立的，是以维护自己成员的集体利益为存在的前提若是对某一案件一部分成员获益，而另一部分成员不获益或者与其成员的利益直接无关的时候，在社会团体内部就会产生很大的分歧，这是社会团体就很难协调其成员的利益很难克服来自成员的压力提起公益诉讼了。所以社会团体在提起行政公益诉讼的范围就会缩小，仅仅局限在与该社会团体或其成员有利害关系的公益案件了，而对于剩下的绝大部分不在社会团体利益范围内但侵害了国家和社会公共利益的行为就不能制止，合法权益就得不到保障了。检察机关作为国家利益和社会利益以及法律秩序的维护者，在公共利益遭受侵害的时候，应有维护公共利益的义务。在有公共利益遭受侵害时，在公民和社会团体都没有提起公益诉讼来保护公共利益的情况下，检察机关提起是必要的。作为国家机关，检察机关可以以这一特殊的身份与侵害公共利益的行政机关相抗衡，同时检察机关不存在克服内部成员利益分歧的情况，因此由检察机关提起行政公益诉讼有着公民和社会团体所不具有的优势。

(二)检察机关在我国提起行政公益诉讼的可行性研究

在我国目前的行政诉讼法制度中检察机关作为国家的法律监督机关的法律监督职能没有的到真正的发挥，因此从更有利于维护公共利益的角度出发，应该确立检察机关作为行政公益诉讼的重要启动主体的地位。

（1）检察机关作为行政公益诉讼的启动主体有利于更好的利用司法资源 检察机关作为国家机关以国家力量为后盾，可以与行政机关保持一种表面的力量平衡，比较容易获得第一手的信息掌握案件的线索，公民、法人和其他组织出于对检察机关的信任就自己所知道的案件情况会积极的向检察机关举报、控告和反应。这样检察机关就能快速的了解案情，介入到案件中。根据法律的规定检察机关本身就承担着一定的诉讼职能，所以对于诉讼中的调查取证，派员参加诉讼以及诉讼程序方面的问题检察机关是非常熟悉的，在调查的专业设备和熟悉的专业人员方面存在着很大的优势。就当前所发生的各种侵害国家和公共利益的案件的考察，不难发现这一系列的案件都存在着案情复杂、情节严重、社会的影响广泛，非一个人一个组织就可以解决的，所以由检察机关担任行政公益诉讼的启动主体可以减少这一方面的诉讼成本，提高诉讼效率。4（2）检察机关提起行政公益诉讼体现了正义和公平的价值要求

正义和公平是每部法律的价值追求，当然也是行政诉讼法的价值要求。根据无救济就无权利的理念，要求若要权利得到切实的行使，就必须要规定和完善对这项权利的救济制度，使权利人在权利遭受损害时可以投状有门，遭受的损失可以得到补偿。在这一点上，公共利益是缺乏的，目前我国存在的国有资产的流失、环境和自然资源的破坏和污染正陷入利益得不到救济的困境中。这些关系到国家利益、社会利益的案件就是因为启动主体不明确而一直在受损害的环境中挣扎。检察机关作为公平和正义的化身，有义务去保护国家和社会公共利益。尽快建立检察机关启动行政公益诉讼的一整套制度，可以使正在遭受危害的公共利益的行为得到制止，使受到危险的可能的公共利益提起得到保护。

(三)检察机关提起行政公益诉讼的制度安排的设想（1）检察机关在行政公益诉讼中的身份定位

检察机关其实自身有许多身份，在刑事诉讼中，检察机关担任着公诉人的地位；在法律监督过程中，它又担任着监督者的身份。而在行政公益诉讼中，检察机关又该以什么样的身份进入行政公益诉讼中，是以公共利益代表人的身份、公诉人、监督者还是原告。在行政公益诉讼中检察机关若是可以以原告的身份参加到行政公益诉讼中，享有原告人的身份和地位，行使原告人在诉讼中的权利，履行其义务，是更能发挥检察机关的职能，更好的保护公共利益的。公诉人的身份只适用于检察机关参加刑事诉讼，而若是单纯的使用公共利益代表人亦或是监督者的角色是，无论是哪一个，都只会是检察机关在行政公益诉讼中的权利缩小，不利于检察机关提起行政公益诉讼的积极性和主观能动性的发挥，当然也就使维

5护公共利益的效果减半，而且在实践中也是不易操作的。因此，检察机关以原告人的身份进入行政公益诉讼是最佳的选择。（2）检察机关提起行政公益诉讼的方式

在我看来在面临公共利益遭受侵害的情况下，检察机关在启动行政公益诉讼时可以有两种选择：一种是依职权，一种是依申请。依申请提起是指当公民、社会团体发现有公共利益遭到侵害的情况下，可以向检察机关提起申请，要求检察机关提起行政公益诉讼来维护公共利益，这样既可以避免因提起行政公益诉讼而给公民造成的负担和压力，同时又可以发挥公民在提起行政公益诉讼中的优势，在更广范围内快速及时的发现侵害公益的行为，方便更好的维护公共利益；而依职权提起是指检察机关可以不用等待公民和社会团体的申请，在发现有侵害公共利益的违法行为时，主动依照职权提起行政公益诉讼来保护公共利益。其实随着经济的快速发展，社会生活的日益复杂，在实践中发生的侵害公益的案件大部分时候是非常复杂的，而且产生的后果比较严重，社会影响也比较恶劣，关于这一类案件若是单纯由公民和社会团体提起是很难能够得到实际效果的，社会利益也很难得到切实的维护，同时把社会的整体利益维护压在个体或是一个团体上也是不公平的，所以对于这种重大的疑难的案件，我们应该强制性的规定检察机关必须依据职权提起行政公益诉讼代表国家承担起维护公共利益的职责和义务。在这种强制性检察机关追诉的情况下，就是说检察机关应该或必须提起行政公益诉讼而没有提起因此而使公共利益遭到极大损害时，检察机关就要对其不作为的违法6而承担法律责任。而对于一些相对影响较小，情节轻微，社会危害性不大的案件，则可以由三类主体任意选择。在这样的安排下，可以发挥公民、社会团体和检察机关三类主体各自的优势，更好的维护公共利益。例如在出现了企业造成了环境严重污染的情况下，当地的居民和一系列的环保组织都提出了抗议，但该企业仍然一意孤行继续污染环境造成了恶劣的社会影响，而当地的环保部门或者政府却置之不理，在当地检察机关发现或知道后就必须采取措施。（3）检察机关在行政公益诉讼中所享有的诉讼权利 在理论上说检察机关若是位于诉讼原告的地位，那么它应该也就享有了原告人的所享有的权利，但是由于行政公益诉讼相较于一般的诉讼的特殊性，那么我觉得检察机关在行政公益诉讼中所享有的权利也应该有一定的特殊性。

首先，在一般诉讼中原告都是与案件有直接利害关系的人，所以只要其认为自己的合法权益遭到侵害就可以提起诉讼维护自己的合法权益。而行政公益诉讼不同，由于检察机关与案件没有直接利害关系，而且检察机关作为国家机构手中握有很大的权力和很好的司法资源，所以可以要求检察机关在决定提起行政公益诉讼之前要充分利用手中的权力和司法资源进行充分的调查取证，在掌握了相关的侵害公共利益的证据之后再向法院提起行政公益诉讼，因为涉及公共利益的这类案件一般牵涉广泛、司法成本是比较高的，这样的话可以避免因为证据不足而被撤回起诉或驳回诉讼请求由此带来的司法浪费。其次是关于诉讼费用问题，由于检察机关提起行政公益诉讼的目的是维护公共利益的，所以既然是为了维护公共利益的话，法院不应向检察机关收取诉讼费用。如果向检察机关收取诉讼费用会打击检察机关的积极性，而且检察机关不是受益者者，这对检察机关是非常不公平的。

三、建立与完善检察机关提起行政公益诉讼制度 在确立了检察机关提起行政公益诉讼的前提下，我们应该考虑的是怎样可以使检察机关更好的行使这一职能。（1）建立内部职能部门。

可以在检察机关系统内部设立一个公共利益维护委员会，专门就侵害公共利益的行为和案件进行管理和提起行政公益诉讼。这主要是因为，若是不设立一个专门的部门，而分摊到各个部门时，往往会出现在检察系统内部各个部门之间相互推诿，对责任相互推卸，不利于公共利益的维护。7（2）确立行政公益诉讼检察建议前置和原则上不允许撤诉原则。根据我国行政机关、检察机关和法院这三大机关的地位和分工而言，各个机关都依法在自己的职责范围内行使权力履行职务，虽然各自都受到彼此一定程度的制约，但是从提高效率、保持三大机关运作效率而言，各个机关不应相互干涉太多。所以从这一点出发，在检察机关处理此类公益案件时，应要求检察机关先向作出违法行政行为的机关提出检察建议，告知其侵害了公共利益，建议其立即停止侵害、赔偿损失，如果该行政机关立即改正了违法行为，检察机关则不必再提起行政公益诉讼，这样做既可以提高效率、节约成本，又可以及时的保护公共利益。8当然在行政机关置之不理、不予改正的情况下，检察机关就必须要提起行政公益诉讼，要求法院作出判决维护公共利益。（3）在行政公益诉讼中检察机关的举证责任问题。虽然检察机关拥有很大的举证能力，但是不能因为这样我们就增加检察机关的举证责任。检察机关在行政公益诉讼中只需要对公共利益可能或已经造成的损害事实和一些在诉讼中发生的程序性问题承举证责任即可。在行政公益诉讼中，被告也是应该像在私益诉讼中一样承担主要的举证责任，检察机关只是由于具有较强的与行政机关的相抗衡的诉讼能力而更加有利于证明案件事实保护公共利益，而不是因此增加其诉讼负担。9这样的安排是公平的，是更有利于维护公共利益的。

四、结语

随着经济的发展和社会生活的日益复杂，人们对行政权的需要增加，行政权发挥作用的空间正在快速扩大。行政权是把双刃剑，极度膨胀的行政权在维护公民、法人和其他组织合法权益的同时，因为相关监督机制的缺乏，行政职权的滥用、行政工作人员的腐败问题层出不穷，行政权成为了为官员谋取私人利益的手段。因此就我国目前的情况而言，为了保护国家和公共利益，限制行政权力，对行政权力的行使加强监督，确立行政公益诉讼制度就不容刻缓。确定行政公益诉讼启动主体是行政诉讼制度建立所必须面临的首要问题，也是确保行政公益诉讼在实践中得到最好发挥功能要解决的重要问题，若是这个问题得不到很好的解决的构建行政公益诉讼制度就成了海市蜃楼仅仅停留在书面而无法运用于实践。10定位检察机关在行政公益诉讼中所扮演的角色又是确定行政公益诉讼启动主体的关键问题。因此，现阶段，借鉴外国的行政公益诉讼制度，结合我国实际情况，建立由独立于行政机关的检察机关代表公共利益，对政府侵害公共利益的违法行为提起行政公益诉讼的制度是切实可行的。尽管检察机关提起行政公益诉讼有利于公共利益的维护和对违法行政行为的抑制,但其法律监督机关的性质容易与诉讼结构产生矛盾,同时公诉权的公权力特性和行政公益诉讼的民权性质之间存在一定程度上的冲突。所以,在检察机关参加到行政诉讼中以后,有可能产生一些问题。我们不仅要期待立法机关更多地征求民意，尽快修改法律，增加行政公益诉讼这一行政诉讼类型。我们也期待司法机关在法无明文规定亦不禁止时，在有利于社会文明进步的前提下，多做一些有益的摸索和改革。参考文献

1、马怀德：《行政诉讼原理》，法律出版社，2003年版

2、杨海坤，黄学贤：《行政诉讼：基本原理与制度完善》，中国人事出版社，2008年版

3、姜明安主编：《行政法与行政诉讼法》（第三版），北京大学出版社 高等教育出版社2006年版

4、夏锦文 高新华：《我国行政诉讼原告资格的演进》，载《法商研究》2001年第1期

5、黎军：《社团在行政诉讼中的作用》，载《法商研究》2000年第1期 6、张宏思：《人民检察院基本诉讼角色定位论》，载《法学》1997年第9期

7、Black Law Dictionary Wist Publishing Co., 1979, pp.1260-1261.转引自高家伟：《论行政诉讼原告资格》，《法商研究》1997年第1期

8、张明华:《消费者公益诉讼若干问题研究》，载《杭州商学院学报》2003年

9、李雅：《论检察机关在公益诉讼中的地位和角色设计》

10、王加尧，马骏：《建立行政公诉制度是行政诉讼制度发展的必然选择》，载《人民检察》2006年第4期。

第三篇：行政公益诉讼中检察机关举证责任问题研究

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行政公益诉讼中检察机关举证责任问题研究

周敏

摘 要 检察机关提起行政公益诉讼的试点工作于2015年7月开始，为了进一步规范该试点工作，2016年3月1日最高人民法院发布了《人民法院审理人民检察院提起公益诉讼案件试点工作实施办法》。本文将以该司法解释为依据，以检察机关提起行政公益诉讼时的举证责任分配问题为视角进行深入分析与研究，力图对现有举证责任分配制度的合理性进行论证，提出下一步举证责任分配的程序性设计方案。

关键词 行政公益诉讼 检察机关 举证责任

一、行政公益诉讼中检察机关承担举证责任的理论依据

（一）行政公益诉讼中检察机关承担举证责任的法律政策依据

行政公益诉讼指法律规定的有权提起行政公益诉讼的主体认为行政机关违法作为或者不作为的行政行为对国家和社会公共利益产生损害，或者有产生损害的危险时，依据法律的规定向法院提起的请求审查被诉行政行为合法性的一种行政诉讼。党的十八届四中全会通过的《中共中央关于全面推进依法治国若干重大问题的决定》（以下简称《决定》）中指出，要探索建立“检察机关提起公益诉讼制度”，2016年3月1日，最高人民法院发布关于《人民法院审理人民检察院提起公益诉讼案件试点工作实施办法》（以下简称《人民检察院提起公益诉讼实施办法》）第四十四条和第四十五条对检察机关提起行政公益诉讼的条件资格以及举证责任分配方面进行了细致性的规定。

（二）举证责任分配制度在检察机关提起行政公益诉讼中运用基础

1.检察权的法律监督属性所决定。《宪法》明确规定检察机关是国家权力机关的监督机关，这使得检察权对行政权和立法权的监督有着坚不可摧的宪政基础。在行政公益诉讼领域，检察机关对行政机关的行政权行使着直接的监督，主要针对行政机关违法作为或怠于职守不作为严重损害了公共利益而无人起诉的情况下，检察机关承担着行政公益诉讼的起诉权，将此类违法的行政权纳入司法审查的轨道，对行政权实施必要的监督与管控。

2.行政公益诉讼的“公益”性质所决定。公益诉讼区别于传统诉讼的最大特征在于其公益性，行政公益诉讼的出发点必须以公共利益的实现为原则，作为国家权力机构组成部分的检察机关，应该以维护公共利益为主要任务，行政公益诉讼的公益性质与检察机关的法律性质是相互一致的，因此，“公益”的属性决定了检察机关作为国家最高监督机关在提起行政公益诉讼中坚实的事实前提。既然属于行政公益诉讼则推倒出适用行政诉讼中关于举证责任的分配原则问题。

二、从行政公益诉讼属性进一步考证举证责任分配的合理性

行政公益诉讼的目的是保障大多数行政相对人的合法权益，控制行政权以防止行政权滥用，另外一个目的是监督行政机关合法合理行使行政权，以最大化的实现公共利益。这一目的也体现在举证责任上，这就要求行政机关为其主张合法性承担举证责任，证明行政机关自身作出行政行为的合法性。根据《人民检察院提起公益诉讼实施办法》的规定，人民检察院提起行政公益诉讼时应提交国家和社会公共利益受到侵害的初步证明材料，意味着由检察机关承担初步步举证责任，这样有利于体现在行政公益诉讼中举证责任分配的公平正义，因为检察机关作为国家的公权力机关有着和行政机关同等力量的权力。同时，它也是符合行政行为公定力的要求，行政行为的公定力、确定力、执行力体现着任何行政相对人和其他国家机关都要遵守和尊重行政行为公定力的法律要求。将初步举证责任赋予检察机关也有利于积极推动检察机关开展深入细致的调查研究，以确保公权力机关的权威性和严肃性。

三、完善检察机关提起行政公益诉讼的举证责任分配的标准

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举证责任是指原、被告之间就争议的主要事项应由谁负证明责任，如果负有证明责任的一方不能提出证据证明所主张的事实成立，则其就要承担败诉后果的诉讼制度。

我国《行政诉讼法》第三十四条规定，被告要证明作出行政行为是合法的情况时，应当将作出该行为所依据的规范性文件和作出行政行为时收集的证据一并交由法院。如果因被告原因造成的不提供或者没有正当理由逾期提供证据时，则可视为没有证据。

所以我国《行政诉讼法》规定的是举证责任倒置，由被告行政机关对所作出的行政行为的合法性提供证据进行证明。这主要是基于原被告之间的实际地位悬殊的考虑，是为了方便公民提起诉讼。

但是基于行政公益诉讼的特殊性以及检察机关在收集证据以及参加诉讼方面的优势，应对检察机关提起的行政公益诉讼的举证分配在不违背行政诉讼原则的基础上作出特殊的规定。

（一）检察机关承担初步的证明责任

《人民检察院提起公益诉讼实施办法》中将检察院提起行政公益诉讼时需要提交的材料作了明确而具体的规定。司法解释之所以会作出这样的规定是基于行政公益诉讼的特殊性考量，防止出现因为检察机关享有提起公益诉讼的权力就任意地干涉行政机关依法执行职务，对行政机关的行政权侵害的现象。根据《人民检察院提起公益诉讼实施办法》的相关规定以及《行政诉讼法》的规定，检察机关在不同的行政公益诉讼案件中应承担程度不一的证明责任。

对此，可以作如下解释：

第一，公共利益受到行政行为侵害的事实或者有被侵害的危险的事实，具体来说，原告应当对被告的不作为或者滥用职权提供一定的证据或线索来证明。

第二，对于只有受益人而无特定受害人的侵犯公共利益的违法行政行为，由于受益人不可能主动提供相关证据，且其与违法行政主体存在恶意串通的可能，因而取证比较困难。因此，对此类案件，原告只需要提供证据证明损害事实的客观存在即可，从而推定被告的行政行为与该事实之间存在因果关系。

第三，检察机关如果首先向行政机关提出了检察建议，那么检察机关还要对事项提起行政公益诉讼，那么，检察机关就应当向法院提交其已经向行政机关提出了检查建议以及行政机关不履行检察建议的证明材料。

（二）由被告行政机关承担主要的证明责任和说服责任

检察机关提起的行政公益诉讼仍然属于行政诉讼的范畴，所以，在行政公益诉讼中的举证责任分配仍然实行举证责任倒置，由被告行政机关对其作出的行政行为的合法性负证明和说服的责任。

这是因为关于被诉行政行为合法性的大多数材料都由行政机关掌握，即便是同样作为国家机关的检察院也不能像行政机关那样有效地掌握，而且，如果让原告主体检察机关负担主要的证明和说服责任的话，那么会很大程度地减损检察机关提起行政公益诉讼的积极性，不利于保护社会公共利益，与行政公益诉讼的目的相违背。

被告行政机关应当对以下事项承担主要的证明责任：

第一，被告作出该行政行为时所依据的法律法规，如果是被授权实施的组织，应当提供能够证明该授权的相关证据材料。

第二，如果被诉行政行为是不作为的话，行政机关应当提供证据证明其已经作出了行政行为或者该事项不属于该行政机关的职权范围。

尤其强调的一点是，对于一些专业性、技术性、控制性较强的公害案件，检察机关只能负有诉讼的推进责任，也就是说，检察机关只要能够证明损害已经发生即可完成举证责任。至于该损害后果与行政机关怠于职守之间是否存在必然的因果关系的举证责任则要由行政中国论文榜--------论文发表论文榜第一的专业职称论文发表网 中国论文榜--------论文发表论文榜第一的专业职称论文发表网

机关来承担。

四、结语

检察机关提起行政公益诉讼作为一种新的诉讼制度，这次在法律层面被规定进去，而且随着行政权力的膨胀，行政机关侵害社会公共利益的现象也越来越多，所以要想通过行政公益诉讼的方式将行政机关违法侵害社会公共利益的行为纳入司法审查的范围，就必须对有关行政公益诉讼的相关法律问题要进行更为详细的规定，这样才能保证行政公益诉讼发挥出它应有的诉讼价值。

《人民检察院提起公益诉讼实施办法》的出台，解决了检察机关提起行政公益诉讼的一系列问题，使得检察机关提起行政公益诉讼有了法律依据，而且该司法解释对相关程序性问题也都进行了规定，相对减少了行政公益诉讼在司法实践中实施的阻力，但是我们也应该认识到，行政公益诉讼要想在司法实践中真正发挥出它应有的价值，还需要对行政公益诉讼的相关问题进行更为细致的规定，如举证责任的分配问题，证据调取的问题等，防止出现因为检察机关因为没有法律规定而滥用职权的现象。

注释：

最高人民法院发布关于《人民法院审理人民检察院提起公益诉讼案件试点工作实施办法》第四十四条第二款规定：人民检察院提起行政公益诉讼时应提交国家和社会公共利益受到侵害的初步证明材料。第四十五条规定：人民检察院提起行政公益诉讼，对下列事项承担举证责任：

（一）证明起诉符合法定条件；

（二）人民检察院履行诉前程序提出检察建议且行政机关拒不纠正违法行为或者不履行法定职责的事实；

（三）其他应当由人民检察院承担举证责任的事项。参见人民检察院提起公益诉讼试点工作实施办法.检察日报.2016年1月7日.《行政诉讼法》第三十四条规定：被告对作出的行政行为的合法性负举证责任，应当提供作出该行政行为的证据和所依据的规范性文件。被告不提供或者没有正当理由逾期提供的，视为没有证据。

《人民检察院提起公益诉讼实施办法》规定：人民检察院提起行政公益诉讼应当提交下列材料：第一，行政公益诉讼起诉状，并按照被告人数提出副本； 第二，被告的行为造成国家和社会公共利益受到侵害的初步证明材料；第三，人民检察院已经履行向相关行政机关提出检察建议、督促其纠正违法行政行为或者依法履行职责的诉前程序的证明材料。

周小梅.行政公益诉讼的理论与制度建构.苏州大学2004年硕士论文.参考文献：

[1]孙治文.行政公益诉讼的理论基础.法治博览.2015，7（下）.[2]司海燕.检察机关启动行政公益诉讼具体程序研究.法治与社会.2015，12（中）.[3]张新泉.检察机关在行政公益诉讼中的定位分析.法治与社会.2015，11（中）.[4]李怀宇.简析行政公益诉讼证明责任分配制度.法治博览.2015，11（上）.[5]姜涛.检察机关提起行政公益诉讼制度——一个中国问题的思考.政法论坛.33（6）.[6]顾问.检察机关提起公益诉讼研究.苏州大学2007届硕士论文.[7]崔瑜.浅析行政诉讼调解制度.法治博览.2015（10）.[8]赵亮.检察机关提起行政公益诉讼调查取证实证分析.中国检察官.2015.[9]朱全宝.论检察机关提起行政公益诉讼：特征、模式与程序.法学杂志.2015（4）.中国论文榜--------论文发表论文榜第一的专业职称论文发表网

第四篇：检察院在公益诉讼中的角色定位

如何理解修改后民诉法相关规定，正确把握检察机关在公益

诉讼中的角色定位？

要想正确把握握检察机关在公益诉讼中的角色定位，我们首先来了解一下检察院在民事诉讼中的基本职能。我们认为检察院在民事诉讼中的基本职能有两个，根据《中华人民共和国宪法》第129条规定：中华人民共和国人民检察院是国家的法律监督机关。明确了检察院在民事诉讼中的法律监督地位。《中华人民共和国民事诉讼法》第14条： 人民检察院有权对民事诉讼实行法律监督。也对此进行了规定。另外保护国家、社会和公民个人的合法权益不受损害也是检察院的职能之一。

新的民事诉讼法中有很多的亮点，其中的第55条无疑也是其中非常值得讨论的一个。民事诉讼法55条规定：对污染环境、侵害众多消费者合法权益等损害社会公共利益的行为，法律规定的机关和有关组织可以向人民法院提起诉讼。很多人对这条的理解也有所不同，有些人认为根据这条法律的规定，检察院在必要的时候可以在公益诉讼中担任原告。原因如下：法律规定了相关的机关和有关组织可以向人民法院提起诉讼，检察院具有大量的法律专业人才，对法律很了解，对案件如何提起和进行很熟悉，这样可以节省法律成本，提高效率，再者法律并未说明检察院不能作为相关当 1

事人提起诉讼，综上所述，他们认为，检察院可以作为公益诉讼的相关当事人向法院提起诉讼。

关于检察院在公益诉讼中的法律地位，理论上有激烈的冲突。陈东卫教授认为检察机关的法律监督地位与检察机关所担任的基本职能是冲突的。在当今世界各国中，检察机关的基本定位是公诉机关，在刑诉中，检察院担当着一个承前启后的作用，发动审判程序，并把被告交给法庭，很多人认为检察院的身份非常类似于当事人，因此很多人建议“公诉人当事人化”这种说法还是有一定的道理的。但是民事诉讼与刑事诉讼还是有很多的不同的。在民事诉讼中，诉讼双方的平等性及法官中立是公正审判的基本保证。如果赋予检察机关法律监督者的身份提起诉讼，不但可以监督对方当事人，甚至可以监督法院的审判活动，这就会破坏原告、被告、法院三方所形成的平衡构造关系。我国经过多年的司法改革，终于形成了当事人主义的诉讼构造，正如最高人民法院院长肖扬同志在总结人民司法改革时所指出的，司法改革的主要内容之一是：吸收当事人主义审判方式的优点，摒弃超职权主义的弊端，充分发挥当事人在诉讼中的作用，改变法官的绝对主导地位，强调法官的主持与居中裁判的功能。当事人具有实质性的平等地位是非常重要的，检查机关以法律监督者的身份提起诉讼，无法满足这一构造要求，也不符合审判规律。因此我们认为，检察院作为一个法律监督主体，不能同时担任原告的角色，不然会有既做运动员又做裁判员的嫌疑。检察院作为法律监督主体，应该做的还是法律的监督工作。

近几年，司法实践中出现了一些损害国家利益和社会公共利益的案件，却无法通过司法途径加以解决的现象，比如环境污染案件、市场垄断损害广大消费者利益案件等，这些案件有一个共同特点，即它不只是涉及某一个人的利益而是涉及国家、社会和公共利益。在这些案件中，很难像普通案件那样确定适格的原告提起诉讼，以致受害者的合法权益无法通过司法途径得到救济，所以确立检察机关在这一领域的只能具有十分重要的意义。但是检察院的法律监督的地位始终是不会变的，但是这些公益诉讼案件的原告又应该有谁来担任呢？

我们认为在发现环境污染、侵害消费者合法权益等损害国家和社会公共利益的行为时，相关的政府的行政部门和社会团体来担任起原告的角色会更加合适一些，例如：环保局和消费者协会等。当面临损害国家和社会公共利益之时，这些政府的相关部门和社会团体应该提起公益诉讼，以此来保护国家和社会的公共利益。这样做的优点有以下几点：

一，这些政府相关部门和有关社会组织对相关的专业知识比较了解，例如环保局对于造成环境污染的原因、程度、解决方法等比较容易调查清楚。这样更加容易确定侵害主

体，便于证据的调查和搜集，有利于公益诉讼的顺利进行，也有利于通过诉讼的途径，解决问题，减少对国家和社会的公共利益的损害。

二，这些政府相关部门和社会组织一般都带有公益性，他们都是人民利益的代表，代表国家和人民提起诉讼，维护国家、社会和人民的利益，与其机构的职能是非常吻合的。三，这样做不仅能有效遏制损害行为，并能通过诉讼方式可以帮助受害人获得救济，以及寻求对社会公共利益的积极补救。

另外，检察院作为法律监督主体，针对这些行政机关和社会团体的不作为行为时，可以进行监督并进行检察建议，这样做既有利于诉讼的提起于进行，也有利于法律的检查与监督，分工进行，防止腐败，也能有效保证国家和社会公共利益能够得到有效的保护。

综上所述，我们认为，检察院在公益诉讼中应该担当的角色不是作为原告提起诉讼，而始终是法律的监督主体。

第五篇：行政公益诉讼中的两大认识误区

近年来，伴随着一系列具有轰动效应的公益诉讼案件的发生，我国行政法学界掀起了行政公益诉讼研究的热潮。学界同仁几乎倾其全力论证中国行政公益诉讼制度建立的必要性、可行性与紧迫性，增设行政公益诉讼的具体条款也写入了《行政诉讼法（修改建议稿）》中。“行政公益诉讼”这一中国行政法学者所“独创”的概念，短短几年时间就取得了话语霸权地位。然而，深入考察当下行政公益诉讼的理论与实践，不难发现其中存在大量认识上的误区，亟需从理论上予以澄清。限于篇幅，笔者拟就“行政公益诉讼是国外通例”及“检察机关最适宜作为原告提起行政公益诉讼”等两个具有广泛影响的学术观点进行剖析，试图通过揭示这些认识上的误区促进行政公益诉讼问题的研究健康发展。

误区之一：行政公益诉讼是国外通例

在当下有关中国行政公益诉讼制度建构理由的论述中，一种十分流行的叙事格式是：域外各法治发达国家均已建立了行政公益诉讼制度，其先进经验证明了中国建立行政公益诉讼的可行性。其实，深入考察西方法治发达国家在行政诉讼客观化过程中所建立的相关诉讼制度，不难发现，“行政公益诉讼是国外通例”是一个典型的伪命题，其间反映了我国学者对西

方国家有关制度的误解甚至曲解。

第一，德国的公益代表人制度与所谓的行政公益诉讼是两种截然不同的法律制度。德国的公益代表人——无论是设在联邦行政法院的检察官还是设在高等行政法院及地方行政法院的公益代表人——只能参与诉讼，却不能提起诉讼。他们的任务在于维护“公益”，且所代表的只能是州或州的行政机关这一层级以上的公共利益。到目前为止，德国仅有巴登——符腾堡州、拜恩州等七个州运用授权设立了公益代表人。至于乡镇及其他实体利益的代表，则尚未引起重视。[1]可见，德国的公益代表人制度仅具有形式意义，并不是普遍适用的制度。根据我国台湾学者蔡志方先生的考证，德国公益代表人的职责主要包括四项：协助法院适用法律，确定与具体化法律、提供学术情报、协助斟酌法律之精神、辅助法官、弥补法院经验之不足、担保法院办案之不疏忽；在诉讼程序中代表大众，即代表沉默之多数，从法律秩序之维护，以保护大众之法律利益；减轻法院负担，协助法院迅速审理案件，避免因思虑不周致浪费程序；对机关提供各项法律情报与咨询意见。[2]从实际担负的职责上看，这一制度与国内学者所言的为了维护公共利益而向法院提起行政诉讼的所谓的行政公益诉讼制度大

相径庭。

第二，法国的越权之诉并不是简单地为了维护公共利益而提起的行政诉讼。尽管“越权之诉的主要目的在于保证行政行为的合法性，是行政法治原则的重要保障，是对事不对人的客观诉讼”，但是，越权之诉在当代越来越具有主观因素，因为申诉人必须在利益受到损害时才能提起越权之诉，越权之诉同样具有保护申诉人利益的作用。而且，从申诉人提起越权之诉要求撤销行政决定的利益来看，既包括集体利益和公共利益，也包括个人利益。[4]就后者而言，实际上是一个纯粹的个人为了私益而提起的行政诉讼；就前者而言，实际上是一种类似于“集团诉讼”及“机关诉讼”的诉讼形态。

第三，日本的民众诉讼与机关诉讼仅仅是一种立法政策选择的结果。根据日本现行《行政诉讼法》第42条的规定，只有“法律上有特别规定”的情况下，方能提起民众诉讼及机关诉讼。作为民众诉讼典型形式的住民诉讼实际上是一种融主观诉讼与客观诉讼于一体的新型行政诉讼形式。而机关诉讼的目的在于解决“国家或公共团体机关相互间的职权纷争”，本质上属于行政权内部的纠葛，并无多少公共利益的成分。正如有的学者所言：“这些诉讼并不当然地归属于法院管辖，只是从政策角度分析，由司法权来解决更为合理、更为妥当时，在有法律予以承认的范围内，才例外地允许提起诉讼。”[5]

误区之二：检察机关最适宜作为原告提起行政公益诉讼

在有关行政公益诉讼启动问题的讨论中，检察机关有权代表公共利益提起行政诉讼的主张得到了最为广泛的认可。[8]支持者的理由大致包括：我国公民素质、法制意识均难以适应行政公益诉讼的要求，赋予公民个人提起行政公益诉讼的原告资格可能造成滥诉；我国大量的社会团体程度不同地具有官方背景，难以独立地代表社会公共利益；提起行政公益诉讼是检察机关作为法律监督机关的题中应有之意；各国均从立法上授予检察机关行政诉讼领域的公诉权，检察机关提起行政公益诉讼业已成为世界性规律；等等。[9]实际上，在现行政治体制之下，人民检察院是最不适宜提起行政公益诉讼的主体，检察机关介入行政公益诉讼面临着诸多理论及现实上的障碍，具体理由如下：

第一，中西检察体制殊异，域外的经验无法在中国简单复制。在三权分立思想的指引下，西方各国通过设立议会、政府和法院分别执掌立法、行政与司法大权，检察机关在国家权力系统中并不具有独立地位，绝大部分只是作为行政职权的组成部分或附设于法院，或与行政机关合而为一。行政权正是通过检察机关来监督和制约司法审判权，因而检察机关从来都是政府的代表，是公共利益的维护者。就其法律地位而言，检察院作为政府的一个部门行使起诉权正是政府诉权的体现。我国的检察体制是参照前苏联模式建立起来的。按照一切权力属于人民的原则，我国的检察机关与行政机关之间并无隶属关系，它由人民代表大会产生并对其负责。因此，在“一府两院”的体制之下，检察机关与行政机关之间是相互独立的。正是由于检察体制的根本不同，西方国家检察机关代表政府提起公益诉讼的做法在我国难以推行。

第二，检察机关提起行政公益诉讼必然导致自身的角色冲突。在我国，当检察机关提起行政公益诉讼时，就同时取得了原告及法律监督者的双重身份。这种双重角色决定了检察机关在行政公益诉讼案件中将要承担起起诉和法律监督两种截然不同的诉讼职能，这在行政诉讼的运作中是无论如何不能圆通的。一方面，作为法律监督者，检察机关应当具有中立性、超然性，独立于法院和当事人之外对行政诉讼进行客观公正的监督；另一方面，作为趋利避害的个体，检察机关绝不希望自己的起诉遭致失败，会不遗余力地动用各种手段证明其主张以求得法院的认同，因而难以维持其超然、中立的角色。在双方诉讼地位悬殊的情况下，行政机关就难以相信法院裁判的公正性。因此，被告提起上诉或申诉的可能性将随之增加，其结果不仅加重了法院的负担，也影响了行政机关的效率和权威。反之，当检察机关败诉时，则又因其同时拥有上诉权和抗诉权，极易使案件无休止地继续审理下去，直至取得对其有利的判决。

第三，检察机关提起行政公益诉讼逾越了行政诉讼检察监督的应有边界。任何国家权力的行使都有其法定边界，行政诉讼中的检察监督权亦不例外。现行行政诉讼法在总则中原则性地规定了检察机关有权对行政诉讼实行法律监督，但这并不意味着检察机关可以无所不在、无所不能。检察机关在对行政诉讼实施法律监督时必须认真处理好与审判机关和诉讼当事人的关系，即检察监督不能干预审判权和当事人诉讼权利的正当行使。一般来说，法律监督是一种单向的、具有某种潜在强制力的行为，监督者往往站在一种比较超脱的立场上对被监督者的违法行为进行监察督促。检察机关提起行政公益诉讼不仅会造成检察监督权的膨胀，进而破坏既有的国家权力配置格局，而且还会对法院产生无形的压力，最终导致司法判决公正性的缺失。如果片面赋予检察机关享有提起行政公益诉讼的权力，行政审判的独立性将被部分消解，民众对诉讼公正和司法权威的信心也将随之动摇。

由此可见，只要检察权的法律属性不变，因检察机关提起行政公益诉讼而引发的检察权与审判权、行政权之间的矛盾就不可能得到缓解。为此，在我国宪法对检察权性质进行重新定位之前，检察机关提起行政公益诉讼应当慎行。

[1] 参见[德]弗里德赫尔穆·胡芬：《行政诉讼法》，莫光华译，法律出版社2003年版，第53页。

[2] 参见[台]蔡志方：《行政救济与行政法学》

（三），学林文化事业有限公司1998年

版，第553页以下。

[4] 王名扬：《法国行政法》，中国政法大学出版社1988年版，第669、676页。

[5] 杨建顺：《日本行政法通论》，中国法制出版社1998年版，第726页。

[8] 在2005年8月30日由最高人民检察院召开的“民事行政诉讼中检察权配置问题”研讨会上，与会的20多位资深法学专家一致认为：检察机关介入公益诉讼是法治社会的需要，应当尽快通过修改民事诉讼法和行政诉讼法，确立检察机关介入公益诉讼的法律地位。参见陈卉：《检察机关介入公益诉讼：必要且可行》，载《检察日报》2005年9月9日。

[9] 关于检察机关提起行政公益诉讼的理由，可参见陈丽玲等：《检察机关提起行政公益诉讼之探讨——从现实和法理的角度考察》，《行政法学研究》2005年第3期。