沉默权是在刑事诉讼中犯罪嫌疑人（定稿）

第一篇：沉默权是在刑事诉讼中犯罪嫌疑人（定稿）

沉默权是在刑事诉讼中犯罪嫌疑人、被告针对司法警察、检察官、法官的讯问而享有的拒绝回答的权利。美国的“米兰达”规则、英国对沉默权制度的改革，1996年联合国第21届大会通过的《公民权利和政治权利国际公约》明文规定“任何不受强迫自证有罪”，使沉默权在世界范围内具有广泛的影响。反对沉默权的学者认为沉默权不利于“追诉罪行”和“社会稳定”。但我认为沉默权具有存在的合理性。本文从人权保障、诉讼以及与无罪推定的关系评析沉默权的价值。

一、沉默权是对人权的保障

沉默的字面含义是不说话，从法律意义上看是指被告、犯罪嫌疑人可以不回答司法人员的提问。由此可见，沉默权是一种“不说话”的权利，被告、犯罪嫌疑人具有说或不说的自由以及说什么的自由，属于言论自由的范畴。前者说或不说的自由是后者说什么的自由的前提。人们在谈到言论自由时总是强调其后一种含义，殊不知后一种意义上的言论自由实际上需要有前一种意义上的言论自由予以支撑。如果一个人连说与不说的权利都不能享有，很难想像其言论之内容的自由居然还能得到保障。事实上，当我们讨论后一种意义上的言论自由时，都是假定前一种意义上的言论自由是已受到保障。言论自由是每一个公民的基本权利，在许多国家的宪法中都予以确认。言论自由权利的真正实现如前所述必须同时实现不说话与说话的自由和说什么的自由。沉默权这种“不说话”的权利，正是言论自由的体现，保护基本人权。

在犯罪嫌疑人、被告受到司法讯问时，沉默权保障其人权不受侵犯。沉默权存在的合理性，西方司法和学术界大致从三个方面阐述：“一（略）；二是由人道主义的观点出发，认为公共权利强迫被告承认犯罪，无异于强迫被自戴枷锁，属于过于残酷的不人道行为，为了防止这种不人道，应当赋予沉默权。三是从隐私权和自由意志出发来解释沉默权的合理性。认为公民享有人格尊严及自由，享有个人生活不受外界干涉的权利，而唯有自己才可自由支配处理属于个人生活领域的问题，是否向外界沟通自己的生活内容，属于个人实现的自由，即人格的尊严。而沉默权的确立，可以限制政府窥视个人的精神领域，它体现了对个人人格和每个人有权从事自己的生活的尊严，它也提供给人们在面对刑事指控时的一种自由选择；你可以选择是否协助政府确定自己有罪。”人们广泛地认为，反对自我归罪的特权的中心目标是保护个人隐私权。众多评论者认为这是这一规则的真正原理。虽然沉默权对隐私权的保护作用存在争议，但它在保障人权方面的作用是无论如何都不能否定的。大家一致认为刑事诉讼具有双重目的，那要注意惩罚犯罪，又要充分考虑保护人权。重视沉默权的人们认为，在刑事诉讼中，真实诚可贵，人权价更高；发现真实并非刑事诉讼的唯一目的，发现真实必须以保障人权为基本前提。

有人或许会质疑：犯罪嫌疑人、被告的人权是否应当予以保护呢？当被告与被告人的利益发生冲突时，两者之间的权利如何进行平衡呢？犯罪嫌疑人、被告人在按法定程序由法定审判机关对他们审判定罪之前，都是清白的，是无罪的。理所当然，他们享有人格尊严和自由，法律应予以人权保障。当被告与被告人的利益发生冲突时，我支持被告人的权利应当优先考虑，理由如下：

第一，从刑事诉讼法的历史发展来看，一部刑事诉讼制度史，就是一部人权保障的历史。而被告的人权保障在这个历史发展中始终处于核心地位。刑事诉讼一开始根本不注意保护被告人权。秦汉有黥掠之设，唐朝时《唐律·断狱上》规定，诸拷囚不得过三度，数总不得过二百，杖罪以下，不得达所犯之数，拷满不承，取保放之。虽然唐律对拷囚的次数有所限制，但血淋淋的拷打囚犯触目惊心。近代以前的西方国家亦是如此。根据意大利的贝卡西亚在1764年出版的《论犯罪与刑罚》一书，在当时的西方社会，为了迫使罪犯交待罪行，为了对付陷于矛盾的罪犯，为了使罪犯揭发同伙，为了洗涤耻辱——我也不知道这有多少玄虚和赘解，或者为了探问不在控告之列的另外一些可疑的罪行，而在诉讼中对犯人进行刑讯，由于为多数国家所采用，已经成为一种合法暴行。至此，犯罪嫌疑人、被告只是诉讼的客体，审讯的对象，被剥夺了一切正常人所应当享有的权利。只有在西方启蒙思想逐渐传播开来以后，刑事诉讼才开始从野蛮走向开化，从暴力走向文明。刑事诉讼在历史上的一切变革都与要求保护被告权利的呼声不能分离。相应地，当被告的人权保障方面有了长足的进步时，整个社会的人权状况也会有明显的改观。我国在文化大革命以后的刑事立法就足以说明这一点，新的国家领导人感觉到，在被告权利没有任何保护的情况下，这个国家就不可能有真正的自由。因此，1979年我国第一部刑事诉讼法颁布了，规定了一系列保障被告人权的措施，它对当时的我国人权状况改善的确起到了不可磨灭的作用。

第二，保护被告人人权的思想集中体现了保护人权思想。在刑事诉讼中，国家以被拟人化为拥有全部社会武力的实体，是控诉方。而毫无武力可言的被告处在与国家对抗的地位，两者的力量是如此悬殊。因此，必须赋予被告必要的权利以武装自己，使其能够与强大的控诉方对抗，否则被告犹如砧板上的鱼肉，任人宰割。如果被告人的人权没有得到充分重视，实际上表明整个国家在保障人权方面都没有得到重视，中国古代在对被告人进行刑讯之后，如果“拷满不承”，就要“反拷告人”的规定，非常有力地论证了这一观点。

第三，保障被告人权是实现保障被告人人权的保证。刑事诉讼的双重目的发现真实与保障人权在许多情况下是相辅相成的。如果不顾被告人人权，进行刑讯逼供，严刑拷打而导致被告人为免受皮肉之苦而作出虚假的招供，并导致法院最后判决一名无辜者有罪，那么它实际上造成了双重危害：一方面，被告人遭受了莫大的不白之冤，正义何存？另一方面，由于错误地对无辜者定罪而导致真正的罪犯逍遥法外，对于被害人而言，罪犯未受到刑罚，他的权利亦未得到真正的保护。

综上所述，被告的人权保障应该优于被害人的人权保护。为保护被害人的权利而放弃对被告人权保护是不合情理的。

二、沉默权是诉讼公正的保证

国家及其诉讼制度自其产生之时就是为了禁止借助武力解决个人冲突。没有国家的存在，社会将处于无政府状态，禁止借助武力解决个人冲突这一规则将被破坏殆尽，武力则四处泛滥，法律如同虚设。因此，国家的存在，可以集中控制武力的使用，同时，国家通过制定法律，以同法制裁来解决冲突，以替代武力解决。司法公正则是武力的替代品，是一种进步。随着人权意识、人道主义意识的增强，诉讼公正已成为一种深入人心的诉讼观念。美国联邦最高法院大法官杰克逊认为：程序的公正和合理是自由的内在本质；如果可能的话，人们宁原选择通过公正的程序实施一项暴力的实体法，也不愿选择通过不公正的程序实施一项较为宽容的实体法。而坚持程序的公正，可以使争端得到真正的解决，被害人的权利得到真正保护，罪犯受到应有惩罚。另外可以使社会公众对整个司法审判制度产生信任，加强法律的权威性。沉默权在确保诉讼公正方面的作用，主要体现在以下方面：

（一）有利于抑制并消除警察暴力。沉默权的对立面是如实陈述的义务。供述义务则不仅违背无罪推定原则和举证责任规则，也无助于促进取证行为的合法化、文明化，且助长了诉讼活动中对犯罪嫌疑人、被告供述的过分依赖心理，而这种过分依赖正是刑讯逼供屡禁不止愈演愈烈的原因，刑讯逼供是封建主义、法西斯主义的行为，直接侵害公民的人身权和人格权。它首先就违背了诉讼制度所赖以存在的道德基础，同时也破坏了国家司法机关的威信，另外也给整个司法程序带来了消极的影响。在当今社会，几乎每个人都会对在刑事诉讼中滥用武力，进行肉体虐待而获取证据的行为义愤。

沉默权的主张自古以来就是反对刑讯逼供。在17世纪，人们在争取沉默权的同时，在另一方面，审前程序的诉讼又发展出两个与反对自我归罪的权利直接相关的十分重要的规则：一个是禁止运用拷打的规则，另一个是口供必须出于自愿的规则；拷打在英格兰的运用在1640年以后就消失了，只要是存在反对自我归罪的权利的地方，就存在反对拷打的权利。沉默权的关键在于“不应受到武力强迫去证明自己有罪。”

（二）加强犯罪嫌疑人、被告人的防御力量。诉讼公正的一个基本要求是诉讼双方地位平等，力量平衡，但在实际的刑事诉讼中，犯罪嫌疑人、被告的对手是拥有强大的国家强制力为后盾的控诉方，已经处于弱势，试问哪会有一个人会拥有可与国家匹敌的进攻与防御力量呢？若再要求犯罪嫌疑人、被告承担如实供述的义务，则势必使辩护方弱小的防御力量再受到削弱。双方的不平等地位更加悬殊，不平衡的力量差距更加严重。相对而言，沉默权加强了被告的防御力量，使其面对控诉方的审讯时多了一块选择的余地，从而增强其与控诉方相抗衡的能力。沉默权是被告的武器，没有义务让被告放弃自己的武器去帮助对手获得反对自我的武器。否则就是自己反对自己的行为，是不合逻辑的。正如贝卡利亚所言：“要求一个人既是控告者，同时又是被告人，这就是想混淆一切关系”。

（三）加强了控诉方的举证责任。控诉方负担举证责任的规则是诉讼公正的重要体现。侦查机关、检察机关具有法律赋予的职权和必要的侦查手段，在收集证据和保存证据方面比犯罪嫌疑人、被告有能力，从而也就更有能力承担举证责任和说服法官裁判被告有罪的责任。而被告则由于受到限制人身自由的措施的强制而没有足够的力量获取有利证据。因此，控方承担举证责任有利于平衡诉讼双方之间的力量。

沉默权迫使在诉讼中的控诉方不能依赖犯罪嫌疑人、被告口供，转而积极地寻求支持其主张成立的证据。案件的侦破依赖于侦查机关认真细致、科学合理的收集证据。有人说沉默权可以使罪犯拒绝回答讯问而逃脱刑事追究。与其说是沉默权让罪犯逃脱刑事追究，不如说是侦查机关与公诉机关未能掌握充分的证据而让罪犯消遥法外。沉默权并不会导致罪犯逃脱刑事追究，而是要求侦查机关与公诉机关必须寻求和掌握充分确凿的证据。当年史蒂芬在印度时，曾了解到该地公务员有时使用拷问之方法。有人告以此中含有极大懒惰之成分。盖侦查人员与其奔走于骄阳之下寻求证据，何如安坐于荫凉之处，以胡椒擦入人目，逼供招供为得计。即使在英美、名级侦查人员，大多数固无懒惰或党派之成分，然而不得自证其罪之权利，仍可促使侦查人员勤于寻求一切可能获得之证据。

三、沉默权是无罪推定的合理延伸

无罪推定原则是指任何公民未经法定程序而由审判机关确定有罪之前，均应被假定为无罪。无罪推定权是犯罪嫌疑人、被告在未经法庭程序并未由审判机关确定有罪之前有权被假定为无罪。

加拿大的大卫·帕西奥科认为：将被告作为提供信息之资源的做未能受到很多规则的限制，“这些规则体现了弹劾制度所依赖的基础相同的价值。这一制度建立在这样的观念之上：在一个自由和民主的社会，任何人都不得被剥夺他享有的自由；除非政府提出一个有效的主张，声称一个人违反了一个先在的规则，并且该主张由政府在一个公开的无偏倚的法庭上（在此，被告被赋予为正己进行答辩和辩护的机会）予以证明——并且直至此时，被告人都被假定为无罪。强迫个人回答政府的主张或弹劾提问的企图将葬送‘他是一个无辜者’这一假定。”因此，剥夺一个人的沉默权就是对其享有的无罪推定待遇的侵犯。

虽然沉默权的出现早于无罪推动的出现，但是“沉默权和无罪推定的权利最初均属于道德权利，只是二者为法律所确认，从而成为一项法律权利的时间有先后之分而已，而且无罪推定的原则虽然直至1789法国《人权宣言》公布时才正式确立，但作为一项道德权利，人们早已经认识到它的存在，并且在15世纪末叶时，就已经被用来作为反对如实际陈述义务的武器。”可见，不能以时间出现的先后作为判断两者关系的依据。

如实陈述义务违反了无罪推定原则。理由有二：

首先，从诉讼制度的发展历史来看，如实陈述的义务与有罪推定原则是紧密相联系的。在中世纪的英国，无论教会法院（Canon Law Court）还是普通法院（Common Law Court）都实行纠问式的诉讼制度。根据瑞里（Gmegory W.O'Reilly）的介绍，英国直到13世纪开始反对这种诉讼方式，但是教会法院却仍然适用并加强了纠问式的审判方式。从13世纪到17世纪，教会法院诉讼模式的主要特征就是：在纠问程序开始时，被告人被强迫进行宣誓诚实地回答所有问题；由于口供是纠问程序的启动器，因此这种程序亦被设计为引诱被告人进行自我归罪的工具。那些拒绝提供证明自己有罪的证据的被告人被认为他们已经招供了。因为如果他们从一开始就拒绝宣誓，则将被视为是有罪的——就好像他们已经招供了一般。正因为如此，在有些案件中，嫌疑人如果保持沉默，他们将面临终身监禁的危险。美国联邦最高法院认为，弹劾或诉讼最本质的支柱就是沉默权；没有沉默权，政府就会将举证责任转移到被告人身上；而在纠问式诉讼中，如果犯罪嫌疑人不能回答对他的讯问，法官和陪审团可作出他有罪的推论；这种制度不是依赖于政举出证明被告人有罪的证据。这就是名副其实的有罪推定。

其次，在实践中如陈述义务违背了无罪推定关于控诉方负举证责任的要求。无论英美法系国家的学者，还是大陆法系国家的学者，均将证明责任的分配规则视为无罪推定原则的核心内容，英国学者罗纳德沃克认为：“无罪推定仅仅是确定首先由谁负担证据责任的问题”。

我国学者亦普遍认为，证据法上的无罪推定，首先解决的是举证责任问题；任何人在经证据证实并由司法判定有罪之前都应视为无罪，那么控告他人有罪的控告者就应承担证明责任。而如实供述义务要求犯罪嫌疑人、被告有罪行的就老实交代，无罪行的就说明自己无罪。说明自己有罪的口供，起到了证明自己有罪的作用，也就成了证明自己有罪的重要依据。在此种情况下直接违反了无罪推定所要求的举证责任原则。另外，犯罪嫌疑人、被告如果是无罪的，也无须自己说明，因为有罪的举证责任在控诉方，如果控诉方拿不出充分证据证明被告有罪，那么被告就是无罪的，何须被告自己说明，而且一个清白的人本来就不须说明的。如果法律强迫公民对自己无罪的事实予以说明，实质上就是强迫其在刑事诉讼中承担证明自己无罪的责任，也就是实行有罪推定，因为它与中世纪教会法院要求被告人以宣誓洗涤自己的罪名并无本质区别。

综上所述，沉默权在保障人权、保证诉讼公正以及对无罪推定的延伸方面具有重大价值。在提倡以人为本，诉讼公正的时代，沉默权所具的价值符合时代的要求，也推动时代的进步。

第二篇：解析民事诉讼中的沉默权

民事诉讼中的沉默权

徐昕

摘要：沉默权是一项具有充分道德基础的个人权利，民事诉讼中当事人应拥有不自证其责的沉默的自由。本文以沉默权的产生及其限制为基点，从当事人真实陈述义务的有限性、证明责任及其分配规则的要求、当事人与证人法律地位的天然区分、事实探知的相对性、以及民事诉讼的本质与法院事实探知权的最小化五个进路，论证了民事诉讼中沉默权确立的理由。

我国对待犯罪嫌疑人的基本政策是“坦白从宽，抗拒从严”，这一政策随着沉默权的提出和初步认同而逐渐消解。但作为文化层面的“强制坦白”情结仍挥之不去，坚定地眷恋于警察、检察官乃至法官心间。在司法实践中，这项政策则被人们戏称为“坦白从宽，牢底坐穿;抗拒从严，回家过年”，意味着侦查人员、检察人员无权对犯罪嫌疑人从轻发落，却以欺诈性手段令被告自白。而在民事诉讼中，也存在类似情形，可谓“实话实说，承担责任;拒不承认，没有责任。”那么，在民事诉讼中，法官是否可要求当事人坦白从宽呢?这一问题初看似乎具有游戏性质，但深究下去，却是一个十分严肃的话题。它涉及到，民事诉讼中当事人是否拥有沉默权;自认在诉讼证明中的地位;民事诉讼对私权的保护应由主张的当事人证明，还是被主张的当事人自认，或法院代表国家要求当事人坦白，或当事人基于良心陈述真情而求得坦白从宽;法官事实发现职权的限度;诉讼理念是追求绝对真实还是相对真实等。本文拟从沉默权的产生及其限制切入，提出在民事诉讼中，当事人亦应拥有不自证其责的沉默权。

一

沉默权渊源于英国刑事诉讼，英国早期有一句法谚：“任何人皆无控告自己之义务”。最早承认沉默权的判例是17世纪利尔伯恩一案。在该案中，利尔伯恩被控走私煽动叛乱的书籍，但他否认犯罪，并在

审理中以不自我伤害为由拒绝宣誓和供述，因此被判罪名成立。英国上议院撤销了对利尔伯恩的判决，禁止在刑事案件中要求被告宣誓作证。[1]

美国在米兰达案件中，确认了刑事调查中被调查人享有沉默权。调查人员在询问前应提醒被询问人其享有沉默权，即被询问人享有拒绝回答之权利，他的任何话或者行为都将作为呈堂证供，此为米兰达规则。未遵守米兰达规则而取得的证据，为不当获取之证据。无逮捕权的调查人员进行询问所取得的证据亦属不当获取。违背自愿原则的自认予以排除，如受暴力等行为影响等不可靠的自认一概排除。

沉默权是保障程序公正、当事人基本人权和个人尊严的重要条件，是对国家权力的必要制衡，有助于防止官方尤其是警察权力的滥用，切实贯彻无罪推定原则，防止无罪的人受到刑事追究。它是一项具有充分道德基础的个人权利，是法律正当程序的必然要求。因此，沉默权亦纳入了《世界人权公约》和《欧洲人权公约》等国际性人权公约。

世上没有免费的午餐。沉默权当然亦需对应一定的代价，如可能放纵犯罪。因此，自20世纪70年代初，同样是在沉默权制度发源地的英国，发起了沉默权限制的讨论。1971年，英国刑事法修改委员会建议：如果被告在警察审讯时不回答警察提问，而所提问题又是被告在法庭辩护时所依据的事实，对当初被告的沉默，法庭可作出对被告不利之推断;如果被告在审判过程中拒绝作证，也应就此作出对被告不利之推断。1976年新加坡最先采纳这一建议，载入1977年1月施行的刑事诉讼法修正法案。由于北爱尔兰发生一系列恐怖主义暴力案件，1988年英国通过了适用于北爱尔兰的《刑事证据法令》，对沉默权做了重大限制。但该法适用却被推广，未限于恐怖主义犯罪。而最近“9.11”恐怖袭击事件，也令得美国司法机构漠视嫌疑人的基本权利保障。事件发生二个月以来，美国已拘留了一千多名嫌疑人，但一直没有起诉。许多人嫌疑人的律师认为，美国司法部门在证据很少或根本没有证据的情况下、甚至仅仅根据怀疑，就拘留其当事人。[2]英国等其它国家亦有类似动向。无罪推定、由独立、公正的法院进行及时、公平、公开审判、以及沉默权原则受到了极大的挑战。

然而，对沉默权的限制，部分地将本应由控方承担的证明责任转移给被告，损害了国际普遍认可的人权准则––––无罪推定原则，而这也正是英美所谓法律正当程序的核心要求。限制沉默权对被告的基本权利保障是不公正的，事实上已造成了不少因警察非法行为而酿成的冤案，如伯明翰·塞克斯一案，伯明翰·塞克斯因1974年一宗爆炸案被判刑，服刑16年后，上诉法院才推翻其有罪判决。如果因打击恐怖主义而不顾及当事人基本程序保障权，对于法治和文明社会带来的负面效应亦是令人恐怖的。

尽管有关沉默权是否应限制、限制的程度如何，还在争论不休，但我们可以判断，英美国家关于沉默权的争论并未使沉默权的内在精神受到损害，只不过是考虑公共利益而稍稍对沉默权予以限制。限制沉默权的目的，仅在于防止沉默权的滥用。对于我国而言，沉默权还尚未确立和运用，显然谈不上过分行使的问题，因此，针对过于强大的官方权力，当然有必要在刑事诉讼中确立沉默权制度，刑事诉讼中嫌疑人和被告应拥有不自证其罪的沉默权。

二

在民事诉讼中，笔者认为，当事人同样亦拥有不自证其责的沉默权。具体理由如下：

(一)当事人真实陈述义务的有限性

一般认为，当事人为维护自身利益，没有真实陈述义务，因此对法官询问和对方当事人的提问有权保持沉默。当然，随着社会利益在法律中作用的上升，以个人自由为核心的法律精神开始转型，当事人的真实义务、诉讼促进义务、诚实信用义务逐渐从观念演变为制度。如德国二战后就规定了一定范围内当事人的真实义务和法官阐明权。二十世纪末英国司法改革基本上确立了当事人的真实陈述义务，1999年4月实施的《民事诉讼规则》事实上为诉讼当事人设置了一个两难选择：当事人可以签署事实声明，亦可以不签署。签署事实声明的，则比照证人作证可能承担虚假陈述之法律后果;而不签署事实声明的，案件声明(包括诉状格式、诉状明细、答辩状、再答辩状等)以及回复书、申请书、反对申请书等重要文书将无法得到法庭采纳。进而，法院在一定情形下还有权强制当事人进行事实声明。[3]

但即便这些国家倡导当事人真实陈述，也多未明确其法律后果。因为虚假陈述的证明、判断需耗费相当成本，故即使规定了法律后果也难以实施。可行的选择，只能是确立一定限度的当事人真实陈述义务，而非绝对的实事求是，即一方面明确规定当事人须真实陈述，积极倡导真实陈述的道德;而另一方面概括性设置违反真实义务之法律后果，当事人违反真实陈述义务，一般无需承担法律责任，除极少数法定情形外，比如，显而易见、损害他方利益、欺骗法庭、情节严重之谎言。[4]当事人真实陈述义务的有限性，决定了当事人在民事诉讼中有保持沉默之自由。

并且，就当事人未表达意见的沉默而言，一般也不存在虚假陈述问题，没有明确违反合理范围内的真实陈述义务。即便沉默可能产生误解、误导、直至因明显误导性而导致虚假陈述之客观效果的，也很难落实当事人不履行真实陈述义务的法律后果，因为当事人的真实义务本身就是难以具体化的法律责任。因此，法官没有理由要求当事人“坦白从宽”，没有权力强制当事人自证其责，没有依据对“沉默的羔羊”予以制裁。

(二)证明责任及其分配规则

民事诉讼中当事人之所以应享有沉默权，另一重要理由就是，证明责任及其分配规则的要求。《民事诉讼法》第64条第1款规定，“当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。”[5]一般而言，原告就其主要的诉讼请求承担证明责任，而被告对积极抗辩的事实承担证明责任。证明责任的核心在于，对于真伪不明的事实，承担证明责任的当事人将承担不利后果。比如，原告主张被告借了他的钱，但借据遗失，即便事实上被告向他借了钱，法院仍将判决原告败诉，因为原告未履行其应承担的证明责任。

如果在民事诉讼中，当事人须坦白自认的话，那么，证明责任机制还有什么意义呢?案件就根本无需证明，当事人调查取证的动力也将逐渐丧失，因为当事人根本无需耗费大量人、财、物力去调查收集证据，法院直接要求一方当事人自认即可，并能大大降低诉讼成本。而这显然是十分荒谬的。民事诉讼宗旨在于，解决平等当事人之间的民事纠纷，因而天然地要求当事人之间平等、对等和对抗，双方当事人利用对等的诉讼武器为各自的权利而斗争或沟通。

自认与沉默，属于一对矛盾的范畴。所谓自认，指一方当事人就对方当事人主张的案件事实(事实主张)和诉讼请求(权利主张)的认可或认诺。自认的基本功能在于，通过当事人对对方主张事实的承认免除主张者证明责任，简化程序，提高效率，省去法院证据调查程序，免去当事人双方对证据的收集、保存和质辩。正如民事诉讼中当事人可以对事实作出自认或对他方请求予以同意一样，在刑事诉讼中，被告亦可自认，实施辩诉交易。为确定是否采纳自认证据，法院须查明，自认人是否能合理进行自认。在刑事诉讼中，不得因当事人或他人在对其进行正式提问时没有或拒绝回答问题、或回应调查人员的说明，而做出对当事人不利之推断。民事诉讼中亦然。因而，自认之核心在于，自认人的自愿性，自认须完全排除任何外来压力和强制。除人们头顶的深邃星空和内心道德法则的驱使之外，任何人包括法官皆不得强制当事人自认。因此，自认规则在证据法体系中的地位，属当事人选择的任意性证据规则。相应而言，在自认与沉默之间，沉默权是矛盾的主要方面，沉默的自由显得更为基本，是法院必须尊重的当事人基本程序保障权。

(三)当事人的证人化与沉默权

当事人在民事诉讼中之所以应拥有不自证其责的沉默权，也是源生于当事人法律地位天然的要求。当事人的特质就在于维护自身的私权利益，而不实施于已不利的诉讼行为。与经济学假定的经济人类似，民事诉讼中当事人也是一种经济人，可以将其界定为“私人”。私人之间运用诉讼武器进行攻击和防御，从而推动诉讼程序的进行。

在大陆法国家，当事人陈述与证人证言是两类不同的证据形式。当事人因与案件所具有的直接利害关系，而不具备证人资格。故在绝大多数大陆法国家，当事人陈述的效力低于非当事人的证人证言，这也昭示着当事人有权保持沉默，并无陈述事实和宣誓作证之义务，否则，当事人陈述与证人证言就应平等对待。但部分国家亦规定当事人在一定情形下可作为证人。如德国1933年修改民事诉讼法时引进了“当事人询问制度”(Parteivernehmung)，即以当事人所知事实之陈述作为证言的制度。奥地利民事诉讼法第371-383条详细规定了当事人询问制度。日本《民事诉讼法》第207-211条专门规定了当事人询问制度，关于证人询问的部分规定亦适用于当事人询问。

而在普通法国家，证人指以言词方式或书面形式就直接感知的事件提供证据，证明案件事实的人，证人包括陈述案件事实的当事人以及提供专业意见的专家证人。当事人具备完全的证人资格，除法定情形外法院可基于他方当事人请求强制其作证。但尽管如此，法院并不强调当事人的真实陈述义务，一般也不对拒绝真实陈述的当事人进行制裁。同时应注意，当事人具有的证人资格并非与普通法相伴而生的。实际上，英国传统普通法最初认为，当事人可能伪造证据，故未赋予当事人提供证据的资格。至《1851年证据法》，才废止普通法有关当事人不能提供证据之规则，确立了当事人作为证人的资格。而刑事被告至《1898年证据法》生效时方有证据资格。[6]且被告的证人资格并不确定无疑。如在R v Bathurst一案中，法官仍适用传统方法，“„„被告没有提供证据之义务„„他可以坐在被告席，静观检控方证明案件，尽管剥夺了陪审团在交叉询问程序中听审被告陈述之机会，但不能做的是，不得因被告未进入证人席作证而推定被告有罪。”[7]

粗看起来，赋予当事人以证人资格，似乎成了许多国家司法改革的趋势。但当事人的证人化并不能代表民事诉讼的发展潮流，因为当事人与证人在诉讼中的角色担当是天然且绝对存在的，要求当事人完全象证人一样坦陈真情，是不必要也是不可能的。因此，当事人即便作为证人，也并不动摇当事人对沉默权的享有。

(四)事实探知的相对性

民事诉讼不是探究自然奥秘和客观真理，纠纷解决是民事诉讼之最终目的，因此，民事诉讼并不绝对地要求查清事实，实事求是。案件事实业已过去，时光无法倒流，绝对的客观真实只是事实发现的理想目标。人类认识能力的有限性决定了人们发现案件事实只能是相对的，既然事实是由主体人来发现的，则所发现的事实当然无法摆脱主观映象，人类的一切“客观认识”皆透入了认识主体的判断、经验乃至偏见。“事实上，法律职业界几个世纪以前就已知道法律的事实发现是盖然性的。”[8]“所有的证据都是盖然性的，并不存在形而上学的绝对真实„„”[9] 制约着事实发现的因素，除了人的认识能力、以及认识作为主观见之于客观的基本特征之外，还有二个重要的因素，这就是事实发现的成本和法律制度价值目标的

多重性。“人类所有的活动都不是免费的。”[10]事实发现亦是如此，法院不可能在查明案件方面无限投入，过高成本将削弱民事案件解决的现实意义。“我并不是说美国法律制度对事实真相没有兴趣，而只是说求真的目的与其它目的––––诸如经济性、保护某些自信、助长某些活动、保护一些宪法规范––––相互竞争„„程序制度在精确和成本之间追求最大的交换值。”[11]这些都决定了事实探知的相对性。

法官要求当事人坦白从宽，其背后的深层理念，显然是对案件事实客观真相的绝对追求。反之，赋予民事诉讼当事人以沉默权，才真正贴近事实发现的相对性理念，符合人类认识活动的规律。

(五)民事诉讼的本质与法院事实探知权的最小化

民事诉讼中当事人沉默权的确立，也是民事诉讼本质的要求。民事诉讼的本质可以简洁地归纳为––––对抗与自主。社会冲突的司法救济，决定了诉讼的对抗制性质以及对抗制的对抗本质，同时，民事诉讼以解决私权纠纷为目的，民事纠纷的私权性质决定了当事人自主。另一方面，民事诉讼虽然是解决私权纠纷的程序，但诉讼程序却并不仅仅是当事人(包括律师)私人的事情，民事诉讼中的平等和对等原则决不仅仅是形式上的平等，对实质性平等和社会公正的追求必然要求法院进行程序管理。自然正义是民事诉讼的本原性基础，借助经验主义哲学、基于自然正义演化而来的“法律的正当程序”是对抗制民事诉讼的基本理念。对抗制是民事诉讼的本质与主流，法院的司法管理权不过是民事诉讼运行的车轮。对抗制并不意味着绝对的斗争，当事人在对抗中有合作，在自主中接受法院的强势管理，“为权力而斗争”将逐渐转向“为权利而沟通”。民事诉讼中反程序倾向，诸如合意机制、ADR、和解文化对程序的反叛，呼唤着程序对话理论的确立。对抗制的扬弃和发展，即以程序对话和程序管理机制为修正范式、从绝对走向相对的对抗制，是民事诉讼制度和诉讼文化发展的全新方向。

民事诉讼的本质，决定了法官职权的最小化。法官在民事诉讼中的权力仅应限于案件管理和诉讼引导权，诉讼应贯彻辩论主义原则和处分原则，减少法院干预。在事实探知方面，民事诉讼应实行证据裁判主义和当事人举证原则，法院不应拥有主动启动事实调查程序之职权。

在民事诉讼中确立当事人的沉默权，是诉讼模式从法院职权主义向当事人主义转变的客观要求，是对法院权力的必要制衡，是维护当事人个人权利和尊严的重要条件。

第三篇：辩护律师在刑事诉讼中 地位及责任

内容摘要：“在我国，多年来刑事辩护制度一直处于风雨飘摇之中”。(1)律师进行刑事辩护风险大、困难多、效果差。风险大表现在刑事辩护中，自刑诉法修改实施后近几年来，全国不断有刑辩律师在辩护中被错捕错押。困难多表现在会见难，特别是侦查阶段提供 法律 帮助的律师，侦查机关在会见时间，会见次数及了解案情方面给律师设置种种障碍，使律师不能更好地维护犯罪嫌疑人的合法权益。效果差表现无论是侦查阶段、审查起诉阶段、还是审判阶段、辩护律师的意见总不能得到足够重视，一致存在着许多你辩你的，我判我的现象辩护效果较差。据不完全统计，刑事辩护案件几年来有逐年下降的趋势，这与我国法制化的 发展 极不适应。

究其原因，主要是法律关于律师参与刑事诉讼的规定存在缺陷以及这些存有缺陷的规定在司法实践中也因公安司法机关的限制干预而难以落到实处。同时，也和辩护律师在刑事诉讼中的地位及责任不明确有关，笔者又对辩护律师在刑事诉讼中的地位及责任问题进行探讨、分析，以更好地促进律师刑辩业务的发展和维护法律的公平、公正。

一、我国律师的职业属性

目前，我国刑事辩护判度最大的立法缺陷就是律师和法院、检察院关系依旧没有理清，律师独立自治的自由法律职业者身份始终没有得到立法的明确承认。(2)我国对律师职业属性的认识，是与我国法制建设尤其是律师建设进程有密切联系，几经变化。在中华人民共和国成立后，五十年代，律师制度初建，律师设置于人民法院内部，我国的规范性文件没有对律师的职业属性作出明确规定，但从当时 政治 背景及司法行政管理部门对律师的认识可以看出律师被当作国家司法干部的一个组成部分：“对律师政治和物质上的待遇比照国家机关干部待遇的规定办理”(3)。五十年代未，刚起步几年的律师制度被废除，直到1980年8月26日，五届全国人大常委会第十五次会议通过并颁布了《中华人民共和国律师暂行条例》。该条例规定： 律师是国家的法律工作者。在当时情况下，立法将律师的职业属性界定为“国家的法律工作者”。赋予了律师与公安司法人员同等的社会政治地位，对于我国律师制度的恢复与发展起到了积极作用。随着我国政治 经济 体制改革不断地深入和发展，从1986年起，我国的律师管理体制及组织形式发生了一定的变化：一是有些地方开始试办合作制律师事务所，后又出现合伙律师事务所和私营律师事务所；二是国家出资设立的律师事务所(即国办所)逐渐摆脱行政机构管理模式而实行依法自主开展业务、自收自支，自负盈亏的管理模式。此种情况使得对律师是“国家法律工作者”的定性逐渐失去了制度基础以及现实合理性，以无法准确反映律师的职业特点。这一时期，律师界、法学界对律师的职业属性的问题进行了激烈的争论，出现了“国家法律工作者”“社会法律工作者”“自由职业者”三种有代表性的观点。1993年，司法部出台了《关于深化律师改革方案》。该方案第一次明确地把我国律师职业属性界定为：为社会提供法律服务的专业工作者，这一定性在1996年5月25日颁布的《中华人民共和国律师法》中得到进一步确认。该法第2条规定：本法所称律师，是指依法取得律师执业证书，为社会提供法律服务的专业人员。该法颁布后，法学界、律师界几乎一致认为，《中华人民共和国律师法》第2条内容是对我国律师属性的定性，并认为这一定性准确、科学、全面。如有的学者认为，《律师法》“对律师的定性是恰当的，定点是甚至无需从逻辑上或经验上加以推演和证明”(4)。还有的学者认为，《律师法》高度概括了作为律师的必备条件，从而使律师区别于国家工作人员；由于律师必须依法取得执业证书，才能从事业务活动，因此，我国律师亦不同于自由职业者；由于律师不再是国有的法律工作者可以不占国家编制，不需国家核拨经费。因此，律师队伍可以根据社会需要和现实可能性，尽快发展起来。(5)研究律师的职业属性，首选需要揭示律师执业特点，并应在与法官检察院等官方法律职业的比较中揭示律师的职业属性。结合律师职业特点，笔者认为，《律师法》第二条的规定，表述了实行律师执业资格准入制度与律师工作的内容两个方面含义，是对律师职业外在特征与律师工作的内容两个方面含义，是对律师职业上在特征的描述，并未把律师的本质属性挖掘出栏。未能揭示律师这与法官、检察官这些官方法律职业人员的独立性以及律师不同于这些官方法律职业人员不同的执业方式，后者才具有根本意义(6)。故，《律师法》第二条并未对律师职业属性作出科学准确的界定，因此，法学界关于《律师法》对律师职业属性的界定“是恰当的”，这一定性准确、科学、全面的认识值得商榷。应如何科学界定我国律师的职业属性呢

根据《国务院办公厅关于清理整顿经济鉴证类社会中介机构的通知》〈国办法(1999)92号〉精神。司法部于2000年8月在天津召开了全国司法行政系统中介机构脱钩改制工作会议，要求所有已实行自收自支的国资律师事务所；挂靠事业单位、社会团体或 企业 的律师事务所于2000年10月31日之后与政府部门及其所属单位彻底脱钩改制。律师事务所脱钩后，改制为合伙律师事务所或者合作制律师事务所。从以上规定可知，律师事务所已成为合伙制非企业单位。律师则辞去公务员身份，人事档案交人才交流中心代管。在行政管理方面与主管单位司法行政部门无关系，而在事实上变成了社会自由职业者。从律师执业活动的方式来看，律师按照“律师法”规定，承办各类法律事务，都属于个人劳动，律师在一般情况下，对某一法律事务既可以接受，也可以拒绝接受(法律援助机构指定的法律援助案件除外)，具有自由选择特点。律师接受委托后，以什么样的方式维护委托人的利益，也完全由律师决定。这些都与西方国家律师的自由职业者并无根本区别。因此，对我国律师职业属性也宜界定为“自由职业者”。对我国律师职业属性的这一界定，符合律师职业特征，能准确揭示律师职业的本质，具有重要的理论和实践意义。目前，我国律师社会地位低下律师的作用不能得到有效的发挥，既有律师素质较低，法治水平不高以及制度的原因，也与对律师职业属性未有正确认识有关。如社会各界尤其 “领导层及政法等部门对律师认识并未因律师制度的改革而改变，他们仍然认为，律师与警察、法官、检察官一样是政法单位及工作人员”，以至于律师法颁布实施后，仍把律师、律师事务所当作政法单位及工作人员，硬性规定让律师、律师事务所参加每的“人民满意政法单位”评比活动。有的司法行政部门不让专职律师办理法律事务，抽出和其他政府部门工作人员去搞一些与执业活动无关的事情。因此对律师的期望值很高，往往对律师提出一些很难做到的，甚至不属于律师执业范畴的要求，对律师工作造成了很大的压力。对律师职业属性未有正确的认识，还给律师业务活动的发展造成了一定的障碍。“例如，将律师活动看作一种公务性质的职务行为因而个别地方出现了律师受贿的案例，其实律师作为自由职业者其工作不具有公务性，而只具有业务性，没有职业的便利可以利用，因而不可能成为职务犯罪(贪污受贿罪)的主体”(8)。轰动全国的哈尔滨某一律师以贪污而逮捕，后人民检察院移送到人民法院提起公诉，人民法院经庭审调查，在查清事实的基础上认定律师没有职业上的便利，从而认定该律师无罪后被释放。“以上这些问题，只有从律师是自由职业这一定位出发，才能得到妥善解决。”(9)在立法上对律师自由职业者属性予以明确界定赋予并保障律师广泛的诉讼权利以及其他权利，确保其自由执业，将有力地促进我国律师辩护制度和整个律师业的健康发展。

二、辩护律师在刑事诉讼中的地位。

辩护律师的诉讼地位问题是刑事诉讼法学一个重大理论问题，辩护律师在诉讼的地位是指辩护律师在刑事诉讼法律关系中所处的位置。其具体定位“关系到诉讼模式的构建和辩护律师具体诉讼权利的设置如不能科学地对辩护律师的角色进行定位结果必然是辩护律师权利的限制。”(10)该问题的关键是辩护律师在刑事诉讼中是否是诉讼主体，在我国，由于辩护人律师的诉讼地位在刑事诉讼法中规定得不明确，因此理论界对此问题认识存在着不同观点。其中一种观点认为，辩护律师不属于诉讼主体，其主要理由是，诉讼主体必须与诉讼结果有法律上的利害关系，必须是刑事诉讼基本职能的主要承担者，必须能决定刑事诉讼的进程。我国刑事诉讼法规定的刑事诉讼主体是指侦查机关、检察机关、人民法院和自诉人、犯罪嫌疑人或被告人。而辩护律师是经国家授权为社会提供法律服务的执业人员，他既不能代表国家，也不能以自己的名义参加诉讼，与诉讼结果没有任何法律上的利害关系，具有对利益的无关性，律师作为辩护人参与刑事诉讼，是基于犯罪嫌疑人，被告人的委托或法院指定，因而从根本上看，辩护律师是被动辅助被控告人执行辩护职能的。他既没有完整的主体权利，也不承担特定的义务。故不符合诉讼主体的特征，不成为诉讼主体，但辩护律师具有独立诉讼地位的诉讼参与人。

对此，笔者认为，为了适应 现代 民主与法治的要求，促进我国律师制度和刑事诉讼制度的发展，将辩护律师定位为诉讼主体比较合适。首先，刑事诉讼是控诉、辩护、审判的三方结构。

第四篇：浅谈在刑事诉讼中的品格证据范文

浅谈刑事诉讼中的品格证据

摘要 品格证据作为当代证据法学的一个非常重要的内容，在英美法系国家已经建立起相关的制度，在我国的司法实践中也常被使用，本文通过对品格证据的内涵，分类以及我国相关立法和司法现状的介绍，试图分析品格证据制度的利与弊，从而对我国建立相关制度进行初步探索。

关键词 品格证据相关规定本土化

一、品格证据的内涵及其分类

品格证据是指证明某些诉讼参与人的品格或品格特征的证据，是用以证明一个人在特定

[1]情形下会基于已有的一定的品格特征来从事特定行为的证据。英美法系认为品格包含三层

涵义：第一，指一个人的整体声誉，即某人在其生活的社区，拥有的他所认识的人给予他的总体评价。第二，指性格倾向，即一个人的某种特定行为方式。第三，指的是某人历史上的特殊事件，如先前的有罪判决。情感意志（包括行动在内）所恒有的倾向或趋势，我便谓之①性，.从心理学的角度来说，品格是一个复杂的心理结构系统,它是单独个体各种不同的性格特征的合成体，标示并指导主体的行为模式和取向。大陆法系常以“人格”代替“品格”，是指某人身上拥有的独特而稳定的心理品质的总和。

（一）、以诉讼主体为标准，可以将品格证据分为被告人的品格证据、被害人的品格证据和证人的品格证据三种。

1、被告人的品格证据。是指由被告提供的证明其有关品格特征的证据，或者由公诉方提供的控诉被告人品格的证据。此种品格证据在未成年犯罪中，常被使用。在实际的司法实践中，被告人及其辩护人通常会提出有利于自己的品格证据，使法庭减轻处罚，或者能适用宽缓刑罚。而公诉方对被告前科的证明实质上正是一种不利于被告的品格证据。

2、被害人品格证据。指由被告人提供的关于被害人品格的证据或者由起诉方提供来反驳被告人所举的关于被害人品格的证据。被害人的品格证据在司法实践中只在少数特定的犯罪情形中出现。如在伤害案或者杀人案中，被告人和辩护人常以被害人是黑社会人员或常寻衅滋事的闲杂人员为由，主张己方是正当防卫。

3、证人品格证据。主要指那些可以证明证人的诚信度，提高证言的可信度的证据。证人的品格证据通常用于质疑证人的诚信问题或质疑与对方当事人有利害关系的证人证言的公正性。如证明证人本身就经常违法犯罪，其证言可信度就会大大降低。

对被告人和被害人而言，品格证据主要是涉及对案件事实的认定以及影响量刑的作用。而对于证人而言，品格证据可以起到审查证人证言可信度的作用。

（二）、以品格证据的影响力为依据，可以分为良好的品格证据和不良好的品格证据。

1、良好的品格证据。英美普通法长期以来容许提出良好品格证据，特别是被告提出自己的良好品格证据，制定法对此从未进行过任何干涉，这似乎是早期司法实践中有利于被告

[2]人的具体体现。同时也体现出英美法系国家对于良好证据，一般遵循“采纳为主，排除为辅”的原则。在司法实践中，一般都允许被告对其以前没有犯罪经历进行陈述，而已可以请证人证明自己的良好品格。被告人的良好品格是否包含某一特定行为的倾向性，至今仍没有定论。但是，被告的好品格和其可信性具有一定的关联，而且也与其是否会实施案件中的犯罪相关，这是得到公认的事实。

2、不良好的品格证据。有学者认为，品格证据的提出仅仅是为了表明某种行为的一致性而与定罪问题无关。虽然坏品格的人更有可能做坏事这一推论是合情合理的，但是仍然不能被直接采纳。所以英美法系国家一般对于不良品格证据依照“排斥为主，采纳为辅”的原① 梁潄溟.人心与人生.上海世纪出版集团.2005.133

则，严格约束关于不良品格证据的采纳。

二、我国现行法律和司法解释关于品格证据运用的相关规定

在我国的刑事立法中，并不能直接找到品格证据的系统规定。但与其他大陆法系国家一样，在各种法条中我们仍可见一些委婉体现品格证据的零星规定。

（一）、关于被告人的品格证据

最具有代表性的规则表现在未成年人犯罪案件中，在司法解释中，我们也可以看到一些关于品格证据的规定。如《最高人民法院关于审理未成年人刑事案件的若干规定》第21条规定开庭审理前，控辩双方可以分别就未成年被告人性格特点、家庭情况、社会交往、成长经历以及实施被指控的犯罪前后的表现等情况进行调查，并制作书面材料提交合议庭。必要时，人民法院也可以委托有关社会团体组织就这些情况进行调查或者自行进行调查。如《人民检察院办理未成年人刑事案件的规定》第16条规定审查起诉未成年犯罪嫌疑人，可以结合社会调查，通过学校、社区、家庭等有关组织和人员，了解未成年犯罪嫌疑人的成长经历、家庭环境、个性特点、社会活动等情况，为办案提供参考。

（二）、关于被害人的品格证据

在《最高人民法院、最高人民检察院、公安部关于当前办理强奸案件中具体应用法律的若干问题的解答》中规定，在认定是否违背妇女意志时，不能以被害妇女作风好坏来划分，强行与作风不好的妇女发生性行为的，也应认定为强奸罪。这实际上是对被害人不良品格证据的排斥。

在实际的司法实践中，我们也可以看到很多依品格证据量刑的案件，我国关于减轻加重刑罚的规定中都存在与被告品格有关的量刑因素。

三、对品格证据制度的利弊分析

（一）品格证据制度的缺陷

1、品格证据存在关联性障碍。根据《联邦证据规则》第401条可以将关联性界定为，“具有促使对诉讼的确定有影响的任何事实之存在，比若无该证据时更有可能或更不可能之倾向”。关联性的判断是证据成为案件事实裁决基础的首要的、必经的阶段。在刑事诉讼法中明确规定，证据应当合法、客观并具有关联性。允许刑事诉讼中提出品格证据的首要理论基础即犯罪行为与道德状况之间的关联性，但是正是因为这种关联性并不是绝对的，所以从严格意思上来说是不符合刑事诉讼证据相关性的本质要求。品格证据规则的关联性取决于它的证明目的。在刑事诉讼中，品格证据主要在两个方面具有关联性，一是可能与争议事实，[3]即被告人是否实施了犯罪有关，二是于被告人或证人的诚信度（可信性）有关。

2、不良品格证据容易引起司法人员偏见和司法不公。美国加利福尼亚州法律修改委员会曾明确指出：“品格证据只具有很小的证明价值，而且可能会极具偏见性。它会造成事实审理者不关注主要问题，即不关注在具体场合实际发生了什么的问题。它能巧妙地为事实审理者提供机会，使他们能够不考虑证据证明实际发生了什么，而仅凭有关人员各自的品格而奖励好人和处罚坏人。”当不良的品格证据被提出，不论是案件的侦查人员，还是检察官和法官都容易在判决前就对有前科或不良品格的被告人产生了“有罪”的推理性偏见和情绪化偏见。所以，如果在起诉状中载明并且在庭审一开始就说明被告人有无职业、是否受过刑事处罚的情况，这无疑会给法官特别是没有受过专业培训的陪审员产生预断提供更多的可能，会对客观事实的认定产生障碍，容易忽略有罪判决的证明标准，影响司法公正的。当然“无业者必偷盗，一次做贼，永远是贼”的说法在法律上并不成立，所以对于犯罪嫌疑人、被告人的不良品格证据只有在其自身试图证明自己品行良好而向检控方开启辩驳之门和控方用于证明被告人动机、意图、主观心态时，才能由控方提出。

3、容易产生证据失衡问题。司法实践中，对犯罪嫌疑人不利的品格证据除法定的累犯证据材料以外，一般不会被提出。也就是说被告人的不良品格证据常常是被排除的。有利证据（良好品格证据）能正常使用，而负面证据（不良好品格证据）的采纳往往受到多重的限制，这就容易产生证据失衡问题，同时也是证据规则不完善的一个表现。

②

4、降低诉讼效率。一定数量的富余信息可能会增加而不是降低交流的可理解性。品格

证据在一般情况下是不能证明某个案件主要事实的，属于间接证据，而且其证明价值也是比较低的。而对被告人品格证据的调查及核实将耗费大量的人力、物力资源，转移案件审查的注意力，导致拖延诉讼。

（二）、品格证据的好处

1、品格证据对审查判断证据有积极作用。苏力教授认为：‘只要社会制约没有重大变化，从生物学上看，每个人都会在一定程度是重复自己先前的行为、视角和分析理解问题的方式，否则他/她就会呈现出必定为社会所拒绝的多重人格。其实，即使是一个具有高度创造力的③人在更大程度上还是一个重复的人，······。”根据实践，品格证据可以判断的证据大多在证人证言这方面具有重大意义。例如轰动一时的辛普森案中，对警官弗尔曼在警察生涯中的[4]名声和其对黑人有歧视等品格为由排除其证言的使用。由此可见在刑事诉讼中证人证言占

有十分重要的地位。它的可信度主要取决于证人的主客观要件，证人诚实公正的品格对于证言可信度的提升是不言而喻的。

2、品格证据可作为证据链上的一个环节。品格证据可以用来印证证明案件事实的证据的可信度，以及对法官和陪审员形成内心确信、排除合理怀疑均产生一定的作用，虽然在刑事证明层次上属于第二层次的证明，但其仍为证据链上的一个环节，所以其具有的证明意义还是不容否定的。单独一个间接证据的证明力具有或然性，它必须与其他证据结合，排除多种可能性而使结论为唯一，所以从另一个方面来说作为一个间接证据的品格证据能够对其他证据起到一个辅助证明的作用，帮助法官判定查明案件及重建各种证据材料的关系。

3、有助于实现量刑公正。刑事案件中，实体公正简而言之就是“罚当其罪”，“罚当其

[5]罪”体现在定罪和量刑两方面。品格证据对实体公正是有意义的。首先被告人或被害人的品格可能影响定罪，其次会影响量刑。量刑公正至少包含两层含义，一是量刑应当与犯罪的客观危害和罪犯的主观恶性相适应。二是量刑应当与犯罪人的人身危险性相适应。而主观恶性和人身危险性的证明就需要品格证据的证明了。在量刑阶段，犯罪人的行为已定性，此时品格证据具有的偏见和不公的影响已不是很重要，运用品格证据仅是对刑法的量定进行“微调”，体现法律的“人情”，实现刑罚的个别化。

4、有助于提高判决的认可度，从而提高执行的效果。有罪的判决并不光是一种对犯罪嫌疑人的人身财产进行处罚，还是道德选择的宣称，所以这样的选择其中是需要顾及道德伦理，因为它将会对其他人产生深远的影响。

四、品格证据制度的本土化

品格证据制度满足了我国建立完善的被害人权利保障制度的需要，促进了交叉询问制度的完善，同时也是我国刑事诉讼程序正当化的必然要求。所以，在介绍了中外品格证据的立法、司法现状后，我们有必要对其本土化进行思考和探索。笔者认为可以从以下几个方面进行粗略构想：

（一）、在证据理论上对品格证据规则予以系统的确立。在证据规则中明确规定品格证据的概念、形式、分类以及其相关性的意义，从而从立法的层面上赋予品格证据合法的地位。同时，只有明确的概念定义才能使品格证据在运用时高度一致。②

③[美]理查德·A·波斯纳.证据法的经济分析.[M].中国法制出版社.2004.124苏力.送法下乡——中国基层司法制度研究，[M]中国政法大学出版社.2000.23

4（二）、建立品格证据的排除规则与采纳的限制。如果不公正的偏见（unfair prejudice）、混淆争议（confusion of the issues）或误导陪审团的危险实质性超过证据的证据价值时，或者考虑过分迟延（undue delay）、浪费时间或无需提交重复证据

④（cumulative evidence）之情形的，关联性证据亦可排除。这是美国的品格证据排除规则，我国也应该建立起与国情相适应的排除规则，赋予专业法官适当的自由裁量权，让其慎重的采信双方提供的品格证据。

（三）、限定不良品格的证明范围。在此，首先介绍诉诸人身攻击的论证，这是美国一种常见的而有时非常有力的论证类型，它主要是通过论证某人本身道德上是一个坏人来攻击其论证。当有争议的人所提供出的论证属于那种取决于那个人作为资料提供者的可信性的可接受性的论证时，诉诸人身攻击论证是最强有力、最适当的。但是我们需要注意的是论证的目的，即为了使被攻击者的论证恶化，且仅限于此目的。否则，其他的品格证据只能称为侮辱和诽谤，除了能让攻击者取得倾向性的私人利益外，对于整个审判的公正是有害无益的，所以应该对其进行限制。

（四）、规定在法庭上禁止通过对被告人或被害人的名誉评价进而对被告人的犯罪倾向或被害人的过错进行攻击。此种情况由一种例外情形，即当被告人或被害人证明自己具有良好的品格时，可以对此进行攻击。因为这种情况是当事人自主打开品格证据证明的大门的。

（五）、将定罪和量刑程序分开。犯罪嫌疑人、被告人品格不好的事实情况不能成为定罪的间接证据，只能在量刑处罚时才具有参考价值。所以，为了不影响法官公正的判断，在定罪阶段不允许提出被告人身危险性和犯罪史的相关品格证据，在量刑程序阶段再由双方提出被告人的品格证据，并经过双方的辩驳，法官再决定采信与否，从而确定量刑。

（六）、出于诉讼成本的考虑，只有在证据缺乏时才允许品格证据的提出。随着越来越多的证据被提出，追加的证据，即便具备关联性，也可能一方面构成浪费——意为产生了递减的收益（就准确性而言）而成本并未相应减少，而另一方面又造成了混淆——意为实际上降低了准确性.

五、总结

霍姆斯有一句名言：“法律的生命一直并非逻辑，法律的生命一直是经验”。法律总是时间和地点的产物，它反映的是人们的习惯并包含现存的社会和经济规定。任何外来的制度，在其本土化的过程中都不能照搬照抄，必须结合本国的实践经验，取其精华去其糟粕，才能推进我国司法改革的进程。我国可以借鉴国外的品格证据基本原则，然后再根据国情将其细化，逐步地弥补我国证据规则中的品格证据的空缺。对品格证据的研究，将有助于程序正义的进一步实现。

[参考文献] [1]刘立霞、路海霞、尹璐.品格证据在刑事案件中的运用[M].中国检察出版社.[2]刘宇平.论英国刑事诉讼中的品格证据规则[J].贵州大学学报.2006(5):49

[3]2008.11郭志媛.刑事证据可采性研究[M].中国人民公安大学出版社.2004.107~108

[4]萧翰.从辛普森看英美证据法上的品格[EB/OL].http://.[5]何家弘.刑事证据的采纳标准和采信标准[M].人民检察.2001.10

[6] 道格拉斯·沃尔顿.梁庆寅，熊明辉译.法律论证与证据.中国政法大学.2010.60

[7][美]理查德·A·波斯纳.证据法的经济分析.[M].中国法制出版社.2004.127

④ 参见《联邦证据规则》第401条

第五篇：对公安机关在刑事诉讼中追缴赃款赃物

对公安机关在刑事诉讼中追缴赃款赃物、退赃的质疑

魏亦为

【关键词】公安机关 追缴 赃款赃物 退赃 【全文】

公安机关在刑事诉讼中追缴赃款赃物、退赃，在当前可以说是天经地义之事，把为国家、集体、个人追缴赃款赃物折合价值人民币多少元、开展声势浩大的退赃大会上升为公安机关在新时期为人民服务、维护社会主义市场经济秩序等高度。但同时，尽管最高人民法院曾经有司法解释明确规定：“公安机关在刑事诉讼中依照刑事诉讼法采取扣押、冻结等职权行为，人民法院不得作为行政诉讼受理”，各地依然相继发生多起公安机关在刑事诉讼中采取扣押、冻结、查封等形式追缴赃款赃物和退赃等刑事诉讼行为被人民法院以具体行政行为违法或者不当而判决撤销或者给予国家赔偿的情形。公安机关的刑事侦查行为为什么会被人民法院作为具体行政行为予以审理并大多判决撤销或者给予国家赔偿？笔者认为原因是多方面的，固然有我国法律不完善、侦查人员素质不高等原因，但主要在于当前各级公安机关在理论和司法实践上对赃款赃物及其追缴、退赃措施的误解和滥用。笔者

在此大胆提出个人观点，权当抛砖引玉，与各同行探讨，并期引起各级领导和有关立法者的注意及重视。

一、当前各级公安机关在刑事诉讼中违法采取追缴赃款赃物、退赃的主要表现及其危害

在发生有财产被侵犯的刑事案件中，各级公安机关自认为的一大职责便是为国家、集体、个人挽回损失，追缴赃款赃物便是应有之事，我国《刑法》“犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔”的规定、有关司法解释和公安部对有关赃款赃物的规定便促使各级公安机关采取以下多种办法去履行自认为应当履行的职责：

1、冻结赃款流入的任何单位和个人的存款、汇款。根据我国刑事诉讼法的有关规定，冻结存款、汇款仅限于犯罪嫌疑人（单位）的存款、汇款，但为追赃的需要却可以置法律于不顾。

2、任意扣押作为追缴赃款赃物形式的犯罪嫌疑人或者其关系人的钱物。而我国刑事诉讼法明确规定了扣押的前提和条件：“在勘验、搜查中发现的可用以证明犯罪嫌疑人有罪或者无罪的各种物品和文件。”

3、冻结房产。我国刑事诉讼法只规定了冻结的对象仅限于存款、汇款，没有规定公安机关有冻结房产的权利，对国家机关来说，“法无授权即禁止”。

4、查封或者冻结股权、土地使用权等其他产权。我国刑事诉讼法根本就没有这方面的明确规定。

5、乱退赃。追缴赃款赃物的目的基本上就是为了退赃，因而当前乱退赃现象非常普遍，我国刑事诉讼法没有规定公安机关有退赃的权利（只规定退还被害人的合法财产），退赃没有法律依据，而且，既然是赃款赃物，那它必然是比较重要的证据，公安机关有什么权利在没有经过人民法院核实之前就将证据置于不顾呢？在司法实践中乱退赃存在许多情形，如没有充分证据认定是被害人的合法财产仅想当然地在追回赃款赃物之后就退还给所谓的被害人，当犯罪嫌疑人无法被批准逮捕、移送审查起诉或者被人民法院判决无罪需要解除扣押时却无法将所谓的赃款赃物退还；还有的对被扣押的钱物在权属不明确或者有多个被害人而没有查清的情况下就仓促退还导致引起争议，等等。

6、根据最高人民法院的有关司法解释和公安部的有关规定，如行为人将违法犯罪所得的赃款赃物已经用于个人欠款、贷款或者其他经济活动的，应当只追缴恶意取得的赃款赃物，但在司法实践中，为追缴赃款赃物，根本不管（当然公安机关也无法管）被冻结、扣押的主体是“善意取得”还是“恶意取得”，因而导致乱冻结、乱扣押第三人的所谓赃款赃物。

以上违法执法的根源，就在于公安机关自认为有追缴赃款赃物的职责和对赃款赃物的曲解，因而就必然导致置国家法律于不顾而违法采取各种想当然的侦查措施去追缴赃款赃物后积极退赃，这既是导致我国屡禁不绝公安机关插手经济纠纷成为追债工具的最深层次原因，也是人民法院把公安机关的刑事司法行为通

常认定为具体行政行为的直接因素。公安机关追缴赃款赃物、退赃特别是个别经侦部门在侦办经济犯罪时只重视追缴赃款赃物、忽视打击犯罪的行为，既践踏法制、违法执法，影响党和政府在人民群众中的形象，也极容易被人民法院判决撤消或者进行国家赔偿，因为公安机关无权认定也无法认定何为赃款赃物（本文第二部分有详细解释此原因），而当行为人将违法犯罪所得的赃款赃物已经用于个人欠款、贷款或者其他经济活动时要证明第三人是否为“善意取得”犹如无法无天（“善意取得” 还是“恶意取得”是民法上有关物权取得制度上的规定，公安机关有何权利介入民事范畴），再加上追缴赃款赃物本身的于法无据，被人民法院判决撤消或者进行国家赔偿当属必然。

违法追缴赃款赃物、退赃，还必然对公安机关及其有关领导和侦查人员不利，其违法行为通过被人民法院撤消而产生或者直接产生国家赔偿，根据我国《国家赔偿法》、《刑法》及有关司法解释的规定，“赔偿义务机关赔偿损失后，应当责令有故意或者重大过失的工作人员或者受委托的组织或者个人承担部分或者全部赔偿费用。对有故意或者重大过失的责任人员，有关机关应当依法给予行政处分；构成犯罪的，应当依法追究刑事责任”。如果因为违法追缴赃款赃物、退赃最终被要求给予国家赔偿，有关工作人员不但承担赔偿责任，还要被行政处分，而如果国家赔偿造成国家直接经济损失超过十万元以上的，还有可能被追究滥用职权或者玩忽职守的刑事责任。

二、公安机关在刑事诉讼中无权追缴赃款赃物、退赃

（一）赃款赃物的含义和特征

对于赃款赃物的含义，我国古代《汉律》就有受赇枉法和北齐的“计赃依律”之规定；《唐律》“六赃”罪中的“赃”是指非法取得的公私财物。目前我国《辞海》、《辞源》的解释是“赃者，贪污、受贿或者盗窃之所得也”；而《法学辞典》则解释为“犯罪分子用抢劫、抢夺、盗窃、诈骗、敲诈勒索、贪污、受贿、走私、投机倒把等非法手段取得的金钱和物质”；我国《刑法》规定为“犯罪分子违法所得的一切财物”。笔者认为，上述对赃款赃物的含义的界定，特别是目前有关的权威解释均有合理之处，但不够全面和准确。我国刑法对赃款赃物的解释在刑事司法领域是完全正确的，但是，赃款赃物这一概念，不仅存在于刑事诉讼之中，而且还广泛适用于各种行政执法活动，如公安机关在处理治安案件中，行为人的违法行为虽然没有构成犯罪，但如存在有非法所得，该非法所得便属于赃款赃物，因此，笔者认为，所谓赃款赃物，就是指违法犯罪分子违法犯罪所得的一切财物。

赃款赃物具有两个方面的主要特征：一个方面是具有证据价值和经济价值的双重属性。赃款赃物与案件真实情况的发生、发展有着客观内在的联系，因而对案件具有证据价值；同时，赃款赃物也具有民法上物的特征，即人们能够支配的具有经济价值的物质实体和自然力，民法上的物基本上也可以成为赃物，其特征没有因为诉讼而发生改变。另一方面，赃款赃物必须是行为人采

用违法犯罪手段所获取的财物，它既不同于作案工具，也不是行为人的个人合法财产，更不是违禁品。在实践中，认定赃款赃物时必须将其范围严格限定在行为人采用违法犯罪手段所获取的财物之内，不得与行为人其他财产相混淆。行为人的个人财产可以是罚款、罚金、没收财产等行政和刑事处罚措施的标的，但决不能够成为追缴的对象。

（二）公安机关在刑事诉讼中无权认定有关涉案款物为赃款赃物

赃款赃物的性质，只能够由国家授权的特定司法机关或者行政执法机关通过法定程序作出的生效裁决来确定，这是认定赃款赃物在程序上的决定性要件。生效的裁决主要包括两种情况：一是行政执法机关依照有关的行政法律法规在其权限范围内作出的行政处罚决定；二是人民法院对其管辖的刑事案件作出的裁决。本文主要讨论的是后一种情况，即在刑事诉讼中只有人民法院才有权利对赃款赃物进行认定，公安机关无权认定。这是因为，我国刑法明确规定了无罪推定原则，“未经人民法院依法判决，对任何人都不得确定有罪”，只有人民法院判决被告人有罪后，被告人的非法所得才上升为罪犯的赃款赃物，即是说，在公安机关的侦查阶段，犯罪嫌疑人在其法律上的地位被确定为罪犯之前，其违法所得便不能够成为具有法律意义上的赃款赃物。因此，我国刑事诉讼法在公安机关的侦查阶段，只使用过“物品、文件”、“存款、汇款”、“财物及其孳息”、“合法财产”等字

眼，在人民法院审判判决后才有赃款赃物的说法。......